АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовой обычай: сущность и механизм действия»
На правах рукописи
Царегородская Елена Владимировна ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ: СУЩНОСТЬ И МЕХАНИЗМ ДЕЙСТВИЯ
Специальность 12. 00. 01 -Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Санкт - Петербург 2004
Научный руководитель:
Доктор юридических наук, профессор Ю. Я. Баскин
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор В. В. Цмай; кандидат юридических наук Н. В. Разуваев
Ведущая организация:
Санкт - Петербургский университет МВД России
Защита состоится <&0"f » Р&ССО^-^/СлР 2004 г. в^_часов на заседании диссертационного совета К У02. 007. О/по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук в Северо - Западной академии государственной службы по адресу: 199178 Санкт - Петербург В. О., 7-я линия, д. 18.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Северо - Западной академии государственной службы(198178 Санкт-Петербург, В. О., 8-я линия, д. 61)
Автореферат разослан <*/f> 2004 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета К 502. 007. 01 кандидат юридических наук, доцент
М. В. Трегубое
1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность исследования юридического обычая определяется следующими причинами. Несмотря на то, что в современной романо-германской правовой системе господствующей формой права является закон, в некоторых отраслях права сохраняет свое влияние обычай.
В нашей стране в начале 90-х г.г. в условиях создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства кроме закона и гражданско-правового договора требовались еще дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в 1994 г. в ГК РФ было включено понятие «обычай делового оборота» и его определение. Хотя и до этого отечественное законодательство советского периода также содержало отсылки к обычаю, например, в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся в нем указания на обычай касались прежде всего международной торговли. В противоположность этому в отечественном законодательстве настоящего времени допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы. Речь идет не только об обычаях делового оборота, действующих в предпринимательстве, но и о местных, национальных обычаях, в частности, в вопросах природопользования, социальной организации этнических общностей. Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть всех нюансов того или иного правоотношения в законе или в договоре невозможно и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют и в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.
Но в вопросе применения обычаев имеются серьезные затруднения. Во-первых, обычаи делового оборота (торговые обычаи) могут защищать интересы только одной стороны, быть в большей степени благоприятной для нее, чем для ее возможных контрагентов. Тем самым обычаи могут придавать деловому обороту несбалансированный характер.
Во-вторых, исключительная ориентация в некоторых вопросах на национальные обычаи может привести к децентрализации действующих юридических норм.
В-третьих, проводимая в рамках процесса глобализации правовая унификация, основанная, в том числе, и на кодификации международных торговых обычаев, сглаживает национальные особенности правовой системы каждой страны.
В-четвертых, далеко не просто в правовой действительности складывается соотношение «обычай - закон». На практике возможно формирование обычаев, противоречащих законодательным нормам. Нормы диспозитивные предполагают такую ситуацию; но обычай, пе согласующийся с императивными нормами, будет препятствовать их действию.
Однако полностью игнорировать обычаи невозможно. Поэтому важной задачей юриспруденции является теоретическая разработка проблемы правового обычая, а именно - его структуры и особенностей действия. Это обеспечит большую эффективность правоприменительного процесса.
Степень научной разработанности темы. Вопросу, связанному с правовым обычаем, посвящено достаточно много исследований не только в юриспруденции, но и в других научных областях - этнологии, этнографии, археологии, антропологии, социологии. Работы юристов, начиная с римлян, ориентированы на разрешение двух вопросов: структура обычая и его значение в праве. В первом вопросе разногласия между учеными всегда касались того, что является приоритетным в обычно-правовой норме - повторяющиеся действия или убеждение в их необходимости. Со временем интерес к проблеме конституирующих признаков обычая стал ослабевать, вместо этого на первый план вышла проблема определения понятия «правовой обычай». Ответ на второй вопрос, как правило, лежит в плоскости обсуждения отношений обьгчая и закона, возможности обычая дерогировать закон. В настоящее время эта тема исследования обычая привлекает значительное внимание авторов, особенно в рамках концепции правового плюрализма. В этом же направлении осуществляется изучение обычного права смежными дисциплинами - юридической антропологией, юридической социологией. Благодаря их влиянию обычай уже не рассматривается как явление неактуальное, свойственное ранним историческим этапам развития права.
Исследования обычного права, проведенные этнографами более многочисленные, чем юридические, но носят исключительно прикладной характер и лишены теоретических обобщений.
* г *
К тому же на понятие «обычное право», по крайней мере в отечественной науке, выработалось две точки зрения. В соответствии с юридической точкой зрения обычное право это совокупность юридических обычаев, то сеть «обычное право» и > «правовой обычай» употребляются как синонимы
В целом в современной науке существуют разное понимание и интерпретации правового обычая.
Впервые обычай стал объектом изучения у римских юристов - Гермогениан, Юлиан, Павел, Каллистрат, Ульпиан. Затем их идеи были воспринят и переработаны глоссаторами (Ирнерий, Вакарий, Булгар, Ацо) и постглоссаторами (Бартол, Балд). Фундаментальное учение об обычном праве создали представители исторической школы права - Г. Гуго, Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта. Также значительный вклад в исследование данного института внесли Й. Бахоффен, Ф. Жени, Ж. Карбонье, Дж. Леббок, К. Леви-Стросс, Б. Малиновский, Л. Морган, Г. Мэн, А. Р. Рэдклифф-Браун, Н. Рулан, Э. Тейлор, Е. Эрлих, П. Эртманн и др.
