АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовое регулирование внешнеэкономических контактов в Республике Казахстан»
МИНИСТЕРСТВО НАУКИ - АКАДЕМИЯ НАУК РЕСПУБЛИКИ - - КАЗАХСТАН
>ТБ ОД
^ з
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
На правах рукописи
АХМАДИЕВА ГУЛЬМИРА ДОСЫМБЕКОВНА
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ КОНТРАКТОВ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН.
Спеинхчыгость 12. 00. 03 - гражданское птрапо, хозяйственное право, международное частное право, семейное право, гражданский н арбитражный процесс
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Алматы - 1996
Диссертация выполнена в отделе гражданско-правовых отношений и экологии Института государства и праиа Министерства науки - Академии наук Республики Казахстан.
Научный руководитель
доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент ПАН Республики Казахстан М. К. Сулейменои.
Ведущая организация
Казахский государственный национальный университет им. Аль-Фараби
Официальные оппоненты
доктор юридических наук, профессор Ю.Г. Басин,
кандидат юридических наук О.И.Ченцова
Защита диссертации состоится ¡л У' 1996 года в ' часов на заседании специализированного совета Д. 53.32.01 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических наук при Институте государства и права Министерства науки - Академии наук Республики Казахстан по адресу: 480000, г.Алматы, пр. Абая, 50 - А, к._
С диссертацией можно ознакомиться в Центральной научной библиотеке Министерства науки - Академии наук Республики Казахстан по адресу: г.Алматы, ул.Шевченко, 28.
Автореферат разослан ^-^/л^Л^_ 1996 года.
Ученый секретарь специапизированного совета, кандидат юридических наук
Булгакова Д.А.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ.
Актуальность исследования. Предоставление всем хозяйствующим субъектам на территории Республики Казахстан права непосредственного выхода на внешний рынок, широкое привлечение иностранных инвестиций, расширение внешнеэкономических связен Республики Казахстан предопределяют актуальность научного исследования правовых проблем внешнеэкономических контрактов как форм осуществления внешнеэкономической деятельности. Активизация внешнеэкономической деятельности в Республике Казахстан за последнее время обусловлена процессами формирования рыночных отношений в экономике, демонополизации внешней торговли, либерализации предпринимательской деятельности. Принципы защиты частной собственности и свободы предпринимательской деятельности закреплены Конституцией Республики Казахстан, принятой 30 ав1уста 1995 г. на республиканском референдуме. Отказ от монополизма государственных внешнеторговых компаний, осуществлявших ранее внешнеторговую деятельность, привел к расширению состава участников внешнеэкономических отношений, появлению и развитию новых форм контрактного сотрудничества казахстанских предпринимателей с иностранными компаниями. Такая активизация внешнеэкономической деятельности казахстанских хозяйствующих субъектов сопровождается развитием законодательной базы, регулирующей порядок проведения внешнеэкономических операций, сближением национального законодательства с нормами международных договоров и соглашении, унифицированными нормами международного частного права.
В целях развития правовой базы внешнеэкономической деятельности в Республике Казахстан, создания нормативной структуры новых контрактных форм, применения в нормах национального законодательства принципов международного частного права необходимо исследование правового механизма внешнеэкономических контрактов, норм законодательства
зарубежных стран, международных конвенций и соглашений по вопросам внешнеэкономических контрактов.
Необходимо отметить, что до настоящего времени в Республике Казахстан отсутствуют специальные научные исследования по вопросам правового регулирования внешнеэкономических контрактов либо по проблемам международных конвенций и соглашений в области внешнеэкономичгских контрактов. Это предопределило выбор темы диссертационной работы и характер настоящего исследования.
Теоретической основой диссертационного исследования послужили работы Ю.Г.Басина, У.Э.Батлера, ЭД.Беишембиева, М.М.Богуславского, М.И.Брагинского, О.И.Дегтяревой, РДжуровича, А.Е.Еренова, И.С.Зыкина, О.С.Иоффе, А.С.Комарова, О.А.Красавчнкова, М.М.Кулагина, Л.АЛунца, К.С.Мауленова, С.П.Мороз, В.А.Мусина, Н.Б.Мухитдинова, А.Н.Мухитдинова,В .С.Позднякова, Б.В.Покровского, Ж.Ривуара, М.Г.Розенберга,В.С.Садико-ва, М.А.Сарсенбаева, М.К.Сулейменова, В.А.Томсинова, Е.А.Фарисворта К.Шмитггоффа и других. В этих работах исследованы проблемы правового регулирования договоров, внешнеэкономической деятельности, иностранных инвестиций, нефтяных контрактов, рассматриваются аспекты правового регулирования внешнеторговых сделок и внешнеэкономических операций. Признавая научную ценность проведенных исследований, следует отметить, что в этих работах не разработаны проблемы определения правовых особенностей и классификации внешнеэкономических контрактов, принципов применения норм международных конвенций и соглашений в правовом регулировании внешнеэкономических контрактов.
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена тем, что впервые в Республике Казахстан комплексно рассматриваются проблемы определения внешнеэкономических контрактов и их правовых особенностей, а также новых видов внешнеэкономических контрактов, проблем участия Республики Казахстан в международных соглашениях и конвенциях по вопросам внешнеэкономических контрактов, дается анализ основных принципог этих международных конвенций и соглашении, порядка применения унифицированных норм международного частного права во
внутригосударственном праве. Кроме того, актуальность диссертационного исследования предопределяется также тем, что вышеобозначенные проблемы рассматриваются впервые на основе новейшего казахстанского законодательства.
Предметом проведенного исследования явились научные разработки проблем правового регулирования внешнеторговых сделок, внешнеэкономических операций, отдельных видов внешнеэкономических контрактов, а также законодательное регулирование и практическая деятельность хозяйствующих субъектов Республики Казахстан по заключению и исполнению внешнеэкономических контрактов.
Цели н задачи исследования. Целью данного исследования является комплексное исследование проблем определения правовой природы внешнеэкономических контрактов, анализ законодательства зарубежных стран с развитой экономикой с целью определения его использования в Республике Казахстан, основных положений международных конвенций и соглашений по внешнеэкономическим контрактам и исследование проблем участия Республики Казахстан в этих международных актах, выработка конкретных теоретических и практических предложений по совершенствованию казахстанского законодательства по этим вопросам.-Достижение цели диссертационного исследования предполагает решение следующих задач:
изучение правовой казахстанской и зарубежной литературы по вопросам внешнеэкономических . контрактов, международной торговли, международных финансов и кредита;
анализ контрактных формулировок заключенных внешнеэкономических контрактов, а также арбитражной практики;
определение понятия "внешнеэкономический контракт" и его соотношения с понятиями "внешнеэкономическая сделка", "внешнеэкономический договор", "внешнеэкономическая операция";
исследование видов внешнеэкономических контрактов с целью их классификации;
выделение характерных признаков, правовых особенностей внешнеэкономических контрактов;
изучение норм международных конвенций и соглашений по внешнеэкономическим контрактам;
выработка практических рекомендаций по вопросам присоединения Республики Казахстан к международным конвенциям и соглашениям по вопросам внешнеэкономических контрактов;
подготовка предложений по развитию и совершенствованию казахстанского законодательства по вопросам внешнеэкономических контрактов.
Теоретическая основа, информационная база и методы исследования.
При написании диссертации использована научная литература казахстанских, российских и зарубежных ученых по общей теории права, гражданскому праву, международному частному праву, .проведен сравнительный анализ законодательства зарубежных стран и норм международных конвенций и соглашений по вопросам внешнеэкономических контрактов. В работе использованы акты нормативного и рекомендательного характера Европейского Союза (ЕС), Европейской Экономической Комиссии ООН, Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), Международного Института унификации частного нрава (УНИДРУА), Всемирного Ъанка, Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), Всемирной Торговой Организации (ВТО), Международной Торговой Палаты (МТП), Стокгольмской Торговой Палаты и другие.
Методологической основой исследования явился всеобщий метод материалистической диалектики познания окружающей действительности и частно-научные методы: исторический, логический, метод сравнительного анализа, комплексного подхода.
Информационную базу проведенного исследования составили действующее законодательство Республики Казахстан, материалы арбитражной практики Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан, коллегии по хозяйственным делам Верховного Суда Республики Казахстан,
материалы Министерства нефтяной и газовой промышленности Республики Казахстан, Министерства торговли и промышленности Республики Казахстан, материалы Queen Mary & Westfield колледжа Университета Лондона, материалы стажировки диссертанта на юридических фирмах Freshfields (Лондон), White & Case (Алматы).
Научная новизна исследования. Научная новизна диссертации заключается в том, что она является первым в Республике Казахстан специальным комплексным научным исследованием, в котором изучены проблемы правового регулирования внешнеэкономических контрактов, правового участия Республики Казахстан в международных конвенциях и соглашениях по вопросам внешнеэкономических контрактов.
