АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции»
На правах рукописи
Моргун Альбина Викторовна
ИНФОРМАЦИОННЫЕ СПОРЫ В СВЯЗИ С НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМОЙ В СМИ И КИНОПРОДУКЦИИ
Специальность 12.00.13 - Информационное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 г МАЙ 2014
005548418
М о с к в а- 2014
005548418
Диссертация выполнена в Научно-методическом центре «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики».
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор,
Шаблинский Илья Георгиевич Официальные оппоненты: доктор юридических наук, доцент,
профессор кафедры «Теория и история государства и права» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации Голоскоков Леонид Викторович
кандидат юридических наук, заместитель генерального директора по маркетингу Общества с ограниченной ответственностью «Клиника ЛМС» Маркович Анастасия Михайловна
Ведущая организация: Федеральное государственное
бюджетное учреждение науки «Институт государства и права Российской академии наук» (ИГП РАН)
Защита диссертации состоится «24» июня 2014 года в 12:00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.048.04 при ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» по адресу: г. Москва, ул. М. Ордынка, 17, аудитория 315.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики».
Полный текст диссертации, а также отзыв научного руководителя соискателя ученой степени и автореферат диссертации размещены на сайте ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»: http://hse.ru.
Автореферат разослан «_»_2014 года.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук Е. С. Герасимова
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Развитие информационных технологий, технологий цифрового телерадиовещания, а также полиграфической техники в последнее десятилетие не могло не отразиться на рынке рекламы. Рекламные агентства в эти годы предлагали своим клиентам и использовали весь арсенал средств, связанных с новым этапом в научно-техническом развитии. При этом деятельность в сфере рекламы оставалась инструментом жесткой экономической конкуренции. Субъекты хозяйственной деятельности в России, в полной мере усвоив опыт развитых экономик, активно боролись за участки рынка, прибегая к методам рекламирования своих товаров и услуг, которые не всегда соответствовали требованиям морали и общепринятых норм экономического соперничества. Некоторые из этих методов способны были раздражать не только конкурентов, но и потребителя, которому, собственно и адресовалась рекламная информация. Законодательство о рекламе, создавая, в общем, правовую основу для борьбы со злоупотреблениями, не всегда успевало за практикой, развивающейся параллельно с развитием новейших технологий. Информационные споры в этой сфере, то есть споры в связи с ненадлежащей рекламой, стали занимать все больше места в работе судов и административных органов.
Поскольку информационные споры в сфере рекламы обусловлены противоречиями во взглядах на те или иные элементы рекламного контента, в данном исследовании реклама рассматривается как один из институтов комплексной отрасли — информационного права.
По сути дела, за последние годы эти конфликты образовали уже отдельную категорию информационных споров, в рамках которой можно было бы выделить подкатегории (в частности, споры по поводу недобросовестной рекламы, связанной обычно с некорректными сравнениями, споры в связи с использованием оскорбительных образов и
з
обеденной лексики и др.). Органы Федеральной антимонопольной службы и суды приняли за последние годы сотни достаточно важных решений, повлиявших не только на развитие законодательства о рекламе, но и на динамику развития таких отраслей как информационное и корпоративное право.
Содержание этих споров и смысл наиболее интересных решений, на наш взгляд, могут быть уже предметом обобщений и анализа. Ведь немалая часть конфликтов была обусловлена определенными несовершенствами законодательства. На самом деле споры (не всегда, но нередко) указывали на недоработки законодателя - определенные пробелы или неоднозначно интерпретируемые нормы. В принципе на протяжении последнего десятилетия законодатель иногда выбирал новые сферы регулирования с учетом накопившегося опыта конфликтных ситуаций.
В то же время в ряде случаев конфликты между компаниями, а также жалобы потребителей были обусловлены тем, что законодатель по тем или иным причинам (иногда вовсе не правового характера) уходил от регулирования некоторых отношений, сознательно вынося их за рамки закона. В частности, речь может тут идти об отношениях, связанных с использованием технологий Product Placement, и некоторых других проблемах.
Определенная нечеткость или расплывчатость формулировок открывает, как известно, широкое поле для усмотрения дел государственными органами, рассматривающими спор. И действительно, суды во многих случаях принимали решения по делам о ненадлежащей рекламе, исходя из своих субъективных вкусовых представлений, в частности, об оскорбительных образах, бранных словах (очевидных или зашифрованных в тексте рекламы) и т.п. В последнее время они вырабатывали позиции, даже не обращаясь к экспертным заключениям - и эта практика в итоге получила одобрение Верховного Суда Российской Федерации. Таким образом, суды должны выполнять довольно большой
объем работы, связанной с чисто лингвистическим анализом (по сути дела, с разбором различных вариантов сквернословия).
Учитывая, что эта категория дел начинает занимать все более значительный объем в общем массиве споров, возникает вопрос об альтернативных механизмах их разрешения.
В данном контексте нам представляется оправданным обращение к опыту саморегулирующих организаций, рассматривающих споры о ненадлежащей рекламе в ряде стран Европы и в США. Зарубежный опыт разрешения информационных споров - важный элемент размышлений о возможных путях совершенствования арбитражных процедур и разгрузки судов.
Объект исследования. Объектом исследования являются информационные отношения в сфере рекламы, в частности, размещенной в средствах массовой информации и кинопродукции, а также российская и зарубежная практика досудебного разрешения споров (саморегулирование) в сфере рекламы.
Предмет исследования. Предметом исследования являются информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции, а также совокупность информационных правоотношений, возникающих в процессе разрешения указанных споров.
Цели и задачи исследования. Целью исследования является совершенствование законодательства о рекламе с учетом его недостатков, выявленных в ходе разрешения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции.
Во-первых, это предполагает разработку ряда норм, позволяющих избегать конфликтных ситуаций, предотвращать их. Во-вторых, это предполагаем изучение возможных альтернативных механизмов разрешения споров о рекламе с учетом имеющегося опыта деятельности саморегулирующих организаций.
