АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Гражданско-правовые договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ»
На правах рукописи
005531842
Семеню та Богдан Евгеньевич
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРАВА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ
Специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
-1 АВГ 2013
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва-2013
005531842
Работа выполнена в секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук.
Научный руководитель: Официальные оппоненты:
Ведущая организация:
Васильева Елена Николаевна
кандидат юридических наук, доцент Близнец Иван Анатольевич доктор юридических наук, профессор, ректор Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности»
Энтин Владимир Львович
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры адвокатуры Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Московский государственный институт международных отношений (университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации»
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации"
Защита состоится 18 сентября 2013 года в 11 часов 00 минут на заседании совета по защите диссертаций Д.002.002.06 в Федеральном государственном бюджетном учреждении науки Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 119019, Москва, ул. Знаменка д. 10.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук.
Автореферат разослан «2,0» 2013 года.
Ученый секретарь совета по защите диссертаций
кандидат юридических наук, доцент И.Н. Лукьянова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Программа для ЭВМ является одним из сравнительно новых объектов интеллектуальных прав, который за короткий промежуток времени проник буквально во все сферы жизнедеятельности человека. Без программ немыслимо существование электронно-вычислительных машин, необходимость которых в работе, в том числе, юристов, отмечалась исследователями еще в начале 80-х годов XX века'. При этом до сих пор не поставлена точка в дискуссии о правовом режиме программы как объекта интеллектуальных прав и об обороте этих прав.
При включении прав использования программ для ЭВМ в оборот на практике возникает множество вопросов, которые на данный момент недостаточно изучены в российской науке гражданского права, хотя интерес к ним возрастает, и с каждым годом появляется все больше исследований на данную тему. Тем не менее, существует не так много работ, в которых системно рассматриваются специфические проблемы, связанные с предоставлением прав использования программ для ЭВМ. Недостаточно внимания уделяется зарубежному опыту, а если и уделяется, то предлагаемые варианты по совершенствованию отечественного законодательства не учитывают различий в правовых системах России и того государства, образец регулирования которого предлагается как более эффективный.
Трудности, с которыми сталкиваются на практике участники отношений по предоставлению права использования программы для ЭВМ, обусловлены двумя основными взаимосвязанными причинами. Во-первых, значительной пробельностью главы 70 ГК РФ в отношении программ для ЭВМ. Приравнивая программу к литературному произведению, законодатель недостаточно учел ее сущностные отличия от такого произведения, создав минимум норм специально для этого объекта интеллектуальных прав. Во-вторых, в российской юриди-
' См., напр.: Венгеров А.Б., Мурадьян Э.М., Фалькович М.С. ЭВМ и договорные отношения в народном хозяйстве // Советское государство и право. №7. 1980. С.48-54.
ческой науке пока не создана теоретическая основа для разработки адекватного нормативного регулирования: не все проблемы выявлены, а по выявленным проблемам не сложилось единства мнений, достаточного для формирования непротиворечивой концепции правового регулирования.
Большое количество программ производится иностранными компаниями, которые появляются на российском рынке со своими подходами к распространению программ, но зачастую такие подходы сложно адаптировать к российским правовым условиям. Программы распространяются па основе особой системы договорных связей. В таких случаях в обороте возникают договорные конструкции, опосредующие предоставление прав использования программ для ЭВМ конечным пользователям, юридическая природа которых требует глубокого анализа.
Хотя лицензионный договор является основной сделкой, связывающей участников правоотношений по поводу предоставления прав использования программ для ЭВМ, договорные связи в указанной сфере не ограничиваются только лицензионными отношениями. Такие связи не всегда поддаются четкой юридической квалификации.
Особое значение имеет приобретение прав использования в результате создания программы для ЭВМ по заказу. Скудное правовое регулирование отношений, возникающих на его основании, приводит к практическим проблемам, разрешить которые призвана теория гражданского права.
В настоящее время, в условиях направленности государственной политики на инновационное развитие страны, актуальным становится также вопрос о внесении в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ прав использования программ для ЭВМ как самостоятельных объектов, так и в составе единых технологий. Как отмечает А.Г. Лисицын-Светланов, в настоящее время в нашей стране научно-технические разработки создаются главным образом в
государственном секторе2. Поэтому особую важность приобретают вопросы, связанные с внесением прав использования программ для ЭВМ, разработанных в бюджетных учреждениях науки и образования, в качестве вклада в уставный капитал создаваемых этими учреждениями хозяйственных обществ - инновационных предприятий.
Введение в действие Четвертой части Гражданского Кодекса, безусловно, существенно обогатило правовое регулирование в сфере оборота прав использования программ для ЭВМ, но и породило множество новых проблем, которые необходимо решать путем внесения в нее изменений. Несмотря на то, что изменения, которые планируется внести в Четвертую Часть ГК РФ, частично снимают некоторые из ныне существующих проблем, не все из них представляются удачными.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступают правоотношения, складывающиеся по поводу и в связи с предоставлением прав использования программ для ЭВМ. Предмет исследования составляют конкретные договорные конструкции, опосредующие предоставление прав использования программ для ЭВМ, а также нормы российского законодательства и материалы правоприменительной практики в указанной сфере. В работе рассматриваются договоры, которые прямо или опосредованно направлены на приобретение права использования программы для ЭВМ в рамках лицензионных правоотношений, а также системно связанные с ними договоры. Договоры иной правовой природы, например, договор коммерческой концессии, доверительного управления, залога права использования программы для ЭВМ в работе не рассматриваются.
Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в том, чтобы на основании анализа действующего законодательства и практики систематизировать договоры, опосредующие предоставление прав использования программ для ЭВМ, выявить имеющиеся у них особенности по сравнению со смежными
2 Лисицын-Светланов А.Г. Роль права в модернизации экономики России. М.: ИГП РАН, 2011. С.102.
договорами, которые обусловили различия в их правовой природе, сформулировать непротиворечивую концептуальную основу для разработки предложений по совершенствованию правового регулирования отношений по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в Российской Федерации и практических рекомендаций при осуществлении правоприменительной деятельности в этой сфере.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1) выявить сущностные и юридические признаки программы для ЭВМ как результата интеллектуальной деятельности, содержание исключительного права на нее и присущие ей способы использования, влияющие на оборот прав использования программы;
2) исследовать способы заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ и выявить их особенности;
3) проанализировать условия лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ, выявить их специфику;
4) сравнить заключаемые на практике договоры по поводу использования программ для ЭВМ с нормативной моделью лицензионного договора, чтобы определить правовую природу этих договоров.
5) исследовать договоры о создании программ для ЭВМ по заказу, чтобы уяснить особенности регулирования отношения по предоставлению права использования такой программы сторонами договора;
6) выявить особенности внесения права использования программы для ЭВМ в качестве вклада по учредительному договору и договору об учреждении юридического лица;
7) выявить недостатки правовой базы и предложить способы их устранения, опираясь на разработанные теоретические обоснования.
Теоретическая, методологическая и эмпирическая основы исследования. Теоретическую основу исследования составляют фундаментальные положения науки гражданского права, труды выдающихся советских и современных
представителей отечественной науки гражданского права, таких как И.А. Близнец, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, В.И. Еременко, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, А.П. Сергеев, В.И. Серебровский, Е.А. Суханов и др.
Основу методологии исследования составил диалектический метод познания. В его рамках использовались общенаучные методы: формальнологические методы (анализ, синтез, абстрагирование), системно-структурный метод. Широко использовались и специальные методы юридического познания: сравнительно-правовой, методы грамматического, логического и системного толкования правовых норм.
Эмпирическую основу исследования составили положения международных конвенций и соглашений в области интеллектуальной собственности, нормы российского и зарубежного гражданского законодательства об исключительных правах, официальные разъяснения законодательства, материалы российской и американской судебной практики, деловая практика коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность в сфере создания программ для ЭВМ и оборота исключительных прав на нее.