На основе теоретического анализа научной литературы по международному частному праву и смежным отраслям права, действующего законодательства Республики Казахстан, норм международных конвенций и соглашении, а также изучения арбитражной практики и практической деятельности хозяйствующих субъектов Республики Казахстан по заключению внешнеэкономических контрактов, диссертант:
определил понятие внешнеэкономических контрактов и выделил характерные черты, правовые особенности внешнеэкономических-, контрактов;
предложил классификацию внешнеэкономических контрактов; провел анализ новых видов внешнеэкономических контрактов; провел анализ механизма присоединения и участия Республики Казахстан в международных конвенциях и соглашениях по вопросам внешнеэкономических контрактов;
подготовил конкретные рекомендации по совершенствованию действующего законодательства Республики Казахстан. На защиту выносятся следующие положения, составляющие теоретические выводы и практические рекомендации:
Внешнеэкономический контракт - это договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту регистрации
контрагентов, находятся в разных государствах. Либо, применительно к Республике Казахстан, внешнеэкономический контракт - договор между контрагентами, если основное место деятельности, определяемое по месту регистрации контрагента, хотя бы одного из них находится в Республике Казахстан, а основные места деятельности других находятся в других государствах;
инвестиционный контракт с участием иностранных инвесторов может быть отнесен к категории внешнеэкономических контрактов, так как в нем наличествуют признаки внешнеэкономических контрактов. Возможные формы инвестиционных контрактов с участием иностранных инвесторов: создание предприятий с иностранным участием (прямые инвестиции), предоставление инвестиционных займов, кредитов, приобретение иностранными инвесторами ценных бумаг национальных эмитентов (портфельные инвестиции), концессионные контракты, контракты раздела продукции ("продакшн шеринг"), риск сервисные контракты, контракты по обслуживанию и менеджменту, контракты по передаче технологии и "ноу-хау", контракты по передаче предприятий на управление иностранным инвестором и другие. Инвестиционные контракты без участия иностранных • инвесторов не подпадают под понятие внешнеэкономических контрактов;
основными характерными чертами, правовыми особенностями внешнеэкономических контрактов являются особенности заключения внешнеэкономических контрактов, применение негосударственных форм регулирования таких контрактов, допустимость применения иностранного права, возможность передачи спора по внешнеэкономическим контрактам на рассмотрение международного арбитража;
в целях сближения казахстанского законодательства с международно-правовыми нормами нет необходимости специальной законодательной регламентации обязательной письменной формы внешнеэкономических контрактов (ч.З ст.153 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Обязательность письменной формы для внешнеэкономических контрактов исходит положений ст.152 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, предусматривающей письменную форму для сделок, осуществляемых в
процессе предпринимательской деятельности, или на сумму свыше 25 минимальных заработных плат;
необходимо законодательное закрепление нормы, устанавливающей, что в случае частичного исполнения внешнеэкономического контракта шш если факт исполнения такого контракта сторонами не оспаривается, такой контракт по правовым последствиям не отличается от контракта, заключенного в надлежащей письменной форме;
многообразие видов внешнеэкономических контрактов обуславливает необходимость классификации таких контрактов с целью уяснения хозяйствующим субъектом содержания соответствующего контракта, что также позволяет правильно осуществить выбор контрактной формы для проведения внешнеэкономической операции;
при классификации внешнеэкономических контрактов применимы как общие критерии классификации договоров в гражданском праве, так н специальные критерии классификации внешнеэкономических контрактов на виды и подвиды;
развитие сложных контрактных форм сотрудничества казахстанских предпринимателей с зарубежными партнерами обуславливает закономерность применения комплексных (смешанных) видов внешнеэкономических., контрактов;
представляется целесообразным применение в коммерческой практике казахстанских предпринимателей и законодательное закрепление концепции "предвидимого нарушения" контракта;
нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона "О нефти" о передаче споров по нефтяным контрактам на рассмотрение международных арбитражей необходимо привести в соответствие с нормами Закона Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях";
необходимо внесение изменений в определение лизинговых операции в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона "О банках и банковской деятельности", так как существующее определение не относится непосредственно к лизингу, а определяет аренду вообще; необходимо выделить в определении специфические признаки лизинга;
необходимо законодательное закрепление в Особенной части Гражданского Кодекса новых видов внешнеэкономических контрактов: факторинга, форфейтинга, а также внесение дополнений в определение факторинга и форфейтинга в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона "О банках и банковской деятельности";
необходимо закрепление видов франшизинга (франшизинг изделий и франшизинг оборота) в Особенной части Гражданского Кодекса Республики Казахстан;
объявление Республикой Казахстан правопреемства СССР в отношении признанных СССР норм международного права не является окончательной процедурой для присоединения и участия в международных конвенциях и соглашениях по вопросам внешнеэкономических контрактов, необходимо соблюдение установленных юридических процедур присоединения для признания международно-правового статуса Республики Казахстан как участника этих международных актов;
необходима адаптация норм внутригосударственного права Республики Казахстан к нормам международных конвенций и соглашений ввиду объявленного приоритета норм международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан.
Практическая значимость проведенного диссертационного исследования заключается в том, что предлагаемые в нем теоретические выводы и практические предложения и рекомендации по развитию казахстанского законодательства по вопросам правового регулирования внешнеэкономических контрактов, а также участия Республики Казахстан в международных конвенциях и соглашениях, могут быть использованы в законотворческой работе, практике рассмотрения хозяйственных и инвестиционных споров, учебном процессе, для проведения дальнейших научных исследований по данной проблематике.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации были представлены на обсуждение научных конференций молодых \ имшх и аспирантов Института гхх'ударства и права Национальной
Академии наук Республики Казахстан, Института экономики Национальной Академии наук Республики Казахстан, Казахского Государственного юридического института Министерства юстиции Республики Казахстан, Карагандинского Государственного университета им. Е.А.Букетова, Карагандинской Высшей школы милиции, Алматинской Высшей школы милиции. Теоретические выводы, содержащиеся в диссертационном исследовании, отражены в тезисах и четырех научных статьях.
Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и библиографии.
Содержание работы. Во введении обосновывается выбор темы диссертационного • исследования, его актуальность и научная новизна, определяются цели и задачи исследования, теоретическая и практическая значимость работы.
В первой главе диссертации "Понятие и особенности внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан" рассматриваются проблемы законодательного и доктрннального определения внешнеэкономических контрактов, а также определяются характерные черты внешнеэкономических контрактов.
Автор рассматривает соотношение понятий "контракт" и ''договор", ч отмечая, что контракт по своей правовой природе - это тот же договор, и соглашаясь с А.Н.Мухитдиновым, что в широком значении под контрактом понимается всякий договор и соглашение и в этом смысле понятие "контракт" применяется в мировой практике. Диссертант отмечает, что в казахстанском законодательстве традиционно используется термин "договор" применительно и к хозяйственным обязательствам и в сфере международно-публичных отношений, что ведет к терминологической путанице. П зарубежных государствах понятие "договор" применяется относительно международно-правовых обязательств, термин "контракт" в праве и коммерческой практике зарубежных государств используется применительно к хозяйственным обязательствам либо трудовым соглашениям. В казахстанской практике термин "контракт" уже широко применяется
неформально в сфере гражданско-правовых обязательств и закреплен законодательно в отношении трудовых соглашений. Термин "контракт" применен и в Указах Президента Республики Казахстан, имеющих силу закона "О нефти" (глава 5 "Контракты" Указа "О нефти") и "О недрах и недропользовании" (глава 5 "Контракты на разведку и добычу" Указа "О недрах"), в которых контракт определен как договор на проведение нефтяных операций (ст.1 Указа "О нефти"); договор на проведение операций по недропользованию (ст.1 Указа "О недрах"), хотя Гражданский Кодекс Республики Казахстан не содержит понятия контракта. На основании вышеизложенного диссертант признает целесообразным применение в Гражданском Кодексе Республики Казахстан термина "внешнеэкономический контракт" в отношении гражданско-правовых обязательств на договорной основе, осложненных иностранным элементом.
Казахстанское , законодательство не определяет понятия "внешнеэкономический контракт". Однако, существует необходимость законодательного закрепления понятия "ьнсшнсэкономический контракт" в силу особого характера таких контрактов, Так, согласно казахстанского законодательства, существует довольно строгая регламентация заключения ьнешнеэкономическнх контрактов (письменная форма таких контрактов, недействительность контракта в качестве санкции при несоблюдении формы контракта); стороны внешнеэкономического контракта вправе избрать иностранное право в качестве применимого, к внешнеэкономическим контрактам применимы н нормы соответствующих международных конвенций, при этом нормы международных конвенций могут иметь приоритет по отношению к нормам национального законодательства. К внутренним контрактам нормы международных конвенций неприменимы. Согласно условий внешнеэкономического контракта может быть предусмотрено рассмотрение споров в иностранном арбитраже. Таким образом, признание контракта внешнеэкономическим влечет за собой важные правовые последствия и существует настоятельная необходимость нормативного определения внешнеэкономического контракта.
и
Сравнительный анализ отечественной и зарубежной юридической литературы, казахстанского, российского законодательства, законодательства зарубежных стран, а также норм международных конвенций позволяет сделать вывод о необходимости законодательного определения внешнеэкономического контракта как договора между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые но месту регистрации контрагентов, находятся в разных государствах. Либо, применительно к Республике Казахстан, внешнеэкономический контракт - договор между контрагентами, если основное место деятельности, определяемое по месту регистрации контрагента, хотя бы одного из них находится в Республике Казахстан, а основные места деятельности других находятся в других государствах.
Внешнеэкономический контракт (договор) является разновидностью гражданско-правового договора, обладая вместе с тем специфическими признаками, позволяющими выделить внешнеэкономические контракты в отдельную группу. К таким признакам автор относит специальные су&ьектный и объектный составы внешнеэкономических контрактов: в качестве субъектов выступают контрагенты различной государственной принадлежности, объектом являются отношения в области
внешнеэкономической деятельности: внешней торговли и иностранного инвестирования. Рассматривая соотношение понятий "внешнеэкономический контракт" и "внешнеэкономическая сделка", диссертант отмечает, что понятие "внешнеэкономическая сделка" шире понятия "внешнеэкономический контракт (договор)". К сделкам согласно ст. 147 Гражданскою Кодекса Республики Казахстан относятся действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделка выражает волю одного либо двух или более лиц (ст. 143 ГК РК). Сделка, выражающая волю двух ими более лиц признается договором (ст.14$ ГК РК). То есть, понятие договор уже понятия сделки, всякий договор есть сделка, однако односторонняя сделка договором не при шлется.
Понятия "внешнеэкономический контракт" н "внешнеэкономический договор" - понятая, совпадающие по смысловому значению. В юридической литературе в последнее время применяется и термин "внешнеэкономическая операция". По мнению диссертанта термин "внешнеэкономическая операция" не является чисто гражданско-правовым понятием, поскольку регулируется не только гражданско-правовыми нормами, но и нормами иных отраслей права, применимых к внешнеэкономическим отношениям (валютного, таможенного, налогового,инвестиционного законодательства). Понятие "внешнеэкономическая операция" не совпадает и по содержанию с понятием "внешнеэкономический контракт". Внешнеэкономическая операция может осуществляться путем реализации контрактной формы, но такая операция может проводиться и не на контрактной основе. К примеру, товар может быть вывезен за границу фирмой с целью использования для собственных нужд. Такая операция может быть осуществлена и без договора. В такой операции содержатся элементы внешнеэкономического контракта: вывоз товара за границу, соблюдение необходимых предписаний государственных органов для оформления такой операции (получение необходимых лицензий, уплата таможенных пошипи). Однако при этом отсутствует какое-либо соглашение контрагентов, ведущее к возникновению, изменению, прекращению гражданских прав и обязанностей, то есть, характер регулируемых отношений совершенно отличен. Поэтому диссертант выделяет определение внешнеэкономической операции как отдельное понятие, не опосредуемого понятием внешнеэкономический контракт.
Диссертант отмечает, что в целом среди внешнеэкономических контрактов можно выделить две группы таких контрактов: предпринимательские контракты - внешнеэкономические контракты, заключаемые в предпринимательских целях; и так называемые бытовые контракты - внешнеэкономические контракты, заключаемые в бытовых целях. Поскольку объем исследования ограничен, диссертант рассматривает предпринимательские внешнеэкономические контракты, полагая, что правовой анализ этого вида внешнеэкономических контрактов более
необходим и важен ввиду сложности и многообразия форм предпринимательских внешнеэкономических контрактов.
Отнесение контракта к категории внешнеэкономических контрактов обуславливает необходимость учета основных характерных черт, правовых особенностей этого вида контрактов. В качестве таких характерных черт внешнеэкономических контрактов можно выделить: особенности заключения таких контрактов, применение негосударственных форм регулирования внешнеэкономических контрактов, допустимость применения иностранного права, возможность передачи спора по внешнеэкономическим контрактам на рассмотрение международного арЬитража. По мнению автора, особенности заключения внешнеэкономических контрактов заключаются в обязательности письменной формы таких контрактов, недействительности внешнеэкономических контрактов вследствие несоблюдения письменной формы, по некоторым видам внешнеэкономических контрактов обязательно наличие у хозяйствующих субъектов специальных лицензий или проведение специальной регистрации контрактов, а также экономических, правовых, налоговых экспертиз внешнеэкономических контрактов.
К формам негосударственного регулирования внешнеэкономических контрактов автор относит обычаи, обыкновения,своды единообразных, правил, кодексы поведения. В диссертационном исследовании рассматриваются вопросы применения иностранного права к внешнеэкономическим контрактам и передачи споров по таким контрактам на рассмотрение международных арбитражных институтов. При этом диссертантом отмечено, что в Законе Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" предусмотрено положение о передаче инвестиционного спора на рассмотрение судебных органов Республики Казахстан, уполномоченных в соответствии с законодательством Республики Казахстан рассматривать такие споры, или на рассмотрение международных арбитражных институтов только при наличии письменного согласия иностранного инвестора. Однако согласно Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона "О нефти" передача споров по нефтяным контрактам в уполномоченные судебные органы Республики Казахстан или в
международные арбитражные органы осуществляется без наличия такого согласия иностранного инвестора, что противоречит нормам Закона Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" и ограничивает права иностранных инвесторов. Необходимо пересмотреть положения Указа Президента Республики Клзахстан, имеющего силу закона "О нефги" и внести соответствующие изменения.
Анализируя понятие внешнеэкономического контракта, автор рассматривает соотношение понятий "инвестиционный контракт" и "внешнеэкономический контракт", отмечая, вместе с тем, что анализ правовой природы инвестиционных контрактов выходит за рамки настоящего исследования и может быть предметом отдельного научного исследования ввиду обширности материала п наличия отдельной научной проблемы. Диссертант отмечает, что инвестиционный контракт и внешнеэкономический контракт - понятия, не совпадающие по содержанию, вместе с тем, ни одно из этих понятий не является родовым понятием другого. Инвестиционный контракт является формой осуществления инвестиционной деятельности, представляющей собой вложения финансовых и материально-технических средств, а также, имущественных прав и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли. Инвестиционный контракт с участием иностранных * инвесторов может быть отнесен к категории внешнеэкономических контрактов, так как наличес твуют признаки внешнеэкономических контрактов: разная государственная принадлежность субъектов этих контрактов и обьектом правового регулирования выступают отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Инвестиционные контракты вез участия иностранных инвесторов не подпадают под понятие внешнеэкономических контрактов. Ввиду исследования правовых проблем внешнеэкономических контрактов диссертант не ставит целью исчерпывающий анализ видов инвестиционных контрактов. Вместе с тем, диссертантом в исследовании рассмотрены некоторые иг видов инвестиционных контрактов с участием иностранных инвесторов, относимые
также к категории внешнеэкономических контрактов: концессионные контракты, контракты раздела продукции, риск сервисные контракты.
Во второй главе диссертации "Виды внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан" исследуются вопросы классификации внешнеэкономических контрактов, теоретической и законодательной разработки новых видов внешнеэкономических контрактов, анализируется международная купля-продажа как основной вид внешнеэкономических контрактов. Диссертантом обосновано положение о необходимости классификации внешнеэкономических контрактов с целью уяснения хозяйствующим субгектом содержания соответствующего контракта, что, также позволяет правильно осуществить выбор контрактной формы для проведения внешнеэкономической операции. В исследовании определено, что при классификации внешнеэкономических контрактов применимы как общие критерии классификации договоров в гражданском праве, так и специальные критерии классификации внешнеэкономических контрактов иа виды и подвиды.
Рассматривая вопросы международной купли-продажи, диссертант подчеркивает, что этот вид внешнеэкономических контрактов является наиболее юридически разработанным и оказывает влияние на формирование условий новых видов внешнеэкономических контрактов. Рассмзтригая характерные признаки международной купли-продажи (торговый характер контракта, содержание контракта - поставка товаров, работ, услуг н т.д.), диссертант анализирует также вопросы применения Общих услоаин поставок СЭВ, СССР-КНР, СССР-КНДР, с партнерами из Югославии и Финляндии, а также, Соглашений СНГ об общих условиях поставок, о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, о принципах сближения хозяйственного законодательства. В исследовании рассмотрены также проблемы форс-мажорных оговорок во внешнеэкономических контрактах, на практическом материале анализируются типичные ошибки при составлении положений о форс-мажоре. Автором исследована также концепция "предвидимого нарушения"
контрактов, применяемая в странах англо-американского права. При рассмотрении всех вышеуказанных проблем международной купли-продажи, диссертант проводит анализ, опираясь на практический материал (заключенные контракты), а также материалы арбитражной практики.
В диссертационном исследовании разработаны также проблемы теоретического и законодательного закрепления новых в коммерческой практике видов внешнеэкономических контрактов: финансового лизинга, факторинга, форфейтинга, фраишхзннга, нефтяных контрактов (концессионное соглашение, контракт о разделе продукции, контракт о совместной деятельности, контракт на предоставление услуг). В исследовании обосновывается: а) необходимость внесения изменений в определение лизинговых операций в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона "О банках и банковской деятельности", так как существующее определение не относится непосредственно к лизингу, а определяет аренду вообще; автор считает, что необходимо выделить в определении специфические признаки лизинга: - предмет лизинга определяется лизингополучателем; - лизингодателем выступает финансовое учреждение, лизинговая компания; - лизингодатель приобретает за свой счет имущество, являющееся предметом сделки; - по окончании срока действия контракта лизингополучатель может приобрести в собственность предмет лизинга по остаточной стоимости (условие об опционе); б) необходимость законодательного закрепления в Особенной части Гражданского Кодекса новых видов внешнеэкономических контрактов: факторинга, форфейтинга, а также необходимость внесения дополнений в определение факторинга и форфейтинга в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан"; по факторингу - предусматривая возможность факторинга импорта (фактора со стороны покупателя) и дополнив, что факторинговые операции возможны по требованиям, срок платежа которых не превышает 360 дней; по форфейтингу предусмотрев возможность обеспечения сделки соответствующей банковской гарантией, а также длительность срока платежа по форфейтингу • согласно международной коммерческой практике -до 7 лет; в)
необходимость закрепления видов франшизинга (франшизннг изделий и франшизинг оборота) в Особенной части Гражданского Кодекса Республики Казахстан.
Рассматривая вопросы правового регулирования нефтяных контрактов, дисссертанг отмечает, что разработка недр с целью добычи полезных ископаемых, переработки минерального сырья является одной из наиболее перспективных сфер для иностранного инвестирования в Казахстане и особое значение для Казахстана как энергоизбыточного государства с богатыми запасами нефти и газа имеют контракты на добычу нефти и разработку нефтяных и газовых месторождений. Среди основных видов контрактов, используемых в практике международных нефтяных компаний: о разделе продукции, на предоставление сервисных услуг, о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица), концессионное соглашение бьшо первым видом нефтяного контракта, закрепленным законодательно в Казахстане (в Законе "О концессиях в Республике Казахстан" 23 декабря 1991 г., отменен 8 апреля 1993 г.) В казахстанской юридической литературе правовой институт концессии рассматривался в работах М.К.Сулейменова, Н.Б.Мухитдинова, С.П.Мороз. В частности, С.П.Мороз выделяет в качестве характерных признаков концессии недр как арендного договора: обязательное участие иностранных инвесторов, представление для использования невозобновляемых объектов.
Диссертант также анализируя концессию как арендный договор, приходит к выводу, что концессия представляет собой заключаемый на определенный срок договор аренды земли или иеяр за специальные платежи (ренин, бонусы, роялти), при котором нефтяная компания-концессионер получает прасо собственности на добываемые ресурсы на территории концессии.
Рассматривая в исследовании контракт о разделе продукции ("продзкшн юеринг"), диссертант считает, что этот контракт с правовой точки зрения представляет собой смешанный договор, поскольку сочетает в себе элементы договора аренды и договора подряда. Элементы договора аренду в контрактах о разделе продукции проявляются в том. что
недропользователю земельный участок и недра и пределах контрактной территории предоставляются на условиях аренды согласно Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу икона "О недрах и недропользовании" ог 27 января 1996 г. и Указа Президента Республики Казахстан, имеющею силу закона "О земле" or 21' декабря 1905 г. Элементы договора подряда в контрактах о разделе продукции заключаются в том, что нефтяная компания, выступающая подрядчиком, за свой счет и на свой риск проводит нефтяные операции по разведке и добыче на согласованной территории, возмещая свои расходы за счет доли расходной нефти (cost oil), а также, получая определенную дошо прибыли в качестве вознаграждения при разделе прибыльной нефти (profit oil) с правительством государства, заключившего контракт раздела продукции. В отличие от концессионного соглашения контракты "иродакшн шерниг" обеспечивают больший контроль со стороны государства, государство остается собственником нефти и газа, добытых согласно контракту "продакшн шеринг". При контракте "иродакшн терпит" нефтяная компания финансирует проведение разведки месторождения и проведение всех нефтяных операций на согласованной территории, при этом нефтяной компании предоставляются исключительные нрав;», па проведение нефтяных операций на договорном участке.
Анализируя контракты о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического липа), автор отмечает, что в западном концепции совместное предприятие рассматривается не только как создание самостоятельного юридического лица, но и как совместная деятельность. В казахстанском законодательстве и практике долгое время совместное предприятие рассматривалось только как создаваемое юридическое лицо, применялась только одна форма этого договора: договор о создании совместного предприятия. В Указах Президента Республики Казахстан, имеющих силу закона "О нефти" и "О недрах и недропользовании" совместное п|>едприятие рассматривается уже как вид контракта о совместной деятельности (ci. 25 Ука)а "О нефш", ст. 42 Указа "О недрах"). В какой-то степени можно говорить о перехоле па западные подставления в 'лом вопросе. Однако, чисго юрмнно ioiическн необходимо прннимагь во
внимание, что совместное предприятие с точки зрения зарубежного права это и есть договор о совместной деятельности (с образованием или без образования юридического лица). Примеры договоров о совместной деятельности с образованием юридического лица - договор о создании совместного предприятия Теншзшевройд между производственным объединением Тенгизнефтегаз и компанией Шеврон Оверсиз Компани; без образования юридического лниа - консорциум Казахстанкаспийшельф. Далее в исследовании рассмотрены также правовые проблемы контрактов на предоставление сервисных услуг.
Третья глава диссертации "Внешнеэкономические контракты и международно-правовые конвенции и соглашения" посвящена анализу основных положений и принципов международных конвенций и соглашений, связанных с регулированием внешнеэкономических контрактов, а также рассмотрению проблем правового участия Республики Казахстан' в этих международных актах.
Диссертант проводит анализ основных положений Венской Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, работ, услуг, Гаагских Конвенций 1964 г. по Единообразным законам о международной купле-продаже товаров и заключении договоров международной куплн-прояажи товаров, Гаагской Конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, Гаагской Конвенции 1978 г, о праве, применимом к договорам о посредничестве, Конвенций 1988 г. о международном факторинге к международном финансовом лизинге, Европейской Коииенцин 1961 г. о внешнеторговом арбитраже, Конвенции 1958 г. о признании и приведении » исполнение иностранных арбитражных решений, Договора к Европейской Энергетической Хартии 1991 г., ГАТТ 1947 г., • Уругвайского раунда переговоров ГАТТ 1994 ,
Диссертантом подчеркивается, что при присоединении к вышеуказанным международным конвенциям и соглашениям необходимо решить вопрос и о соответствующей адаптации казахстанского
законодательства к нормам этих международных соглашений ввиду объявленного приоритета норм ратифицированных международных договоров в отношении норм национального законодательства. Так, например, нужно это принимать во внимание при решении вопроса о присоединении к ГАТТ и вступлении во Всемирную торговую организацию. На настоящий период неприемлемы для Казахстана пока нормы ГАТТ о максимальном снижении таможенных тарифов как общий принцип стран-участниц ГАТТ.
Автором рассмотрены также вопросы о международных актах об арбитражах: конвенциях, регламентах; указаны международные арбитражные центры, рассматриваются вопросы избрания применимого права согласно регламентов международных арбитражей, даются практические рекомендации по составлению арбитражных оговорок. Указано, что проблема признания и исполнения иностранных арбитражных решений (одна из основных проблем иностранного инвестора) решается путем участия Казахстана в Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. При этом необходимо учитывать, что Нью-Йоркская Конвенция 1958 г. применяется только в отношении решении коммерческих арбитражей и третейских судов; судебные решения не подпадают под сферу действия этой конвенции. Поэтому на решения коллегий по хозяйственным делам е.судах обшей юрисдикции Республики Казахстан действие Нью-Йоркской Конвенции не распространяется. В этой связи необходимо заключение соответствующих двусторонних, многосторонних договоров о правовой помощи, предусматривающих взаимное исполнение судебных решений.
Диссертантом ставятся вопросы об участии Казахстана в ГАТТ и вступлении во Всемирную торговую организацию, а также о вступлении в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров и присоединении к Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г. (ИКСИД), к Конвенциям ООН о международных переводных и международных простых векселях 1938 г.
При рассмотрении правовых проблем участия Республики Казахстан в международных конвенциях и соглашениях, связанных с регулированием внешнеэкономических контрактов, диссертантом исследованы проблемы присоединения к вышеуказанным международным конвенциям и соглашениям, а также обосновано положение о том, что объявление Республикой Казахстан правопреемства СССР в отношении признанных СССР норм международного права согласно Постановления Верховного Совета Республики Казахстан от 16 декабря 1991 г. "О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан "О государственной независимости Республики Казахстан", признающего применение норм законодательства СССР и признанных СССР норм международного права (если они не противоречат законодательным и нормативным актам Республики Казахстан) не является окончательной процедурой для присоединения и участия в международных конвенциях и соглашениях по вопросам внешнеэкономических контрактов.
Необходимо соблюдение установленных юридических процедур присоединения для признания международно-правового статуса Республики Казахстан как участника этих международных актов (ратификация парламентом решений о присоединении, депонирование грамот о присоединении в органы ООН и тл.). В связи с принятием указов Президента Республики Казахстан о присоединении к тем или иным конвенциям уже создан прецедент процедуры присоединения, таким образом, законодательная практика Казахстана идет по путн ратификации отдельных конвенций. Это подтверждают и положения пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан 1995 г., предусматривающие приоритет норм международных договоров, ратифицированных Казахстаном. Следуя смыслу этой статьи Конституции, только ратифицированные договоры будут иметь приоритет и мы должны ратифицировать отдельно Бее конвенции, в которых уже участвовали в составе СССР. Несмотря на участие Казахстана в международных конвенциях в составе СССР, ввиду . официального правопреемства. Российской Федерации по обязательствам СССР (согласно Постановления Псрми-пого От.ега Российской Федерации от 12 лекаоря
1991 г. "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств") Казахстану необходимо определить свою позицию в отношения своего участия в международных конвенциях.
В заключении изложены основные теоретические выводы по диссертационному исследованию и практические рекомендации по совершенствованию действующего законодатели:!»;; Республики Казахстан.
Основное содержание диссертации отражено в опубликованных рабогах:
1. Внешнеэкономические контракты в Казахстане и международно-правовые нормы. // В сб. "Актуальные проблемы правовой реформы в Республике Казахстан". Алматы. " Жетт Жаргы", 1995, 0,5 п.л.
2. Попятие и особенности внешнеэкономических контрактов.// В сб. "Вопросы развития государства и права в условиях становления рыночных отношений." Алматы, 1994, 0,5 пл.
3. Некоторые вопросы регулирования внешнеэкономических контрактов. // Известия HAH Республики Казахстан. Серия общественных наук, Алматы, 1994, 0,4 пл..
4. Сроки исполнения внешнеторговых контрактов. Неисполнение до срока.// В сб. "Проблемы формирования новой национальной правовой системы Республики Казахстан". Алматы. Изд.: АВШ МВД Республики Казахстан. 1993, 0,2 пл..
5. Конституция Республики Казахстан и вопросы внешнеэкономического законодательства. Тезисы докладов научно-практической конференции "Конституция суверенного Казахстана: перспективы и проблемы реализации". Караганда: Изд. KBLU МВД Республики Казахстан, 1993, 0,1 пл..
6. Сроки исполнения внешнеторговых контрактов. Тезисы докладов межвузовской научно-теоретической конференции "Проблемы государственной власти и совершенствование республиканского законодательства в условиях перехода к рыночным отношениям". Караганда : Изд. КарГУ, 1992, 0,1 пл.
7. Сроки исполнения в международной торговле. Тезисы докладов научно. практической конференции " Административный район в системе рыночных отношений". Алма-Ата; 1992, 0,1 пл.
¿омадиева, Г.Д. Казакеми Рвсцубликасындагы сырткы эконсмикшша кел4еЬ»дврд1 рвпеу.
Диооермция Рвоцублиии Кьгакст&нцагы сыр?кы эконшикалык келШи-дердЬ* кукымы« изовлеогн жзнв халыкаралык хел1еЫдорд!н Республика фзшупаинщ куыктык ?эр?1б!но колайлацу мэс«лес1нде зортюй-д1. &эно до бул диссертация, Рвадублика Казак.отанныц каз!рдо вэно болшвацтада халыкаралыц ионвенциялар йен кел*сулорго ндтинасу пгрлерхн эерпеуЫо аршишды, «ынадайлар овк!лд1: 1960 а. Вошли к Конвенции халыкаралык тдуьр саудосыниц шарты, ГАТТ, Европалык Энергомкалык Хартия, ИКСИД, вэно боокадайлар. Ав?ор, Республика ¡С&закотаншц зецдарына яэнорту к1рг!зуго усыныз 1с5ойд1*
Ызослш, сах^арту яэно кооьшшаыа ецг1эу корокт!г1н, Республика Првзидон?^ "Муиай тур&лы" ж&рлыгына, а<адык ктгш! барлар, "Бани нона банк кызые* турели", сане Республика Казаке таннщ Лзаыштык Кодеко1иэ /ервшсо белено/. Зорчгтау нсг!э1ндо, Республика Казак-' о питии Рооей йедерацияныз, Б1р1ккок Улмар 1Н?атанац, Бри-■шшлшц1 йранциянщ, Герыанилныц осцдарын, 1СНСИТРМ, ¿ШДР>А, халыкаралык конвенция хана кел4оЫдер куда'таРын салыстыриалы т&ядауыон вигёэхлгвн.
G. Akhmadiyeva. Legal regulation of international contracts in the Republic of Kazakstan.
The thesis investigates the legal problems of international contracts in the Republic of Kazakstan and the problems of adapting international conventions and treaties dealing with international contracts to the legal regime of Kazakstan. The thesis also is devoted to research of present and future forms of participation of the Republic of Kazakstan in international conventions and agreements like the Vienna Convention of 1980 On International Sale of Goods, GATT, European Energy Charter, ICSID, etc. The author offers some amendments to the current legislation of Kazakstan, specifically, to the Presidential Decrees "On Oil", "On the banks and banking activity" and to the Draft of the Civil Code (Specific Part). The research has been done on the basis of comparative analysis of the legislation of the Republic of Kazakstan, Russia, USA, UK, France, Germany, China as well as documents of UNIDROIT, UNCITRAL, international conventions and treaties.