С учетом поставленных целей диссертационного исследования были поставлены следующие задачи:
- выявить причины возникновения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой, а также проанализировать их правовую природу;
- рассмотреть динамику развития информационных правовых норм о рекламе в России;
- выявить существующие несовершенства законодательства о рекламе, являющиеся, в частности, условиями возникновения споров;
- выделить особенности информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции, рассмотреть отдельные их категории;
- проанализировать существующие механизмы разрешения споров, в связи с ненадлежащей рекламой;
- рассмотреть специфику саморегулирования как способа разрешения споров;
рассмотреть наиболее эффективную модель разрешения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой;
- определить перспективы развития саморегулирования в сфере рекламы в России;
- разработать рекомендации и практические предложения по совершенствованию законодательных актов в сфере рекламы.
Степень научной разработанности темы. Проблемы информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции ранее не были предметом отдельных исследований. В то же время, стоит отметить ученых, в трудах которых исследовались проблемы формирования института рекламы: С.Г. Богацкая, Ю.Ф. Вольдман, О.Б. Кузнецов, Е.А. Мамонов, A.B. Минбалеев, Г.А. Свердлык, Э.Л. Страунинг, А.Н. Толкачев, и др. В рамках отечественной юридической науки вопросы, касающиеся данной темы, исследованы достаточно фрагментарно. В частности, в работах Е.В. Медянковой рассматривались
основные признаки рекламной информации. В работах A.A. Кислицына была подробно изучена реклама, вводящая в заблуждение. Ю.С. Куликова исследовала ненадлежащую рекламу как форму недобросовестной конкуренции. Гражданско-правовые аспекты рекламы, в том числе рекламы в Интернете, были исследованы в диссертационной работе O.A. Филатовой административно-правовые аспекты проблемы в работе И. Чубуковой. Отдельные проблемы законодательного регулирования рекламы рассматривались в работах A.M. Маркович, A.A. Кирилловых, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова.
Методологическая основа исследования. В рамках исследования использовались различные методы научного познания. В частности, сравнительно-правовой метод, а также исторический метод — при анализе развития правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в течение различных периодов времени как в России, так и в зарубежных странах. Анализ предмета настоящей работы осуществлялся, в том числе, на основе законов формальной логики. Сочетание указанных методов позволило определить недостатки правового регулирования и сформулировать предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего рекламную деятельность. При формулировании конкретных рекомендаций по совершенствованию действующего российского законодательства о рекламе применялся теоретико-прогностический метод.
Теоретическая основа исследования. Общетеоретическую основу диссертационного исследования составили научные труды известных ученых-правоведов: А.Б. Агапова, С.С. Алексеева, Ю.М. Батурина, О.С. Иоффе, В.Б. Исакова, Д.А. Ловцова, Л.А. Лунца, А.Л. Маковского, Ю.И. Мигачева, В.Б. Наумова, Л.Л. Попова, И.М. Рассолова, О.Н. Садикова, Е.В. Семизорова, С.И. Семилетова, В.Ю. Соловьева, Е.А. Суханова, A.A. Чеботарева, A.A. Фатьянова, Л.В. Филатова, P.O. Халфиной, Н.Г. Шурухнова, Г.С. Шапкиной, В.Ф. Яковлева и др.
Основой для изучения информационной проблематики выступили труды: Т.Е. Абовой, Ю.Г. Арзамасова, И.Л. Бачило, И.Ю. Богдановской, A.A. Кирилловых, В.А. Копылова, В.Б. Исакова, В.Н. Лопатина, A.B. Морозова, Т.А. Поляковой, A.A. Тедеева, Л.К. Терещенко, М.А. Федотова, И.Г. Шаблинского и др.
В основу изучения специфики информационных споров в сфере рекламы были положены труды таких ученых, как С.Н. Абрамова, С.Г. Богацкой, A.A. Кислицына, Ю.С. Куликова, Е.А. Мамонова, A.M. Маркович, Е. В. Медянкова, A.B. Минбалеева, А.Н. Толкачева, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова и др.
Также в диссертации использованы нормативные источники и исследовательские работы ученых зарубежных стран.
Эмпирической базой диссертационного исследования являются, прежде всего, материалы судебной практики, в частности, практики рассмотрения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в судебных инстанциях, в антимонопольных органах и органах саморегулирования.
Научная новизна данной работы заключается в решении целого ряда правовых задач: впервые в работе дано определение информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой и предложена классификация указанных споров. Также в работе автором впервые предлагается правовое определение такого явления как Product Placement и предложено законодательное решение существующих проблем в правоприменительной практике в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции.
Положения, выносимые на защиту.
1. Автором предлагается следующее определение информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой.
Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой - это категория информационных споров, предметом которых являются отношения по поводу рекламной информации, а особенностью - наличие
особого субъектного состава (рекламораспространители, рекламодатели, рекламопроизводители, потребители рекламы...).
2.Автором предлагается классификация информационных споров в сфере рекламы по следующим критериям:
по содержанию информации (по поводу этики рекламы, некорректных сравнений, «зонтичной рекламы», недостоверной информации и др.).
по объему информации (по поводу объема рекламы в СМИ, по поводу длительности рекламы в эфире и др.).
по способу размещения информации (по поводу правомерности размещения наружной рекламы, размещения в СМИ, сети Интернет и др.).
по смыслу ограничений, установленных на рекламу отдельных видов товаров.
по способу разрешения (споры, разрешаемые в досудебном, судебном порядке).
3. Оперативное и эффективное разрешение информационных споров в области рекламы требует более активного использования механизмов саморегулирования в рамках отрасли. В этих целях целесообразно создание новой саморегулируемой организации в сфере рекламы, которая была бы признана как со стороны антимонопольных органов, так и со стороны рекламного сообщества. С учетом опыта эффективного функционирования подобных организация в других странах, данная организация должна осуществлять полномочия по рассмотрению информационных споров в сфере рекламы, а также обладать легитимной возможностью привлекать тех или иных субъектов указанных споров к ответственности.
4. Представляется целесообразным восстановить полномочия органов саморегулирования в сфере рекламы по защите прав неопределенного круга лиц, в частности потребителей рекламы. Данное полномочие должно предусматривать возможность обращения в суды, арбитражные суды.
