АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Защита прав инвестора транснациональной корпорации»
На правах рукописи
Сутормин Никита Александрович
ЗАЩИТА ПРАВ ИНВЕСТОРА ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОЙ КОРПОРАЦИИ
12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва-2011
О з (.'АР 2011
4856477
Работа выполнена на кафедре международного права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская акаде-
мия правосудия»
Научны» руководитель: заслуженный юрист Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор Нешатаева Татьяна Николаевна
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Доронина Наталия Георгиевна
кандидат юридических наук, доцент Энтин Владимир Львович
Ведущая организация:
Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Государственный университет - Высшая школа экономики»
Защита состоится «16» марта 2011 года в 16:00 часов на заседании диссертационного совета Д 170.003.02 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия правосудия» по адресу: 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69 А, ауд. 910.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия».
Автореферат разослан « // » февраля 2011 г.
диссертационного совета
Ученый секретарь
С.П. Ломтев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования
Начиная с эпохи Нового времени наблюдается рост значения и численности транснациональных корпораций (ТНК) во все мире. Данные Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) говорят об объективном увеличении роли ТИС в мировой экономике, что особенно очевидно в сфере регулирования прав на интеллектуальную собственность и электронной торговле. Этот процесс свидетельствует о глобализации инвестиционной активности, в котором ТНК становятся основными его движущими силами.
Вместе с тем в науке международного частного права не прекращаются споры относительно подходов для регулирования деятельности ТНК: нет единообразной формулировки ее понятия, не решен вопрос возложения ответственности на группу ТНК в отношении ее деятельности, не до конца выработаны подходы к определению ее «личного закона», нет общепризнанной научной позиции относительно возможности корпорации менять свою государственную принадлежность в период наличия спорных отношений для целей получения инвестиционной защиты и т.д. Все это негативным образом сказывается на осуществлении прав инвесторов ТНК, поскольку им крайне сложно оценить возможные правовые риски, связанные с инвестицией. Защита их прав также нуждается в самостоятельном научном осмыслении, требующем учета современных реалий и подходов, поскольку обладает определенной спецификой. Она прежде всего связана с тем что в ТНК «иностранный элемент» имеет горизонтальную и вертикальную форму. Первая связана с, как правило, различной государственной принадлежностью акционеров ТНК! одного уровня. Вторая - с различной государственной принадлежностью предприятий ТНК на том или ином уровне корпоративной цепочки. Обладая самостоятельными инвестиционными требованиями согласно различным инвестиционным договорам инвесторам тем самым приходится вести множество судебно-арбитражных процессов в отношении принимающего инвестиции государства, что не всегда отвечает интересам как принимающего государства, так и самих инвесторов.
В этой связи актуальной становится также проблема о возможности акционера ТНК подать косвенный иск в защиту интересов корпорации. В настоящий момент данный вопрос не имеет однозначного ответа в международном частном праве, хотя его решение крайне важно для инвесторов. Кроме того, весьма неоднозначны оценки научной мыслью применения доктрины контроля в международном частном праве. В отношении ТНК данная доктрина имеет ключевое значение, поскольку ТНК состоит из контролируемых предприятий различного уровня. Теоретическое определение пределов допустимого контроля позволит установить лиц, имеющих возможность защитить свои инвестиционные права.
Защита прав инвестора ТНК - одна из самых динамично развивающихся сфер науки и практики международного частного права: разрабатываются правовые позиции в рамках деятельности Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), который становится все более популярным средством разрешения трансграничных инвестиционных споров (т.е. расширяется инвестиционная практика), заключаются все новые договоры в области защиты прав инвесторов в отношении капиталовложений, сделанных в иностранном государстве. Можно придти к выводу о том, что в современном международном праве защита прав компаний и прав их акционеров, разрешение связанных с ними споров существенным образом регулируются двусторонними или многосторонними соглашениями защиты иностранных капиталовложений.
Таким образом, нормативный материал, касающийся защиты прав инвестора ТНК, нуждается в исследованиях, содействующих созданию в России четкого и эффективного инвестиционного и корпоративного законодательства, содействующих заключению международных договоров в области защиты прав инвестора, отвечающих современным требованиям. Кроме того, данные исследования будут способствовать более справедливой мотивировке судебных и арбитражных решений по инвестиционным спорам.
Состояние научной разработанности темы
Следует признать, что в отечественной литературе по МЧП отсутствуют отдельные исследования защиты прав инвестора транснациональной корпорации.
Вопросы правового регулирования иностранных инвестиций преимущественно рассматриваются наукой международного публичного права, в то время как тема «транснациональные корпорации», «защита прав акционеров» являются преимущественно сферой международного частного, гражданского или предпринимательского права. Возникновение данной тематики совершенно оправдано ее состоянием в России. Советская правовая наука негативно подходила к вопросам инвестиционной деятельности в ТНК. ТНК оценивались как яркий пример «вывоза капитала», порождение «империализма». Следовательно, отсутствовала потребность в создании собственных ТНК, исследовании механизмов ее деятельности. Те исследования, которые велись, рассматривали ТНК исключительно с позиций марксизма-ленинизма. Прочие оценки явления, в том числе западные, считались «буржуазными» и, следовательно, «лишенными какой либо научности». Современные исследования проблем, связанных с ТНК, отходят от столь одностороннего подхода. Но самих исследований сравнительно мало.
Различным вопросам регулирования инвестиций посвящены работы
A.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, H.H. Вознесенской, Н.Г. Дорониной,
B.А. Зимина, Д.К. Лабина, A.B. Майфата, Т.Н. Нешатаевой, Н.Г. Семилютиной, И.З. Фархутдинова, В.В. Яркова. А различным вопросам регулирования корпораций посвящены работы Д.И. Дедова, В.В. Долннской, О.В. Кадышевой, Т.В. Кашаниной, М.И. Кулагина, С.Д. Могилевкого, В.П. Мозолина, P.JI. Нарышкиной, Е.А. Суханова, О.Н. Сыроедовой, Г.С. Шапкиной, И.С. Шиткиной и других. Отдельно следует указать имена современных ученых, занимающихся вопросами регулирования ТНК: Р. А. Куликов, Д. JI. Лысенко, М.А. Манукян.
Среди зарубежных авторов, занимающихся разработкой данной темы следует выделить Я. Броунли, М. Вайнигер, Е. Ваймеерш, К. Вандекеркхофе, П. Жюй-ар, Д. Карро, К. МакЛахлан, П. Мачлинский, М. Мендельсона, Ф. Ортино, С. Рам-мелоо, М. Сорнараджа, Г. Феррарини, Э. Шлеммер, Л. Шор, М. Шоу, К. Шройер, К. Яннака-Смол и других.
Объектом диссертационного исследования составили правоотношения, возникающие в связи с защитой прав инвестора ТНК.
Предметом настоящего исследования является совокупность правовых норм, регулирующих защиту прав инвестора ТНК, а также основные теоретические доктрины в этой области, судебная и арбитражная практика.
Целью диссертационного исследования является обоснование положений, направленных на развитие науки международного частного права в части теоретического описания, анализа и конструирования механизма защиты прав инвестора ТНК с целыо его дальнейшего практического совершенствования.
Достижение поставленных цели осуществляется на основе научного решения комплекса исследовательских задач:
1) определить понятие корпорации, существующее в международной теории и практике, проанализировать использование данного понятия в инвестиционных отношениях;
2) проанализировать понятие инвестора, установить особенности его инвестиционной деятельности в ТНК;
3) определить понятие транснациональной корпорации, исследовать ее деятельность как объекта инвестиций;
4) установить объем защищаемых прав инвестора в ТНК;
5) исследовать критерии государственной принадлежности (национальности) юридического лица, разработать критерий, наилучшим образом отвечающий инвестиционным отношениям;
6) выявить продолжительность государственной принадлежности (национальности) корпорации, наилучшим образом подходящей инвестиционным отношениям;
7) исследовать косвенные иски акционеров в инвестиционных спорах, выявить возникающие в этой области проблемы и предложить варианты решений;
8) определить проблемы, связанные с доктриной контроля в инвестиционных отношениях ТНК, предложив возможные пути их решения.
Методология исследования
При проведении исследования использовались следующие научные методы: общие методы (диалектический, анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизация, обобщение, индукция, дедукция, идеализация, аналогия, моделирование) и частные методы научного познания (формально-юридический, сравнительно-правовой).
Теоретической основой исследования явились выводы российских и зарубежных ученых о защите прав инвестора ТНК, а также положения и выводы, содержащиеся в работах по общей теории международного права.
Эмпирическую основу диссертации составили результаты изучения:
- 69 международных инвестиционных соглашений, из них 30 модельных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, 34 двусторонних инвестиционных договоров (ДИДов), 5 многосторонних инвестиционных договоров;
- 2 решения Постоянной палаты международного правосудия, 5 решений Международного суда ООН, 15 решений Европейского суда по правам человека, 1 решение Европейского суда правосудия, 40 решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, 8 решений инвестиционных арбитражей ad hoc, 12 решений национальных судов;
- 4 проекта международных соглашений, разработанных международным» органами.
Научная новизна диссертации состоит в том, что в исследовании обосновываются положения, сформулированные при изучении специфики возникающих гарантий иностранного инвестора в ТНК. При этом обосновывается новый подход к регулированию ТНК в части признания за ней особой правосубъектности, вводится новый критерий государственной принадлежности ТНК, отвечающий регулированию инвестиционных отношений, предлагается к использованию математическая формула зависимости как механизм регулирования косвенных исков.
Теоретическая значимость диссертационного исследовання_заключает-ся в том, что результаты работы вносят вклад в развитие теории международного частного права в части развития теоретических положений об инвестиционных гарантиях иностранного инвестора ТНК, понятийного аппарата теории ТНК, ее правосубъектности и «личного закона», косвенного иска инвестора ТНК, теории контроля как одного из критериев определения государственной принадлежности юридического лица в том виде как она отражена в инвестиционных отношениях ТНК.
Практическая значимость диссертации заключается в том, что
1) материалы исследования и его результаты позволят совершенствовать отечественное законодательство и практику заключения международных инвестиционных
договоров; 2) содержащиеся в исследовании выводы можно использовать международными коммерческими арбитражами и судебными органами для разрешения инвестиционных споров; 3) материалы диссертации также возможно использовать в учебных целях при преподавании международного инвестиционного и корпоративного права; 4) диссертацию можно использовать для дальнейших научных исследований по соответствующей проблематике инвестиционного и корпоративного права.
Положения, выносимые на защиту:
1) Под корпорацией применительно к инвестиционной деятельности понимается коммерческая (преследующая цели извлечения прибыли) организация, имеющая статус юридического лица, в которых существует юридически самостоятельное управление инвестициями участников, чья ответственность ограничена пределами их вкладов, свободно обращаемых в гражданском обороте. Транснациональная корпорация включает группу предприятий различной национальности, имеющих центр (центры) управления, позволяющий(ие) осуществлять согласованную политику.
2) Современная транснациональная корпорация как совокупность юридических лиц в особых случаях также приобретает правосубъектность в виде элементов статуса юридического лица, что выражается в возможности приобретать права и обязанности для себя, нести ответственность всей группой компаний, входящих в транснациональную корпорацию.
3) Исходя из того, что национальность такой корпорации традиционно определяется по месту ее инкорпорации, предлагается согласно современным условиям скорректировать выбор применимого права на основе привязки местонахождения руководящих органов транснациональной корпорации (домициля). При этом личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В случае, если юридическое лицо контролируется лицами иного государства или государств и не ведет существенную предпринимательскую деятельность в государстве, где оно было учреждено, и место расположения руководства юридического лица находится в ином государстве, то это государство должно рассматриваться как государство личного закона.
4) Определение национальности транснациональной корпорации предполагает и выбор применимого права в отношении защиты прав акционеров, в отноше-
8
нии которых применяется не личный закон акционера, но личный закон корпорации (инкорпорация, домициль).
5) В целях защиты корпораций личный закон транснациональной корпорации подлежит эволюции: корпорации должны иметь право изменять национальность в период возникновения спорных отношений при условии добросовестности поведения.
6) Для ограничения развития спорных правоотношений между принимающим государством и корпорациями, входящими в транснациональную корпорацию, инвестиционные договоры должны содержать положения о контроле за конфликтом в виде выбора фактических, либо последних инвесторов, образующихся в транснациональной корпорации.
7) Применительно к спорам акционеров и транснациональных корпораций предлагается внедрение в инвестиционные договоры гибкого индекса, характеризующего долю акционера, владение которой позволяет ему подавать косвенные иски к принимающему государству. Указанный индекс контролируемости корпорации рассчитывается по формуле: С5= э[2+522+зп2+зп+12, где С5 - индекс контролируемости корпорации, а Б], Б2, б,,, бпц - доли акций акционеров, выраженные в процентах.
Апробация результатов исследования
Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры международного права Российской академии правосудия, учрежденной Верховньм Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, где подготовлена данная работа. Материалы исследования использовались для подготовки лекций, планов семинарских занятий и задач по дисциплине «Международное право», проводимых в Российской академии правосудия в 2010 - 2011 гг.
Выносимые на защиту положения докладывались на ежегодной всероссийской итоговой конференции «Право и суд в современном мире», проводимой на базе Российской академии правосудия, учрежденной Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации 15 февраля 2010 гг. в городе Москве.
Структура диссертационного исследования включает введение и три главы, состоящих из 9 параграфов.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обосновывается актуальность диссертационного исследования, анализируется состояние научной разработанности темы, раскрываются объект, предмет, цели и задачи исследования, устанавливаются теоретические, методологические и эмпирические основы исследования, обосновывается научная новизна, научная и практическая значимость диссертации, формулируются основные положения, выносимые на защиту.
В первой главе «Понятие транснациональной корпорации (ТНК) и прав ее инвестора» рассматриваются общие теоретические и методологические проблемы определения понятия корпорации, понятия ТНК, понятия инвестор, исследована специфика прав инвестора в ТНК.
В первом параграфе «Понятие корпорации и понятие ТНК» рассматривается российская теория и доктрина в отношении понятий корпорации и ТНК. Результат исследования приводит к выводу об отсутствии единообразия определений данных понятий. На основе анализа зарубежного законодательства, практики международных инвестиционных договоров, где понятие «корпорации» используется, молено выделить два подхода к определению корпорации: широкий и узкий. В широком смысле слова корпорация понимается как любая форма объединения физических или юридических лиц, основанная на единообразии целей или методов их достижения. В узком смысле слова корпорация понимается также как коммерческая (преследующая цели извлечения прибыли) организация, имеющая статус юридического лица, где существует юридически самостоятельное управление инвестициями участников, ответственность которых ограничена пределами их вкладов, свободно обращаемых в гражданском обороте. Исходя из данной узкой формулировки, под корпорацией применительно к российскому праву следует понимать только хозяйственное общество.
Относительно ТИК можно выделить два ключевых признака, которые проходят красной нитью в большинстве определений, предложенных отечественной и зарубежной доктриной, международными органами и в проектах регулирования, посвященным ТНК: 1. многонациональность связей (присутствие в более чем одной стране); 2. возможность проводить согласованную политику в результате контроля головного предприятия над зависимыми отделениями. Присутствие группы компа-
ний, проводящих согласованную политику, в двух странах вполне достаточно для признания ее в качестве ТНК, поскольку появление зависимого предприятия за рубежом образует иностранный элемент, необходимый для особого регулирования сопутствующих отношений. Формулируется следующее определение ТНК: ТНК -группа предприятий различной национальности, имеющая центр (центры) управления, позволяющий осуществлять согласованную политику.
В диссертации предлагается пересмотреть подходы относительно правосубъектности ТНК. Классическая теория международного частного права (Л.А. Лунц, М.М. Богуславский) не признает за ТНК правосубъектность, поскольку ТНК не обладает «юридически оформленным единством». Данный вывод не отражает современные тенденции, которые заключаются в том, чтобы предоставить ТНК особый статус. Появляется отдельное правовое регулирование ТНК (Конвенция о ТНК 1998г., Кодекс поведения ТНК, подготовленный ЮНКТАД ООН, формулировка «группа лиц» в Законе РФ о защите конкуренции 2006 г.1), где закрепляются основные принципы ее функционирования как группы. Кроме того, в диссертации рассматривается судебная практика зарубежных стран (стран англо-саксонской правовой семьи и континентальной правовой семьи), которая свидетельствует в пользу того, что суд нередко стремится возложить ответственность, чаще всего в деликт-ных правоотношениях, на группу ТНК в целом, как лица, ответственного за деликт. Исходя из этого, делается вывод, что на современном этапе развития права стоит говорить о формирующейся правосубъектности ТНК в виде элементов статуса юридического лица, что выражается в возможности приобретать права и обязанности для себя, нести ответственность всей группой компаний, входящих в транснациональную корпорацию. Предлагается также возлагать ответственность на головное предприятие ТНК только в случае, когда доказано, что решения, принятые им в зависимом предприятии преимущественным, непосредственным образом касаются интересов головного предприятия.
1 Данная формулировка используется и для регулирования инвестиционной деятельности. См. ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 2008 г.
Во втором параграфе «Понятие инвестора. Прямые и косвенные инвестиции. Правовое положение инвестора в ТНК» рассматривается понятие инвестор в том виде, как оно отражено в российском законодательстве. Установлено несоответствие подходов в отношении организаций, не обладающих статусом юридического лица, относительно их возможности стать инвесторами согласно внутреннему праву России и проекту типового международного соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, разработанному Правительством РФ 2001 г. В исследовании установлено, что оба подхода распространены в международной практике. Предложен подход, согласно которому указанные лица должны признаваться в качестве инвесторов, поскольку расширит инвестиционные возможности и инвестиционную привлекательность России, отразит фактическую правоспособность лиц -потенциальных инвесторов, гармонизирует уже сложившуюся практику международных соглашений, в которых данный подход реализован (ДИД между ФРГ и РФ 1989 г., ДИД между РФ и Японией 1998 г. и некоторые другие). В связи целесообразно дополнить российское Типовое соглашение 2001 г. положением, согласно которому в качестве инвестора признавалось бы также лицо, не имеющее статус юридического лица, но правоспособное осуществлять предпринимательскую деятельность согласно национальному праву.
В диссертации обозначена тенденция, имеющая место в ДИДах ряда государств, прописывать возможность получения статуса инвестора для лиц, контролируемых прямо или косвенно физическими или юридическими лицами Договаривающихся сторон, т.е. для всех предприятий корпоративной цепочки ТНК. В связи с чем предложен новый механизм регулирования косвенной зависимости в российском инвестиционном праве, предоставив инвестиционную защиту филиалам коммерческих организаций с иностранными инвестициями. При этом следует использовать критерий отбора лиц, имеющих инвестиционные права, согласно механизму, отраженному в налоговом законодательстве (ст. 20 НК РФ). Допуск к инвестиционным правам должен устанавливаться как размер определенной доли, что уже существует в инвестиционном законодательстве РФ (10%). Косвенная зависимость определяется по произведению долей каждого участника корпоративной цепочки. При этом возможно повысить существующий обязательный предел корпоративного влияния на зависимые предприятия ТНК как не
12
отвечающие существующему состоянию экономики РФ и инвестиционной активности ее населения как потенциальных миноритарных инвесторов. Это позволит создать инвестору национальную холдинговую структуру, оптимизировав систему управления инвестициями, гармонизировать подходы налогового и инвестиционного законодательства, расширить предпринимательские возможности инвесторов, повысив инвестиционную привлекательность России.
Вместе с тем теоретически нерешен до конца вопрос о том, какая конкретно доля в корпорации считалась бы контролирующей (по существу стала бы прямой инвестицией). Исследование выявило значительное расхождение оценок в практике государств и международных институтов. В то же время автор приходит к выводу о том, что для получения инвестиционных гарантий необязательно стоит рассматривать только размер приобретенной доли и срок владения как критерии прямого капиталовложения, важно также проследить и иные обстоятельства, в частности отношение инвестора к своей инвестиции, выразившееся в желании участвовать в делах корпорации, в которую он инвестировал. Отмечается также, что в современных условиях ТНК как прямой инвестор по определению получает определенные преимущества по сравнению с корпорациями национального права, поскольку в отношении прямых капиталовложений 'ГНК действуют инвестиционные гарантии. Это возможно объясняет причины роста объемов иностранных инвестиций и расширения сферы влияния ТНК! во всем мире.
В третьем параграфе «Права инвестора в ТНК» исследуется природа прав инвестора в ТНК. Объем прав инвестора в ТНК больше, чем объем прав национального инвестора. У инвестора в корпорацию национального права присутствуют только корпоративные права, у инвестора в ТНК как иностранного инвестора возникают помимо корпоративных прав еще и инвестиционные права. К корпоративным правам относятся права, возникающие у инвестора по отношению к корпорации на основе, как правило, внутреннего законодательства (право на дивиденд, право на преимущественное приобретение акций и т.д.). К инвестиционным правам относятся права, возникающие на основе как внутреннего законодательства, так норм международных договоров по отношению принимающему инвестиции государству (право на компенсацию в случае экспроприации или национализации, право на свободный переход доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования и т.д.). Для инвестора в ТНК указанные
корпоративные права и инвестиционные права возникают одновременно, поскольку связаны с участие инвестора в корпорации.
Традиционно корпоративные права делятся на имущественные и неимущественные. В то же время данная классификация едва ли возможна в отношении прав инвестиционных, поскольку все они по большому счету могут быть отнесены к категории имущественных или близко с ней связанной. В тоже время права на соответствующий режим (наибольшего благоприятствования, национальный, недискриминационный) следует скорее отнести к категории смешанных прав, поскольку могут касаться и неимущественных вопросов (например, в отношении требований бюрократического характера - по оформлению прав, по порядку приема инвестиций и т.д.).
Вторая глава «Государственная принадлежность ТНК»_посвящена проблемам определения государственной принадлежности ТНК в международном инвестиционном праве, вопросу надлежащей продолжительности государственной принадлежности ТНК.
В первом параграфе «Способы определения государственной принадлежности юридического лица для целей международного инвестиционного права» дается обзор основных критериев определения государственной принадлежности, существующих в международном частном праве: по месту инкорпорации (регистрации), по месту расположения административного органа (оседлости или домициля), по месту ведения основной деятельности (эксплуатации), по месту осуществления контроля. В работе выявлено, что в современном международном праве равноправно существуют множественность критериев определения государственной принадлежности корпорации. Ни один из них не стал основным или обязательным повсеместно, поскольку каждый критерий обладает как преимуществами, так и недостатками.
Определенно наблюдается расхождение в определении государственной принадлежности между национальной правовой системой и международной. Страны, придерживающиеся одного критерия в национальном законодательстве (например, Франция - критерий оседлости), могут изменять свой предпочтительный критерий в международных инвестиционных соглашениях (например, ДИД между СССР и Францией 1989 г., где критерий инкорпорации также положен за основу). Тенденцией современного международного права инвестиций является использование нескольких
14
критериев, поскольку взятые в совокупности они позволяют избегать недостатки этих критериев в отдельности (например, использование трех критериев в Модельном ДИДе США 2004 г. и в многих других соглашениях). Проанализированный массив международно-правовых документов позволил сделать вывод о том, что критерий инкорпорации и критерий административного органа используются как основной критерий, а критерий контроля и эксплуатации - как добавочный.
Во втором параграфе «Судебно-арбитражная практика относительно государственной принадлежности юридического лица»_ исследуется практика Международного Суда ООН и практика Трибунала ИКСИД относительно государственной принадлежности юридического лица на примере конкретных дел. Позиция современного международного обычного права, выраженная в соответствующих решениях Международного суда ООН, состоит в том, что национальность корпорации должна определяться по месту ее инкорпорации, но взятый в отдельности этот критерий не должен позволять злоупотреблять своей национальностью, необходимо установить и иные отношения, связывающие корпорацию с предполагаемым национальным государством.
Анализ практики Трибунала ИКСИД приводит к выводу, что критерий инкорпорации, прописанный в соответствующем ДИДе, не может быть подменен критерием фактического контроля над этим юридическим лицом. Тем не менее в практике Трибунала ИКСИД вырабатываются позиции (например, особое мнение председателя Трибунала по делу «Токиос Токелес против Украины»2), согласно которым фактические связи юридического лица и принимающего государства должны учитываться в инвестиционных отношениях, исходя из принципа того, что инвестиционный капитал должен иметь иностранное происхождение для того, чтобы получить инвестиционные гарантии. Это означает то, что должны использоваться и иные критерии определения государственной принадлежности юридического лица. Особое мнение по делу «Токиос» выражает мысль о том, что при определении государственной принадлежности юридического лица недостаточно рассматривать формальные структуры, необходимо оценивать еще и фактические (реальные) связи между инвестором и принимающим государством.
2 Tokios Tokeleles v. Ukraine, ICSID Case No. Arb/02/18, 29 April 2004
Кроме того, практика Международного суда ООН, выраженная в деле «Барселона Трэкшн»3 позволяет сделать вывод о том, что государственная принадлежность акционеров корпорации не может рассматриваться как государственная принадлежность корпорации, если корпорация не прекратила свое существование согласно закону государства инкорпорации, или если корпорация имела государственную принадлежность принимающего государства на момент понесения ею ущерба и а) принимающее государство признает себя ответственной за ущерб, и б) инкорпорация в принимающей стране предусмотрена как предварительное условие для осуществления деловой активности в этом государстве. Как следствие, данный подход получил широкое международное признание, что нашло отражение в проекте Конвенции о дипломатической защите, подготовленном Комиссией по международному праву в 2006 г4.
В третьем параграфе «Критерий государственной принадлежности, применимый к инвестиционным отношениям» рассматривается отечественная доктрина относительно критерия, подходящего для регулирования инвестиционных отношений в ТНК. В построении лучшего критерия для регулирования указанного вопроса следует опираться на комбинацию критериев. Вместе с тем теория суперпозиции, допускающая что личный статут юридического лица может быть разбит на отдельные элементы, которые могут быть урегулированы несколькими правопоряд-ками, не подходит как лучший критерий, поскольку не в состоянии обеспечить стабильность и предсказуемость правоотношений с участием иностранных компаний, защиту прав кредиторов и третьих лиц.
Наиболее оптимальным критерием для инвестиционных отношений, сочетающим преимущества входящих в него критериев и не разбивающим личный статут, является следующий критерий:
«Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В случае, если юридическое лицо контролируется лицами иного государства или государств и не ведет существенную предпринимательскую деятельность в государстве, где оно было учреждено, и место расположения руко-
3 Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), ICJ, 1970.
4ILC, Report of the Fifty-eighth Session (2006) // UN Doc A/CN 4/L 684
водства юридического лица находится в ином государстве, то это государство должно рассматриваться как государство личного закона.»
В четвертом параграфе «Продолжительность государственной принадлежности в международном инвестиционном праве» затрагивается вопрос о надлежащей продолжительности государственной принадлежности для инвестора: имеет ли значение, если инвестор изменил государственную принадлежность, начиная с момента событий, дающих основание к иску, до момента подачи иска в инвестиционный арбитраж или иной судебный орган. Дается обзор регулирования данного вопроса в международном обычном праве и международных договорах. На примере практики Трибунала ИКСИД разбираются возможности защиты инвестора при изменении им своей государственной принадлежности в указанный период, исходя из имеющегося нормативного материала. Действующая норма международного обычного права, основанная на принципе дипломатической защиты, запрещающая изменение государственной принадлежности для целей получения инвестиционной защиты, приводит к очевидным несправедливым результатам.
Обосновывается необходимость различать подходы, используемые при дипломатической защите и подходы, используемые в арбитражной процедуре защиты, предусмотренной международным договором. При этом приводятся следующие аргументы: 1. государство и инвестор не всегда обладают совпадающими интересами, очевидна полная самостоятельность национального государства и инвестора в вопросе выбора средств и методов защиты 1швестиций; 2. международный арбитраж предусматривает множественную (многостороннюю) защиту инвестиций, дипломатическая защита предполагает, что только одно государство вправе осуществлять такого рода защиту; 3. различна природа возникающих прав: права инвестора возникают на основании норм международных договоров и норм внутреннего права, происхождение прав дипломатической защиты - государственный суверенитет; 4. различная природа возникающих прав предполагает и разный объем процессуальных прав: права инвестора регулируются правилом lex loci arbitri, дипломатическая защита находит свое процессуальное действие только в нормах международного права; 5. различное отношение к возможностям применять доктрину «исчерпания внутренних средств защиты»: международное право смотрит благосклонно на применение этой доктрины прежде обращения к мерам дипломатической защиты, в инвести-
циошюм арбитраже использование данной доктрины рассматривается скорее как препятствие к эффективной защите; 6. различен принцип расчета убытков для обоих средств защиты: убытки при дипломатической защите оцениваются, исходя из природы нарушенного международного обязательства, арбитражная защита предполагает оценку ущерба, исходя из оценки вреда экономическим интересам инвестора.
Рассмотрение вопроса о продолжительности государственной принадлежности инвестора должно строиться исходя из обстоятельств каждого конкретного дела. В тех случаях, когда корпорация была лишена национальности или правоспособности помимо своей воли, вследствие чрезвычайных обстоятельств, национальность корпорации должна продлеваться на весь период, вплоть до момента подачи иска в арбитраж. В основу оценок должен лечь критерий добросовестности. В случае если корпорация вынуждена была принять новую национальность в обозначенный период, необходимо, чтобы корпорация могла воспользоваться международной формой защиты своих интересов. Действующая норма международного обычного права, основанная на принципах международной дипломатической защиты, должна толковаться как не применимая к инвестиционным отношениям сторон.
Третья глава «Способы защиты прав инвесторов в ТНК» посвящена проблеме косвенных исков инвесторов и проблеме реализации доктрины контроля применительно к деятельности ТНК.
В первом параграфе «Косвенные пеки инвесторов» исследуются вопросы реализации косвенных исков инвесторов на основе практики Международного суда ООН, инвестиционного арбитража (ИКСИД и ad hoc), Европейского суда по правам человека, а также вопросы выбора права, применительно к защите прав акционеров.
Анализируются ключевые дела Международного суда ООН, относящиеся к проблеме косвенных исков инвесторов в международном праве. Интерпретируя нормы международного обычного права, данный орган сформулировал свою классическую позицию в деле «Барселона Трэкшн»5 и следует ей в последующих своих решениях. Согласно данному правовому подходу защита прав акционеров в обход самой корпорации недопустима. Отклонение от указанной позиции возможно лишь
5 Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), ICJ, 1970
при наличии отдельного международного договора, предусматривающего права нн-весторов-акционеров на подачу иска в обход самой корпорации. Тем не менее, данный подход суда нередко толкуется практикой инвестиционного арбитража как относящийся к исключительно сфере дипломатической защиты. Следовательно, возможно он должен иметь только узкую сферу применения.
В практике инвестиционного арбитража намечается новый подход, который также выражен в некоторых международных договорах. Согласно ему в тех случаях, когда это предусмотрено международным договором, акционеры могут подать иск в защиту интересов корпорации. Следует отметить современную тенденцию международного права в том, чтобы чаще включать такие возможности в международные инвестиционные договоры. Учитывая равенство по своей юридической силе таких источников международного права как международно-правовой обычай и международный договор, следует считать такие положения международного договора как нормы специальные, а положения международно-правового обычая как норму общую. Согласно действующему международному обычному праву и общим принципам права, в случае своего конфликта нормы специальные имеют преимущество перед нормами общими (lex specialis derogat generalis). Следовательно, можно говорить о том, что защита прав и интересов инвесторов-акционеров минуя соответствующие права и интересы корпорации вполне допустима в международном праве, если она предусмотрена отдельным международным договором.
Практика Европейского суда по правам человека в целом воспроизводит принцип, выработанный Международным судом ООН. Вместе с тем она допускает ряд исключений из общего правила, а именно: в случаях с «компанией одного лица», когда отсутствуют конкурирующие интересы между компанией и акционером-инвестором, в случаях, когда акционеры-инвесторы компании, находящейся в ликвидационном положении, лишаются возможности оспорить действительность назначения управляющих конкурсной массы для этой компании. Практика Европейского суда по данному вопросу еще находится в состоянии формирования. Следует ожидать развитие и детализацию его подхода в последующих решениях.
Тем не менее, признание прав акционеров, минуя интересы корпорации, может вызывать проблемы, как то несовпадение интересов корпорации и акционеров, множе-
ственность исков, решения которых не определены международным правом. Особенность защиты прав инвесторов посредством косвенного иска в ТНК заключается в том, что данные проблемы с иностранным элементом возникают как на вертикальном, так и на горизонтальном уровне. Возникновение проблемы на горизонтальном уровне обусловлена различной национальностью акционеров-инвесторов ТНК, каждый из которых обладает самостоятельными инвестиционными правами согласно международному договору или национальному закону. Вертикальный уровень проблемы обусловлен различной национальностью входящих в ТНК предприятий на том или ином уровне корпоративной цепочки, каждый из которых также обладает самостоятельными инвестиционными правами согласно международному договору или национальному закону.
Наиболее эффективное, но вместе с тем маловероятное решение обозначенных проблем - признание res judicata и lis alibi pendens общими принципами права. Другое решение, более практичное - установить предел искам, допустив только собственников, оказывающих фактический контроль. Еще одно решение, установить критерий контроля в окончательном виде. В этом случае возникают сложности процессуального характера'. Для очевидных ситуаций значительного контроля он вполне применим. Наиболее вероятное решение проблемы, учитывающее современное состояние международного права - предварительное согласие государства на арбитраж для тех случаев, когда значительный контроль не столь очевиден. В этом случае государство будет само определять лицо, относимое к инвестиционному спору. Текущее же решение этой проблемы в национальном законодательстве заключается в том, что государство посредством национального регулирования ограничивает косвенных инвесторов в их праве на защиту своих интересов. Таким образом, современная практика позволяет только лицам, занимающимся прямыми инвестициями получать адекватную и своевременную защиту.
С другой стороны, возможно также рассмотреть подход, предложенный практикой ЕСПЧ: допускать косвенный иск в тех случаях, когда очевидно отсутствие конфликта интересов между корпорацией и заинтересованным инвестором. Это в результате расширяло бы возможности последнего по защите его прав. Вместе с тем толковать данный подход можно и так: право на косвенный иск не может быть расширено в инвестиционных отношениях ТНК, поскольку в данном случае в отношениях высту-
пают профессиональные инвесторы, способные оценить и уменьшить возможные риски, но может быть расширено в отношении простых физических и юридических лиц -непрофессионалов, учитывая их положение как более слабой стороны.
Кроме того, исследуются вопросы применимого права относительно защиты прав акционеров в практике Международного суда ООН и современных международно-правовых конвенциях, в частности в проекте Конвенции о дипломатической защите, подготовленном Комиссией по международному праву в 2006 г6. Делается вывод, что общепризнанные принципы и стандарты международного права направлены на то, чтобы в выборе права, подлежащего применению в отношении защиты прав акционеров-инвесторов руководствоваться не личным законом акционера, но личным законом корпорации.
Во втором параграфе «Использование доктрины контроля в целях защиты прав инвестора в ТНК» на примере практики Трибунала ИКСИД исследуются проблемы реализации доктрины контроля в международном инвестиционном праве (в ДИДах и концессионных соглашениях). Анализ соответствующей практики приводит к выводу, что в том случае, когда инвестиционный договор распространяет защиту на лиц, контролируемых прямо или косвенно лицом, принадлежащему одному из Договаривающихся Сторон, учрежденному согласно национальному праву одной из сторон, необходимо установить пределы подобного контроля, опираясь либо на принцип формальной собственности, либо окончательного, существенного контроля. В отсутствие указанных ограничений практика международного инвестиционного права подходит к вопросу контроля весьма произвольно, что позволяет широкому кругу лиц подавать заявления о компенсации нарушенных прав. В то же время следует установить реальные связи между затронутыми корпорациями корпоративной цепочки и непосредственным инвестором. Установление контроля не в полном виде позволяет злоупотреблять правом на инвестиционно-арбитражную защиту нарушенных прав. В таком случае необходимо рассмотреть возможность в отказе прав на инвестиционную защиту.
Выходом из подобной ситуации стало бы включение в инвестиционные договоры и концессионные соглашения положений, согласно которым устанавливался бы
61ЬС, 11ероП оГ 1Ье РШу-е1еЫЬ Бевзюп (2006) // Ш Бос А/СИ 4/Ь 684
окончательный или ближайший контроль, или положений, предусматривающих отказ в преимуществах инвестиционного договора в тех случаях, когда инвестор имеет отдаленную связь с принимающим инвестиции государством. Таким образом, для ограничения развития спорных правоотношений между принимающим государством и корпорациями, входящими в транснациональную корпорацию, инвестиционные договоры должны содержать положения о контроле за конфликтом в виде выбора фактических, либо последних инвесторов, образующихся в транснациональной корпорации.
Другой немаловажной проблемой, которая существует в акционерном и инвестиционном праве, является проблема определения реального контроля над корпорацией, поскольку он зависит не только от размера доли инвестора, но и от соотношения долей («расстановки сил») остальных инвесторов в корпорации. Подходом к решению данной проблемы в акционерном и инвестиционном праве стало бы внедрение в инвестиционные договоры более гибкого индекса контролируемости корпорации, который способствовал определению реального контроля. Предлагается следующая формула:
Cs= s,2+s22+sn2+sn+12,
где Cs - индекс контролируемости корпорации, а Si, s2, sn, sn+i - доли акций акционеров, выраженные в процентах.
Использование показаний индекса позволит оценить состояние контроля над корпорацией того или иного инвестора, учитывающее положение остальных акционеров.
В этом случае инвестиционные договоры должны быть дополнены указанием на состояние контролируемости корпорации в целом, выраженном в конкретном индексе, помимо указания на точную долю участия в предприятии, в связи с которой связывалась бы возникновение прямой инвестиции. Это также ограничило бы возможности инвесторов по подаче косвенного иска.
Основные положения диссертации отражены в работах автора, опубликованных в следующих рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Мииобрнауки России:
1. Сутормин H.A. Определение государственной принадлежности корпорации в практике Трибунала ИКСИД // Российское правосудие. - 2010. - № 10. - С. 67-70. - 0,5 п.л.
2. Сутормин H.A. Критерий контроля как способ определения национальности юридического лица в международном частном праве (на примере практики Трибунала ИКСИД) // Российское правосудие. - 2010. - № 8. - С.68 - 74. - 0,6 п.л.
3. Сутормин H.A. Определение государственной принадлежности юридического лица: судебно-арбитражная практика // Вестник федерального государственного учреждения «Государственная регистрационная палата при Минюсте РФ». -2010.-№5.-С. 61 -70.-0,6 п.л.
4. Сутормин H.A. Критерии определения государственной принадлежности юридического лица // Вестник федерального государственного учреждения «Государственная регистрационная палата при Минюсте РФ». - 2010. - № 4. - С. 32 - 41. -0,6 п.л.
Сутормин Никита Александрович ЗАЩИТА ПРАВ ИНВЕСТОРА ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОЙ КОРПОРАЦИИ
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Оперативная полиграфия Российской академии правосудия Объем 1,5 усл. п.л. Тираж 200 экз.
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Сутормин, Никита Александрович, кандидата юридических наук
Список принятых сокращений.
Введение.
Глава 1. Понятие транснациональной корпорации (ТНК) и прав ее инвестора.
1.1. Понятие корпорации и ТНК.
1.2. Понятое инвестора. Прямые и косвенные инвестиции. Особенности положения инвестора в ТНК.
1.3. Права инвестора в ТЕК.
Глава 2. Государственная принадлежность ТНК.
2.1. Способы определения государственной принадлежности юридического лица для целей международного инвестиционного права.
2.2. Судебно-арбитражная практика относительно государственной принадлежности юридического лица.
2.3. Критерий государственной принадлежности юридического лица, применимый к инвестиционным отношениям.
2.4. Продолжительность государственной принадлежности в международном инвестиционном праве.
Глава 3. Способы защиты прав инвесторов в ТНК.
3.1. Косвенные иски инвесторов.
3.2. Использование доктрины контроля в целях защиты прав инвестора в ТНК.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Защита прав инвестора транснациональной корпорации"
Актуальность темы исследования
Периодом возникновения крупных транснациональных корпораций (Далее - ТНК) современного типа, занимающихся инвестиционной деятельностью, принято считать Новое время, когда появились заморские компании ведущих колониальных государств Европы: английская Ост-индская компания, голландская Вест-Индская компания и т.д. Начиная с этой эпохи, роль этих компаний постоянно возрастала, причем особое развитие они получили во второй половине XIX — начало XX века, когда компании перестали ориентировать свою экономическую деятельность на торговлю с колониями, а приступили к захвату рынков соседних развитых стран, что вызвало появление объединений (картелей и синдикатов различного уровня), состоящих из капитала нескольких стран одновременно. Возникновение фирм Royal Dutch Shell, Unilever, шведской Компании Нобеля приходится как раз на это время.
На протяжении XX века с перерывами, вызванными только мировыми войнами, количество транснациональных фирм и соответствующий объем иностранных инвестиций только увеличивались. По данным ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию) в 2005 году общий мировой объем иностранных инвестиций, рассчитанный в текущих ценах, составил 10,672 триллиона дол. США, что в шесть раз превосходит соответствующий показатель 1990 года, составляющий 1,723 триллиона дол. США. Возрастающее значение иностранных инвестиций еще более наглядно прослеживается в увеличении доли иностранных инвестиций по отношению к мировому ВВП: 12,5% в 1980 г., 17,9% в 1990 г., 38,9% в 2000 г. и 43,9% в 2002 г. Последние данные говорят об объективном увеличении роли иностранной инвестиционной активности по всему миру. При этом важно отметить, что основную инвестиционную деятельность за рубежом осуществляют крупнейшие транснациональные корпорации (ТНК). 46% от общего объема иностранных инвестиций осуществляют 100 крупнейших ТНК мира1. А 70 % от общего объема иностранных инвестиций - 300 крупнейших ТНК2. Сегодня значение этих корпораций сложно недооценить, поскольку на транснациональные л корпорации приходится 40% мирового производства и 1/3 мировой торговли .
Кроме того, последнее десятилетие прослеживается суммарное увеличение объема зарубежных активов, принадлежащих аффилированным корпорациям: 2 108 млрд. дол. США в 1982 г; 5 956 млрд. дол. США в 1990 г.; 21 102 млрд. дол. США в 2000г.; 45 564 млрд. дол. США в 2005 г. Отмечается также количественное увеличение материнских предприятий, контролирующих иностранные аффилированные предприятия, и дочерних предприятий с иностранным капиталом. Так, в 2005 году функционировало приблизительно 77 000 родительских предприятий, контролирующих 770 000 дочерних, причем на эти цифры значительно повлиял рост деловой активности последнего времени в развивающихся регионах Восточной Европы и Азии4. Это означает, что выбор в пользу организации бизнеса в форме ТНК становится все более популярен во всем мире. Нередко и сами принимающие инвестиции государства включают в свое инвестиционное законодательство положения, вынуждающие инвесторов организовывать свою предпринимательскую деятельность в форме ТНК, имеется в виду положения, обязывающие вести инвестиционную деятельность посредством национальной компании.
В то же время современная инвестиционная деятельность значительно изменила свой облик по сравнению с тем, какой она имела в начале XX века. Связано это в первую очередь с развитием маркетинговых технологий и возрастанием роли затрат на R&D (исследования и развитие) в успешном функционировании корпораций. Безусловно, современные ТНК являются лидерами технологического обмена на мировом рынке. 2/3 от общего объема
1 Dunning J. H., Lundan S. M. Multinational Enterprises and The Global Economy. 2nd éd., 2008, p. 18.
2 Там же. В отношении 300 крупнейших корпораций данные рассчитывались в 1987 г.
3 Jensen N. M. Nation-states and The Multinational Corporation: A Political Economy of Foreign Direct Investment. Princeton University Press, 2006, p. 1.
4 Dunning J. H., Lundan S. M. Multinational Enterprises and The Global Economy. 2nd éd., 2008, p. 20 платежей за передачу технологий осуществляется в системе ТНК5. В США этот показатель еще выше: до 80% платежей, связанных с трансфертом новых технологий, осуществляется внутри ТНК6. Интеллектуальная собственность становится основным, порой самым дорогостоящим активом фирмы. В условиях, когда Россия стремиться встать на инновационный путь развития, нуждается в современных технологиях и изобретениях, недопустимо игнорировать данную взаимосвязь.
Таким образом, все это говорит о том, что значение и численность ТНК, занимающихся инвестиционной деятельностью за рубежом, только возрастает, что нуждается в определенном научном осмыслении. Современные транснациональные корпорации становятся основными участниками международных хозяйственных и инвестиционных связей, формирующих образ мироустройства как глобальный экономический рынок. Эти тенденции свидетельствуют о том, что вопросы правового регулирования инвестиционной деятельности корпораций, защиты прав ее участников нуждаются в изучении с тем, чтобы выработать новые, отвечающие современным реалиям правовые подходы.
Стоит отметить, что последнее время все чаще ТНК образуются путем трансграничных слияний и поглощений (М&А) и объединения капиталов инвесторов разных государств. По данным ЮНКТАД это явление интенсивно происходило в два периода с 1999 по 2001 годы и с 2005 по 2008 годы. Во время первого периода и в 2005 году наблюдалось свыше 6 000 трансграничных М&А, из которых свыше ста имели ориентировочную стоимость сделки свыше 1 млрд. дол. США. Оба этих пика значительно увеличили объем иностранных инвестиций, особенно в сфере услуг, которая занимает 2/3 общего объема М&А, начиная с 2000 г., и в сфере добывающей и нефтяной промышленности, начиная с -2003 г. При этом отмечается рост вовлеченности в этот процесс развивающихся стран, на которые в 2005 г. приходилось 17% продаж и 13%
5 Шумилов В.М. Международное экономическое право. Учебник. Ростов-на Дону, 2003. С. 137.
6 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С. 11. п приобретений от всех сделок . Это говорит о том, что самостоятельно вести международный бизнес становится все сложнее. Следовательно, привлечение акционеров как равноправных партнеров в бизнес, обмен их активов на доли участия в объединенной транснациональной корпорации станет насущной потребностью для большего числа предприятий, заинтересованных в расширении своего присутствия в мире. Все чаще в новообразованных группах предприятий (ТНК) будут устанавливаться внутренние корпоративные отношения на основе долевого участия акционеров, а значит - все более актуальным станет вопрос защиты прав инвесторов ТНК.
Следствием технологического прорыва современной эры стало развитие электронной торговли и Интернета, которые создают беспрецедентные возможности для организации международного бизнеса и торговли, не выходя за рамки собственной юрисдикции. Окончательные последствия этого еще предстоит оценить. Но уже сегодня можно сказать о том, что характер будущей торговли между странами претерпевает изменения в сторону удешевления и ускорения международного товарообмена, расширения числа его участников, что дает ему дополнительные стимулы. Аналогичным образом изменения претерпевают и инвестиционные процессы: они становятся более интенсивными и открытыми, рассчитанными на привлечения большого числа инвесторов разных социально-экономических групп и из совершенно различных регионов мира. В области электронной торговли корпоративный капитал давно занял лидирующее место по объему привлеченных инвестиций. Учитывая это, необходимо разработать современные механизмы защиты корпоративной собственности в международном масштабе, в том числе защиты прав миноритарных акционеров, которые становятся основными инвесторами.
Вместе с тем в науке международного частного права не прекращаются споры относительно подходов для регулирования деятельности ТНК: нет единообразной формулировки ее понятия, не решен вопрос возложения ответственности на группу ТНК в отношении ее деятельности, не
7 Dunning J. Н., Lundan S. М. Multinational Enterprises and The Global Economy. 2nd ed., 2008, p. 20. до конца выработаны подходы к определению ее «личного закона», нет общепризнанной научной позиции относительно возможности корпорации менять свою государственную принадлежность в период наличия спорных отношений для целей получения инвестиционной защиты и т.д. Все это негативным образом сказывается на осуществлении прав инвесторов ТНК, поскольку им крайне сложно оценить возможные правовые риски, связанные с инвестицией. Защита их прав также нуждается в самостоятельном научном осмыслении, требующем учета современных реалий и подходов, поскольку обладает определенной спецификой. Она прежде всего связана с тем что в ТНК «иностранный элемент» имеет горизонтальную и вертикальную форму. Первая связана с, как правило, различной государственной принадлежностью акционеров ТНК одного уровня. Вторая - с различной государственной принадлежностью предприятий ТНК на том или ином уровне корпоративной цепочки. Обладая самостоятельными инвестиционными требованиями согласно различным инвестиционным договорам инвесторам тем самым приходится вести множество судебно-арбитражных процессов в отношении принимающего инвестиции государства, что не всегда отвечает интересам как принимающего государства, так и самих инвесторов.
В этой связи актуальной становится также проблема о возможности акционера ТНК подать косвенный иск в защиту интересов корпорации. В настоящий момент данный вопрос не имеет однозначного ответа в международном частном праве, хотя его решение крайне важно для инвесторов. Кроме того, весьма неоднозначны оценки научной мыслью применения доктрины контроля в международном частном праве. В отношении ТНК данная доктрина имеет ключевое значение, поскольку ТНК состоит из контролируемых предприятий различного уровня. Теоретическое определение пределов допустимого контроля позволит установить лиц, имеющих возможность защитить свои инвестиционные права.
Защита прав инвестора ТНК - одна из самых динамично развивающихся сфер науки и практики международного частного права. Инвестиционный арбитраж в области защиты прав инвесторов в ТНК является сравнительно «молодым» явлением. Еще 1970 г. Международный суд ООН в решении по делу «Барселона Трэкгин» отметил медленную эволюцию инвестиционного права. Начиная с 1970 г. наблюдается укрепление позиций Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС, далее используется английская аббревиатура - ИКСИД), созданного Конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 г. (Далее -Вашингтонская конвенция). В период между 1965 г. и 1995 г. ИКСИД рассматривал в среднем одно дело в год. Начиная с 1995 г. данный орган регистрирует до 30 дел в год, в последнее время он рассматривает около двух дел в месяц9. Это говорит о том, что уже сформировалась определенная инвестиционная практика. Наконец, меняется и международное право. Только в 1959 г. был заключен первый двусторонний инвестиционный договор10 (Далее - ДИД). Сегодня таких договоров в мире подписано около 2500, ими охвачено по меньшей мере 180 государств. В подавляющем большинстве указанных соглашений предусмотрены положения, позволяющие защиту прав иностранных инвесторов в ТНК. Это означает, что отношения акционеров в ТНК как инвесторов будут носить более упорядоченный характер, поскольку существовавшие в этой области нормы международного обычного права заменяются нормами международных договоров, где права инвесторов-акционеров приобретают более определенные, четко выраженные черты. Наконец, само расширение сферы применение международных договоров свидетельствует о том, что согласительная природа международного права
8 Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), ICJ, 1970
9 McLachalan C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration: Substantive Principles. 2007, p. viii.
10 Для справки это Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Германией и Пакистаном 1959 г. обретает здесь свое выражение, определенно международное право в данной области принимает качественно новый, более зрелый вид11.
Следует отметить и такую тенденцию. Защита прав акционера ТНК приобретает международно-значимый характер. В недавнем решении по делу
Диалло» Международный суд ООН приходит к выводу о том, что «. в современном международном праве защита прав компаний и прав их акционеров, разрешение связанных с ними споров существенным образом регулируются двусторонними или многосторонними соглашениями защиты
1 ^ иностранных капиталовложений.» Защита прав акционера ТНК становится вопросом, который сложно обойти стороной в международном праве.
В этой связи говорить о необходимости исследований вопроса защиты прав акционера в транснациональной корпорации не составляет особого труда. Изучение вопросов защиты прав акционера в ТНК позволит модернизировать национальное законодательство, выявить имеющиеся в нем противоречия, которые тормозят развитие инвестиционных отношений, устранить проблемные с точки зрения закона положения. Во-вторых, изучение корпоративного аспекта правового регулирования инвестиционной деятельности в ТНК позволит совершенствовать правоприменительную практику, придаст ей более научно-обоснованный вид, а значит, будет способствовать более справедливой мотивировке судебных решений по инвестиционным спорам. Изучение международного опыта в области защиты прав акционера в ТНК позволит достичь высокого социально-экономического уровня развития в стране, поскольку корпорации все чаще стремятся привлечь
11 Данный вывод соответствует также выводам современных исследований в данной области о том, что международное инвестиционное право находится в состоянии развития, что связано с перемещением инвестиционного права с обычно-правовой платформы на договорно-правовую основу и постепенным уменьшением роли одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений и переходом к двустороннему и многостороннему межгосударственному регулированию . В частности Саенко A.M. Соотношение международного и внутреннего права в инвестиционной сфере в контексте глобализации (проблемы теории и практики): диссертация . кандидата юридических наук: 12.00.10. Москва, 2007.
12 Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. DR Congo), ICJ, 24 May 2007, para 88. потенциал широкого круга акционеров-инвесторов для развития производства и совместного получения прибыли.
Отмеченные выше обстоятельства позволяют считать тему настоящей работы весьма актуальной как с теоретической, так и с практической точек зрения.
Состояние научной разработанности темы
Следует признать, что в отечественной литературе по МЧП отсутствуют отдельные исследования защиты прав инвестора транснациональной корпорации.
Вопросы правового регулирования иностранных инвестиций преимущественно рассматриваются наукой международного публичного права, в то время как тема «транснациональные корпорации», «защита прав акционеров» являются преимущественно сферой международного частного, гражданского или предпринимательского права. Возникновение данной тематики совершенно оправдано ее состоянием в России. Советская правовая наука негативно подходила к вопросам инвестиционной деятельности в ТНК. ТНК оценивались как яркий пример «вывоза капитала», порождение «империализма». Следовательно, отсутствовала потребность в создании собственных ТНК, исследовании механизмов ее деятельности. Те исследования, которые велись, рассматривали ТНК исключительно с позиций марксизма-ленинизма. Прочие оценки явления, в том числе западные, считались «буржуазными» и, следовательно, «лишенными какой либо научности». Современные исследования проблем, связанных с ТНК, отходят от столь одностороннего подхода. Но самих исследований сравнительно мало.
Различным вопросам регулирования инвестиций посвящены работы
A.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, H.H. Вознесенской, Н.Г. Дорониной,
B.А. Зимина, Д.К. Лабина, A.B. Майфата, Т.Н. Нешатаевой, Н.Г. Семилютиной, И.З. Фархутдинова, В.В. Яркова. А различным вопросам регулирования корпораций посвящены работы Д.И. Дедова, В.В. Долинской, О.В. Кадышевой, Т.В. Кашаниной, М.И. Кулагина, С.Д. Могилевкого, В.П. Мозолина, Р.Л.
Нарышкиной, Е.А. Суханова, О.Н. Сыроедовой, Г.С. Шапкиной, И.С. Шиткиной и других. Отдельно следует указать имена современных ученых, занимающихся вопросами регулирования ТНК: Р. А. Куликов, Д. Л. Лысенко, М.А. Манукян.
Среди зарубежных авторов, занимающихся разработкой данной темы следует выделить Я. Броунли, М. Вайнигер, Е. Ваймеерш, К. Вандекеркхофе, П. Жюйар, Д. Карро, К. МакЛахлан, П. Мачлинский, М. Мендельсона, Ф. Ортино, С. Раммелоо, М. Сорнараджа, Г. Феррарини, Э. Шлеммер, Л. Шор, М. Шоу, К. Шройер, К. Яннака-Смол и других.
Объектомдиссертационногоисследованиясоставили правоотношения, возникающие в связи с защитой прав инвесторов ТНК.
Предметом настоящего исследования является совокупность правовых норм, регулирующих защиту прав инвесторов ТНК, а также основные теоретические доктрины в этой области, судебная и арбитражная практика.
Цели диссертационного исследования является обоснование положений, направленных на развитие науки международного частного права в части теоретического описания, анализа и конструирования механизма защиты прав инвестора ТНК с целью его дальнейшего практического совершенствования.
Достижение поставленной цели осуществляется на основе научного решения комплекса исследовательских задач:
1) определить понятие корпорации, существующее в международной теории и практике, проанализировать использование данного понятия в инвестиционных отношениях;
2) проанализировать понятие инвестора, установить особенности его инвестиционной деятельности в ТНК;
3) определить понятие транснациональной корпорации, исследовать ее деятельность как объекта инвестиций;
4) установить объем защищаемых прав инвестора в ТНК;
5) исследовать критерии государственной принадлежности (национальности) юридического лица, разработать критерий, наилучшим образом отвечающий инвестиционным отношениям;
6) выявить продолжительность государственной принадлежности (национальности) корпорации, наилучшим образом подходящей инвестиционным отношениям;
7) исследовать косвенные иски акционеров в инвестиционных спорах, выявить возникающие в этой области проблемы и предложить варианты решений;
8) определить проблемы, связанные с доктриной контроля в инвестиционных отношениях ТНК, предложив возможные пути их решения.
Методология исследования
При проведении исследования использовались следующие научные методы: общие методы (диалектический, анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизация, обобщение, индукция, дедукция, идеализация, аналогия, моделирование) и частные методы научного познания (формально-юридический, сравнительно-правовой).
Теоретической основой исследования явились выводы российских и зарубежных ученых о защите прав инвестора ТНК, а также положения и выводы, содержащиеся в работах по общей теории международного права.
Эмпирическую основу диссертации составили результаты изучения:
- 69 международных инвестиционных соглашений, из них 30 модельных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, 34 двусторонних инвестиционных договоров (ДИДов), 5 многосторонних инвестиционных договоров;
- 2 решения Постоянной палаты международного правосудия, 5 решений Международного суда ООН, 15 решений Европейского суда по правам человека, 1 решение Европейского суда правосудия, 40 решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, 8 решений инвестиционных арбитражей ad hoc, 12 решений национальных судов;
4 проекта международных соглашений, разработанных международными органами.
Научная новизна диссертации состоит в том, что в исследовании обосновываются положения, сформулированные при изучении специфики возникающих гарантий иностранного инвестора в ТНК. При этом обосновывается новый подход к регулированию ТНК в части признания за ней особой правосубъектности, вводится новый критерий государственной принадлежности ТНК, отвечающий регулированию инвестиционных отношений, предлагается к использованию математическая формула зависимости как механизм регулирования косвенных исков.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что результаты работы вносят вклад в развитие теории международного частного права в части развития теоретических положений об инвестиционных гарантиях иностранного инвестора ТНК, понятийного аппарата теории ТНК, ее правосубъектности и «личного закона», косвенного иска инвестора ТНК, теории контроля как одного из критериев определения государственной принадлежности юридического лица в том виде как она отражена в инвестиционных отношениях ТНК.
Практическая значимость диссертации заключается в том, что
1) материалы исследования и его результаты позволят совершенствовать отечественное законодательство и практику заключения международных инвестиционных договоров; 2) содержащиеся в исследовании выводы можно использовать международными коммерческими арбитражами и судебными органами для разрешения инвестиционных споров; 3) материалы диссертации также возможно использовать в учебных целях при преподавании международного инвестиционного и корпоративного права; 4) диссертацию можно использовать для дальнейших научных исследований по соответствующей проблематике инвестиционного и корпоративного права.
Положения, выносимые на защиту;
1) Под корпорацией применительно к инвестиционной деятельности понимается коммерческая (преследующая цели извлечения прибыли) организация, имеющая статус юридического лица, в которых существует юридически самостоятельное управление инвестициями участников, чья ответственность ограничена пределами их вкладов, свободно обращаемых в гражданском обороте. Транснациональная корпорация включает группу предприятий различной национальности, имеющих центр (центры) управления, позволяющий(ие) осуществлять согласованную политику.
2) Современная транснациональная корпорация как совокупность юридических лиц в особых случаях также приобретает правосубъектность в виде элементов статуса юридического лица, что выражается в возможности приобретать права и обязанности для себя, нести ответственность всей группой компаний, входящих в транснациональную корпорацию.
3) Исходя из того, что национальность такой корпорации традиционно определяется по месту ее инкорпорации, предлагается согласно современным условиям скорректировать выбор применимого права на основе привязки местонахождения руководящих органов транснациональной корпорации (домициля). При этом личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В случае, если юридическое лицо контролируется лицами иного государства или государств и не ведет существенную предпринимательскую деятельность в государстве, где оно было учреждено, и место расположения руководства юридического лица находится в ином государстве, то это государство должно рассматриваться как государство личного закона.
4) Определение национальности транснациональной корпорации предполагает и выбор применимого права в отношении защиты прав акционеров, в отношении которых применяется не личный закон акционера, но личный закон корпорации (инкорпорация, домициль).
5) В целях защиты корпораций личный закон транснациональной корпорации подлежит эволюции: корпорации должны иметь право изменять национальность в период возникновения спорных отношений при условии добросовестности поведения.
6) Для ограничения развития спорных правоотношений между принимающим государством и корпорациями, входящими в транснациональную корпорацию, инвестиционные договоры должны содержать положения о контроле за конфликтом в виде выбора фактических, либо последних инвесторов, образующихся в транснациональной корпорации.
7) Применительно к спорам акционеров и транснациональных корпораций предлагается внедрение в инвестиционные договоры гибкого индекса, характеризующего долю акционера, владение которой позволяет ему подавать косвенные иски к принимающему государству. Указанный индекс
2 2 2 2 контролируемости корпорации рассчитывается по формуле: С5= Б1 +яп +зп+1 , где С8 - индекс контролируемости корпорации, а Бз, эп, зп+1 - доли акций акционеров, выраженные в процентах.