Степень разработанности темы исследования.
Дореволюционными учеными вопросы правового регулирования отношений по поводу программ для ЭВМ не изучались по вполне понятным причинам - такого объекта исследования просто не существовало.
Советскими исследователями программы для ЭВМ почти не рассматривались в связи с их малой распространенностью и отсутствием специального правового регулирования. Первые работы появились только на рубеже 70-х - 80-х годов XX века. Тем не менее, крайне важны для анализа обозначенных задач работы крупных специалистов по авторскому праву советского периода: Б.С. Антимонова, Э.П. Гаврилова, В.А. Дозорцева, В.И. Корецкого, А.П. Сергеева, В.И. Серебровского, Е.А. Флейшид и др. Некоторые из этих авторов продолжали исследования в переходный, постсоциалистический период и продолжают их в настоящее время.
Сейчас уже имеется большое число работ, посвященных договорам о предоставлении прав использования программ для ЭВМ, а также проблематике программ для ЭВМ в целом. Это работы B.C. Витко., С.П. Гришаева, Ю.Т. Гульбина, В.О. Калятина, Н.В. Котельникова, В.А. Корнеева, А.И. Краснокут-ского, A.A. Крыжановской, A.A. Кузьмина, Н. Мальцевой, Н.Ю. Моченова, Ю. Рыбакова, К.И. Рябова, А.И. Савельева, В. Черячукина, И.А. Юрлова. В работах В.А. Дозорцева, Э.П. Гаврилова, В.И. Еременко, JI.A. Трахтенгерц и других исследователей также уделяется определенное внимание проблемам правового регулирования отношений по поводу программ для ЭВМ. Эта проблематика привлекает внимание исследователей в странах СНГ, например, таких белорусских авторов, как Е.А. Боровская, C.JI. Ермакович, В.И. Кудашов, С.С. Лосев,
A.A. Успенский, С.А. Судариков.
Невозможно переоценить вклад в общую теорию права интеллектуальной собственности, которая составляет доктринальную основу исследования отношений по поводу программ для ЭВМ, таких современных авторов как И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, O.A. Городов, В.Н. Лопатин, А.Л. Маковский, P.A. Мерзликина, В.П. Мозолин, O.A. Рузакова, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, ВЛ. Энтин.
Для решения задач исследования были также изучены работы советских и российских цивилистов, посвященные объектам гражданских прав и договорному праву, среди которых М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, О.С. Иоффе,
B.А. Лапач, И.Б. Новицкий, В.В. Ровный, P.O. Халфина и другие. Несмотря на то, что вопросы правового режима программ для ЭВМ и оборота исключительных прав на нее стали предметом специальных исследований, все еще сохраняется большое число нерешенных, дискуссионных вопросов, затрудняющих регулирование отношений по поводу предоставления права использования программы по договору, отсутствуют комплексные исследования всей совокупности договоров, в том числе не поименованных в законе, которые связаны с предоставлением этого права.
Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет одно из первых монографических гражданско-правовых исследований, в котором на основании анализа лицензионного договора и иных договоров, опосредующих предоставление прав использования программ для ЭВМ, а также договоров, непосредственно связанных с ними (сервисного, об информационных услугах), выявляются правовая природа каждого из таких договоров и особенности их содержания, а также устанавливаются системные связи между ними и производится их классификация.
Научные положения, выносимые на защиту:
1. В работе систематизированы договоры, опосредующие предоставление права использования программы для ЭВМ, и договоры, непосредственно связанные с ними. Лицензионный договор является системообразующим во всей совокупности этих договоров и определяет дихотомическое деление их на основные и вспомогательные (дополнительные). В эту систему в качестве подсистемы входят следующие основные договоры: договор о предоставлении права использования существующей программы для ЭВМ (лицензионный договор); договоры, элементом которых является регулирование отношений по поводу предоставления права использования программы, созданной в будущем (договор о создании программы для ЭВМ по заказу; договор подряда и договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание программы для ЭВМ, но при выполнении которых она создается); рамочный лицензионный договор; договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ в качестве вклада в уставный капитал юридического лица, исполнение которых опосредуется лицензионным договором (учредительный договор, договор об учреждении (создании) юридического лица). В качестве дополнительных в систему входят: договор об оказании услуг технической (сервисной) поддержки; договор об оказании информационных услуг.
2. Доказана целесообразность ограничения исключительного права на программу для ЭВМ в случае использования ее на мобильных устройствах.
Цель такого ограничения - возможность свободного использования на территории Российской Федерации программы, установленной на мобильном устройстве, если территорией, которая указана в качестве разрешенной в лицензионном договоре, является территория иностранного государства, при условии, что такое мобильное устройство временно находится в Российской Федерации.
Указанное ограничение не противоречит обычному использованию программы, т.к. при отсутствии предлагаемого ограничения возможности использования мобильных устройств в соответствии с их назначением сокращены. Также оно не ущемляет необоснованным образом интересы правообладателя, т.к. ограничение содержит оговорку о временном использовании, направленную на пресечение злонамеренного обхода ограничения территории использования.
3. Установлено, что договор, в котором сформулирована обязанность правообладателя разрешать использование определенным способом программ для ЭВМ, индивидуализирующие признаки которых и количественные показатели объемов использования, а также размер вознаграждения определяются в заказах, счетах, дополнительных соглашениях, является рамочным лицензионным договором. Заказы, счета и дополнительные соглашения являются неотъемлемыми частями указанного договора, каждая из которых необходима, а все они вместе с учетом общих «рамочных» условий договора - достаточны для того, чтобы отвечать признакам лицензионного договора, что исключает признание такого договора незаключенным.
4. Доказано, что договор между правообладателем и лицом, которое, не будучи пользователем программ для ЭВМ, обеспечивает возможность юридическим лицам пользоваться программами (так называемый «партнер», «дистрибьютор»), является договором оказания информационных услуг, т.к. его предметом являются обязательства, в силу которых правообладатель за соответствующую плату обязуется передавать «партнеру» информацию - коды доступа (активации), а партнер вправе передавать такие коды доступа третьим лицам -лицензиатам правообладателя (пользователям) - для использования программ-
ного обеспечения. Этот договор можно квалифицировать как акцессорный, поскольку он обслуживает лицензионный договор, который заключается между правообладателем и пользователем.
5. Доказано, что к программе для ЭВМ, в отличие от других результатов интеллектуальной деятельности, применима категория «качество». Это сущностное отличие программы как особого объекта авторского права обуславливает потребность лицензиата в технической (сервисной) поддержке, постоянных обновлениях программы (появление новых версий или исправления существующих версий). Поэтому производитель программы для ЭВМ и пользователь связываются не только лицензионным договором, но также дополнительным договором оказания услуг технической (сервисной) поддержки, системно связанным с лицензионным договором.
6. Ввиду отсутствия специального регулирования по поводу качества программы для ЭВМ в рамках договорных обязательств автором для определения пределов предъявления требований к качеству предлагается использовать, но с некоторыми ограничениями, аналогию закона и приметать положения о качестве, предусмотренные законодателем для договоров подряда, когда программа для ЭВМ создается по заказу, и договора аренды в отношении лицензионного договора. Так, положения о требованиях, обычно предъявляемых к работам соответствующего рода, об обычном использовании не могут применяться к договорам о создании программ. Требования, связанные с ненадлежащим качеством, строго ограничены параметрами программы, содержащимися в договоре, независимо от того, когда возникли недостатки программы и по каким причинам. Правообладатель, как и арендодатель, вправе оговорить в договоре недостатки программы, и в соответствующем объеме не отвечать за такие недостатки.
7. Доказано, что договор, на основании которого право использования программы для ЭВМ вносится в качестве вклада в уставный капитал юридического лица, должен заключаться на весь срок действия исключительного права на такую программу, за исключением случаев, когда юридическое лицо созда-
ется на срок, меньший, чем срок действия исключительного права. В последнем случае срок договора должен быть равен сроку, на который создается юридическое лицо.