5. Накопившаяся правоприменительная практика свидетельствует, на наш взгляд, о том, что ограничения на так называемую «зонтичную рекламу»
(предусмотренную ст. 5 ФЗ «О рекламе») могут препятствовать развитию и диверсификации производства крупных компаний, фактически производящих не только товары, реклама которых ограничена. В этой связи целесообразно определенное уточнение соответствующей нормы закона. В частности, п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» можно изложить в следующей редакции: «3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара, за исключением:
- рекламы товаров, выпускаемых в промышленных масштабах не менее 1 (одного) года, реклама которых не ограничена;
- рекламы товаров, товарный знак или знак обслуживания которых соотносится со свойствами указанного товара в большей степени, чем с товаром, товарным знаком или знаком обслуживания, реклама которого ограничена;
- случаев, когда изготовитель прекратил выпуск товаров, реклама которых ограничена».
Данное изменение позволит снять существующее ограничение свободы экономической деятельности и конкуренции, защищаемое п. 2 ст. 8 Конституции РФ.
5. Отказ законодателя от ряда правовых конструкций, ранее предусмотренных Федеральным законом «О рекламе» 1995 г. (в частности, от запрета прерывать художественные телефильмы рекламными паузами чаще, чем каждые 15 минут, а также от ограничений в отношении Product Placement), привел к определенному размыванию ряда целей правового регулирования. В качестве таковых неизменно фигурировала защита
интересов теле- и кинозрителей. Отказ от указанных конструкций в реальности не отвечал указанным интересам.
6. Накопившийся в России опыт использования рекламной технологии Product Placement (в данном случае упоминаний товаров и услуг, органично интегрированных в произведения киноискусства) свидетельствует о необходимости нормативного признания ее «косвенной рекламой» и определенных ограничений для нее. Последние - с учетом международного опыта - могут заключаться, в частности, в предуведомлении зрителей о такой рекламе, а также исключении ее из произведений для детей.
7. Дальнейшее совершенствование законодательства о рекламе требует учета новейших форм рекламной информации, связанных с развитием IT-технологий и зачастую нарушающих интересы потребителей. В частности, должна быть запрещена телематическая реклама (возникающая при переключении телевизионных каналов).
8. В связи с наличием очевидных проблем при определении объемов рекламы в печатных изданиях и отсутствием мотивации у последних регистрироваться в качестве рекламных средств массовой информации, необходимо пересмотреть механизмы определения объема рекламы в печатных изданиях.
Теоретическая значимость работы. Сформулированные в диссертационной работе теоретические положения направлены на решение актуальных проблем информационных отношений по поводу рекламы, расширяют и углубляют научные знания в исследуемой области и представляют определенную ценность для последующих научных исследований. Выводы, сделанные диссертантом могут быть использованы другими исследователями в процессе изучения имеющейся теоретической и законодательной базы в целях совершенствования названного института информационного права.
Практическая значимость работы заключается в предложениях по совершенствованию норм действующего законодательства о рекламе, а
также в ряде практических выводов. Также выводы, сделанные диссертантом, могут использоваться в процессе преподавания специальных курсов по информационному праву, а также учитываться при разрешении информационных споров между сторонами рекламных правоотношений.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного исследования использовались автором в ходе преподавательской деятельности, в частности в индивидуальной работе со студентами, обучающимися по специальности «Юриспруденция» и «Реклама», в рамках изучения курса «Информационное право», написания ими практических работ и эссе. Кроме того, основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в четырех опубликованных научных статьях, а также обсуждались в рамках научного семинара «Информационное общество: правовые основ социальных и демократических процессов в условиях использования информационных технологий» в Институте государства и права РАН (04-05 февраля 2011 г., г. Москва, Институт государства и права РАН), в рамках Семинара-практикума проекта Общественной коллегии по жалобам на прессу «Состояние и перспективы медийного саморегулирования в России» (1-2 ноября 2013 г., Московская область, УМЦ «Голицыно») и на заседаниях Научно-методического центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности»(2012-2014 гг., г. Москва, НИУ-ВШЭ).
Результаты диссертационного исследования используются в качестве материалов при подготовке и проведении лекций и практических занятий по дисциплине «Информационное право».
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трёх глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованных нормативных правовых актов и литературы.
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обосновывается актуальность избранной темы исследования, анализируется объект и предмет исследования степень ее
научной разработанности, определяются цели и задачи исследования, характеризуются теоретические и методологические основы исследования, эмпирическая база. Также во введении излагаются основные результаты исследования в форме положений, выносимых на защиту, обосновывается научная новизна и практическая значимость работы с указанием информации об апробации результатов исследования.
Глава 1. «Причины информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой» состоит из трех параграфов, посвященных вопросам взаимосвязи процесса эволюции информационно-правового регулирования рекламы и возникновения информационных споров в указанной сфере. Особое внимание уделено тем вызовам, с которыми сталкивался законодатель в процессе регулирования рекламы и алгоритму возникновения информационных споров в сфере рекламы.
Первый параграф первой главы «Правовая природа информационных споров и причины их возникновения». В частности, информационные споры рассматриваются как категория правовых конфликтов, в основе которых лежит нарушенное публичное или частное право, а также как заключительная стадия информационного конфликта.
В качестве специфики информационных споров в сфере рекламы выделяется наличие такого субъектного состава как рекламораспространители, рекламодатели, рекламопроизводители и потребители рекламы. А причиной появления информационных конфликтов признаются противоречия во мнениях на тот или иной элемент рекламной информации в связи с его предполагаемым несоответствием закону. В связи с чем, в параграфе предлагается авторское определение информационного спора:
Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой - это категория информационных споров, предметом которых являются отношения по поводу рекламной информации, а особенностью - наличие
особого субъектного состава (рекламораспространители, рекламодатели, рекламопроизводители, потребители рекламы...).
С учетом указанного выше определения, предлагается классификация споров в связи с ненадлежащей рекламой по ряду критериев:
по содержанию информации (по поводу этики рекламы, некорректных сравнений, «зонтичной рекламы», недостоверной информации и др.);
по объему информации (по поводу объема рекламы в СМИ, по поводу длительности рекламы в эфире и др.);
по способу размещения информации (по поводу правомерности размещения наружной рекламы, размещения в СМИ, сети Интернет и др.);
по поводу ограничений, установленных на рекламу отдельных видов товаров;
по способу разрешения (споры, разрешаемые в досудебном, судебном порядке).