Этот ряд можно дополни гь именами отечественных ученых как дореволюционного периода (М. Ф. Владимирский-Буданов, А. Э. Вормс, Ю. С Гамбаров, Н. П. Загоскин, М. М. Ковалевский, Н. М. Коркунов, Д. И. Мейер, С. М. Муромцев, П. И. Новгородцев, С. В. Пахман, В. И. Сергеевич, Г. Ф. Шершеневич и др.), так и советского и постсоветского периодов (Д. Ж. Валеев, С. И. Вильнянский, И. С. Зыкин, С. Ф. Кечекьян, Л. Е. Куббель, Г. В. Мальцев, А. И. Першиц, В. Д. Плахов, Ф. Т. Селюков, И. Е. Синицына, М. А. Супатаев, И. В. Суханов, Б. Я.Токарев и др.).
Цели н задачи исследования. Целью диссертационной работы является исследование структуры правового обычая и особенностей его действия в романо-германской правовой системе.
Исходя из указанной цели, были поставлены и решены следующие задачи:
I
- изучить структуру правового обычая на основе анализа учений о нем;
- раскрыть сущность правового обычая, используя данные юридической практики;
- рассмотреть способы разрешения проблемы соотношения правового обычая с законом в рамках правовых учений;
- проанализировать действие обычая в истории права, особенно в аспекте его отношения к закону;
- определить условия применения правового обычая в современном праве на примере нормативно-правовых актов - отечественных, иностранных государств, международных.
Объект и предмет исследования Объектом исследования является правовой обычай как форма права. Предмет исследования составляет структурный аспект правового обычая; функциональный, особенно в свете его отношений с законом, исторический.
В соответствии с предметом исследования, в качестве основных его методов выступили - сравнительно-правовой, исторический, специальный юридический (догматический), а также общефилософский диалектический
Теоретическую основу исследования составили работы отечественных и зарубежных авторов - юристов, социологов, антропологов. Кроме того, ист очниками исследования явились российское, зарубежное законодательство, международные правовые акты и другие материалы, имеющие непосредственное отношение к исследуемой проблеме.
Научная новизна диссертационного исследования выражается,
во-первых, в проведении комплексного изучения правового обычая с использованием достижений юридических наук (теории права, гражданского, международного частного права, истории права), смежных дисциплин (юридической антропологии, юридической социологии), а также иных наук, изучающих обычай (антропологии, этнологии);
во-вторых, в применении данных юридической практики современных обществ, а не традиционных;
в-третьих, в определении структуры и действия юридического обычая в современном праве на основе анализа нормативно-правовых актов;
в-четвертых, в отдельном изучении друг от друга вопросов о структуре правового обычая и об отношении его к закону в правовых учениях.
Положения, выносимые на защиту:
1. Правовой обычай - древнейшая, первоначальная форма права, известная еще первобытному обществу. Его обязательность обеспечивалась сакральными, моральными и принудительными санкциями.
2. Появление государства влечет за собой возникповеиие нового источника права - закона, который, однако, не лишает обычай его регулятивного потенциала. До настоящего времени обычай и закон существуют и действуют вместе.
3. Разрешение коллизий между законом и обычаем требует индивидуального подхода, с учетом особенностей противоречивой ситуации, преимуществ и недостатков каждого источника права. Возможные действия государства по отношению к юридическому обычаю заключаются в отрицании обычая, одобрении его или инкорпорации в законодательную систему. Тем не менее, в романо-гермапской правовой системе действует общее правило для устранения конфликта норм, выражающееся в иерархичности правовых источников. В соответствии с принятой очередностью обычай следует за законом и договором, выполняя тем самым роль средства, ликвидирующего пробелы в практике.
4. Обычай заключает в себе два элемента - материальный (длящиеся, повторяющиеся, однообразные действия) и психологический (убеждение в необходимости этих действий). Как любая юридическая норма, обычно-правовая норма можег также структурироваться в виде трех элементов - гипотезы, диспозиции, санкции. Но от законодательной нормы она отличается менее четким изложением и казуистичностью.
5. Два указанных конституирующих признака обычая имеют решающее значение в процессе его образования и существования. Поэтому санкционирование обычая государством не является дефинитивным признаком юридического обычая. Любое отношение государства к обычаю (одобрение, запрещение) допустимо, но не может включаться в теоретическое определение юридического обычая.
6. Несмотря на то, что правовой обычай представляет собой норму права, а не факт, он может бьггь неизвестен суду, поэтому сторона, ссылающаяся на него, обязана его доказать.
7. Кодификация обычаев или включение их положений в договор не придает им статус иных правовых источников. Но формулирование какою-либо обычая в законе переводит его в разряд законодательной нормы.
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что освященные в нем вопросы касательно структурных и функциональных признаков правового обычая на основе анализа не только юридического материала, но и иных научных областей, вносят вклад в теорию и историю права и государства, историю правовых учений, гражданское право, международное частное право
Практическая значимость заключается в том, что содержащиеся в работе выводы М01уг быть использованы в преподавании курсов теории государства и права, истории правовых учений, гражданского права, международного частного права; в правоприменительном процессе в целях повышения его эффективности.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась на кафедре гражданского права Северо-Западной академии государственной службы Отдельные положения диссертации нашли отражение в опубликованных научных работах автора и были апробированы на совместной междисциплинарной аспирантской конференции РАГС - СЗАГС «Государственность и государственная служба России: пути развития (Санкт - Петербург, 2002 г., 2003 г.)
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения, списка литературы.
2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, степень ее научной разработанности. Характеризуются объект и предмет исследования, его цели и задачи, научная новизна; формулируются основные положения, выносимые на защиту; определяются теоретическая и методологическая основы диссертации, ее теоретическая и практическая значимость; степень апробации результатов исследования.
Первая глава «Научные интерпретации правового обычая н его роль в истории права» содержит три параграфа.
В первом параграфе «Возникновение и существование правового обычая в первобытном обществе» рассматриваются причины возникновения и особенности существования правового обычая в первобытном обществе на основе изучения работ ряда зарубежных и отечественных авторов.
Впервые действие правового обычая в первобытном обществе привлекло научное внимание во в юрой пол. XIX в. археологов, антропологов, этнологов, этнографов (Г Мэн, Дж. Мак-Леипан, Дж. Лсббок, Дж. Фрэзер, Й. Бахоффен, Л. Морган, Э. Тэйлор), которые исследовали его на примере примитивных обществ. Один из аспектов их концепции сводился к тому, что регулирование отношений в первобытном обществе основано на обычном праве. Данная мысль была поддержана следующим поколением антропологов (А. Р. Рэдклифф-Браун, Л. Посписил, Е. Хоубелл, Б. Малиновский, Э. Эванс-Причард, К. Леви-Строс). Они объяснили причины появления и дальнейшего сущес!Вования правового обычая требованиями порядка, лежащими в основании человеческого мышления Культурное наследие предков, по их мнению, может и должно сохраняться в целях интеграции общества с помощью правовых обычаев, направляющих поведение индивида в нужное обществу русло. Средствами поддержания авторитета правового обычая выступали мифология, магия, ритуалы. Несоблюдение обычаев, угрожавшее целостности социума, влекло в отношении нарушителя определенные санкции - принудительные, моральные, сакральные. Процедура применения санкций была строго регламентирована и осуществлялась специально призванным для этого сообществом судей.
Отдельно автор остановился на воззрениях отечественных ученых по данной проблематике (Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, М. А. Супатаев, Л. Е. Куббель, С. И. Нагих), главный момент которых заключался в формулировании вопроса о том, имеет ли обычное право в первобытном обществе, особенно на стадии раннепервобытной общины, значение самое юятельного социального института. Так, Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов полагают, что, несмотря на достаточно тесную связь обычного права с моралью, оно все же изначально представляло собой отдельную нормативную систему. А. И. Першиц, Л. Е. Куббель связывали возникновение обычного права с периодом классообразования в свете концепции «мононормы».
Вывод данного параграфа заключается в том, что возникновение и первоначальное существование правового обычая не связано с государством. Юридические обычаи появились на стадии ран -епеп^бытной общины, образовали самостоятельную систему правил поведения, сходящуюся под влиянием мифологии, магии, морали, ритуалов. Особый характер субъектов обычною права, в качестве которых выступали род, община, племя, приводил к подчинению интересов отдельного человека интересам коллектива. Обязательность соблюдения обычаев
обеспечивалась санкциями, исходившими от компетентных лиц Перечисленные особенности правового обычая, но мнению автора, создавали в первобьпном обществе условия для эффективного исполнения обычно-правовых норм при отсутствии государственного аппарата принуждения.
Во втором параграфе « Проблема соотношения обычая и закона в западно -европейском и российском праве» исследуются исторические особенности отношения «закоп - правовой обычай»; постепенное смещение акцента в системе источников западно - европейского и российского права от обычая к закону и оценка этого процесса представителями разных правовых школ
Автор предпринял попытку апализа правовой проблемы «закон - обычай» в условиях существования государства, начиная с античпой цивилизации. В римской республике закон (писаный акт, исходящий от компетентных лиц, и известным образом изданный) и обычай были равноценны. Поэтому римские юристы (Гермогениан, Юлиан) постулировали принцип одинакового соблюдения обычая и закона, и даже возможную отмену закона обычаем. В империи обычай не отрицался, но в соответствии с Конституцией императора Константина (IV в. н. э.) не мог противоречить закону и логике. Павел, Каллистрат, Ульпиан отводили обычаю роль средства, дополняющего закон (praeter legem), а не противоречащего закону (contra legem). Императорские законы приобретали большее значение по сравнению с обычаями; вершиной правотворчества императоров стала систематизация римского права императором Юстинианом в VI в. н. э
Падение римской империи практически исключило действие римского права, на смену которомупришли нормы племенного права. В период с V в. до IX в. племенные обычаи германских народов записываются в виде так называемых «варварских правд» (Салическая, Аламанская, Саксонская правда), некоторым аналогом которых в отечественной истории, как памятник, включавший неписаные правовые нормы, была Русская Правда (первая ее редакция относится к XI в.) в диссертации подчеркивается, что данные сборники сохранили признаки, свойственные обычаю: связь с религией и моралью, казуистичность норм, коллективная ответственность за отдельные проступки, принцип талиона, возмещение ущерба как главная цель наказания.
Далее в работе рассматривается исторический период X - XII в в., характеризовавшийся феодальной раздробленностью и не позволявший правителям активизировать собственное нормотворчество Поэтому в праве по - прежнему
главное место занимали обычаи, но не племенные, а феодальные, которые подвергались частной кодификации, в том числе и на протяжении ХП1 - XV в. в. («Книга феодов Умберто де Оро», «Обычаи Генуи»; Саксонское, Швабское зерцало, Кутюмы Бовези). На территории России в период слабости центральной политической власти также осущесгвлялась кодификация правовых источников, , основанных на обычаях, что подтверждают Псковская и Новгородская судные
грамоты (XV в ). Отсутствие политического единства исключало упификацию права со стороны государства.
В диссертационном исследовании автор заключает, что в средние века в сфере правового регулирования обычаю принадлежало первое место. Обычное право было представлено в нормах саморегулируемых с юридической точки зрения общественных институтов - церкви, цеховых организаций, местных общин; в нормах римского права, формально воспринимавшееся как обычное. Однако уже в XII - ХП1 в. в. в европейских странах королевское законотворчество становится более интенсивным, что говорит о стремлении государства приобрести монопольное право установления юридических норм. Такая тенденция отношений обычая и закона отразилась в теории обычного права того времени, а именно в учениях глоссаторов ((Ирнерий, Вакарий, Бу;пар) и постглоссаторов (Бартол, Балд). И тс, и другие признавали обычай источником, равным закону, но единства среди ученых по вопросу отмены закона обычаем не было. Часть юристов считала, что обьгчай лишен дерогаторной силы, другие признавали ее только за общим правом или в целом за всем обычным правом; третьи делали оговорку, что сам закон должен предусматривав ь возможность своего упразднения через обычай или четко выражать допустимое упразднение какого - либо обычая.
В новое время основной формой существования права становится закон. Так, с начала XVIII в. российское право развивается преимущественно посредством издания отдельных законов - регламентов, уставов, положений, наказов, указов, I манифестов и т.д. В конце XVIII - начале XIX в. в. в некоторых европейских
странах издаются единые правовые кодексы ( «Всеобщее земское право для ( прусских государств» - 1794 г.; «Граждане "" деке французов» - 1804 г.;
«Гражданское Уложение Свода Российской империи» - 1832 г), которые унифицировали право по инициативе государства. Но несмотря на это правовые обычая продолжали свое действие в торговле, местных общинах, среди
представителей отдельных профессий. К тому же перечисленные кодексы были построены, в основном, на материалах обычного права.
Тенденция параллельного закону существования правового обычая была поддержана и получила теоретическое обоснование в учениях представителей исторической школы права (Г Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухта). Основная идея их трудов сводилась к тому, что закон пе является единственным источником права. Приоритет в этом вопросе принадлежит обычаю как непосредственному выразителю духа народа. Не произвольная воля законодателя управляет правом, а закон внутренней необходимости, источник которого - народный дух. Обычай предстает формой проявления народного правосознания. При этом Г. Ф. Пухта акцентировал внимание на необходимости разумного сочетания обычаев и законов с целью соблюдения баланса интересов целого (государства) и его отдельных частей, способных к правовой саморегуляции.
Автор отмечает, что положения исторической школы права нашли практическое применение в законодательной, судебной деятельности в Германии в первой пол. XIX в., а также в России Обычай широко применялся в торговом праве, выполняя роль средства, восполняющего пробелы в законодательстве. В диссертации на примерах обычаев из Свода Виндавских и Новороссийских торговых обычаев показывается, какие вопросы в торговле ими регламентировались. Также в работе указываются нормы Свода Законов Российской империи, допускающие применение обычаев в определенных правовых ситуациях.
Особое значение имели обычаи в сфере регулирования правоотношений крестьян. Местными обычаями крестьяне руководствовались в вопросах наследования, опеки и попечительства, владения, даже после земельной реформы н. XX в., осуществившей переход от общинной и семейной собственности к личной Кроме этого использование обычаев допускалось у инородцев (как тогда писалось), например, при регламентации брачно-семейных отношений.
Автором рассмотрена проблема применения обычаев в судах дореволюционной России. В волостных и коммерческих судах обычаи применялись независимо от ссылки на них сторон; мировые и общие суды могли ориенгироватьси на обычаи при ссылке одной из сторон при условии, что применение обычая дозволяется законом или в случаях положительно не разрешенных законом.
Таким образом, начиная с 60-х г.г. XIX в до 1917 г. в России обычай носил характер субсидиарного источника права, восполняя закон, за исключением области
регулирования правоотношений крестьян, инородцев, где он преобладал над законом.
В целом на протяжении всего XIX столетия в юридической науке и практике утвердился позитивизм, который отождествлял право и закон Поэтому уже в 50-е г г. XIX в. историческая школа права стала подвергаться критике со стороны многих исследователей. Объектом критики были положения о национальном своеобразии права, о генезисе и существовании права, основанные на позиционировании первостепенного значения обычая среди прочих источников права (Р. Иеринг), консервативность их учепия (К Маркс) С этого времени наиболее ярко проявляется своеобразное противостояние двух научных концепций в отношении к обычному праву: одна из них признает единственным источником права закон и выражается в форме позитивизма; другая представлена в разных научных течениях (историческая школа права, юридическая социология, юридическая антропология, антропология, этнология) и актуализирует значимость обычая. Эти концепции периодически сменяли друг друга на протяжении XIX в., сохраняя подобную линию взаимоотношений и в XX в.
В к. XIX - XX в. в. произошедшая в большинстве стран Европы трансформация социально-политической и экономической жизни совершенно очевидно показала, что сведение всех правовых форм к одному липть закону не отвечает требованиям правовой действительности. Данное обстоятельство вновь обострило интерес к обычному праву на практике и получило своеобразное отражение в науке, что показано в диссертации на примере одной из работ представителя социологического направления - Е. Эрлиха.
Переосмыслению общих представлений о праве во второй пол. XIX в. способствовали работы археологов, этноиогов, антропологов Но теория эволюционизма, в рамках которой осуществлялись эти исследования, переносила процесс зарождения права с обычая на закон. Она была опровергнута в XX в учеными новой формации (Ф. Боас, Б. Малиновский, К. Старк, А. Р. Рэдклифф -Браун, Э Эванс - Причард, К. Леви - Стросс, Н. Рулан и др.), показавших, что право - часть культуры, а не результат деятельности . псу^ства.
Способы разрешения дихотомии «обыча. ¡акон» в XX в. определяются концепцией правового плюрализма, достаточно подробпо рассмотренной в диссертации с учетом ее достоинств и недостатков Правовой плюрализм, исходя из возможности одновременного существования в одном юридическом пространстве
права государственного происхождения и права, отличного от государственного (обычного права), предлагает несколько вариантов политики отношений различных правовых систем друг с другом: 1) отрицание государством правового обычая; 2) ликвидация правового плюрализма; 3) признание государством правового обычая; 4) инкорпорация норм обычного права в систему государственного права. Допускается также комбинация данных вариантов в зависимости от особенностей конкретной ситуации.
Особо автором исследуется история правового обычая в нашей стране в советский период, когда в правовой науке объявлялась неразрывная связь государства и права в историческом и функциональном аспектах. Отсюда следовал вывод, что государство создает право посредством издания законов или (и) придания юридической силы обычаям. Единственной формой права признавался закон, обычай считался второстепенной формой права. На основе анализа отдельных законодательных актои указанного периода автор приходит к выводу, что несмотря на отрицание обычая как самостоятельного источника советского права в отечественной доктрине, применение обычая допускалось в некоторых случаях в порядке исключения, причина фактического признания правовых обычаев - в необходимости восполнения пробелов в законодательстве. Так, в 20 - 30-е г.г. разрешалось регулирование гражданско-правовых отношений на основе местных обычаев северным народам, Несколько статей (например, ст.ст.8, 55, 77) Земельного Кодекса РСФСР (1922 г.) предусматривали использование местных обычаев. ГК РСФСР, принятый в 1922 г., (ст.ст. 195, 196, 227,228) и ГК РСФСР, принятый в 1964 г., (ст.ст. 168, 245) содержат указания на «обычное» (обычные условия, обычное назначение, обычный способ), которое близко по своему пониманию к правовому обычаю. Кодекс торгового мореплавания СССР 1929 г. и Кодекс торгового мореплавания СССР 1968 г. также включали ссылки на «обычай».
На основе изложенного в данном параграфе автор заключает, что, уступив место закону в историческом пространстве, обычай не исчез. Обе правовые формы -обычай и закон, существующие параллельно друг другу, нужно применять с учетом их положительных и отрицательных сторон, которые были обозначены в работе. Оптимальный вариант решения рассмотренной проблемы - это некий баланс обычая и закона и критический подход к ним в каждой конкретной ситуации.
Третий параграф «Развитие представлений о структуре правового обычаял посвящеи взглядам ученых на структуру обычая, начиная с Древнего Рима и до наших дней.
В диссертации отмечается, что теория обычнош права различает два конституирующих обычай момента - материальный и психологический. В исследованиях данного вопроса юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другого элемента.
Впервые элементы в структуре обычая установили римские юристы. Они выделили внешний момент обычая (consuetudo)- длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений и внутренний (opinio juris, necessitatis)-правовое убеждение народа в том, что соблюдаемое им правило порождает определенные юридические последствия.
Далее автор переходит к эпохе Средневековья, наука которого, равно, как и практика, унаследовала интерес к правовому обычаю, что ярко продемонстрировали школы глоссаторов и постглоссаторов. Различие между данными школами в вопросе структуры правового обычая состояло в том, что глоссаторы придавали большее значение внешнему, фактическому моменту в становлении обычая, нежели внутреннему.
Диссертант подчеркивает, что ни глоссаторы, ни постглоссаторы не были едины в понимании внешнего элемента правового обычая: разногласия касались определения количества лет, необходимого для образования правового обычая, требований единообразного соблюдения обычая; роли судебных действий в процессе образования правового обычая.
В отношении внутреннего, психологического элемента правового обычая глоссаторы и постглоссаторы придерживались мнения, соигасно которому каждый обычай покоится на tacitus consensus populi (молчаливое выражение воли всего народа, предложенное Юлианом). Волю народа глоссаторы видели в действиях членов Совета или магистрата (идея репрезентативности народа). Постглоссаторы решили эту проблему, предложив презумпцию знания народом обычая, благодаря чему ему придается юридическая сила, и идею возникновения обычая через молчаливо выраженную волю верховного правителя.
Обе школы интересовала тема иррациональности обычая и влияние заблуждения на становление обычая. По мнению средневековых юристов обычай, противоречащий церковным установлениям, общественным интересам, jus naturale
(иррациональный обычай) не имеет юридической силы, равно как и закон, соответствующий этим условиям.
Теоретическая конструкция молчаливой санкции обычая монархом, придающей ему правовую обязательность, которая была предложена наукой Средневековья, просуществовала довольно длительное время, пока ее не опровергла историческая школа права.
Анализ особенностей структуры юридического обычая в рамках исторической школы осуществляется автором на примере взглядов Г. Ф. Пухты, изложенных в монографии «Das Gewohnheitsrecht» Его представления об обычном праве связаны с важнейшим постулатом исторической школы - учением о народном духе, об общем народном убеждении. По мнению Г. Ф. Пухты обычай должен обладать двумя качествами, поставленными в строгой очередности: 1) Созпанием юридической необходимости, которое делает обычай обязательным исючником этого народного убеждения в целесообразности и необходимости является народный дух. 2)Повторение одного и того же убеждения в действиях, представляющих собой средство познания обычая. Т. е. действия, составляющие основу правового обычая, определяются сознанием.
Критика этой концепции многими учеными (Р. Иеринг, Г. Еллинек, В И Синайский, В. И. Лебедев, Ю. С. Гамбаров, В. М. Хвостов) сместила акцент в исследованиях обычая в сторону фактического применения. Она же явилась импульсом для новой интерпретации концепции исторической школы о структуре правового обычая: оба элемепта обычая стали восприниматься как единое целое, неотделимые друг от друга стороны процесса его образования (О. Гирке, Ф. Регельсбергер).
Во второй пол. XIX в. юридическим позитивизмом вновь бьиа возрождена идея санкционирования обычая государством, благодаря которой объяснялась юридическая сила обычаев. Санкционирование, или признание обычая государственной властью, в соответствии с действовавшей теорией, могло осуществляться судом, административными, законодательными органами (Э. Ламбер, П. Эртманп, В. М. Хвостов, Д Гримм) Обычай, разрешенный государством, обретал со стороны последнего защиту в форме психического или физического принуждения (Г. Ф. Шершеневич)
В диссертации подчеркивается, что данная теория подверглась критике по следующим позициям: неправомерное изъятие ею из правовой сферы обычно-
правовых норм, не санкционированных судом (Б. Кистяковский); ошибочность заключения о невозможности существования права ранее государева (Е. Н Трубецкой); санкционирование обычая государством - это фикция, не существующая реальпо, т. к. воля законодателя выражается определенно, а не молчаливо (Ф Регельсбергер); принуждение не является основным и исключительным свойством права, оно присуще также иным нормативным системам (Н. Коркунов, П. Г. Випоградов).
В к. XIX - н. XX в.в. ученые, отвергая теорию санкционирования обычая государством, подняли проблему оснований значимости правовых норм, включая обычай. Представители социологического направления в юриспруденции правовую ценность обычая объясняли его фактическим исполнением или неисполнением, т е. приоритетом материального элемента в структуре обычая. Следствием этих взглядов стало критическое отношение к понятию, введенному исторической школой -«общее народное правовое убеждение» (С. А. Муромцев).
В современной доктрине по-прежнему различают два элемента в структуре обычая: материальный и психологический, но психологический уступает по значимости материальному. В качестве примера развигия правовой мысли в этом направлении автор обращается к отечественной науке, представляя и анализируя определения правового обычая разных авторов (С. А. Голунский, М. С. Сгрогович, А. Ф. Шебанов, Л. И. Спиридонов, М. М. Брагинский, В. В. Витрянкий, С. С. Алексеев). Ряд исключений в данном смысле составляли работы по юридической природе международного обычая, в которых основной момент в образовании обычая определялся как opinio juris (Г. Д. Найко, С. Г. Пальчик, Г. М. Даниленко); а также исследования А. С. Доброва, Г. В. Мальцева, Ф. Т. Селюкова.
При изучении материального элемента правового обычая интерес ученых в XX в. был направлен на такие его особенности, как действительность; спонтанность (организованность) возникновения (К. Н. Разумович, А. И. Денисов, Н. Рулан, Р. Пэнто, М. Гравитц); роль государственных санкций в формировании и действии правового обьиая.
На рассмотрении последнего вопроса автор останавливается подробнее. Современные юрисш, как и позитивисты предыдущего поколения, придают государственной санкции форму отсылки к обычаю в законе, систематической судебной или админисгративной практики (например, И. Б. Новицкий, С. Ф. Кечекьяи, А. Б Венгеров, В. С Нерсесянц, С С. Алексеев). Но концепция
государственного санкционирования обычая и в современной науке имеет своих оппоненшв в лице представителей юридической социологии (Ж. Карбонье), юридической антропологии (Н. Рулан), антропологии, этнологии, сравнительного правоведения. Они или оспаривают принуждение как критерий правового (Ж. Карбонье, Н. Рулан), или утверждают, что принудтельность исходит не от государства, а от общества, что обеспечивает обязательность обычаев (Б. Малиновский, А. Р. Рэдклифф-Браун).
Диссертантом делается вывод, что материальный и психологический элементы обычая тождественны по значимости в процессе формирования и действия, вопреки научным дискуссиям о первенстве того или другого элемента. Роль современного государства в названном процессе значительна, но не абсолютна.
Вторая глава «Обычай в системе современного права» объединяет три параграфа. В первом параграфе «Сущность правового обычая» еще раз подчеркиваются структурные особенности правового обычая, иллюстрируемые примерами из современной правовой практики, как отечественной, так и зарубежной.
Первым признаком обычая рассматривается его материальный элемент -фактическое применение, к которому предъявляется требование единообразия (распространенности). Каким образом оно устанавливается показано на примере из отечественной арбитражной практики. В деле, рассмотренном в 1997 г. арбитражным судом г. Москвы, для подтверждения распространенности обычая делового оборота, согласно которому платежное поручение с отметкой банка об исполнении является подтверждением осуществления платежа, суд счел достаточным заключения трех банков и применил указанный обычай для разрешения спора.
Следующая особенность правового обычая, на которую указывается в диссертации, заключается в юм, что сторона, ссылающаяся на обычай в суде, обязала доказать факт его существования и содержание. Анализ отечественного законодательства показывает, что при доказательстве обычая в суде будут действовать не специальные, а общие нормы (п.1 ст. ГПК РФ, п. 1 ст. 53 АПК РФ). При чем в вопрос ГПК Германии, доказывания, в то числе и обычая, активность арбитражного суда ниже, чем суда общей юрисдикции, т к. последний оказывает сторонам содействие в собирании и истребовании доказательств (п 1 ст 57 ГПК РФ).
В гражданском процессе Германии, Авсгрии, Швейцарии при установлении обычного права действуег иное правило: суд не должен ограничиваться
доказательствами сторон, а, напротив, обязан принимать участие в поиске доказательств (§ 293 ГПК Германии, § 271 ГИК Австрии, ст 1 Гражданского Уложения Швейцарии)
В международной торговой практике обычай, не доказанный сторонами в суде, также, как и в некоторых национальных правовых системах, не подлежит применению. Что подтверждает приведенный в диссертации пример из практики МКАС при ТПП РФ по делу № 478/1996, решение от 25 06. 199S
По мнению автора правотворческая роль государства в процессе становления и существования правового обычая не абсолютна, подтверждением этому может служить деятельность ТПП РФ, которая в соответствии с п 3 ст 15 Закона РФ «О юргово-промьппленных палатах в РФ», свидетельствует торговые и портовые обычаи. Так, 04. 12. 2001 ТПП РВ зарегистрировала обычай делового оборота в сфере вексельного обращения, заключающийся в проверке субъектами предпринимательской деятельности приобретаемых ими векселей посредством обращения к векселедателю за сведениями о векселе и об обстоятельствах, препятствующих его законному обороту (свидетельство ТПП РФ № 04 В/120 от 04 12. 2001). Регистрация данного обычая была произведена на основе изучепия запроса Столичного агентства деловых консультаций, в котором обосновывалась необходимость регистрации сложившегося правила проверки векселей при нх приобретении, результатов социологического исследования Независимого центра «Ромир», которые подтвердили наличие у рассматриваемого обычая признаков, определенных ст. 5 ПС РФ (систематическая повторяемость, единообразие, использование в строго определенной области); заключений Аналитическою центра по правовой политике Президента РФ, Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ о соответствии обычая критериям ст 5 ГК РФ. п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ от 01. 07. 1996 № 6/8 (достаточная определенность в содержании), регистрация упомянутого обычая в сфере вексельно! о обращения освобождает сторону, ссылающуюся на него в суде, от его доказывания.
Автором отмечается, что помимо этого альтернативы государству существуют и в процессуально - правовой сфере, например, в форме третейских судов, не относящихся к системе государственных органов судебной власти
На основе сказанного автор заключает, что формирование и развитие правового обычая осуществляется вне государственного пространства, и условиями
этих процессов являются только два момента - длящееся, регулярное повторение действий (consuetudo) и убеждение в его необходимости (opinio juris). Положение о санкционировании обычая органами государственно власти не решает проблемы дефиниции правового обычая, поскольку в акте разрешения обычая государством проявляется исключительно отношение последнего к обычаю. Подобное влияние главного политико - правового института в современном обществе может испытывать на себе любой источник права.
Следующая особенность правового обычая, отмеченная в диссертации, является его документальная фиксация, не изменяющая, однако, его правовой статус. В частности, кодификацию обычаев осуществляют Международная торгово -промышленная палата, Международный морской комитет.
Диссертантом была предпринята попытка анализа логической структуры правового обычая, сочетающей в себе, как правило, три элемента - гипотезу, диспозицию, санкцию. Примером послужили ИНКОТЕРМС - 2000, состоящие из 13 терминов. Каждый обычай, обозначенный термином, имеет сложный юридический состав, который объединяет процессуальные и материальные нормы. Гипотезой обычаев, включенных в ИНКОТЕРМС, является заключение договора купли -продажи, перевозки, страхования (если это необходимо), исполнение норм таможенного права. Диспозиция устанавливает момент перехода рисков потери или повреждения товара с продавца на покупателя, возникающий тогда, когда продавец исполнит свои обязательства по поставке. Санкции в ИНКОТЕРМС, не предусматриваются. Подобное стуктурирование обычаев ИНКОТЕРМС, конкретизируется в работе на примере условия поставки FOB. По мнению автора не вполне ясная и сложная структура ИНКОТЕРМС, свойственная, как правило, любому обычаю, в некотором смысле затрудняет уяснение их смысла, в том числе и участниками сделок.
Автор останавливается на вопросе классификации правовых обычаев, критерием которой выступают область и пространство действия, и поднимает проблему соотношения обычая делового оборота (торгового обычая) и делового обыкновения (торговое обыкновение, заведенный порядок).
В качестве логического завершения изложения данного параграфа диссертации стало формулирование теоретического определения правового обычая, как правила поведения, сложившегося в результате многократного повторения единообразных действий в течение длительного времени, в определенной сфере
практической деятельности; применяющееся систематически; основанное на осознании необходимости его соблюдения; не предусмотренное законом, не обязательно зафиксированное в каком - либо документе.
Второй параграф «Условия применения правового обычая'» посвящен условиям применения правового обычая в современной романо - германской правовой системе, в том числе и в правовой системе России. В романо - германском праве проблема соотношения закона и обычая решается посредством принципа иерархичности правовых источников, где приоритет принадлежит закону.
Изучение законодательства некоторых зарубежных стран (Германии, Австрии, Швейцарии) показывает, что обычное право, обычаи гражданского оборота и торговые обычаи по очередности применения следуют за законом и гражданско -правовым договором, исполняя роль субсидиарного источника.
Обращение диссертанта к отечественной юридической доктрине и практике приводит к выводу о принятии ими принципа иерархичности правовых источников, абсолютного для всех отраслей права. Например, конституционного, где обычаи регулируют взаимоотношения между ветвями власти, парламентские процедуры.
Последовательность применения источников в 1ражданско - правовом регулировании указана в п. 2 ст. 5 и п. 1 ст.б ГК РФ: закон - иные нормативные акты - договор - обычай, которая актуализируется в ст. ст. 309, 311 - 316,406, п. I ст. 452, п.2 ст. 474, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 2 ст. 724, ст. 992, ст. 1006. В диссертации особо отмечается правило применения обычая делового оборота при условии действия диспозитивной нормы: обычай применяется к отношениям сторон, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Но это правило, само по себе являясь диспозитивным, допускает отступления ( ст. ст. 311, 312, 314 - 316, п. 1 ст. 406, ст. 438, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, ст. 1006). Диспозитивные нормы указанных статей уступают обычаям делового оборота. Аналогичные ситуации существуют также и в Германском Торговом Уложении (§ 94,96, 99, 380).
В рамках гражданского права автором также затрагивается проблема соотношения обычая делового оборота и договора. При ее разрешении определяющее значение имеет волеизъявление сторон, которые по своему усмотрению включают в договор обычаи. Однако в случаях договорных пробелов отсутствие соглашения сторон о применении к нему обычаев последние все же могут оказывать влияние на установление содержания договора Такой вывод вытекает из
ст. 431 ГК РФ о толковании договора, ст. 8 Венской Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи, ст. 4 3 Принципов международных коммерческих договоров, § 157 Германского Гражданского Уложения, которые также касаются вопросов толкования договоров.
Диссертантом обращается внимание на то, что содержание института доброй совести - одного из ключевых классического права - раскрывается с помощью обычаев. Данное положение проиллюстрировано в работе примерами гражданско -правовой практики Германии (§ 242 Г1'У; § 9 (1) Закона «О регулировании права общих условий сделок» от 09. 12. 1976 ) ввиду минимизации роли добросовестности в отечественной хозяйственной практике.
ГК РФ признает не только обычаи, действующие в предпринимательстве, но и национальные обьиаи (п. 1 ст. 19), местные (ст. 221).
Кроме ГК РФ ссылки на обычаи содержатся и в КТМ РФ, предлагающий очередность применения обычаев, аналогичную ГК РФ: соглашение сторон - обычай торгового мореплавания (ст. ст. 129- 132 КТМ РФ). Для конкретизации положений данных статей автором были использованы обычаи портов Темрюк и Кавказ. КТМ РФ допускает применение обычаев внутринациональных портов, так и иностранных, а также международных обычаев торгового мореплавания, что было подтверждено примерами из практики Морской арбитражной комиссии при ТИП СССР (дело № 12/ 1980, № 74/1981).
Подводя итог сказанному о роли обычая в правовых системах некоторых стран (России, Германии, Австрии, Швейцарии), автор отмечает, что в их правовой практике обычай занимает положение субсидиарного источника права, подчиняясь иерархическому принципу действия правовых источников.
Распространенность обычая в международном частном праве сделала необходимым рассмотреть в диссертации условия его применения в данной сфере. Принцип автономии воли сторон предоставляет им право выбора относительно того применять или нет к их отношениям обьиаи. Выбранные сторонами внешнеторговых сделок обычаи обязательны для соблюдения, на что указывает ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров (1980 г.), п. 1 ст. 18 Принципов международных коммерческих договоров. Но даже при отсутствии в договоре ссылки на обычаи, спор между ними может быть разрешен судом с помощью обычаев, как внутринациональной системы права на основе положений применимого права, так и соответс1вующих международных. Автор не ставил перед
собой цель изучения действия обычаев в международном публичном праве, но отметил, что обычай не утратил своего значения и в этой сфере.
В третьем параграфе «Трансформация правового обычая в законах» рассматриваются вопросы, связанные с воспроизведением содержания правовых обычаев в тексте иных нормативно - правовых актов - законов, международных договоров, конвенций.
Диссертант обращается к нормам ГК РФ, регулирующим отношения по банковской гарантии, аккредитиву, инкассо, которые были сформулированы законодателем на основе соответствующих обычно - правовых нормах, унифицированных МТП: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию.
При сопоставлении названных международных правил и статей ГК РФ, в диссертации отмечаются сходства и различия между ними в раскрытии особенностей указанных правовых институтов. Идентичное воспроизведение в законе положений обычая невозможно в силу достаточно высокого уровня абстрактности закона, социально - экономических, политических условий.
Обычаи в рассматриваемом аспекте могут влиять не только на закон, но и на международные договоры, конвенции. В качестве примера в диссертации использовалась Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» (1988 1.), которая была создана с учетом как национальных законов в области лизинга, так и обычаев.
В заключении подводятся итоги исследования, формулируются выводы, обобщения и рекомендации.
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
1. Обычай в современном праве // Государственность и государственная служба России: пути развития: Материалы совместной междисциплинарной аспирантской конференции РАГС - СЗАГС. Вып. 2 / Под общ. ред. В. К. Егорова, В.В. Чубинского - Надеждина, В. М. Герасимова. СПб.: Изд - во СЗАГС, 2002. - 0,18 п.л.
2. Обычай в римском праве // Государственность и государственная служба России' пути развития' Материалы совместной междисциплинарной аспирантской
конференции РАГС - СЗАГС. Вып. 3 / Под общ. ред. В. К. Егорова, В. Л. Шамахова, В. М. Герасимова. СПб.: Изд - во СЗАГС, 2003 - 0, 17 п л
3. Обьгчаи делового оборота // Право и политика: Сб статей и тезисов / Под общ. ред Г. Г. Бернацкого. Вып. 2. СПб.: ООО «Крига», 2003. - 0.11 п л.
Подписано в печать 18.11.2004
Формат 60x84 1/16 Усл. печ. л. 1,4. Тираж 100 экз. Заказ №118
Отпечатано в ООО «Издательство "ЛЕМА"»
199034, Россия, Санкт-Петербург, В.О., Средний пр., д.24, тел./факс: 323-67-74
»24 8 2 î
РНБ Русский фонд
2005-4 33987