На основании проведенного исследования в работе предложено внести изменения в российское законодательство, в том числе:
1) Внести в статью 1280 ГК РФ дополнительный пункт следующего содержания: «Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять на территории Российский Федерации действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ, в качестве разрешенной территории использования которой является территория иностранного государства, при условии, что такое использование осуществляется на мобильном устройстве, временно находящемся в Российской Федерации».
2) Дополнить статью 1286 ГК РФ следующим пунктом: «Если иное не указано в лицензионном договоре об использовании программы для ЭВМ, правообладатель в течение шести месяцев с даты предоставления права использования несет ответственность за недостатки программы, полностью или частично препятствующие ее использованию в соответствии с ее функциональным назначением.
В случае обнаружения недостатков программы для ЭВМ лицензиат вправе по своему выбору:
потребовать от лицензиара либо безвозмездного устранения недостатков программы для ЭВМ, либо соразмерного уменьшения суммы вознаграждения, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков;
непосредственно удержать сумму понесенных им расходов на устранение данных недостатков из суммы вознаграждения, предварительно уведомив об этом лицензиара;
потребовать досрочного расторжения договора.
Лицензиар, извещенный о требованиях лицензиата или о его намерении устранить недостатки программы для ЭВМ за счет лицензиара, может без про-
медления произвести замену предоставленной программы для ЭВМ ненадлежащего качества программой надлежащего качества, либо безвозмездно устранить недостатки программы для ЭВМ.
Лицензиар не отвечает за недостатки программы для ЭВМ, которые были им оговорены при заключении лицензионного договора или были заранее известны лицензиату, а также если докажет, что эти недостатки возникли по обстоятельствам, за которые отвечает лицензиат. Стороны не вправе исключить ответственность, когда недостатки явились следствием нарушения правообладателем условия о качестве при наличии вины в форме умысла или грубой неосторожности, а также случаев, когда программа для ЭВМ является неотъемлемой частью товара и ее функционирование влияет на качество товара в целом». 3) Дополнить статью 1296 ГК РФ следующим пунктом: «Подрядчик (исполнитель) должен обеспечить работу (функционирование) созданной программы для ЭВМ в соответствии с ее функциональным назначением и иными требованиями к программе для ЭВМ, согласованными в договоре. К отношениям сторон договора, касающимся качества программы для ЭВМ, применятся положения ст. ст. 721-725 настоящего Кодекса, за исключением положений о соответствии требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также о непригодности использования такой программы для обычного использования».
Теоретическая и практическая значимость исследования. Научное значение исследования заключается в том, что оно позволило выявить новые проблемы, обусловленные сущностью программы для ЭВМ, которая оказывает влияние на ее использование в рамках договорных обязательств, предложить варианты решения этих проблем, изложить новые взгляды в рамках имеющихся научных дискуссий, предложить новую или дополнительную аргументацию в защиту или против определенных позиций, занимаемых другими исследователями по спорным вопросам в рамках предмета исследования или по смежным темам.
Теоретическое положения мотуг найти применение в судебной практике, а также использоваться в научных и учебных целях. Сформулированные по итогам исследования практические выводы и предложенные формулировки новой редакции статей ГК РФ или дополнений к ним могут быть использованы в целях совершенствования действующего законодательства.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук, где она обсуждалась и была одобрена.
Основные выводы и предложения изложены в опубликованных научных статьях. Результаты исследования были доложены автором на Международной научно-практической конференции «Первые юридические диспуты по актуальным проблемам частного права» (Украина, Одесса, Одесский национальный университет имени И.И. Мечникова, 15-16 апреля 2011 года), V Международном форуме «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ - XXI ВЕК» (Москва, Институт государства и права Российской академии наук, 17 апреля 2012 года).
Структура исследования. Структура диссертационного исследования обусловлена стоящими перед автором целями и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, а также списка использованных источников.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются объект и предмет, цель и задачи, а также методология исследования, выявляется степень научной разработанности темы, раскрывается научная новизна исследования, излагаются основные положения, выносимые на защиту и ряд предложений по совершенствованию законодательства, обосновывается научная и практическая значимость работы, приводятся сведения о структуре работы.
Первая глава диссертационного исследования «Право использования программы для ЭВМ как предмет договора» состоит из четырех параграфов. В ней проводится анализ программы для ЭВМ как объекта авторских прав, соотносятся литературное произведение и программа для ЭВМ, анализируется процесс становления нормативного регулирования программ, вопросы их государственной регистрации, приводятся юридически значимые классификации программ для ЭВМ, анализируются особенности содержания исключительного права на программу.
В первом параграфе первой главы работы «Особенности программы для ЭВМ как объекта исключительного права» анализируется появление регулирования отношений по поводу программ для ЭВМ в российском, международном и иностранном праве, выявляется правовая природа программы, проводится сравнительный анализ между программой и литературным произведением.
В параграфе отмечается, что, несмотря на то, что на данный момент на уровне нормативных актов (в т.ч. международных) программа для ЭВМ общепризнанно является объектом авторского права, приравненным к литературному произведению, такого рода квалификация является предметом дискуссии. Противниками авторско-правовой охраны программ отмечается, что програм-
мы для ЭВМ представляют собой содержательный интеллектуальный продукт3, в отличие от классических объектов авторского права. При этом отмечается, что, как и идея литературного произведения, алгоритм программы является не-защищаемым элементом. Невозможность защитить в рамках авторского права алгоритм, который является основой для создания программы, серьезно подрывает степень ее охраны. При этом в работе указывается на возможность защиты программы инструментами патентного права через патентование способа, основой которого является алгоритм программы. В то же время, судебная практика показывает, что авторско-правовая защита программ для ЭВМ достаточно эффективна.
На этом основании в работе делается вывод, что авторско-правовая защита программ для ЭВМ на данный момент выполняет свои функции, и, хотя программа как результат интеллектуальной деятельности и имеет существенную специфику, отличающую ее от иных объектов авторского права, пока не существует какой-либо альтернативной системы защиты, которая могла бы адекватно заменить существующий в мире подход. Однако особенности программы как объекта авторского права влияют на оборот права ее использования.
Во втором параграфе первой главы «Влияние вида программы для ЭВМ на предоставление права ее использования» приводятся основные юридически значимые для оборота прав классификации программ.
Указывается на два вида программ, особо выделяемых законодателем -операционные системы и программные комплексы. Особенность операционных систем в том, что они управляют другими программам, установленными и функционирующими на компьютере. Программные комплексы - это совокупность взаимодействующих программ, объединенных единым интерфейсом, интегрированных между собой и создаваемых для решения комплексных задач, в рамках единой цели.
3 Дозорцев В.А. Интеллектуачьные права. Понятие. Система. Задача кодификации: Сб. статей. М„ 2003. С. 18, 21, 63.
С точки зрения назначения можно также выделить в отдельную группу программы для ЭВМ, которые предназначены исключительно для функционирования каких-либо устройств, при этом пользователю нет необходимости непосредственно взаимодействовать с программой. Именно о таких программах говорит п. 4 ст. 1270 ГК РФ, нормы которого исключают возможность самостоятельного проката оригинала или экземпляров таких программ. В другую группу входят программы, предполагающие прямое их взаимодействие с пользователем. Экземпляры таких программ можно сдавать в прокат, на них п.4 ст. 1270 ГК РФ не распространяется.
В параграфе приведены иные классификации программ для ЭВМ, прямо не вытекающие из законодательства, но имеющие юридическое значение.
В третьем параграфе первом главы «Значение регистрации программы для ЭВМ и ее последствия для предоставления права использования» рассматриваются особенности государственной регистрации программ.
Отмечена особенность программы для ЭВМ, которая заключается в возможности ее факультативной регистрации. Указано, что такая регистрация является правоподтверждающей и выполняет схожую функцию с функцией депонирования экземпляра программы.
Законодатель при регулировании вопросов государственной регистрации программы не учел специфику лицензионного договора о предоставлении исключительной лицензии. Так, лицензиату может быть предоставлена исключительная лицензия, например, на воспроизведение и распространение программы для ЭВМ на территории всего мира с правом заключения сублицензионных договоров, в договоре может быть определен максимально возможный срок его действия. Такая лицензия по своему содержанию максимально приближена к отчуждению исключительного права. При этом принцип публичной достоверности, положенный в основу необходимости государственной регистрации договоров, на наш взгляд, будет нарушен, т.к. информация о правообладателе, содержащаяся в реестре программ для ЭВМ, не будет в полной мере отражать действительность. На основании этого выдвинуто предложение об обязатель-
ной регистрации лицензионных договоров о предоставлении исключительной лицензии в отношении зарегистрированных программ для ЭВМ.
Отмечается, что государственная регистрация не свойственна объектам авторского права, поэтому возможность регистрации программы является одним из признаков, выделяющих ее среди иных объектов авторского права. Тем не менее, такая регистрация, будучи факультативной, не препятствует регулированию программ для ЭВМ общими положениями авторского права. Для современного оборота регистрация программ приобретает все большее значение, поскольку приобретатели права использования программного обеспечения просят у правообладателей представить доказательства законного обладания правами на программы. Регистрация также играет определенную роль при индивидуализации программы, позволяя идентифицировать ее путем указания в договоре на номер и дату свидетельства.
Четвертый параграф первой главы «Содержание исключительного права на программу для ЭВМ и распоряжение этим правом путем предоставления права использования программы» посвящен выявлению и анализу способов использования, а также форм распоряжения исключительным правом на программу для ЭВМ.
В параграфе обращается внимание на то, что не все из приведенных в неисчерпывающем перечне способов использования объектов авторского права п. 2 ст. 1270 ГК РФ можно применить к программе для ЭВМ. Так, ее нельзя исполнить публично, сообщить в эфир или по кабелю. Некоторые способы являются на сегодняшний день лишь возможными, но не распространенными в практике (прокат экземпляра произведения, доведение до всеобщего сведения). В то же время, указанные в этом перечне способы, приемлемые при использовании программы для ЭВМ, такие как воспроизведение, распространение, перевод или другая переработка, должны пониматься с учетом специфики этого объекта и адекватно отражаться в условии договора о способах использования.
Ключевой для программного обеспечения способ использования - это его воспроизведение. Для более полного понимания содержания этого способа ис-
пользования проводится анализ соответствующих положений Директивы №91/250/ЕЭС Совета Европейских Сообществ "О правовой охране компьютерных программ" (Принята в г. Брюсселе 14.05.1991, далее именуется «Директива»). Из нее следует, что Директива фактически, наряду с воспроизведением, указывает на такие способы использования, как загрузка (loading), отображения на мониторе (displaying), запуск (running), передача (transmission) или хранение (storage) компьютерной программы. Способы использования, упомянутые в Директиве в связи с воспроизведением, не содержатся в Гражданском Кодексе РФ, но подобные им можно встретить в лицензионных договорах о предоставлении права использования программ для ЭВМ. Так, крайне распространенной является формулировка «право на воспроизведение, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска» и ее незначительные вариации. Указанная выше формулировка способа использования «воспроизведение» берет свои истоки из подхода иностранных производителей программ к их лицензированию. Как видно из приведенного выше текста Директивы, такой подход соответствует европейскому взгляду на содержание понятия «воспроизведение программы для ЭВМ». Доказывается, что, применительно к российскому праву, конкретизация права на воспроизведение в виде ограничения правом инсталляции, копирования и запуска не является необходимой.
Распоряжение исключительным правом на программу для ЭВМ в форме предоставления права ее использования осуществляется путем совершения сделок, среди которых лицензионный договор является системообразующим во всей совокупности этих договоров и определяет их дихотомическое деление на основные и вспомогательные. Дана общая характеристика и классификация договоров, которые, наряду с лицензионным, образуют систему договоров, опосредующих отношения по предоставлению прав использования программ для ЭВМ и договоров, прямо связанных с ними.
Вторая глава диссертационного исследования «Лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ» состоит из трех параграфов. В ней рассматриваются проблемы, связанные с заключени-
ем лицензионного договора о предоставлении прав использования программы для ЭВМ, анализируются его условия, права и обязанности сторон, содержание вспомогательных договоров, а также рамочного лицензионного договора.
В первом параграфе второй главы «Заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ» рассматриваются различные способы заключения лицензионного договора применительно к программам для ЭВМ.
Установлено, что характерной особенностью лицензионного договора по поводу программы для ЭВМ является предоставленная законодателем возможность его заключения как в общем порядке, так и специальным способом. На это указывают положения п. 3 ст. 1286 ГК РФ, согласно которым этот договор может быть заключен путем присоединения к условиям лицензионного договора, изложенным на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ либо на упаковке этого экземпляра (так называемая «оберточная лицензия», «shrinkwrap license»).
На практике наиболее распространено изложение условий лицензионного договора в электронном виде, когда такие условия появляются на экране компьютера при установке программы для ЭВМ. Как правило, лицензионный договор именуется «лицензионным соглашением с конечным пользователем» (далее - ЛСКП, англоязычный вариант: End-User License Agreement, EULA). Только согласившись с указанными условиями, пользователь акцептует предложение правообладателя при помощи конклюдентных действий - нажатия на соответствующую клавишу. Такой способ заключения лицензионного договора прямо не указан в ГК РФ, а в практике он получил название «click-wrap license» и является, по сути, разновидностью присоединения к условиям лицензионного договора.
Указано на то, что при запуске приобретенного экземпляра программы вместо «shrinkwrap license» может возникнуть необходимость присоединения к «click-wrap license». При этом к стороне, которая приобрела экземпляр программы для ЭВМ таким способом, следует применять правила п.1 ст. 1280 ГК
РФ. Наличие лицензионного соглашения с пользователем, когда оно не наделят пользователя дополнительными правами по сравнению с указанными в ст. 1280 ГК РФ, можно считать юридически излишним. Запись в память ЭВМ является актом свободного воспроизведения, право на которое предоставляется в соответствии с указанными положениями ГК РФ.
Пользователь программы фактически является «потребителем» программного обеспечения в смысле этого слова, раскрытом В.А. Дозорцевым4. Поэтому нельзя согласиться с выделением специального способа использования программ для пользователей - использовать се по назначению (функциональному назначению), т.к. тем самым смешивается содержание юридического понятия «использование» и фактическое использование программы, которое не регулируется правом.
Установлено, что в ст. 15 ранее действовавшего закона РФ от 23.09.1992 №3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» содержалась более точная формулировка, которая теперь не вполне удачно изменена в ст. 1280 ГК РФ. В работе сделан вывод о необходимости внесения изменения в подп.1. п.1 ст. 1280 ГК РФ, изложив его либо в редакции п.1. ст.15 прежнего закона, либо в редакции подп.1. п.1 ст.1280, предложенной в проекте изменений в ГК РФ5.
Проанализирована судебная практика Российской Федерации, касающаяся применения доктрины исчерпания права к программам для ЭВМ, а также подходы, существующие в американской судебной практике. Сделаны выводы о возможных тенденциях развития российской судебной практики.
Доказано, что лицензионный договор может быть сконструирован по модели как реального, так и консенсуального.
4 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задача кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 49.
5 Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в 1 чтении 27.04.2012) (СПС «КонсультантПлюс»),
Второй параграф второй главы именуется «Условия лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ». В
нем анализируются существенные, обычные и случайные условия лицензионного договора в контексте существующих подходов к распространению программ для ЭВМ.
На основании положений ГК РФ установлены следующие существенные условия лицензионного договора: предмет договора, включающий в качестве элемента указание на его объект - индивидуально определенную программу для ЭВМ; способы использования программы; условие о цене в возмездном договоре или условие о безвозмездности договора.
В практике заключения лицензионных договоров между российскими юридическими лицами по поводу предоставления права использования программ для ЭВМ условие об отчетах в большинстве случаев отсутствуют, либо стороны прямо указывают, что отчеты об использовании не предоставляются. При этом часто включаются условия о проведении так называемого аудита, согласно которому лицензиар вправе запрашивать у лицензиата документы учета, касающиеся программного обеспечения, а также выезжать по адресам лицензиата в целях проверки правомерности использования программ для ЭВМ.
В первом подпараграфе второго параграфа «Предмет лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ» обосновано, что предметом лицензионного договора является право использования, а не сама программ для ЭВМ, которая выступает объектом такого договора.
В результате анализа существующих на практике договоров между производителями программ для ЭВМ и их распространителями, выявлена категория «рамочного лицензионного договора», в котором не указываются конкретные программы для ЭВМ, права использования которых должны быть предоставлены. Индивидуализирующие признаки программы для ЭВМ, количественные показатели относительно каждого конкретного способа использования (объем использования), а также сумма вознаграждения за предоставление права ис-
пользования программы указываются в заказах, счетах либо дополнительных соглашениях к рамочному договору. Заказы, счета, дополнительные соглашения являются неотъемлемыми частями такого договора, и в совокупности с текстом договора полностью отвечают признакам лицензионного договора. В самом же договоре прямо перечислены способы использования программ, территория, а также срок, в течение которого может быть использовано программное обеспечение. Такого рода подход вполне оправдан и существует исключительно для удобства построения отношений между участниками рынка: чтобы каждый раз отдельно не согласовывать условия, которые остаются неизменными в течение всего срока существования правоотношений между сторонами, такие условия заранее согласовываются в рамочном договоре. Лицензиату может в разное время понадобиться право использования различных программ для ЭВМ, а сумма вознаграждения напрямую зависит от того, какие именно программы интересуют лицензиата, и такие условия достаточно легко согласовать в отдельных документах, на которые имеется ссылка в рамочном договоре. Кроме того, к рамочному договору также может быть приложен прайс-лист со списком программного обеспечения, право использования которого можно приобрести у лицензиара, с указанием соответствующего вознаграждения. Годичный срок действия, характерный для рамочного договора, следует толковать особо, а именно, как срок, в течение которого лицо может приобретать право использования программного обеспечения и подписывать соответствующие заказы, дополнительные соглашения и оплачивая выставляемые счета.
Во втором подпараграфе второго параграфа «Способы использования программы для ЭВМ по лицензионному договору» выявлено, что содержание способов использования программы для ЭВМ, указанных в ЛСКП, сводится к тому, что соглашением разрешается использовать (to use) программное обеспечение на соответствующем количестве компьютеров, серверов или определенным количеством пользователей либо даже без указанных количественных показателей. Само понятие «использование» в большинстве случаев не конкретизируется какими-либо способами, как того требует российское законо-
дательство. Указанный подход используют иностранные правообладатели, но зачастую его копируют российские организации в договорах, применимыми правом по которым является российское право, что приводит к незаключенности таких договоров. Лишь в некоторых договорах упоминается право на установку копии программы на компьютер или иное запоминающее устройство.
Но само по себе применение понятия «использование» к пользователю экземпляром программного обеспечения не может считаться корректной с юридической точки зрения. Тут речь скорее идет о «пользовании», т.е. извлечении полезных свойств программы. Правомочия пользователя по такому соглашению фактически сводятся к полномочиям обладателя экземпляра программы для ЭВМ, что не удивительно, т.к. ЛСКП содержится в каждом экземпляре программного обеспечения. Объем его прав определен скорее указанием на то, чего не может делать пользователь. Российское законодательство исходит из правила - что в явном виде не предоставлено как способ использования, не может реализовываться пользователем (п.1 ст. 1235 ГК РФ). Если бы пользователь не присоединялся к ЛСКП, регулируемому российским правом, то юридически правообладатель был бы защищен в том же объеме, как и в случае присоединения к условиям соглашения. Таким образом, наличие ЛСКП в ситуации, когда оно не определяет условия и объем использования программы, можно считать юридически излишним.
Выявлено, что применительно к договору между правообладателем и юридическим лицом, которое профессионально занимается распространением экземпляров программ для ЭВМ и заключением лицензионных договоров (именуются «партнеры», «дистрибьюторы») право на распространение имеет каждый партнер. Тем не менее, партнеры не осуществляют тиражирование экземпляров, более того, сами экземпляры, как правило, они тоже не продают. Программу можно «скачать» из сети Интернет, а вот получить «ключ», код, с помощью которого можно пользоваться программой, можно только у партнера. Таким образом, предоставляемое партнеру право на распространение фактически им не реализуется. Кроме того, получение программы для ЭВМ указанным
способом исключает применение ст. 1272 ГК РФ, т.к. в данном случае пользователь, записывая (загружая) компьютерную программу на свой компьютер, создает новый экземпляр, отличный от исходного.
Отмечено, что до вступления в силу четвертой части ГК стороны таких отношений в России трактовали передачу кода в основном тексте договора как куплю-продажу. Но законодательство изменилось, и участники рынка посчитали, что теперь вместо продажи товара можно предоставлять право использования, не сильно вдумываясь в то, что законодательные изменения не повлияли на суть правоотношений: как ранее, так и сейчас партнер выполняет сугубо техническую, вспомогательную функцию - сообщает пользователю код доступа, а также служит для обеспечения движения финансового потока, в конечном итоге, от пользователя к правообладателю.
Сделан вывод о том, что договор, заключаемый между производителем программ для ЭВМ и его распространителем («партнером», «дистрибьютором»), является договором об оказании информационных услуг, т.к. на его основании распространителем пользователю предоставляется информация - код доступа, позволяющий использовать программное обеспечение. Наличие кода доступа автоматически не означает возможность использовать программу, т.к. необходимо заключить ЛСКП, в связи с этим договор об оказании информационных услуг можно квалифицировать как акцессорный по отношению к лицензионному договору.
В третьем подпараграфе второго параграфа «Указание о вознаграждении в лицензионном договоре о предоставлении права использования программы для ЭВМ» установлено, что ЛСКП либо не содержит каких-либо упоминаний о вознаграждении, либо ограничивается общим положением, предусматривающим обязанность уплатить вознаграждение, без конкретизации - в каком размере, в какой срок. Если применить к такому положению нормы российского права, то такой договор является незаключенным, т.е. мы откажем в юридической значимости всем такого рода лицензионным соглашениям. Вряд ли такой подход можно назвать обоснованным и отвечающим интересам граж-
данского оборота. Выходом из ситуации является только квалификация суммы, получаемой партнером, как вознаграждения в рамках ЛСКП, но для этого он должен быть стороной ЛСКП вместо правообладателя.
Сделан вывод о правомерности заключаемых между коммерческими организациями договоров на так называемое тестовое использования программ для ЭВМ, по которому одно лицо предоставляет другому право использования определенного программного обеспечения на очень короткий срок, при этом вознаграждение за такое использование не выплачивается. Доказано, что признание его ничтожным как противоречащим ст. 575 ГК РФ в этом случае не обосновано, т.к. лицензиар не имеет намерение одарить лицензиата.
В четвертом подпараграфе второго параграфа «Срок, на который заключается лицензионный договор» выявлено, что наиболее распространенной формулировкой срока, в течение которого пользователь вправе использовать программу для ЭВМ, является «бессрочный, бесконечный» (англ. -«perpetual»). Если руководствоваться российским законодательством, при формулировании в лицензионном договоре срока как «бессрочного», срок является неустановленным и по умолчанию равен пяти годам. А это будет противоречить воле правообладателя, который осознанно не ограничивает срок использования программного обеспечения. Именно так и следует понимать формулировку «perpetual», т.е. не «бессрочный», а «не ограниченный», «постоянный», т.е. заключенный на весь срок действия исключительного права.