Отмечается, что каждый критерий связан с определенным типом причин информационного спора, при этом фундаментальной причиной является наличие определенного рода неясностей и несовершенств информационно-правового регулирования данных отношений.
Информационно-правовые нормы в сфере рекламы эволюционировали вместе с этой динамично развивающейся сферой. Сам по себе процесс совершенствованием приемов и методов рекламирования, обогащением технического арсенала рекламных средств, а этот процесс сопровождался немалым количеством информационных споров, как по поводу содержательной части рекламы, так и по поводу способа её распространения.
Второй параграф первой главы «Динамика развития информационно-правовых норм о рекламе в России» посвящен развитию информационных норм о рекламе в России, начиная с XVIII века, когда одним из первых видов графической рекламы была лубочная картинка (лубок), изображающие товары и их описания. Отмечается, что массовым
явлением реклама стала в связи с отменой ограничений на публикацию коммерческих объявлений в газетах и журналах в ходе реформ 1861-1864 гг.
Определенное внимание в параграфе уделено вопросам становления и развития норм о рекламе в советский период. При этом становление института рекламы рассматривается применительно к каждому отдельному периоду советской истории. Заметим, что фактически это была форма пропаганды определенных услуг и товаров при отсутствии реального выбора у потребителя. Отмечается, что в Декрете «О государственной монополии на печатание объявлений» 1917 г. была закреплена монополия на рекламную индустрию со стороны государства. Советский период, с которым было связано образование специальных государственных институтов, занимающихся пропагандой некоторых видов товаров, производимых в СССР («Торгреклама», «Внешторгреклама», «Союзторгреклама» при Минторге СССР, «Росторгреклама» при Минторговли РСФСР и др.) закончился в конце 1980-х годов. Подробно описываются первые попытки регулирования сферы рекламы в период НЭПа и в более поздние периоды -до 80-х годов. Отмечается, что первым нормативно-правовым актом, закрепившим понятие недобросовестной рекламы, стал Закон РСФСР 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который ввел запрет недобросовестной рекламы в следующих формах.
Далее анализируется ряд нормативных правовых актов, фрагментарно регулировавших сферу рекламы в начале 1990-х годов. Рассматриваются основные положения первого Федерального закона «О рекламе» 1995 года.
В параграфе анализируются причины появления Федерального закона «О рекламе» 2006 г., который в существенной мере был ответом на сформировавшуюся правоприменительную практику.
В параграфе 3 Главы 1 «Несовершенства действующих информационных правовых норм о рекламе» подробно разбираются проблемы, проявившиеся в ходе применения ФЗ «О рекламе» 2006 г. В
частности, указывается на тот факт, что определенные сегменты отношений, связанные с рекламной деятельностью так и не были урегулированы законом должным образом, а некоторые его запреты послужили причиной новых информационных споров и жалоб. Кроме того, выяснилось, что закон оказывается бессильным перед новыми видами рекламы, которые не были предусмотрены его нормами, и которые законодатель не мог предвидеть.
Отмечается такая проблема как исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, ранее зафиксированной в пункте 1 статьи 11 Федерального закона «О рекламе» 1995 г. Проводится сравнительный анализ правовых норм, касающихся прерывания художественных фильмов, различных стран СНГ. Обосновывается необходимость возвращения указанной нормы (в прежней или иной редакции). Уделяется внимание таким новым видам рекламы (не нашедшим отражения в ФЗ «О рекламе» 2006 г.) как реклама при переключении каналов на платном телевидении. Анализируется информационный спор по поводу указанной рекламы между гражданином и рекламораспространителем в Арбитражном суде г. Москвы.
Обозначается проблема, связанная с запретом использования так называемых «зонтичных брендов», установленным в п. 3 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе». Указывается, что этот запрет может ограничить конкуренцию на рынке рекламы.
Рассматривается проблема правового регулирования отношений, связанных с применением технологии Product Placement. Отдельным блоком в параграфе выделяются проблемы, связанные с толкованием понятия недобросовестной рекламы в форме некорректных сравнений.
Глава 2 «Особенности информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции» состоит из трех параграфов, каждый из которых посвящен отдельной категории споров, их специфике. Основной целью данной главы является анализ и обобщение ряда судебных решений. Отмечается определенная произвольность в процессе
выбора критериев для оценки рекламного контента и предлагаются отдельные изменения правовых норм, касающихся наиболее часто повторяющихся предметов споров.
В параграфе 1 Главы 2 «Споры в связи с ненадлежащей рекламой, содержащей бранные слова, непристойные и оскорбительные образы» содержится обоснование вывода о том, что информационные споры, связанные с этичностью рекламы (использующей бранные слова и оскорбительные образы), с использованием в рекламе некорректных сравнений и технологии Product Placement, должны рассматривать органы саморегулирования при соответствующем расширении их полномочий. Это, с одной стороны, ускорило бы выработку критериев - приемлемых для рекламного сообщества, а с другой стороны - позволило бы разгрузить суды.
В параграфе подробно разбирается проблема квалификации того или иного рекламного материала в качестве «неэтичного». Определяются критерии ненадлежащей рекламы с использованием бранных слов, непристойных и оскорбительных образов.
В частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2008 г., обращено внимание на то, что одним из возможных критериев ненадлежащей рекламы является наличие устойчивой ассоциации в языковом сознании носителей русского языка спорного слова с обсценной лексикой. Изображение, фон, расположение отдельных элементов рекламы являются частью контекста данного материала. Соответственно, представляется возможным использование таких критериев как «ассоциативность» и «контекстуальность». Приводятся примеры из судебной практики, когда в качестве доказательств, представленных антимонопольным органом, используются экспертные заключения, а также выводы социологической лаборатории, основанные на данных опроса потребителей рекламы. В этой связи анализируется постановление Пленума ВАС РФ № 58 от 08 октября 2012 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами
Федерального закона «О рекламе», в котором указывается, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, специальных знаний, как правило, не требуется. Учитывая, в частности эту позицию диссертант приходит к выводу, что разрешение споров, связанных с этичностью, пристойностью рекламы может происходить на уровне саморегулирования.
В параграфе 2 «Споры в связи с ненадлежащей рекламой в форме некорректных сравнений, споры по поводу «зонтичной рекламы»» рассматривается информационные споры, которые также можно выделить в отдельную категорию.
Разбор спора между производителями продукции под марками «Равиоли» и «Дарья» (в отношении рекламного слогана «От этих равиолек дождешься желудочных колик»), приводит к выводу о том, что разрешение информационных споров, связанных с некорректными сравнениями также зависит от достоверности информации, приводимой в рекламе в контексте сравнения. Указывается на то, что нередко споры по поводу рекламы в форме некорректных сравнений сопровождаются спорами о защите деловой репутации конкурента. В то же время на примере спора между ООО «РоСКом» и ООО «Научно-производственное объединение «Конструкторское бюро Кочубея» показывается сложность доказывания порочащего характера информации: но только в таком случае можно доказать причинения вреда деловой репутации.
Основными критериями, позволяющими расценить информацию как рекламу в форме некорректных сравнений являются: наличие в рекламной информации ассоциативной связи с продукцией конкурента либо прямое указание на его продукцию; наличие в рекламной информации недостоверных сведений в отношении продукции конкурента либо продукции рекламодателя; наличие у конкурента исключительных прав на продукцию, в отношении которой нарушено законодательство о рекламе; наличие в рекламной информации сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию лица.
Рассматривая проблему ограничения рекламы так называемых «зонтичных брендов», автор отмечает, что в качестве ее решения возможно закрепление в соответствующей статье закона перечня исключений. В частности, предлагается изложить п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» в следующей редакции:
«3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара, за исключением:
- рекламы товаров, выпускаемых в промышленных масштабах не менее 1 (одного) года, реклама которых не ограничена;
- рекламы товаров, товарный знак или знак обслуживания которых соотносится со свойствами указанного товара в большей степени, чем с товаром, реклама которого ограничена;
- случаев, когда изготовитель прекратил выпуск товаров, реклама которых ограничена».
В параграфе 3 «Споры в связи с ненадлежащей рекламой в кинопродукции Product Placement» рассматриваются некоторые проблемы, связанные с использованием рекламной технологии «Product Placement» (согласно формулировке закона, упоминание товара, информации о средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, интегрированное в произведения науки, литературы или искусства).
Отмечается, что норма — запрет на использование техники «Product Placement», действовавшая в Федеральном законе от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ «О рекламе» была исключена из законодательства необоснованно. Указывается на отсутствие у судов однозначной позиции по вопросу о
разграничени «скрытой рекламы» и «органично интегрированного упоминания». Этим обусловлены реальные трудности в правоприменительной практике. В качестве примера приводится спор между ОАО «Жировой комбинат» и ООО «Централ Партнершип» в связи с неисполнением ответчиком обязательств по размещению информации о продукции истца (майонез «Провансаль») в художественном фильме под рабочим названием «Ермоловы. Яблоки из райского сада». Уникальность данного спора заключается в том, что ОАО «Жировой комбинат» (производитель майонеза «Провансаль») и кинокомпания ООО «Централ Партнершип» фактически заключили договор о «Product Placement» (подробно описав все эпизоды упоминания продукта).
В качестве положительного примера в параграфе рассматривается европейский опыт закрепления понятия «Product Placement», который указывает на то, что проблема правового регулирования данного явления имеет своё решение. Указывается на необходимость нормативного признания «Product Placement» «косвенной рекламой» и установления законодателем определенных ограничений для нее. Последние - с учетом международного опыта — могут заключаться, в частности, в предуведомлении зрителей о такой рекламе, а также исключении ее из произведений для детей.
Глава 3 «Саморегулирование в сфере рекламы как средство предупреждения и разрешения споров в сфере рекламы» состоит из двух параграфов. В них рассматривается разбирается зарубежная практика саморегулирования в сфере рекламы и возможные перспективы развития саморегулирования в сфере рекламы в России, а также основные правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы как наиболее эффективной модели разрешения информационных споров. На основе приведенного анализа предлагается следующая классификация способов разрешения информационных споров в сфере рекламы:
1. Внесудебные способы разрешения информационных споров, прямые переговоры сторон конфликта,
• обращение в третейское судопроизводство (медиация), саморегулирование в сфере рекламы.
2. Досудебные способы разрешения информационных споров.
• путём обращения в антимонопольные органы,
• путём оспаривания решений, предписаний антимонопольных органов в досудебном порядке.
3. Судебный способ разрешения информационных споров:
• оспаривание решений, предписаний антимонопольных органов,
• прочие споры сторон информационно-правовых отношений, в связи с ненадлежащей рекламой.
Особо отмечается тот факт, что большинство указанных способов не позволяют разрешать информационные споры достаточно оперативно. В тоже время указывается на такие преимущества саморегулирования в сфере рекламы как: открытость и публичность, безвозмездность, быстрота и простота процедуры. Впрочем, указанные плюсы проявляются только в случае наличия хорошо развитой системы саморегулирования.
В параграфе 1 главы 3 «Зарубежный опыт саморегулирования в сфере рекламы как эффективной модели разрешения споров» указывается на то, что в Европе, США и Японии саморегулирование прошло достаточно длительный путь развития. В большинстве европейских государств отдельные правила и запреты, связанные с коммерческими объявлениями, были установлены ещё в средние века и в эпоху промышленной революции. Со временем сформировалась сложная система саморегулируемых организаций (СРО) и поддерживающих их деятельность нормативных актов.
В параграфе рассматриваются некоторые организации, осуществляющие саморегулирование в сфере рекламы в различных странах. Наибольшее внимание уделяется сравнительному анализу деятельности зарубежных советов по прессе и советов по соблюдению стандартов в рекламе различных стран. Отмечается, что и европейская, и американская
модели саморегулирования развивались в соответствии со следующим алгоритмом: сначала образовывались рекламные сообщества, которые утверждали первые этические кодексы, а потом создавался координационный орган данных сообществ, который обеспечивал взаимодействие с органами власти, определял стратегию развития отрасли, а также выполнял вменённые ему функции контроля СРО на определённой территории. В качестве специфики выделяется тот факт, что в зарубежной практике регулирования информационных споров устанавливаются не только сами правила, но и меры ответственности за их нарушение, что, безусловно, делает механизм саморегулирования более эффективным.
Параграф 2 «Перспектива развития саморегулирования в сфере рекламы в России» описывает историю развития института саморегулирования в сфере рекламы в России, а также отдельные проблемы, возникшие в процессе этого развития. В параграфе также анализируются проблемы законодательства о саморегулировании и предлагаются способы их решения.
Приводится перечень организаций, основной целью которых является установление определённых правил поведения — этических кодексов в сфере рекламы, а также осуществление контроля за их соблюдением. Указывается на отсутствие у указанных организаций опыта разрешения споров в сфере рекламы.
Специально выделяются проблемы, связанные с коллизиями некоторых норм ФЗ «О рекламе» и норм Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЭ «О саморегулируемых организациях». Помимо исключения нормы, позволяющей саморегулируемым организациям осуществлять защиту прав потребителей рекламы (неопределенного круга лиц), следует отметить исключение законодателем таких полномочий, как участие в разработке нормативно-правовых актов в сфере регулирования рекламы и проведение добровольной независимой экспертизы рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства.
Предлагается придать юридическую силу экспертным заключениям СРО, включить СРО в сфере рекламы в перечень СРО, членство в которых обязательно для осуществления деятельности в указанной сфере, установить минимальный предел численности членов таких организаций, а также установить максимальный размер организационного взноса, прогрессирующего в зависимости от оборота рекламной компании.
В качестве положительного примера приводится опыт Большого жюри Союза журналистов России (на примере обращения газеты «Тихоокеанская звезда» и редактора газеты «Молодой дальневосточник») и Общественной коллегии по жалобам на прессу.
В то же время, отмечается необходимость функционирования специального органа саморегулирования в сфере рекламы. Им может стать, например, Экспертный совет по рекламе при ФАС России в случае изменения порядка его формирования. С учетом зарубежного опыта, к санкциям, применяемым указанным советом, могут быть отнесены следующие меры: неблагоприятные отзывы в крупнейших СМИ («негативное паблисити»), проведение обязательной предварительной проверки последующих рекламных объявлений организации-нарушителя; отказ средств массовой информации от распространения рекламы нарушителя в течение определённого срока.
С учетом целесообразности возвращения ранее действовавших эффективных норм предлагается дополнить статью 32 Федерального закона «О рекламе» пунктами следующего содержания:
«11) участвовать в разработке проектов нормативно-правовых актов в сфере регулирования рекламы,
12) проводить добровольную независимую экспертизу рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства,
13) направлять рекомендации рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям;
14) направлять материалы и обращаться в органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе;
15) предъявлять в установленном порядке иски в арбитражные суды в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга потребителей рекламы, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе;
16) выступать в качестве медиатора в спорах, связанных с применением норм настоящего закона».
III. ОСНОВНЫЕ РЕЗУЛЬТАТЫ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ИЗЛОЖЕНЫ В СЛЕДУЮЩИХ ПУБЛИКАЦИЯХ
В журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, рекомендованных ВАК Минобрнауки России:
1. Моргун A.B. Информационные споры в связи с Product Placement. Российское законодательство и опыт Европейского союза // Вопросы правоведения.2012.№ 3(15). С. 290-302 (0,75 п.л.).
2. Моргун A.B. Эволюция информационно-правового регулирования в сфере рекламы // Европейский журнал социальных наук (European Social Science Journal). 2013. № 5. С. 564-571 (0,44 п.л.).
3. Моргун А. В. Практика применения законодательства о рекламе // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2013. № 3.С.125-136 (0,69 п.л.).
В иных изданиях:
4. Моргун А. В. Особенности некоторых информационных споров в сфере рекламы // Труды по интеллектуальной собственности. 2013. № 4 (Т. XV). С. 123-159 (2,25 п.л.)
Публикации полностью соответствуют теме диссертационного исследования и раскрывают её основные положения. Общий объем опубликованных работ по теме диссертации - 4,13 п.л.
Лицензия ЛР № 020832 от «15» октября 1993 г. Подписано в печать «24» апреля 2014 г. Формат 60x84/16 Бумага офсетная. Печать офсетная. Усл. печ. л. 1.
Тираж 150 экз. Заказ №5678 Типография издательства НИУ ВШЭ, 125319, г. Москва, Кочновский пр-д., д. 3.
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции»
Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования
«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»
На правах рукописи
04201458815
Моргун Альбина Викторовна
ИНФОРМАЦИОННЫЕ СПОРЫ В СВЯЗИ С НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМОЙ В СМИ И КИНОПРОДУКЦИИ
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Специальность 12.00.13 - информационное право
Научный руководитель доктор юридических наук, профессор Шаблинский Илья Георгиевич
Москва- 2014
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ..................................................................................3
ГЛАВА 1. ПРИЧИНЫ ИНФОРМАЦИОННЫХ СПОРОВ В СВЯЗИ С НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМОЙ
§1. Правовая природа информационных споров и причины их
возникновения.............................................................................14
§2. Динамика развития информационных правовых норм о рекламе в
России.......................................................................................18
§3. Несовершенства действующих информационных правовых норм о
рекламе......................................................................................35
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ИНФОРМАЦИОННЫХ СПОРОВ В СВЯЗИ С НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМОЙ В СМИ И КИНОПРОДУКЦИИ
§1. Споры в связи с ненадлежащей рекламой, содержащей бранные
слова, непристойные и оскорбительные образы.........................................57
§ 2.Споры в связи с ненадлежащей рекламой в форме некорректных
сравнений, споры по поводу «зонтичной рекламы».....................................70
§ 3. Споры в связи с ненадлежащей рекламой в кинопродукции Product
Placement...................................................................................97
ГЛАВА 3. САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ КАК СРЕДСТВО ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ
§ 1. Зарубежный опыт саморегулирования в сфере рекламы как
эффективной модели разрешения споров...........................................115
§ 2. Перспектива развития саморегулирования в сфере рекламы в
России......................................................................................127
ЗАКЛЮЧЕНИЕ..........................................................................146
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ И НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ....................................................................149
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Развитие информационных технологий, технологий цифрового телерадиовещания, а также полиграфической техники в последнее десятилетие не могло не отразиться на рынке рекламы. Рекламные агентства в эти годы предлагали своим клиентам и использовали весь арсенал средств, связанных с новым этапом в научно-техническом развитии. При этом деятельность в сфере рекламы оставалась инструментом жесткой экономической конкуренции. Субъекты хозяйственной деятельности в России, в полной мере усвоив опыт развитых экономик, активно боролись за участки рынка, прибегая к методам рекламирования своих товаров и услуг, которые не всегда соответствовали требованиям морали и общепринятых норм экономического соперничества. Некоторые из этих методов способны были раздражать не только конкурентов, но и потребителя, которому, собственно и адресовалась рекламная информация. Законодательство о рекламе, создавая, в общем, правовую основу для борьбы со злоупотреблениями, не всегда успевало за практикой, развивающейся параллельно с развитием новейших технологий. Информационные споры в этой сфере, то есть споры в связи с ненадлежащей рекламой, стали занимать все больше места в работе судов и административных органов.
Поскольку информационные споры в сфере рекламы обусловлены противоречиями во взглядах на те или иные элементы рекламного контента, в данном исследовании реклама рассматривается как один из институтов комплексной отрасли - информационного права.
По сути дела, за последние годы эти конфликты образовали уже отдельную категорию информационных споров, в рамках которой можно было бы выделить подкатегории (в частности, споры по поводу недобросовестной рекламы, связанной обычно с некорректными сравнениями, споры в связи с использованием оскорбительных образов и
обеденной лексики и др.). Органы Федеральной антимонопольной службы и суды приняли за последние годы сотни достаточно важных решений, повлиявших не только на развитие законодательства о рекламе, но и на динамику развития таких отраслей как информационное и корпоративное право.
Содержание этих споров и смысл наиболее интересных решений, на наш взгляд, могут быть уже предметом обобщений и анализа. Ведь немалая часть конфликтов была обусловлена определенными несовершенствами законодательства. На самом деле споры (не всегда, но нередко) указывали на недоработки законодателя - определенные пробелы или неоднозначно интерпретируемые нормы. В принципе на протяжении последнего десятилетия законодатель иногда выбирал новые сферы регулирования с учетом накопившегося опыта конфликтных ситуаций.
В то же время в ряде случаев конфликты между компаниями, а также жалобы потребителей были обусловлены тем, что законодатель по тем или иным причинам (иногда вовсе не правового характера) уходил от регулирования некоторых отношений, сознательно вынося их за рамки закона. В частности, речь может тут идти об отношениях, связанных с использованием технологий Product Placement, и некоторых других проблемах.
Определенная нечеткость или расплывчатость формулировок открывает, как известно, широкое поле для усмотрения дел государственными органами, рассматривающими спор. И действительно, суды во многих случаях принимали решения по делам о ненадлежащей рекламе, исходя из своих субъективных вкусовых представлений, в частности, об оскорбительных образах, бранных словах (очевидных или зашифрованных в тексте рекламы) и т.п. В последнее время они вырабатывали позиции, даже не обращаясь к экспертным заключениям - и эта практика в итоге получила одобрение Верховного Суда Российской Федерации. Таким образом, суды должны выполнять довольно большой
объем работы, связанной с чисто лингвистическим анализом (по сути дела, с разбором различных вариантов сквернословия).
Учитывая, что эта категория дел начинает занимать все более значительный объем в общем массиве споров, возникает вопрос об альтернативных механизмах их разрешения.
В данном контексте нам представляется оправданным обращение к опыту саморегулирующих организаций, рассматривающих споры о ненадлежащей рекламе в ряде стран Европы и в США. Зарубежный опыт разрешения информационных споров - важный элемент размышлений о возможных путях совершенствования арбитражных процедур и разгрузки судов.
Объект исследования. Объектом исследования является информационные отношения в сфере рекламы, в частности, размещенной в средствах массовой информации и кинопродукции, а также российская и зарубежная практика досудебного разрешения споров (саморегулирование) в сфере рекламы.
Предмет исследования. Предметом исследования являются информационные споры, в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции, а также совокупность информационных правоотношений, возникающих в процессе разрешения указанных споров.
Цели и задачи исследования. Целью исследования является совершенствование законодательства о рекламе с учетом его недостатков, выявленных в ходе разрешения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции.
Во-первых, это разработка ряда норм, позволяющих избегать конфликтных ситуаций, предотвращать их. Во-вторых, это изучение возможных альтернативных механизмов разрешения споров о рекламе с учетом имеющегося опыта деятельности саморегулирующих организаций.
С учетом поставленных целей диссертационного исследования были поставлены следующие задачи:
- выявить причины возникновения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой, а также проанализировать их правовую природу;
- рассмотреть динамику развития информационных правовых норм о рекламе в России;
- выявить существующие несовершенства законодательства о рекламе, являющиеся, в частности, условиями возникновения споров;
- выделить особенности информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции, рассмотреть отдельные их категории;
- проанализировать существующие механизмы разрешения споров, в связи с ненадлежащей рекламой;
- рассмотреть специфику саморегулирования как способа разрешения споров;
рассмотреть наиболее эффективную модель разрешения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой;
- определить перспективы развития саморегулирования в сфере рекламы в России;
- разработать рекомендации и практические предложения по совершенствованию законодательных актов в сфере рекламы.
Степень научной разработанности темы. Проблемы информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции ранее не были предметом отдельных исследований. В то же время, стоит отметить ученых, в трудах которых исследовались проблемы формирования института рекламы: С.Г. Богацкая, Ю.Ф. Вольдман, О.Б. Кузнецов, Е.А. Мамонов, A.B. Минбалеев, Г.А. Свердлык, Э.Л. Страунинг, А.Н. Толкачев, и др. В рамках отечественной юридической науки вопросы, касающиеся данной темы, исследованы достаточно фрагментарно. В частности, в работах Е.В. Медянковой рассматривались основные признаки рекламной информации. В работах A.A. Кислицына была подробно изучена реклама, вводящая в заблуждение. Ю.С. Куликова исследовала
ненадлежащую рекламу как форму недобросовестной конкуренции. Гражданско-правовые аспекты рекламы, в том числе рекламы в Интернете были исследованы в диссертационной работе O.A. Филатовой, административно-правовые аспекты проблемы в работе И. Чубуковой. Отдельные проблемы законодательного регулирования рекламы рассматривались в работах A.M. Маркович, A.A. Кирилловых, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова.
Методологическая основа исследования. В рамках исследования использовались различные методы научного познания. В частности, сравнительно-правовой метод, а также исторический метод — при анализе развития правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в течение различных периодов времени как в России, так и в зарубежных странах. Анализ предмета настоящей работы осуществлялся в том числе на основе законов формальной логики. Сочетание указанных методов позволило определить недостатки правового регулирования и сформулировать предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего рекламную деятельность. При формулировании конкретных рекомендаций по совершенствованию действующего российского законодательства о рекламе применялся теоретико-прогностический метод.
Теоретическая основа исследования. Общетеоретическую основу диссертационного исследования составили научные труды известных ученых-правоведов: А.Б. Агапова, С.С. Алексеева, Ю.М. Батурина, О.С. Иоффе, В.Б. Исакова, Д.А. Ловцова, JI.A. Лунца, А.Л. Маковского, Ю.И. Мигачева, В.Б. Наумова, Л.Л. Попова, И.М. Рассолова, О.Н. Садикова, Е.В. Семизорова, С.И. Семилетова, В.Ю. Соловьева, Е.А. Суханова, A.A. Чеботарева, A.A. Фатьянова, Л.В. Филатова, P.O. Халфиной, Н.Г. Шурухнова, Г.С. Шапкиной, В.Ф. Яковлева и др.
Основой для изучения информационной проблематики выступили труды: Т.Е. Абовой, Ю.Г. Арзамасова, И.Л. Бачило, И.Ю. Богдановской, A.A.
Кирилловых, В.А. Копылова, В.Б. Исакова, В.Н. Лопатина, A.B. Морозова, Т.А. Поляковой, A.A. Тедеева, Л.К. Терещенко, М.А. Федотова, И.Г. Шаблинского и др.
В основу изучения специфики информационных споров в сфере рекламы были положены труды таких ученых, как С.Н. Абрамова, С.Г. Богацкой, A.A. Кислицына, Ю.С. Куликова, Е.А. Мамонова, A.M. Маркович, Е. В. Медянкова, A.B. Минбалеева, А.Н. Толкачева, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова и др.
Также в диссертации использованы нормативные источники и исследовательские работы ученых зарубежных стран.
Эмпирической базой диссертационного исследования являются, прежде всего, материалы судебной практики, в частности, практики рассмотрения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в судебных инстанциях, в антимонопольных органах и органах саморегулирования.
Научная новизна данной работы заключается в решении целого ряда правовых задач: впервые в работе дано определение информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой и предложена классификация указанных споров. Также в работе автором впервые предлагается правовое определение такого явления как Product Placement и предложено законодательное решение существующих проблем в правоприменительной практике в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции.
Положения, выносимые на защиту.
1. Автором предлагается следующее определение информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой.
Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой - это категория информационных споров, предметом которых являются отношения по поводу рекламной информации, а особенностью - наличие особого субъектного состава (рекламораспространители, рекламодатели, рекламопроизводители, потребители рекламы...).
2.Автором предлагается классификация информационных споров в сфере рекламы по следующим критериям:
по содержанию информации (по поводу этики рекламы, некорректных сравнений, «зонтичной рекламы», недостоверной информации и др.).
по объему информации (по поводу объема рекламы в СМИ, по поводу длительности рекламы в эфире и др.).
по способу размещения информации (по поводу правомерности размещения наружной рекламы, размещения в СМИ, сети Интернет и др.).
по смыслу ограничений, установленных на рекламу отдельных видов товаров.
по способу разрешения (споры, разрешаемые в досудебном, судебном порядке).
3. Оперативное и эффективное разрешение информационных споров в области рекламы требует более активного использования механизмов саморегулирования в рамках отрасли. В этих целях целесообразно создание новой саморегулируемой организации в сфере рекламы, которая была бы признана как со стороны антимонопольных органов, так и со стороны рекламного сообщества. С учетом опыта эффективного функционирования подобных организация в других странах, данная организация должна осуществлять полномочия по рассмотрению информационных споров в сфере рекламы, а также обладать легитимной возможностью привлекать тех или иных субъектов указанных споров к ответственности.
4. Представляется целесообразным восстановить полномочия органов саморегулирования в сфере рекламы по защите прав неопределенного круга лиц, в частности потребителей рекламы. Данное полномочие должно предусматривать возможность обращения в суды, арбитражные суды.
5. Накопившаяся правоприменительная практика свидетельствует, на наш взгляд, о том, что ограничения на так называемую «зонтичную рекламу» (предусмотренную ст. 5 ФЗ «О рекламе») могут препятствовать развитию и диверсификации производства крупных компаний, фактически
производящих не только товары, реклама которых ограничена. В этой связи целесообразно определенное уточнение соответствующей нормы закона. В частности, п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» можно изложить в следующей редакции: «3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара, за исключением:
- рекламы товаров, выпускаемых в промышленных масштабах не менее 1 (одного) года, реклама которых не ограничена;
- рекламы товаров, товарный знак или знак обслуживания которых соотносится со свойствами указанного товара в большей степени, чем с товаром, товарным знаком или знаком обслуживания, реклама которого ограничена;
- случаев, когда изготовитель прекратил выпуск товаров, реклама которых ограничена».
Данное изменение позволит снять существующее ограничение свободы экономической деятельности и конкуренции, защищаемое п. 2 ст. 8 Конституции РФ.
5. Отказ законодателя от ряда правовых конструкций, ранее предусмотренных Федеральным законом «О рекламе» 1995 г. (в частности, от запрета прерывать художественные телефильмы рекламными паузами чаще, чем каждые 15 минут, а также от ограничений в отношении Product Placement), привел к определенному размыванию ряда целей правового регулирования. В качестве таковых неизменно фигурировала защита интересов теле- и кинозрителей. Отказ от указанных конструкций в реальности не отвечал указанным интересам.
6. Накопившийся в России опыт использования рекламной технологии Product Placement (в данном случае упоминаний товаров и услуг, органично интегрированных в произведения киноискусства) свидетельствует о необходимости нормативного �
