СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Хвалина, Анна Викторовна, кандидата юридических наук
Y Введение. сур. £
Глава I Лицензионные споры как основа для оказания юридической помощи хозяйствующим субъектам. crf>- &
1. Сущность лицензирования. OT/s• ^
2. Понятие и содержание лицензионных споров. ctf' ^
3. Виды лицензионных споров. Основание и классификация. o7f- ^
4. Уголовная ответственность как средство обеспечения правоохранительных интересов участников лицензионных правоотношений. cjfcGS
Ч Глава II. Порядок разрешения лицензионных споров.
1. Общая характеристика разрешения лицензионных споров.
2. Судебное разрешение лицензионных споров. ^
3. Деятельность адвоката в лицензионных спорах.
4. Прецеденты судебных решений по лицензионным спорам. сТ/* Заключение. стр.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Оказание юридической помощи хозяйствующим субъектам по спорам, возникающим из лицензионных правоотношений"
Общая характеристика работы Актуальность темы исследования. В последнее время в общественном сознании закрепились такие понятия, как "защита прав потребителей", "лицензионная деятельность'5, "хозяйствующие субъекты". Это - веяние нового времени. Меняются и отношения, регулируемые государственным институтом исполнительной власти. Еще не так давно вопрос о наличии или отсутствии лицензий у предпринимателя или фирмы не вызывал у потребителя никаких эмоций. Теперь же российские граждане при обращении к предпринимателям лучше всяких контролеров отслеживают наличие этого документа.
Лицензия - это разрешение на осуществление предпринимателем определенного вида деятельности с гарантией потребителю соответствующего качества услуг и товара. Для государства же лицензия является гарантией законной деятельности, осуществляемой хозяйствующим субъектом на территории субъекта Российской Федерации, источник регулируемых и регулярных финансовых поступлений, т.к. лицензионный сбор - это своего рода налог. Для самих предпринимателей лицензия является своеобразной "визитной карточкой" в мире цивилизованного бизнеса.
Москва - один из первых субъектов Российской Федерации, на территории которого начала создаваться единая система органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности. Начало этому процессу было положено созданием в 1992 году Московской лицензионной палаты. В настоящее время Московская лицензионная палата является единственным органом на территории города, осуществляющим лицензионную деятельность, отнесенную законодательством к компетенции органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Появление системы лицензирования, практическая работа ее исполнительного органа повлекли за собой возникновение различных прецедентов (в том числе и внесудебных) в лицензионных спорах, для решения которых требуется участие адвоката, участникам которых являются как государственные органы, хозяйствующие субъекты, так и потребители.
В последнее время вокруг проблемы лицензирования складывается неоднозначная ситуация. Это обусловлено тем, что система лицензирования, ее правовая база в России пребывают в состоянии постоянной динамики, и четко регулировать возникающие вопросы данной отрасли права достаточно сложно.
Принятый в 1998 году Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" не полностью раскрыл вопросы системы лицензирования.
Новый Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"" от 8 августа 2001 года № 128 -ФЗ внес существенные поправки в сложившуюся систему лицензирования. В частности, он отменил лицензирование ряда видов деятельности, например, риэлтерской деятельности. Насколько оправданно такое изменение, покажет время и дальнейшее развитие рынка недвижимости.
Внося изменений в устоявшуюся структуру лицензирования, необходимо учитывать географические особенности России, ее многонациональность, менталитет людей. Несомненно, что предпринимательская деятельность в России должна развиваться по канонам мирового бизнеса, но важно учитывать специфику страны и ее населения: для нынешней России, только отстраивающей механизмы рыночных отношений, вряд ли подходит опыт Гонконга, где сегодня лицензируется лишь два вида деятельности.
На сегодняшний день наиболее актуальны споры, связанные с решением всевозможных прецедентов, вытекающих из лицензирования отдельных видов деятельности. Они решаются при участии адвоката, как во внесудебном порядке, так и в суде. Обращение к адвокату за оказанием юридической помощи неслучайно. Как отмечалось выше, институт лицензирования фактически только начинает вживляться в законодательную систему России, и судебной практики по подобным спорам еще недостаточно. Адвокат по роду своей деятельности постоянно участвует в судебных разбирательствах, имеет опыт ведения нестандартных дел, соответствующий статус. Поэтому выбор между адвокатом и юристом- правоведом, специалистом по определенной, узкой специальности, очевиден.
Лицензионное законодательство в России сегодня только начинает складываться, ему предстоит непростой путь по реализации всего задуманного, еще предстоит решить немало больших и малых задач. К их числу относятся как задачи теоретического плана (совершенствование законодательной базы, приведение норм лицензирования к единому стандарту, разработка классификации внесудебного разрешения лицензионных споров, ряда других параметров), так и вопросы сугубо практического порядка, в первую очередь, синхронного применения лицензионного законодательства на всей территории Российской Федерации. Новый закон частично урегулирует эти вопросы.
Все вышесказанное обусловило выбор темы настоящего исследования, его направленность, структуру и содержание.
Целью исследования является комплексное, последовательное, систематическое исследование теоретических и практических вопросов деятельности адвоката по спорам, возникающим при лицензировании отдельных видов деятельности, с тем, чтобы выявить недостатки и пробелы, существующие в современном законодательстве, и дать рекомендации по их устранению.
Целью исследования является также дальнейшее развитие теоретической базы отрасли лицензионного права в России, предложения по внесению изменений в правила применения лицензионного законодательства, по методике исследования практического применения закона о лицензировании. Результаты, полученные при изучении ряда новых, а также традиционных, но еще не достаточно разработанных аспектов практической деятельности адвокатов при решении лицензионных споров, возникающих в процессе деятельности хозяйствующих субъектов, могут найти применение в учебном процессе и в первую очередь на кафедре адвокатуры и нотариата. Понятия, концепции, классификации сформулированы и обоснованы в диссертации в качестве выводов, рекомендаций, предложений.
Задачи исследования: для достижения цели исследования была предпринята попытка решения следующих задач:
- выявление расхождений в нормативной базе субъектов Российской Федерации, теоретического понимания и практической трактовки законодательной базы, регулирующей лицензирование, анализ предлагаемых изменений и дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. № 128 -ФЗ, и иные нормативные акты Российской Федерации с целью идентичной трактовки лицензионного законодательства;
- уточнение и реализация ряда новых понятий, подходов, концепций и классификаций, имеющих отношение к адвокатской практике и спорам, возникающим из деятельности хозяйствующих субъектов;
- разработка общих и ситуационно обусловленных положений методики применения лицензионного законодательства.
Объектом исследования является современное законодательство, перспективы развития законодательной базы о лицензировании, а также современная концепция понимания лицензионного права и применения его на практике, адвокатская юридическая помощь при спорах, возникающих из лицензионной деятельности между хозяйствующими субъектами и иными участниками лицензионных правоотношений. Это тема нуждается в научном изучении, обобщении в свете уже накопленного опыта в области лицензирования.
Предметом исследования являются проблемы осуществления профессиональной деятельности адвоката по спорам, возникающим из лицензионной деятельности, а также тенденции развития лицензионного законодательства и регулирование проблем, возникающих из деятельности хозяйствующих субъектов.
Методология исследования. В процессе написания диссертации были использованы положения юридической науки о процессуальных особенностях сторон в гражданском, арбитражном, уголовном и административном процессах, которые основываются на принципе диспозитивности и состязательности. Была взята во внимание концепция идеи правового регулирования экономики в части влияния на лицензионную деятельность, а также методы осуществления правовыми субъектами хозяйственной деятельности.
При рассмотрении изучаемых явлений широко использовался диалектический метод и прогнозирование развития правовых процессов.
К числу специальных правовых методов исследования, которые получили широкое применение в диссертации, относятся: иеторико-правовой, сравнительно - правовой, структурно — юридический, а также формально -юридический анализ.
Нормативно - правовая и информационная база исследования. При сборе, обработке, анализе, оценке и использовании эмпирического и теоретического материала применялись современные методы и инструментарии научных исследований общего, отраслевого и специфического характера (принцип целостности, историзма, другие методы и философские категории, играющие методологическую роль).
При подготовке и написании диссертационного исследования использовался широкий круг источников права и иных документов, относящихся к сфере гражданского, административного, уголовного права, а также те источники, которые регулируют деятельность адвоката и лицензионных органов.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. По проблеме лицензирования в диссертационном исследовании использованы научные труды: А.Б. Агаповой, И.Е. Андреевского, М.Ю. Барщевского, Д.Н. Бахрана, А.Д. Берензона, А.Л. Буркова, Н. Бута, А.Ф. Воронова, Т. Гусевой, Е.П. Даниловой, Т. Ивановой, В.В. Ивановского, А.В. Иващенко, Н.М. Жаворонкова, А. Жалинского, Л.А. Калининой, Ю.М. Козловой, В.И. Краснова, Н.Н. Кохтевой, В.В. Кудашкиной, Ю.Ф. Лубшева, А.В. Малько, Н.М. Матузова, Г.Г. Месхи, И. Микава, М.А. Морозовой, Н. Никифоровой, О.М. Олейник, Д.В. Осинцева, Г. Отнюковой, А. Паламарчука, Л.Л. Поповой, Т. Птицыной, И.С. Розановой, И.Н. Л.К. Терещенко, Ю.А. Тихомировой, В. Трофименко, М.С. Шакарян, В.И. Шалашова и других авторов.
Несмотря на то, что существуют отдельные работы, посвященные проблеме лицензирования в России, однако, комплексного исследования по данной проблеме нет.
В ходе исследования изучено свыше 50 дел, касаемых как гражданской, уголовной, арбитражной так и административной практики. Дела в основном об аннулировании лицензий, о незаконном предпринимательстве, о невыполнении обязательств, (судебная практика лицензионных органов различных субъектов Российской Федерации, в том числе Московской лицензионной палаты, налоговой инспекции ЮВАО и другие источники). Были получены разъяснения от адвокатов, сотрудников лицензионных органов, , в том числе Московской лицензионной палаты, а также сотрудников налоговой инспекции, работников суда и прокуратуры, преподавателей. Решению исследовательских задач в определенной мере способствовало наличие опыта работы в органах лицензирования (Московской лицензионной палате).
Новизна работы определяется тем, что данная тема затронута впервые. Проведено комплексное исследование теоретических и практических вопросов, связанных с лицензионным законодательством и участием адвокатов в делах по лицензионным спорам. Представлены классификации внесудебного порядка разрешения лицензионных конфликтов, предложены меры по стабилизации лицензионного законодательства, пути решения споров между участниками данных правоотношений.
В процессе исследования проведен критический анализ различных мнений по вопросу применения единой лицензионной законодательной базы на территории Российской Федерации, по внесению изменений и дополнений в действующий закон о лицензировании и вновь принятый. Показано значение лицензирования в России, этапы его развития и пути совершенствования. Отражена адвокатская практика по спорам, возникающим из лицензионной деятельности, проанализированы накопленные на сегодняшний день практические наработки в этой области.
Поддержано и развито мнение некоторых ученых о том, что лицензирование - новая отрасль права в законодательстве России. Результаты анализа в этом направлении позволили сформулировать основные направления лицензионной деятельности и задачи, которые предстоит решать в этой области посредством адвокатской практики. Лицензирование находится на стыке административного и гражданского права и включает в себя множество отраслевых наук, в том числе и предпринимательское право.
Предложены варианты решения многих проблем, затрагивающих интересы государства, предпринимателей и потребителей.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. концепция предмета, задач и средств решения споров, вытекающих из лицензионных правоотношений;
2. предложения о необходимости структурных изменений в правовой сфере. Влияние подобных изменений на принятие судебных решений по лицензионным спорам;
3. значение уголовной ответственности для участников лицензионных правоотношений;
4. осуществление защиты прав потребителей посредством лицензионной деятельности;
5. вопросы совершенствования деятельности адвоката при разрешении лицензионных споров.
Апробация и внедрение результатов исследования в практику осуществляются путем: доведения выводов, предложений, рекомендаций и положений теоретического и практического характера до сведения научных работников в сфере юриспруденции и практических работников в области лицензирования;
- опубликования основных положений в виде статей, докладов, тезисов выступлений на различных научно - практических форумах;
- участие в разработке Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 года № 128- ФЗ.
Основные положения и выводы, сделанные в диссертации прошли апробацию на кафедральных теоретических семинарах, в ряде публикаций автора по теме диссертации, при проведении семинарских и лекционных занятий.
В дальнейшем результаты исследования могут быть использованы:
- для продолжения научного поиска путей и средств исследования теоретического и практического навыка для разрешения лицензионных споров, возникающих из деятельности хозяйствующих субъектов;
- в процессе обучения и повышения квалификации сотрудников лицензионных органов;
- для подготовки и выпуска курсов лекций, учебных и методических пособий, служебной литературы правового характера;
- для обобщения адвокатской практики;
- в целях совершенствования норм Федерального законодательства, регулирующего лицензионную деятельность.
Теоретическое значение диссертации определяется тем, что
- результаты исследования предлагают основу для законодательства о лицензировании;
- еще на этапе становления раскрывают понятие и пути разрешения споров между хозяйствующими субъектами;
- рассматривает деятельность адвокатов, оказывающих юридическую помощь при разрешении конфликтов по вопросам лицензирования.
Этому способствуют конструктивные решения, связанные с разработкой понятий лицензионной практической деятельности, классификации споров, реализацией методики и принципов построения защиты, осуществляемой адвокатом. Совокупность этих результатов, можно оценить, как вклад в развитие и дальнейшее существование института лицензирования на территории Российской Федерации.
Практическая значимость диссертации формируется в ходе исследования понятия и критерии значимости рассмотрения споров и принятия судебных решений в судах, которые играют основополагающую роль в стабилизации и изменении существующей судебной практики. Понимание практической деятельности государственных органов исполнительной власти, занимающихся лицензированием, определяет дальнейшую тенденцию развития института лицензирования в России. Учитываются цели и задачи, которые могут быть решены при помощи лицензионного законодательства и изменения экономической ситуации для государства, предпринимателей и потребителей.
Результаты исследования в некоторой части уже воплощены в жизнь и демонстрируют пользу на практическом уровне.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, которые делятся на четыре параграфа, заключения и библиографии.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности, адвокатура", Хвалина, Анна Викторовна, Москва
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Лицензирование - многофункциональный институт, одной из функций которого, является государственное регулирование экономики, позволяющее контролировать предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов всех форм собственности, Оно обеспечивает защиту прав граждан, интересов государства и общества.
В числе неотъемлемых прав гражданина, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, является право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Ограничение прав граждан допускается только Федеральным законом. Лицензирование, изначально предусматривает ограничение экономических свобод. Виды деятельности, подлежащие лицензированию, согласно ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливаются только законом. С момента образования Московской лицензионной палаты прошло два года, прежде чем был принят нормативный акт, регулирующий данную отрасль. Прежде чем на свет появился первый закон, прошло шесть лет с момента образования Московской лицензионной палаты. Необходимо заметить, что закон, по сравнению, с Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 1994 года № 1418 конкретнее освещает некоторые моменты лицензионной деятельности, в нем выработан более внимательный подход к определенным проблемам в области лицензирования, в перечень отдельных видов деятельности включены новые наименования производства.
Однако приведенный в законе список видов деятельности, подлежащих лицензированию, не исчерпывающий. В соответствии со ст. 17 закона установлено, что лицензированию подлежат также другие виды деятельности, лицензирование которых предусмотрено иными федеральными законами, принятыми до принятия Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Например, к виду деятельности, не упомянутому в законе, можно отнести банковскую деятельность, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Статья 19 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", сформулирована таким образом, что ряд видов деятельности не нуждается в лицензировании.
Таким образом, за рамки лицензирования сразу выпадают такие вид деятельности, как оказание платных юридических услуг, торговля нефтепродуктами (вне автозаправочных станций) и др. Вопросы напрашиваются сами собой: во-первых, почему нельзя включить все виды деятельности хозяйствующих субъектов в один Закон, это упростит саму систему лицензирования и придаст закону большую фундаментальность? Во - вторых, неужели, сферы нефтяного бизнеса в нашем государстве не нуждаются в контроле? Почему платные юридические услуги и иные виды деятельности также остались без государственного внимания?
11 апреля 2000 года Правительством Российской Федерации принято постановление № 326 "О лицензировании отдельных видов деятельности", где приведен "перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование" и "перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании этих видов деятельности". Постановление принято спустя 1,5 года после принятия первого Федерального закона "О лицензировании отдельного вида деятельности". Нормативный документ регулирует деятельность органов лицензирования, которых сегодня насчитывается уже более 50. Однако, ни в этом постановлении, ни где-либо еще не говориться о том, что органы исполнительной власти не обладают полномочиями налагать административное взыскание, и, соответственно, нарушения в области лицензирования не влекут за собой административную ответственность.
Приведем еще несколько примеров из правовой сферы лицензирования. Постановлением Правительства РФ от 24.12.94 г. и Законом о лицензировании предусматривается лицензирование деятельности по организации и проведению лотерей, организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений. Однако до настоящего времени нет ни одного федерального акта, который бы регламентировал порядок лицензирования данных видов деятельности. Процедуру лицензирования приведенных видов деятельности иногда просто заменяет регистрация лотерей.
Не доработано лицензирование в области оценочной деятельности, которое регулируется Федеральным законом от 29.07.98 г. Однако стоит заметить, что только через год после принятия данного закона определился орган по контролю за данным видом деятельности -Мингосимущество России.
Суммируя все прорехи лицензионного законодательства был принят новый, второй Федеральный закон, регулирующий лицензионную деятельность98. Для того, чтобы определить важность существования данного закона, который вступит в силу в феврале будущего года, необходимо провести его краткий анализ.
Соответствие законопроекта федеральным законам:
1. Статьи 1.2 и другие предусматривают, что лицензированию подлежат отдельные виды предпринимательской деятельности. В данной части закон не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и иным федеральным законам. Согласно п.1 ст.49 ГК РФ отдельными видами деятельности коммерческие и некоммерческие организации могут заниматься лишь на основании лицензии. Причем критерием такой деятельности должна выступать не ее направленность на извлечение прибыли, а предотвращение потенциальной опасности для основ конституционного строя, нравственности, здоровья граждан99.
Кроме того, многие виды деятельности из перечня, содержащегося в статье 17 закона, нельзя отнести только к предпринимательской. Например, указанная статья предусматривает лицензирование образовательной деятельности. Однако в соответствии с законом "Об образовании'" первоочередной задачей образовательной деятельности является целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека. В связи с изложенным есть предложение в данной части вернуться к редакции, содержащейся в действующем Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности".
2. В дополнительном обсуждении нуждаются основания аннулирования лицензии, содержащиеся в последнем абзаце пункта 3 статьи 13 закона, которые не препятствуют осуществлению лицензиатами неправомерной деятельности, а лишь пресекают такую деятельность на
98 Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности". Лицензионное обозрение М. 2001
99 Гражданский кодекс Российской Федерации п.2.ст.1, Консультант плюс будущее, что в конечном-счете приводит к нарушению гарантированных Конституцией РФ прав граждан, а также государственных и общественных интересов.
В статье 17 закона все виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, объединены в один вид деятельности, на который должна быть получена лицензия. Однако такой подход не соответствует Федеральному закону "О наркотических средствах и психотропных веществах" и международным обязательствам Российской Федерации.
И еще: непонятно почему лицензия теряет юридическую силу в случае полной утраты лицензиатом объекта, в котором или с помощью которого осуществляется лицензируемый вид деятельности (п.2 ст. 13 закона).
Из закона от 1998 года исключена норма, предусматривающая возможность определения срока действия лицензии лицензирующим органом, также законопроектом установлен общий для всех видов деятельности порядок определения срока действия лицензии, при этом его нижний предел увеличен до пяти лет. Упрощен порядок продления лицензии. Обозначен в законе и исчерпывающий перечень документов, необходимых для получения лицензии. Данное положение упростит порядок получения лицензий и позволит избежать необоснованного расширения лицензионными органами перечня документов, необходимых для получения лицензии.
В соответствии с требованием Федерального закона 100 Хз 82 - ФЗ в законопроекте установлен фиксированный размер платы за заявление соискателя лицензии, переоформление лицензии, предоставление информации из реестра лицензий, а также лицензионного сбора. При этом
100 Федеральный закон от 19.07.2000 г. № 82 - ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" размеры платы за заявление соискателя лицензии и лицензионного сбора дифференцированы по отношению к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.
Уточнен порядок переоформления лицензий, включено также дополнительное основание - утрата лицензии. Для этого в проекте появилась норма, согласно которой до переоформления лицензии лицензируемая деятельность осуществляется на основании ранее выданной лицензии, а в случае утраты лицензии - на основании выданной лицензирующим органом справки о приеме документов на переоформление.
В целях максимального разделения функций надзорных и лицензирующих органов строго определены полномочия лицензирующих органов.
В законе строго фиксируются основания приостановления и аннулирования лицензии. Предусматривается, что приостанавливать лицензии можно только в случаях неоднократного нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий. Рассматривается вопрос об установлении трехдневного срока для рассмотрения вопроса о возобновлении действия лицензии, не предусмотрена плата за возобновление действия лицензии.
Из сферы лицензирования исключены те виды деятельности, государственное регулирование которых в полной мере может и должно осуществляться другими методами: применение государственных норм, государственных стандартов, государственной регистрации, санитарных, ветеринарных, строительных и иных правил и норм, правил торговли, обязательной сертификации, декларации рационального использования, декларации о соответствии и др.
За нарушение государственных норм и правил действующим законодательством предусматривается административная, а в некоторых случаях и уголовная ответственность. Установлена ответственность должностных лиц органов государственного надзора и контроля за ненадлежащие исполнение своих обязанностей.
Необходимо обратить внимание на зарубежный опыт и, может быть, целесообразным окажется введение заявительного характера лицензирования. К сожалению, от сотрудников лицензионных органов не зависят решение о принятие того или иного закона, нормативного документа, подзаконного акта, которые касаются системы лицензирования. Если говорить о создаваемых проблемах со стороны сотрудников лицензионных органов, то это - результат Российской законодательной базы.
Если рассматривать принятие закона через призму судебных разбирательств по лицензионным спорам, то стоит заметить, что предлагаемый законопроект "имеет две стороны медали". Это связано с тем, что меняется законодательная база о лицензировании, а не судебная система. Споров по аннулированию лицензий скорее всего станет меньше, однако, необходимо учитывать, что появятся новые прецеденты. Скорее всего, это будут споры между государственными органами. Прокуратура будет возбуждать дела по поводу нарушения закона тем или иным органом исполнительной власти. Хозяйствующие субъекты, на сегодняшний момент, вряд ли "осмелеют" настолько, что будут подавать иски на органы власти за превышение последними своих полномочий. Не исключено появление новых видов экономических преступлений и возбуждения уголовных дел в больших объемах по ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. Такой прогноз возможен по той причине, что хозяйствующие субъекты будут пытаться работать без официального разрешения.
Подводя итоги вышесказанному, стоит заметить, что совершенствовать систему лицензирования необходимо, так как в той форме, в какой она существует сегодня нормальное развитие предпринимательства и малого бизнеса не возможно.
Стоит обратить внимание на правовые нормы осуществления лицензирования, именно на основе их видится возможным проследить проблемы правовой базы, регулирующей лицензионную отрасль в России и понять, что следует в ней подвергнуть изменениям.
Сложившеюся ситуацию вокруг лицензирования можно разрешить путем внесений изменений и принятия новых нормативных документов, которые будут касаться не только системы лицензирования, но и иных отраслей права, которые вплотную соприкасаются с лицензированием.
В первую очередь, требует доработки этап подготовки документов, необходимых для получения лицензий: сбора справок и заключений компетентных органов. Закон предписал, что для получения лицензии нужно предоставить в лицензирующий орган справки и согласования от ряда государственных структур. При этом определять порядок получения данных документов законодатели не стали и отдали данный вопрос на откуп самим ведомствам, что привело к претензиям со стороны предпринимателей, так как процесс сбора документов для получения лицензии от этого только усложнился. В итоге на получения необходимых справок, будущий соискатель лицензии теперь может потратить несколько месяцев. А выданные ему справки, как правило, действительны в течение крайне ограниченного срока, порой 1 месяца.
К сожалению, это не главная проблема в вопросе регулирования лицензионных отношений в России.
Основные проблемы можно разделить на три главных вида:
1. Система взимания лицензионных платежей.
2. Отсутствие регламентирования деятельности адвоката в государственных органах как представителя хозяйствующих субъектов.
3. Застой судебной реформы.
Закон определяет порядок взимания лицензионных платежей, размер которых колеблется от 1 до 10 минимальных размеров оплат труда. Однако сам порядок определения того или иного платежа не урегулирован, а иногда взимается в большем размере, чем установленная в Федеральном законе сумма. Естественно, что предприниматель относится к лицензионному сбору как к дополнительному налогу. И сами лицензионные органы не в состоянии объяснить предпринимателю принцип, по которому формируется сумма лицензионного сбора. Это вопрос усложняется еще и тем, что лицензионные органы являются органами исполнительной власти и, естественно, должны существовать за счет средств местного или федерального бюджетов. На деле это происходит за счет сумм лицензионных сборов, поступающих в бюджет. Здесь имеется ввиду рациональность существования органов лицензирования, естественно, что государство не заинтересовано тратить денежные средства в больших количествах, нежели приносимые в бюджет суммы с лицензионных сборов.
Вторая проблема, как отмечалось выше, это отсутствие законодательного акта, регламентирующего деятельность адвоката. До настоящего момента не существует закона "О деятельности адвокатуры", адвокат руководствуется положением "Об адвокатуре", которое было принято еще в 1^80 году и, естественно, устарело.
К примеру, во многих странах мира, адвокатские фирмы имеют особый статус и только эти фирмы могут осуществлять правовую помощь гражданам и организациям по определенным направлениям. В нашей стране любая фирма, назвавшая себя юридической, может осуществлять любые виды правовых услуг. О качестве правовых услуг в некоторых из них не стоит и говорить. В нашем обществе, где проблема правового нигилизма находится и так в обостренном состоянии, подобный подход сможет усугубить настороженное отношение населения к адвокатам.
Следующий вопрос в этой связи -возможность адвоката решать определенные проблемы в государственных органах (в частности лицензионных). Очень часто руководители лицензирующих органов отказываются видеть в адвокатах представителей предпринимателей, требуя исключительно участия директора или его заместителя. Подобное требование существенно сужает возможность адвоката в оказании правовых услуг или при решении внесудебных споров. Адвокат - это не только специалист по решению вопросов в судах. Наличие закона об адвокатской деятельности, внесло бы ряд корректив в отношении статуса адвоката.
Активно обсуждается вопрос о необходимости лицензирования правовой помощи гражданам. Во многих зарубежных странах существует порядок либо получения лицензии на деятельность адвокатского бюро или фирмы, либо получения личной лицензии для каждого юриста, оказывающего правовую помощь гражданам. С 1994г. и до принятия Федерального закона101 данный вид деятельности подлежал лицензированию. Конечно, подобный вопрос сложен и неоднозначен. С одной стороны, лицензирование данного вида деятельности может привести к улучшению качества правовых услуг и определенному урегулированию оказания юридических услуг, а с другой стороны, введение лицензирования на данный вид деятельности не может не привести к повышению уровня оплаты юридических услуг. На сегодняшний момент в сложившейся экономической ситуации определенная часть Ъбщества не в состоянии оплачивать правовые услуги. Поэтому, при введении лицензирования данного вида деятельности, необходимо предусмотреть возможность решения данной социальной проблемы. Например, путем предоставления определенных льгот
101 Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25.09.98 г. № 158 — ФЗ, юристам, оказывающим юридические услуги малоимущим гражданам.
Третья проблема - необходимость внесения изменений в судебную систему. Вопрос разрешения лицензионных споров в административном порядке так и остается открытым.
Проблемой остается процедура аннулирования лицензии. Сегодня лицензионный орган может решить вопрос об аннулировании лицензии определенного юридического лица путем обращения в арбитражный суд. При нынешней загруженности арбитражных судов подобные дела могут рассматриваться годами, тем более, если учитывать периодическую неявку на судебные заседания представителей государственных учреждений или желание ответчика умышленно затягивать процесс. Учитывая то, что АПК РФ не предусматривает возможности принудительной явки в суд - это делает возможным для предпринимателей продолжать осуществлять свою деятельность даже при наличии ряда нарушений. Данный вопрос усложняется тем, что отсутствует четкий перечень нарушений, при которых возможно аннулировать лицензию. Практически не отрегулированы вопросы судебной арбитражной практики по делам данной категории. Эту проблему предлагается решить следующими образом:
1. законодательно определить нарушения, последствием которых является аннулирование лицензий;
2. предоставить лицензионным органам право аннулировать лицензии в связи с наличием подобных нарушений, при условии, что предприниматели не лишаться права отстаивать свои интересы по подобным спорам в арбитражном суде;
3. определить сроки решения подобных лицензионных споров;
4. выработать путем издания специального Постановления
Российская газета арбитражного суда рекомендации по решению данной категории дел.
Еще вопрос, который касается этой проблемы — это скорейшее передача функций по предъявлению обвинения и выбору меры пресечения от органов прокуратуры судебным органам. Эта мера, во-первых, носит явный гуманитарный характер, а, во-вторых, уравнивает в правах при решении подобных вопросов адвокатуру и прокуратуру. На сегодняшний момент, адвокат практически лишен, в соответствии с принципом состязательности, возможности доказывать неприемлемость применения меры пресечения в виде ареста в открытом процессе, такой порядок нарушает права и свободы клиента адвоката, гарантированные ему Конституцией Российской Федерации.
Еще одна серьезная проблема - независимость судей. Конституция Российской Федерации и нормативные документы декларируют независимость судей, однако, на деле, в условиях не разработанной системы финансирования российского судопроизводства , судьи оказываются в зависимости от представителей местной администрации; нередки случаи, когда судьи принимают решения не на основании закона, а на основании нормативных актов того или иного субъекта РФ. Вероятнее всего, эту проблему можно решить только с использованием финансовых механизмов. К примеру, ввести отдельный налог на функционирование судебной системы. При этом суммы, поступающие от этого налога, должны распределяться исключительно государственными институтами самой судебной системы. Это приведет к финансовой и административной независимости суда, судьи будут рассматривать дела по существу, а, не исходя из каких-то других причин.
Еще одна из острых проблем на сегодняшний момент - проблема разделения органов надзора и органов следствия. Сегодня эти две важнейшие функции соединены в прокуратуре Российской Федерации. Такое положение вещей ненормально. Тем более, что значительная часть людских, финансовых, интеллектуальных и иных ресурсов тратится прокуратурой на следствие, а на надзор за соблюдением законности не остается практически ничего. Сохранение подобной системы ведет лишь к ухудшению правовой ситуации в России.
Рассмотрев вопрос о правовой системе в России, можно сделать вывод о необходимости качественных, структурных изменений в правовой сфере. Данные изменения повлекут за собой либерализацию отношений во всем российском обществе, облегчат процедуры решения спорных вопросов, смогут повлиять на правила судебных решений вообще и лицензионных споров в частности.
Лицензирование является одним из механизмов государственного регулирования экономических отношений в условиях рыночного хозяйства, главная задача которого состоит в государственной защите законных прав и интересов потребителей, общества и государства от незаконной, неквалифицированной деятельности предпринимательских структур. Кроме того, лицензирование дает в руки государства уникальный инструмент устранения с рынка злостных нарушителей законодательства102.
В сфере лицензирования действует большое число различного рода правовых актов. Однако до настоящего времени ни в одном из них нет исчерпывающих ответов на те многочисленные вопросы, которые возникают в процессе лицензирования. Такое положение дел приводит к тому, что зачастую решение этих вопросов зависит от субъективной воли, желания, компетентности, интересов чиновника, а не от буквы Закона. Создание каждым министерством и ведомством своих собственных территориальных органов лицензирования может привести и приводит к тому, что созданные на неизвестной правовой базе, они превращаются в
102 "О совершенствовании правового регулирования деятельности органов государственного лицензирования" частные коммерческие конторы, которые фактически незаконно действуют от лица государства.
Создание единой общегосударственной вертикали власти — задача несомненно правильная и своевременная в условиях цивилизованного развития рыночной экономики, но она должна осуществляться при условии соблюдения баланса интересов федеральных органов власти и органов власти субъектов Федерации, предпринимателей и потребителей. Соблюдение прав и полномочий субъектов Российской Федерации по предметам ведения, отнесенным к их компетенции Конституцией Российской Федерации, позволит решить важные, принципиальные вопросы формирования федерального законодательства в области лицензирования.
Роль адвоката велика, хотя бы потому, что с помощью юристов — профессионалов отрабатывается и накапливается практика решения подобных споров в суде, на основание которой совершенствуется вся законодательная база.
Анализируя систему действующего законодательства о государственном лицензировании, необходимо отметить, что с момента вступления в силу Федерального закона "О лицензирование отдельных видов деятельности" от 25.12.98 г. №158-ФЗ Правительством Российской Федерации принято лишь несколько положений о лицензировании конкретных видов деятельности.
Кроме того, во исполнение пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 11.04.2000 г.№ 326 "О лицензировании отдельных видов деятельности" Правительством Российской Федерации так и не приняты новые положения о лицензировании конкретных видов деятельности, не приводятся в соответствие с Законом ранее принятые
А.В.Ивашенко. библиотека Московского института экономики политики и права, M.200I правовые акты.
Таким образом, по значительной части видов деятельности, подлежащих в соответствии с Законом лицензированию, отсутствует механизм государственного регулирования, что противоречит принципу лицензирования как инструмента по защите свобод, прав и законных интересов, нравственности и здоровья граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Адвокату как специалисту придется разобраться и в новом законодательном акте, чтобы оценить новые направления и веяния лицензирования. Не исключено, что новый закон будет более мягким по отношению к хозяйствующим субъектам. Однако насколько подобные меры изменят ситуацию в лицензировании покажет будущее. Отразятся ли нововведения на судебной практике, будет ли легче решать вопросы во внесудебном порядке, ответы на эти вопросы мы получим только тогда, когда будут введены в действия административные суды. Наступит ли когда-нибудь ситуация при которой будут спокойно себя ощущать все участники лицензионных правоотношений, будет ли единый орган лицензирования, все пока остается, на уровне вопросов.
Хочется надеяться, что данное исследование послужит отправной точкой для разрешения проблем, отраженных в представленной работе.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Оказание юридической помощи хозяйствующим субъектам по спорам, возникающим из лицензионных правоотношений»
1. Конституция Российской Федерации. М. Юридическая литература, 1993
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Общий комментарий, М., 1998
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, М,, 1999
4. Гражданский кодекс Российской Федерации, М., 1998
5. Закон РСФСР от 20.11.80 "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР", Собрание законодательств, М.1980
6. Уголовный Кодекс Российской Федерации, Комментарий, М, 1998
7. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации под редакцией Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева, стр.386
8. Федеральный закон Российской Федерации "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 16.09.1998 г., «Лицензионный вестник», № 1, 1999
9. Федеральный закон Российской Федерации "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. «Лицензионное обозрение», № 8, 2001
10. Постановление Правительства Российской Федерации от 24.12.94 № 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности". Сборник доку*ментов Правительства Москвы, М.1994
11. Закон РСФСР от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности" №395-1
12. Указ Президента РФ "Об экономических реформах" от 1990 "Российская газета"
13. Постановление Правительства РФ от 09.10.95 №984 "Об утверждении положения о лицензировании деятельности ломбардов"
14. Постановление Правительства РФ от 03.04.96 №393 "Об утверждении положения о лицензировании ветеринарной деятельности", правовая база «КОДЕКС»
15. Постановление Правительства РФ от 12.12.95 №1222 "О лицензировании международной туристической деятельности", правовая база «КОДЕКС»
16. Постановление Правительства РФ от 15.04.95 "Об утверждении положенияо лицензировании деятельности по оказанию платных услуг", правовая база «КОДЕКС»
17. Постановление Правительства Москвы от 09.09.97 №666 "О лицензировании деятельности в сфере социального обслуживания населения в г. Москве", правовая база «Эталон»
18. Постановление Правительства Москвы от 15.08.95 №699 "О совершенствовании системы лицензирования деятельности на территории города Москвы", правовая база «Эталон»
19. Постановление Правительства Москвы от 05.04.94 № 283 "О развитии системы лицензирования отдельных видов деятельности", Справочник Мэрии Москвы, М. 1994, правовая база «Эталон»
20. Постановление Правительства Москвы от 23.04.96 №378 "Об утверждении положения о лицензировании ритуальных услуг в городе Москве", правовая база «Эталон»
21. Постановление Государственного комитета РФ по науке и технологиям от 19.11.92 №109 "О признании лицензированными на право ведения образовательной деятельности государственных учебных заведений", правовая база «Кодекс»
22. Постановление Главы администрации Московской области от 15.09.96 №372-ПГ "Об утверждении положения о лицензировании медицинской деятельности в Московской области", правовая база «КОДЕКС»
23. Закон Верховного Совета РСФСР от 28.06.91 г. "О медицинском страховании граждан в РСФСР" № 1499-1, правовая база «КОДЕКС»
24. Постановление Правительства РФ от 24.12.94 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" № 1418. Правовая база "Эталон"
25. Постановление Правительства Москвы от 4 октября 1994 года "О лицензировании риэлтерской деятельности (совершение операций с жилыми помещениями) в Москве" № 885, правовая база «Консультант плюс»
26. Закон Российской Федерации от 07.02.92 г. "О защите прав потребителей" № 2300-1,, правовая база «Консультант плюс»
27. Постановление Правительства РФ от 23.11.96 г. "Об утверждении положения о лицензировании риэлтерской деятельности" № 1407, правовая база «Консультант плюс»
28. Приказ Министерства экономики Российской Федерации от 12.02.97 N 12 сборник документов, М. 1997
29. Федеральный закон от 19.07.2000 г. № 82 ФЗ "О минимальном размере оплаты труда", правовая база «Консультант плюс»58. распоряжение Правительства Российской Федерации от 26 июля 2000 года № 1072 -р. Лицензионное обозрение, № 2
30. Закон о векселях и чеках. 1933 Закон об авторском праве 1965. Закон об изобретениях 1967. Закон об акционерных обществах 1967, библиотека Мэрия Москвы
31. Распоряжение Мэра Москвы от 18.03.98 № 242, "Российская газета"
32. Закон СССР от 26.05.1988 г. № 8998-Х1, Консультант плюс
33. Федеральный закон Российской Федерации от 31.07.98 № 150 ФЗ "О внесении изменений и дополнений в ст. 20 Закона "Об основах налоговой системы в РФ", Российская газета
34. Постановление Правительства Российской Федерации от 27.05.93 г. № 492 СМ О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности", Гарант
35. Указ Президента Российской Федерации от 20.10.92г. № 1311 "О мерах по защите прав покупателей и предотвращении спекуляции", Консультант плюс
36. Указ Президента Российской Федерации от 18.08.96 г. № 1213 "Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной продукции", "Российская газета"
37. Распоряжение Мэра Москвы от 14.11.96 № 497\1 "О мерах по регулированию розничной торговли алкогольной продукцией на территории Москвы", Вестник Мэрии
38. Постановление Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по заготовке и реализации лома черных и цветных металлов от 15.07.99 г. Консультант
39. Постановление В ЦИК и СНК СССР "Об утверждении Положения о государственном промысловом налоге" от 18 .01.93, М. Финансово издание
40. Указ Президента РФ "Об экономических реформах", 1990 "Российская газета"
41. Закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"" от 08.08.2001 г. Лицензионное обозрение № 7, 2001
42. Книги, статьи, газеты, журналы1. «Адвокатура и современность" М. 1987
43. Ватман "Право на защиту" М: Знание 1987
44. Данилов "Справочник адвоката" М. 19984. "Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел" МЛ 987
45. Журнал "Московская лицензия (защита интересов города, потребителя, предпринимателя)" М. 1996
46. Журнал "Лицензионный вестник" М. 19997. "Организация и деятельность адвокатуры в России" М.Ю. Барщевский 1997 год
47. Газета "Известия" от 03.04.1999 года, статья "Слишком сильное лекарство"
48. Ю.Ф. Лубшев "Адвокат в уголовном деле", Москва, "Юристъ", 1997
49. А.Жалинский "Уголовная ответственность в сфере лицензирования", 2000,1411. Закон"плюс
50. Жеребин B.C. Правовая конфликтология С.57-58
51. Зайцев И.М. Сущность хозяйственных субъектов С24,80-81
52. Тарусина Н.Н. "О теоретических предпосылках исследования понятия "спор о праве"// Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство, Ярославль, 1981, С 63
53. Тарусина Н.Н. О теоретических предпосылках исследования понятия "спор о праве" С.65-66
54. Хаманева Н.Ю. Теоретические проблемы административно правового спора С. 30-31
55. Петухов А.П. Административный процесс в юридической деятельности органов советского государственного управления.
56. Нажимов В.П. Суд как орган правосудия по уголовным делам в СССР// Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР, Калининград, 1970. СЛО
57. Яцеленко Б.Н. Противоречия уголовно правового регулирования, М. 1996 С. 153
58. Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров, Саратов, 1974. С.8-12
59. Кудрявцев В.Н. Юридическая конфликтология// Вестник РАН, 1997, Т. 67 № 2 С. 126
60. Тусина Н.Н. конфликт и конфликтность понятие юридического процесса// Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и процессуального права. Ярославль, 1987. С. 112-113
61. Шерегин А.П. Админнегативная юрисдикция М. 1979; Якимов А.Ю. Статус субъекта административной юрисдикции и проблемы его реализации: Автореферат док. Дисс. М.1996
62. Студеникина М. Административная юстиция: какой путь избрать России// Российская юстиция, 1996:
63. Бойцова В. Нужна ли нам административная юстиция// Советская юстиция, 1993
64. Хаманаева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти М.1997
65. Проборин П.А. "Лицензирование и страхование на защите интересов граждан и государства", Лицензионное обозрение №2, 2000 г.
66. Правовые информационные источники
67. Компьютерная правовая база "Консультант плюс"
68. Компьютерная правовая база "Кодекс"
69. Компьютерная правовая база «Эталон»1. Архивные источники
70. Прецеденты судебных решений по спорам, возникающим из лицензионного права ( архив Московской лицензионной палаты)
71. Материалы архива налоговой инспекции по ЮВАО за 1999-2000 г.г.
72. Материалы комиссии Форда, 1977 "Иностранная литература"
73. Исполнительный приказ Картера № 12044 "Иностранная литература"
74. Конституции США 1968 "Конституции буржуазных государств", М. 1982, "Юридическая литература"
75. Дело A.-G. v. Wilts United Dairies. Ltd. (1992) "Иностранная литература"
76. Дело F.-G. v. Wilts United Danes. Ltd. (1992)
77. Town and country Planning Act. 1971; Water resources Act 1963; Hairdressers (registration) Act 1964.
78. Конституция США, 1968, сборник конституций буржуазных стран, М.19821. Авторефераты диссертаций
79. Автореферат канд. дисс. Саратов, 1996 С.8. Жеребин B.C. Правовая конфликтлогия Владимир, 1998, С. 57-58
80. А.В.Иващенко, библиотека Московского института экономики политики и права, М.2001