Выявлена неурегулированность ситуации, когда носитель с программой (например, ноутбук, карманный персональный компьютер (КПК), иное мобильное устройство) будет временно перенесен за пределы разрешенной территории использования. Действительно, если пользователь, например, вывез свой ноутбук за пределы страны на период командировки или отпуска, а потом вернулся вместе с ним обратно, то говорить о нарушении авторских прав вряд ли обоснованно. Если же некто умышленно устанавливает программы на мобильных устройствах в одной стране, а потом вывозит такие устройства за пределы разрешенной территории и, например, продает, то здесь явное нарушение права
правообладателя. Предложено решение данного вопроса путем введения ограничения исключительного права на программу для ЭВМ, в силу которого допускается свободное использование на территории Российской Федерации программы, установленной на мобильном устройстве, если территорией, которая указана в качестве разрешенной в лицензионном договоре, является территория иностранного государства, при условии, что такое мобильное устройство временно находится в Российской Федерации.
Третий параграф второй главы «Права и обязанности сторон лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ» посвящен анализу особенностей содержания лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ.
Указывается на то, что в случае предоставления права использования программы для ЭВМ, в подавляющем большинстве случаев используется паушальная оплата, в то время как роялти не получило распространения.
Все программное обеспечение с точки зрения наличия положений, касающиеся недостатков программы, можно разделить на две группы. К первой относятся программы, которые пользователь получает на условиях «как есть» (англ. «ав ¡б»), т.е. без каких-либо обязательств в части качества. Производители второй группы программ для ЭВМ берут на себя определенный объем обязательств, относящихся к вопросам качества таких программ.
Если применять аналогию закона при регулировании ответственности за ненадлежащее качество программного обеспечения, то оправданно использование для этого ст. 612 ГК РФ, посвященной ответственности арендодателя за недостатки сданного в аренду имущества. Применение к лицензионным договорам по аналогии положений главы ГК РФ о договоре купли-продажи, посвященных качеству, будет излишне обременительным. И если в рамках купли-продажи товара стороны, по общему правилу, исходят из того, что переданный товар должен являться качественным, то в ситуации предоставления права использования программы для ЭВМ, наоборот, программа всегда будет содержать
потенциальные ошибки, что стороны осознают при заключении договора, поэтому применение норм купли-продажи представляется необоснованным.
Программа имеет ценность не сама по себе, а исходя из тех функций, которые она может корректно выполнять. Именно такой подход обуславливает необходимость фиксации определенных обязательств производителя программы, касающихся ее недостатков. Этот же подход объясняет то, что буквально каждая программа для ЭВМ нуждается в технической (сервисной) поддержке, постоянных обновлениях (появление как новых версий, так и исправлений к существующим версиям). Поэтому производитель программы для ЭВМ и пользователь связываются не только лицензионным договором, но договором оказания услуг технической (сервисной) поддержки, системно связанным с лицензионным договором и дополняющим его.
Третья глава диссертационного исследования именуется «Предоставление права использования программ для ЭВМ по иным договорам» и посвящена анализу договора о создании программы для ЭВМ по заказу, созданию программы при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, а также предоставлению прав использования программ по учредительному договору или договору об учреждении (создании) юридического лица.
В первом параграфе третьей главы «Предоставление права использования программы для ЭВМ по договору на ее создание или при выполнении работ» рассматриваются проблемы, связанные с разработкой программ для ЭВМ как по заказу, так и в рамках договора, который прямо не предусматривал ее создание.
Обосновано, что договор на создание программы для ЭВМ является разновидностью договора авторского заказа. Тем не менее, в его содержании существуют условия, которые сближают договор разработки программного обеспечения с договорами подрядного типа. Так, договор разработки почти всегда содержит техническое задание, в котором подробно указываются все существен-
ные положения, позволяющие четко установить, какое именно программное обеспечение хочет видеть заказчик в качестве результата разработки.
Также договор на создание программного обеспечения всегда содержит обязанность по передаче либо предоставлению доступа путем скачивания в информационно-телекоммуникационной сети Интернет результата разработки -экземпляра самой программы для ЭВМ, а также сопроводительной документации к ней (это могут быть исходный текст, инструкция пользователя и иные документы). В этой части договор на создание программы для ЭВМ также приобретает черты, сближающие его с договором подряда, т.к. и в том, и в другом случае заказчику передается результат на материальном носителе.
Еще одно условие, которое можно встретить в договоре создания программы для ЭВМ и которое сближает этот договор с договором подряда, это обязательства, связанные с качеством и соответствующими гарантиями. С учетом специфики программы для ЭВМ допустимо включение в рассматриваемый договор условий, касающихся качества программы для ЭВМ. В данной ситуации стоит по аналогии применять положения о качестве по договору подряда, а не нормы ст. 612 ГК РФ, возможность применения которых к лицензионному договору была показана выше. Это обусловлено тем, что договор создания программы не только определяет судьбу права использования разработанной программы (и в этой части содержательно соответствует лицензионному договору), а содержит множество иных условий, сближающих его с договором подряда. Тем не менее, единственным критерием того, насколько качественного выполнена разработка, должно быть соответствие ее техническому заданию или иному документу, который выполняет те же функции.
Проанализированы особенности регулирования вопросов принадлежности исключительного права на программу по договору подряда или договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые не предусматривали ее создание (ст. 1297 ГК РФ). Указано на более детальное регулирование в этой сфере, которое стоит применить к договорам о создании программы.
Установлено, что под собственными нуждами в ст.1296 и 1297 ГК РФ подразумеваются те, при удовлетворении которых лицо выступает как потребитель для удовлетворения своих собственных потребностей в данном материальном или идеальном благе, т.е. для удовлетворения «внутренних нужд», но не для использования его в качестве товара. В связи с тем, что ГК РФ не раскрывает содержание простой (неисключительной) лицензии для собственных нужд, предлагается внести соответствующее дополнение.
Проанализированы некоторые вопросы создания программы в рамках выполнения работником своих служебных обязанностей, а также создание программ для государственных и муниципальных нужд.
Во втором параграфе третьей главы «Предоставление права использования программы для ЭВМ по договору об учреждении юридического лица» анализируются вопросы, касающиеся внесения права использования программ для ЭВМ в качестве вклада в уставный капитал.
Особенно актуально внесение вклада применительно к программам для ЭВМ в ситуации, когда государственные бюджетные учреждения науки и образования вправе без согласия собственника их имущества выступать учредителями (в том числе совместно с другими лицами) хозяйственных обществ, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (в том числе, программ для ЭВМ), исключительные права на которые принадлежат данным учреждениям.
Вопрос о том, является ли лицензионный договор, опосредующий передачу учредителем имущества в форме права использования программы для ЭВМ в уставный капитал возмездным или безвозмездным, окончательно не решен в доктрине и законодательстве. Если исходить из безвозмездности такого договора, в нем должно быть прямо указано, что по нему право предоставляется безвозмездно, чтобы избежать риска признания такого договора незаключенным (абз. 2 п.5 ст. 1235 ГК РФ). В связи с тем, что вклад вносится в неденежной форме, он должен быть оценен. Если исходить из возмездности такого договора, оценку можно считать эквивалентом размера вознаграждения. С целью
устранения пробела законодательства в указанной части, предложена редакция п. 5 ст. 1235 ГК РФ.
Правило, согласно которому, если в лицензионном договоре срок его действия не определен, он считается заключенным на пять лет, не применимо к лицензионному договору, которым в качестве уставного капитала вносится право использования программы для ЭВМ, т.к. такой вклад вносится для его продолжительного использования в деятельности организации и срок для такого использования должен быть максимальным. Срок договора может быть сформулирован как «на срок действия исключительного права».
В то же время, если юридическое лицо создается на определенный срок либо для достижения определенной цели, то срок договора должен формулироваться с привязкой к ликвидации юридического лица в связи с истечением срока, на который оно создано, или с достижением цели, ради которой оно создано.
В заключении формулируются рекомендации по совершенствованию гражданского законодательства.
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
В изданиях, включенных в перечень ВАК:
1) Семенюта Б.Е. Способы заключения лицензионного договора при приобретении прав использования программ для ЭВМ / Статьи аспирантов и стажеров Института государства и права РАН. Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. №5/2010. С. 29-37. (0,5 п.л.).
2) Семенюта Б.Е. Принадлежность исключительных прав на разработанную программу для ЭВМ / Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2012. № 8. С. 47-51. (0,4 п.л.).
3) Семенюта Б.Е. О правовой природе договора на создание программы для ЭВМ по заказу / Статьи аспирантов и стажеров Института государства и права РАН. Труды Института государства и права Российской академии наук. 2012. №4/2012. С. 112-121. (0,4 п.л.).
В иных изданиях:
4) Семенюта Б.Е. Предмет лицензионного договора по поводу программы для ЭВМ по законодательству России. // Перші юридичні диспути з актуальних проблем приватного права, присвячені пам'яті Є.В. Васьковського: матеріали Міжнародної науково-практичної конференції, Одеса, 15-16 квітня 2011 р. / відповід. ред. І. С. Канзафарова; ред. кол. І. С. Канзафарова, В.В. Валах, О.О. Нігреєва; Одес. нац. ун-т ім І. І. Мечникова. - Одеса: Астропринт, 2011. С. 5559. (0,2 п.л.).
5) Семенюта Б.Е. Предмет и объект лицензионного договора в отношении программы для ЭВМ по законодательству России. // Вісник Одеського національного університету. 2011. Том 16. Випуск 9. Правознавство. С. 48-55. (0,5
П.Л.).
Подписано в печать 10.07.2013 г. Формат 60x90 1/16 Печать на ризографе. Тираж 110 экз. Заказ № 19989. Объем: 1,0 усл. п.л.
Отпечатано в типографии ООО "Алфавит 2000", ИНН: 7718532212, г. Москва, ул. Маросейка, д. 6/8, стр. 1, т. 623-08-10, www.alfavit2000.ru
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Гражданско-правовые договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ»
Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт государства и права Российской академии наук
На правах рук,опуси
04201360881
Семенюта Богдан Евгеньевич
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРАВА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ
Специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент
Васильева Елена Николаевна
Москва - 2013
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение...............................................................................................................4
Глава 1. Право использования программы для ЭВМ как предмет договора..16 §1.1. Особенности программы для ЭВМ как объекта исключительного
права.................................................................................................................16
§1.2. Влияние вида программы для ЭВМ на предоставление права ее
использования..................................................................................................27
§1.3. Значение регистрации программы для ЭВМ и ее последствия для
предоставления права использования............................................................30
§1.4. Содержание исключительного права на программу для ЭВМ и распоряжение этим правом путем предоставления права использования
программы.......................................................................................................36
Глава 2. Лицензионный договор о предоставлении права использования
программы для ЭВМ..........................................................................................47
§2.1. Заключение лицензионного договора о предоставлении права
использования программы для ЭВМ..............................................................50
§2.2. Условия лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ..............................................................66
2.2.1. Предмет лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ...........................................................71
2.2.2. Способы использования программы для ЭВМ по лицензионному договору........................................................................................................93
2.2.3. Указание о вознаграждении в лицензионном договоре о предоставлении права использования программы для ЭВМ...................101
2.2.4. Срок, на который заключается лицензионный договор.................110
2.2.5. Территория, на которой допускается использование программы для ЭВМ............................................................................................................114
§2.3. Права и обязанности сторон лицензионного договора о
предоставлении права использования программы для ЭВМ......................117
Глава 3. Предоставление права использования программы для ЭВМ по иным
договорам..........................................................................................................125
§3.1. Предоставление права использования программы для ЭВМ по
договору на ее создание или при выполнении работ..................................125
§3.2. Предоставление права использования программы для ЭВМ по
договору об учреждении юридического лица.............................................162
Заключение.......................................................................................................173
Список использованных источников..............................................................178
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Программа для ЭВМ является одним из сравнительно новых объектов интеллектуальных прав, который за короткий промежуток времени проник буквально во все сферы жизнедеятельности человека. Без программ немыслимо существование электронно-вычислительных машин, необходимость которых в работе, в том числе, юристов, отмечалась исследователями еще в начале 80-х годов XX века1. При этом до сих пор не поставлена точка в дискуссии о правовом режиме программы как объекта интеллектуальных прав и об обороте этих прав.
При включении прав использования программ для ЭВМ в оборот на практике возникает множество вопросов, которые на данный момент недостаточно изучены в российской науке гражданского права, хотя интерес к ним возрастает, и с каждым годом появляется все больше исследований на данную тему. Тем не менее, существует не так много работ, в которых системно рассматриваются специфические проблемы, связанные с предоставлением прав использования программ для ЭВМ. Недостаточно внимания уделяется зарубежному опыту, а если и уделяется, то предлагаемые варианты по совершенствованию отечественного законодательства не учитывают различий в правовых системах России и того государства, образец регулирования которого предлагается как более эффективный.
Трудности, с которыми сталкиваются на практике участники отношений по предоставлению права использования программы для ЭВМ, обусловлены двумя основными взаимосвязанными причинами. Во-первых, значительной пробельностыо главы 70 ГК РФ в отношении программ для ЭВМ. Приравнивая программу к литературному произведению, законодатель недостаточно учел ее сущностные отличия от такого произведения, создав минимум норм специально для этого объекта интеллектуальных прав. Во-вторых, в российской юридической науке пока не создана теоретическая основа для разработ-
1 См., напр.: Венгеров А.Б., Мурадьян Э.М., Фальковнч М.С. ЭВМ и договорные отношения в народном хозяйстве // Советское государство и право. №7. 1980. С.48-54.
ки адекватного нормативного регулирования: не все проблемы выявлены, а по выявленным проблемам не сложилось единства мнений, достаточного для формирования непротиворечивой концепции правового регулирования.
Большое количество программ производится иностранными компаниями, которые появляются на российском рынке со своими подходами к распространению программ, но зачастую такие подходы сложно адаптировать к российским правовым условиям. Программы распространяются на основе особой системы договорных связей. В таких случаях в обороте возникают договорные конструкции, опосредующие предоставление прав использования программ для ЭВМ конечным пользователям, юридическая природа которых требует глубокого анализа.
Хотя лицензионный договор является основной сделкой, связывающей участников правоотношений по поводу предоставления прав использования программ для ЭВМ, договорные связи в указанной сфере не ограничиваются только лицензионными отношениями. Такие связи не всегда поддаются четкой юридической квалификации.
Особое значение имеет приобретение прав использования в результате создания программы для ЭВМ по заказу. Скудное правовое регулирование отношений, возникающих на его основании, приводит к практическим проблемам, разрешить которые призвана теория гражданского права.
В настоящее время, в условиях направленности государственной политики на инновационное развитие страны, актуальным становится также вопрос о внесении в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ прав использования программ для ЭВМ как самостоятельных объектов, так и в составе единых технологий. Как отмечает А.Г. Лисицын-Светланов, в настоящее время в нашей стране научно-технические разработки создаются
Г)
главным образом в государственном секторе". Поэтому особую важность приобретают вопросы, связанные с внесением прав использования программ
2 Лисицын-Светланов А.Г. Роль права в модернизации экономики России. М.: ИГП РАН, 2011. С. 102.
для ЭВМ, разработанных в бюджетных учреждениях науки и образования, в качестве вклада в уставный капитал создаваемых этими учреждениями хозяйственных обществ - инновационных предприятий.
Введение в действие Четвертой части Гражданского Кодекса, безусловно, существенно обогатило правовое регулирование в сфере оборота прав использования программ для ЭВМ, но и породило множество новых проблем, которые необходимо решать путем внесения в нее изменений. Несмотря на то, что изменения, которые планируется внести в Четвертую Часть ГК РФ, частично снимают некоторые из ныне существующих проблем, не все из них представляются удачными.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступают правоотношения, складывающиеся по поводу и в связи с предоставлением прав использования программ для ЭВМ. Предмет исследования составляют конкретные договорные конструкции, опосредующие предоставление прав использования программ для ЭВМ, а также нормы российского законодательства и материалы правоприменительной практики в указанной сфере. В работе рассматриваются договоры, которые прямо или опосредованно направлены на приобретение права использования программы для ЭВМ в рамках лицензионных правоотношений, а также системно связанные с ними договоры. Договоры иной правовой природы, например, договор коммерческой концессии, доверительного управления, залога права использования программы для ЭВМ в работе не рассматриваются.
Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в том, чтобы на основании анализа действующего законодательства и практики систематизировать договоры, опосредующие предоставление прав использования программ для ЭВМ, выявить имеющиеся у них особенности по сравнению со смежными договорами, которые обусловили различия в их правовой природе, сформулировать непротиворечивую концептуальную основу для разработки предложений по совершенствованию правового регулирования отношений по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в Россий-
ской Федерации и практических рекомендаций при осуществлении правоприменительной деятельности в этой сфере.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1) выявить сущностные и юридические признаки программы для ЭВМ как результата интеллектуальной деятельности, содержание исключительного права на нее и присущие ей способы использования, влияющие на оборот прав использования программы;
2) исследовать способы заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ и выявить их особенности;
3) проанализировать условия лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ, выявить их специфику;
4) сравнить заключаемые на практике договоры по поводу использования программ для ЭВМ с нормативной моделью лицензионного договора, чтобы определить правовую природу этих договоров.
5) исследовать договоры о создании программ для ЭВМ по заказу, чтобы уяснить особенности регулирования отношения по предоставлению права использования такой программы сторонами договора;
6) выявить особенности внесения права использования программы для ЭВМ в качестве вклада по учредительному договору и договору об учреждении юридического лица;
7) выявить недостатки правовой базы и предложить способы их устранения, опираясь на разработанные теоретические обоснования.
Теоретическая, методологическая и эмпирическая основы исследования. Теоретическую основу исследования составляют фундаментальные положения науки гражданского права, труды выдающихся советских и современных представителей отечественной науки гражданского права, таких как И.А. Близнец, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, В.И. Еременко, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, А.П. Сергеев, В.И.
Серебровский, Е.А. Суханов и др.
Основу методологии исследования составил диалектический метод познания. В его рамках использовались общенаучные методы: формальнологические методы (анализ, синтез, абстрагирование), системно-структурный метод. Широко использовались и специальные методы юридического познания: сравнительно-правовой, методы грамматического, логического и системного толкования правовых норм.
Эмпирическую основу исследования составили положения международных конвенций и соглашений в области интеллектуальной собственности, нормы российского и зарубежного гражданского законодательства об исключительных правах, официальные разъяснения законодательства, материалы российской и американской судебной практики, деловая практика коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность в сфере создания программ для ЭВМ и оборота исключительных прав на нее.
Степень разработанности темы исследования.
Дореволюционными учеными вопросы правового регулирования отношений по поводу программ для ЭВМ не изучались по вполне понятным причинам - такого объекта исследования просто не существовало.
Советскими исследователями программы для ЭВМ почти не рассматривались в связи с их малой распространенностью и отсутствием специального правового регулирования. Первые работы появились только на рубеже 70-х -80-х годов XX века. Тем не менее, крайне важны для анализа обозначенных задач работы крупных специалистов по авторскому праву советского периода: Б.С. Антимонова, Э.П. Гаврилова, В.А. Дозорцева, В.И. Корецкого, А.П. Сергеева, В.И. Серебровского, Е.А. Флейшиц и др. Некоторые из этих авторов продолжали исследования в переходный, постсоциалистический период и продолжают их в настоящее время.
Сейчас уже имеется большое число работ, посвященных договорам о предоставлении прав использования программ для ЭВМ, а также проблематике программ для ЭВМ в целом. Это работы B.C. Витко., С.П. Гришаева,
Ю.Т. Гульбина, В.О. Калятина, Н.В. Котельникова, В.А. Корнеева, А.И. Краснокутского, A.A. Крыжановской, A.A. Кузьмина, Н. Мальцевой, НЛО. Моченова, Ю. Рыбакова, К.И. Рябова, А.И. Савельева, В. Черячукина, И.А. Юрлова. В работах В.А. Дозорцева, Э.П. Гаврилова, В.И. Еременко, JI.A. Трахтенгерц и других исследователей также уделяется определенное внимание проблемам правового регулирования отношений по поводу программ для ЭВМ. Эта проблематика привлекает внимание исследователей в странах СНГ, например, таких белорусских авторов, как Е.А. Боровская, C.JT. Ерма-кович, В.И. Кудашов, С.С. Лосев, A.A. Успенский, С.А. Судариков.
Невозможно переоценить вклад в общую теорию права интеллектуальной собственности, которая составляет доктринальную основу исследования отношений по поводу программ для ЭВМ, таких современных авторов как И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, O.A. Городов, В.II. Лопатин, А.Л. Маковский, P.A. Мерзликина, В.П. Мозолин, O.A. Рузакова, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, В.Л. Энтин.
Для решения задач исследования были также изучены работы советских и российских цивилистов, посвященные объектам гражданских прав и договорному праву, среди которых М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, О.С. Иоффе, В.А. Лапач, И.Б. Новицкий, В.В. Ровный, P.O. Халфина и другие.
Несмотря на то, что вопросы правового режима программ для ЭВМ и оборота исключительных прав на нее стали предметом специальных исследований, все еще сохраняется большое число нерешенных, дискуссионных вопросов, затрудняющих регулирование отношений по поводу предоставления права использования программы по договору, отсутствуют комплексные исследования всей совокупности договоров, в том числе не поименованных в законе, которые связаны с предоставлением этого права.
Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет одно из первых монографических гражданско-правовых исследований, в котором на основании анализа лицензионного договора и иных договоров, опосредующих предоставление прав использования программ для ЭВМ, а также до-
говоров, непосредственно связанных с ними (сервисного, об информационных услугах), выявляются правовая природа каждого из таких договоров и особенности их содержания, а также устанавливаются системные связи между ними и производится их классификация.
Научные положения, выносимые на защиту:
1. В работе систематизированы договоры, опосредующие предоставление права использования программы для ЭВМ, и договоры, непосредственно связанные с ними. Лицензионный договор является системообразующим во всей совокупности этих договоров и определяет дихотомическое деление их на основные и вспомогательные (дополнительные). В эту систему в качестве подсистемы входят следующие основные договоры: договор о предоставлении права использования существующей программы для ЭВМ (лицензионный договор); договоры, элементом которых является регулирование отношений по поводу предоставления права использования программы, созданной в будущем (договор о создании программы для ЭВМ по заказу; договор подряда и договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание программы для ЭВМ, но при выполнении которых она создается); рамочный лицензионный договор; договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ в качестве вклада в уставный капитал юридического лица, исполнение которых опосредуется лицензионным договором (учредительный договор, договор об учреждении (создании) юридического лица). В качестве дополнительных в систему входят: договор об оказании услуг технической (сервисной) поддержки; договор об оказании информационных услуг.
2. Доказана целесообразность ограничения исключительного права на программу для ЭВМ в случае использования ее на мобильных устройствах. Цель такого ограничения - возможность св�
