АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Адвокатская деятельность и проблемы судебного представительства»
российская академия адвокатуры и нотариата
На правах рукописи
003453538 ФЕДОТОВА ТАТЬЯНА АЛЕКСАНДРОВНА
Адвокатская деятельность и проблемы судебного представительства
Специальность 12 00 11 - «Судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности, адвокатура»
автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва - 2008
003453538
Работа выполнена на кафедре адвокатуры и нотариата Российской Академии адвокатуры и нотариата
Научный руководитель
Официальные оппоненты
Ведущая организация
Мирзоев Гасан Борисович
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации Власов Анатолий Александрович доктор юридических наук, профессор
Денисова Елена Эдуардовна кандидат юридических наук Московская государственная юридическая академия
Защита диссертации состоится «^2008 г в С°заседании диссертационного совета ДМ521 037 01 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Российской Академии адвокатуры и нотариата по адресу 105120, г Москва, Малый Полуярославский переулок, дом 3/5
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской Академии адвокатуры и нотариата
Автореферат разослан « Ж» 200/ г
Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук,
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы исследования
Смыслом адвокатской деятельности, определяющим ее социальное значение, является правовая помощь населению Вопросы оказания юридической помощи населению приобретают тем большее значение, чем более усложняется правовая система государства, а привычные общественные отношения приобретают характер правоотношений
Категория адвокатской деятельности, до сих пор не нашедшая систематизированного развития в научной литературе, становится все более актуальной с расширением круга субъектов оказания правовой помощи и правовых услуг Правовая помощь не является монополией адвокатуры Если правовую помощь, как конституционную гарантию соблюдения субъективных прав граждан и обеспечения доступности правосудия, оказывают ныне около 60 тысяч адвокатов, то общее число субъектов рынка правовых услуг по некоторым оценкам достигает 300 тысяч Как это сказывается на уровне декларированной Конституцией РФ квалифицированной юридической помощи каждому не знает никто Чтобы судить об этом с достоверностью потребовалось бы проверить с помощью квалифицированных экспертов характер и качество выполняемой работы не только адвокатами, но и всеми «самодеятельными юристами-посредниками» А это не только сотни тысяч действующих субъектов, но и десятки миллионов правовых конфликтов и возникающих на их почве правовых отношений Социологический прием репрезентативной выборки может помочь сокращению объема этой работы, но не устранит сомнений в обоснованности качественных оценок
В своем исследовании мы ориентировались на более доступные критерии степень правовой урегулированности деятельности различных субъектов правовой помощи и правовых услуг, характер требований, предъявляемых к их профессиональным и нравственным качествам, способы оформления взаимоотношений доверителя и поверенного, формы контроля деятельности
поверенных, отношение к проблеме выбора дел, способам собирания и использования доказательств, представления о профессиональном долге, ответственность за допущенные нарушения
В России юридическая помощь обрела, как известно, значение конституционного принципа Представление о ее разнообразии и видах дает Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Речь идет о консультациях и справках, о составлении документов правового характера, о представительстве в видах судопроизводства, в различных органах разрешения конфликтов, органах государственной власти и общественных организациях, о профессиональной защите обвиняемых и пр, и пр (статья 2 закона) Выделение вопросов судебного представительства продиктовано особой сложностью и ответственностью этого вида деятельности, напрямую влияющего на качество правосудия и правовую культуру общества
Все эти виды правовой помощи охватываются понятием адвокатской деятельности, но отнюдь ею не исчерпываются Есть и понятие правовых услуг, которое не тождественно, по нашему мнению, правовой помощи Уяснение содержания и соотношения этих понятий не есть чисто академическая задача - от этого зависят требования, которые предъявляются и могут быть предъявлены к адвокатам и иным субъектам соответствующих видов деятельности Особые, повышенные требования к адвокату и адвокатской деятельности нашли отражение и в законе об адвокатуре, и в Кодексе профессиональной этики адвоката, и в нормативных актах адвокатских палат Находят они подкрепление и в дисциплинарной практике органов адвокатского сообщества Адвокатская деятельность оценивается не только с точки зрения ее соответствия правовым требованиям, но и с точки зрения корпоративной морали
Правовые услуги самодеятельных юристов-предпринимателей пока остаются вне контроля
Исследование всего этого комплекса вопросов с позиции отечественного права и опыта стран Запада, их оценка юридической наукой и органами корпоративного самоуправления адвокатуры, поиск путей оптимизации адвокатской деятельности и
деятельности субъектов правовых услуг представляют несомненную актуальность с точки зрения способов сближения реальности с конституционным требованием обеспечения населению именно квалифицированной юридической помощью
С принятием Закона об адвокатской деятечыюсти, а также нового процессуального законодательства, упрочивших и усовершенствовавших институт представительства, возникла необходимость уяснения конституционных и процессуальных основ статуса адвоката-представителя в видах судопроизводства, научно-методических и организационных условий его эффективной деятельности как субъекта оказании квалифицированной юридической помощи доверителю Отступления от требований системного подхода в конструировании отраслей процессуального права имеет следствием разнобой не только в определении задач правосудия его целей и принципов, но и неоправданные различия в статусе одноименных институтов Одним из таких системообразующих институтов является институт судебного представительства
Утвердившиеся в законодательстве и практике судопроизводства новые правовые начала состязательности и равноправия сторон существенно меняют положение и ответственность адвоката как представителя и субъекта доказывания Все это требует научного осмысления и выработке рекомендаций, необходимых для повышения уровня адвокатской деятельности, совершенствования программ подготовки и переподготовки кадров адвокатуры, а в определенных случаях и предложений для законодателя
Таковы общие предпосылки, определяющие выбор темы исследования, ее актуальность и значение для современной правовой действительности
Степень разработанности темы Институт адвокатуры и проблемы оптимизации различных видов адвокатской деятельности, включая вопросы судебного представительства и защиты, в отечественной юридической науке привлекали внимание многих авторов Среди них следует выделить такие имена, как Б С Антимонов, М Ю Барщевский, О А Бахарева, М И Брагинский, А Д Бойков, В,Н Буробин, Д X Валеев, Е В Васьковский, М А Викут, М М Винавер,
А А Власов, К Ф Гуценко, А П Галоганов, С Н Гаврилов, В М Дикусар, Н И Капинус, А Г Кучерена, Э Ф Куцова, Ю А Костанов, П А Лупинская, А А Мельников, ГБ Мирзоев, ГЛ Осокина, ИД Перлов, АМ Пальховский, ГМ Резник, В М Савицкий, М С Строгович, Ю И Стецовский, Е Г Тарло, М К Треушников, ДМ Чечог, ОП Чистякова, МС Шакарян, Г К Шаров, ВМ Шерстюк, М И Штефан, В Н Щеглов, П С Элькинд, С С Юрьев, К С Юдельсон, И С Яртых и др
Однако многие из названных правоведов проводили исследования на базе современного им законодательства, как правило, до принятия ныне действующих фундаментальных правовых актов об адвокатуре, судебной системе, и правосудии Далеко не все вопросы адвокатской деятельности получили освещение с позиции системного подхода путем сопоставительного анализа правового регулирования одноименных институтов в различных отраслях процессуального права Таковыми, в частности, являются упомянутые выше вопросы правового статуса адвоката-представителя, вопросы его обязанностей как субъекта доказывания в состязательном процессе Не предпринималось попыток рассмотрения проблем профессионального представительства на фоне расширяющихся правовых услуг иных субъектов, конкурирующих с адвокатурой и нередко снижающих профессиональный уровень этого вида деятельности Почти неразработанным является аспект имущественных отношений адвоката с доверителем, включая новую проблему страхования профессионального риска Не затрагивался и культурологический аспект гражданского представительства за исключением редких упоминаний об этом в работах, посвященных формированию «социалистического правосознания» и профессиональной этике
Рассмотрение этих вопросов в диссертации способно, на наш взгляд, обогатить теорию гражданского представительства и привлечь внимание к новым аспектам законодательного и этического регулирования деятельности адвокатуры и субъектов разрастающегося рынка правовых услуг
Объект исследования Объектом диссертационного исследования являются отношения, связанные с реализацией адвокатской деятельности, опосредующие
участие адвоката в защите прав и законных интересов граждан в сфере гражданских правоотношений и видах судопроизводства
Предметом исследования выступают нормы права и корпоративной этики, регулирующие адвокатскую деятечьность, отношения адвоката-представителя с доверителем и другими участниками судопроизводства, а также основные достижения теории и судебной практики, определяющие статус адвоката как субъекта квалифицированной юридической помощи
Цель и задачи исследования
Целью диссертационного исследования является изучение адвокатской деятельности как самостоятельного института в системе правовой помощи и правовых услуг, определение правовых, нравственных и организационных условий ее эффективности, рассмотрение судебного представительства как одного из основных видов адвокатской деятельности в свете современных концепций состязательного судопроизводства
Соответственно этому были поставлены и решались следующие задачи
- уяснение сущности и содержания адвокатской деятельности как способа обеспечения квалифицированной юридической помощи, ее отграничение от коммерческой деятельности по оказанию правовых услуг,
рассмотрение предъявляемых к адвокатской деятельности требований законодателем и адвокатским сообществом,
- определение критериев отграничения правовой помощи, оказываемой адвокатами, от правовых услуг иных субъектов,
- уточнение условий соглашений адвоката и доверителя, включая вопросы ответственности адвоката за ненадлежащее выполнение поручения,
- уточнение статуса адвоката как профессионального представителя сторон в гражданском судопроизводстве,
- выявление особенностей участия адвоката на досудебной стадии гражданского процесса, в судебном разбирательстве, в процессе пересмотра гражданских дел и при рассмотрении дел в порядке заочного производства,
разработка и обоснование предложений, направленных на совершенствование российского законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность, включая его участие в гражданском судопроизводстве Методология и методика исследования
Достижение целей исследования и решение поставленных задач обусловило необходимость использования в качестве базового общенаучного диалектического метода познания процессов и явлений общественной жизни, а также общепризнанных частнонаучных методов формально-логическиого, исторического, сравнительно-правового, статистического и др Широко применен метод сопоставительного анализа правового регулирования одноименных институтов в различных отраслях отечественного процессуального права
Теоретической основой исследования явились труды по общей теории права, о принципах организации и деятельности адвокатуры, о процессуальной форме правосудия в целом и особенностях гражданского судопроизводства, в частности В трудах отечественных и зарубежных авторов, включенных в список использованных при проведении исследования работ, заложены основы теории правового статуса личности, концептуальные положения о гарантиях прав человека и гражданина места адвокатуры и адвокатской деятельности в их обеспечении
Нормативно-правовую базу исследования составляют Конституция РФ, международно-правовые акты, входящие в отечественную правовую систему, законодательные акты об адвокатуре РФ, судебной системе, процессуальное законодательство Российской Федерации, как оформленное в виде отдельных кодексов (ГПК, АПК, УПК РФ), так и включенное в иные законодательные акты (Закон о Конституционном Суде РФ, КоАП РФ), постановления Правительства, касающиеся адвокатуры и органов государственного управления адвокатурой, а также отдельные нормативные акты второй половины XIX века Используются также комментарии к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и отдельные законопроекты
Эмпирическая база исследования включает следующие составляющие обобщенные статистические данные об адвокатской деятельности, материалы
судебной практики, справки адвокатов о ведении отдельных категорий гралсданских деч, материалы дисциплинарной практики российской адвокатуры различных исторических периодов, личный опыт адвокатской деятельности автора Научная новизна диссертационного исследования
Научная новизна результатов исследования заключается в том, что формулируемые автором выводы основаны на проведенном системном монографическом исследовании современных проблем, связанных с адвокатской деятельностью, состоянием правовой помощи и правовых услуг, участием адвоката как профессионального представителя в судопроизводстве Впервые на диссертационном уровне обращается внимание на особенности правовой помощи, осуществляемой в результате адвокатской деятельности, комплексе предъявляемых к ней требований, характере досудебной и процессуальной деятельности адвоката-доверителя, обосновывается тезис об усилении роли адвоката, как субъекта доказывания в условиях состязательного судебного процесса, вктючая заочное судебное разбирательство
Результаты проведенного исследования позволили автору сделать ряд принципиальных предложений по совершенствованию правоприменитечьной практики и законодательства, регулирующего условия обеспечения правовой помощи и участие адвоката в гражданском судопроизводстве На защиту выносятся следующие положения
1 Предложена дефиниция адвокатской деятельности, как регулируемой законом и нормами профессиональной этики деятельности лица, наделенного статусом адвоката, по оказанию квалифицированной юридической помощи населению в виде консультаций и составления документов правового характера, участию в судопроизводстве в качестве представителя либо защитника, оказывающего доверителям иные виды правовой помощи с целью защиты их прав, свобод и законных интересов
2 Обосновывается необходимость разграничения понятий правовая помощь и правовые услуги Понятием «правовая помощь» охватывается уставная адвокатская деятельность во всех ее видах, имеющая целью защиту прав, свобод и интересов
физических и юридических лиц и обеспечение доступа к правосудию, а такж деятельность правоприменительных органов государства по разъяснению правовы положений обратившимся за их помощью гражданам Правовые услуги - эт основанная на принципах рыночных отношений предпринимательская деятельност различных юридических служб и самодеятельных юристов, которая нуждается правовом упорядочении и жестком внешнем контроле
3 Диссертантом критически оценивается Постановление Правительств Российской Федерации «О проведении эксперимента по созданию государственно системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам) (август 2005 г № 534) Оно противоречит Конституции РФ и закону об адвокатуре ибо, легализуя в качестве субъекта юридической помощи чиновника госъюрбюро дезавуирует введенные этими актами понятия квалифицированной юридическо" помощи и адвокатской деятельности Эксперимент подтвердил, что госъюрбюро н могут заменить адвокатуру ни по объему, ни по качеству оказываемой юридическо" помощи малоимущим гражданам, превращаясь постепенно в посредника между адвокатом и клиентом Автором поддерживается идея, уже реализуемая советам адвокатских палат многих субъектов Федерации, о заключении договоров с администрацией регионов, обеспечивающих компенсации адвокатам их трудовых затрат по оказанию бесплатной юридической помощи, без наращивания бюрократического аппарата и без дорогостоящего посредничества т н госъюрбюро
4 Сущность профессионального долга адвоката, по мнению автора, может быть определена следующим образом профессиональный долг адвоката есть соединение его правовых и нравственных обязанностей, обеспечивающих квалифицированную реализацию адвокатской деятельности с соблюдением предписаний права и профессиональной морали в интересах доверителя и гражданского общества
5 Учитывая спорность положения закона об обязательном страховании адвокатского риска и ее отторжение самими адвокатами, предложены несколько вариантов решений для смягчения остроты возникшей ситуации
а) Отказаться от принудительного страхования, предоставив такую возможность усмотрению самих адвокатов и их клиентов
б) Предусмотреть возможность установления дифференцированных размеров страховых сумм и премий с учетом реальных доходов конкретного адвоката и характера обычно осуществляемых им видов представительства
в) Предусмотреть обязательность страхования только для случаев представительства по конкретным делам с крупными имущественными интересами и высокой степенью рисков
6 Обосновывается вывод о необходимости детализации типового соглашения адвоката с доверителем путем расширения его реквизитов, касающихся предмета договора, компенсации расходов по ведению дела, конфиденциальности отношений сторон, оснований и условий их взаимной ответственности, включая имущественную ответственность адвоката
7 В интересах совершенствования дисциплинарной практики и сокращения латентности допускаемых адвокатами нарушений Кодекса профессиональной этики, обосновывается необходимость расширения поводов и детализация оснований дисциплинарной ответственности адвокатов за совершаемые проступки
8 Анализ процессуального законодательства о субъектах судебного представительства, позволяет отметить факт упоминания адвоката во всех видах судопроизводства, что соответствует регламенту полномочий адвоката в Законе об адвокатуре lío вместе с тем допускаются и иные субъекты представительства, в том числе и профессионального представительства, среди которых могут быть юристы, не имеющие адвокатского статуса Реальность и исполнимость конституционного требования об обеспечении «каждому квалифицированной юридической помощи» в современной системе правового обслуживания населения возможны пока применительно к адвокату, осуществляющему представительство как вид адвокатской деятельности
9 Судебное представительство является самостоятельным видом процессуально-правовой деятельности Относясь к межотраслевым
процессуальным институтам, судебное представительство исполняет роль интегрирующего фактора правосудия, требующего системного правового регулирования Сопоставительный анализ концептуальных положений отраслей процессуального права позволяет констатировать, что при их формировании допущено отступление от принципа, исключающего возможность противоречий структурных элементов, образующих систему правил судопроизводства Выявленные в ходе исследования противоречия в правовом стату се представителей в различных видах судопроизводства далеко не всегда объясняются их спецификой и должны быть устранены в ходе совершенствования законодательства В частности, это касается полномочий судебного представителя, как участника доказывания, средств доказывания, источников и задач процессуального права Не соблюден и принцип равенства прав по участию в доказывании судебных представителей, что противоречит требованиям состязательного процесса В диссертации приводится обоснование соответствующих предложений
Внедрению системного принципа в построение и реализацию процессуальных отраслей права способствовало бы введение учебного курса «Основы судебного права», посвященного задачам, общим принципам и институтам правосудия
Теоретическая значимость исследования заключается в развитии ряда разделов науки об адвокатуре, касающихся правовых и нравственных требований к адвокатской деятельности, включая его деятельность в качестве судебного представителя, а также представления о правосудии, как объекте системного правового регулирования Комплексный характер, последовательность и детальность рассмотрения адвокатской деятельности и проблем его участия в судопроизводстве может послужить основой развития общей теории профессионального представительства в гражданском и смежных с ним отраслях процесса
Практическая значимость исследования
Совокупность сформулированных в работе положешш может быть использована в правотворческой деятельности, в целях устранения пробелов и
противоречий в процессуальных отраслях права, в законодательстве об адвокатуре и организации квалифицированной правовой помоши Предлагаемая система оценки правовой помощи и видов представительства, исследованные концептуа тьные основы правового положения адвоката-представителя могут быть использованы в целях повышения эффективности судебного представительства
Полученные в ходе исследования выводы могут учитываться при разработке научно-методических материалов и лекционных курсов по проблемам адвокатской деятельности, правосудия и гражданско-процессуальному праву Апробация и внедрение результатов исследования
Основные положения диссертации изложены автором в опубликованных научных статьях Выводы и предложения, вытекающие из проведенного исследования, обсуждались на заседаниях кафедры адвокатуры и нотариата Российской Академии адвокатуры, с планами научных исследований которой связана настоящая диссертационная работа На ней лее прошло рецензирование и обсуждение диссертации с выводом о рекомендации к защите
Структура диссертации обусловлена ее темой, целью и задачами исследования Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения, библиографического списка используемой литературы
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы, состояние ее научной разработанности, определяется предмет и задачи исследования, методология, научная и практическая значимость полученных результатов, положения, выносимые на защиту, сведения об их апробации
Глава первая «Адвокатская деятельность как конституционная гарантия квалифицированной правовой помощи» состоит из четырех параграфов и посвящена понятию адвокатской деятельности (§1), общей характеристике правовой помощи (правовых услуг) и субъектам их реализации (§2), представительству как виду адвокатской деятельности (§3), профессиональному долгу адвоката (§4)
Правовая помощь, охватываемая понятием адвокатской деятельности, ею не исчерпывается С переходом к рыночным отношениям утвердилось понятие правовых услуг, которое не тождественно правовой помощи Уяснение содержания и соотношения этих понятий не есть чисто академическая задача - от этого зависят требования, которые предъявляются и могут быть предъявлены к адвокатам и иным субъектам соответствующей деятельности В задачу нашего исследования мы включили уяснение адвокатской деятельности как научного понятия, уточнение требований, которые предъявляются к адвокатской деятельности и ее результатам, выявление основных направлений адвокатской деятельности и их отграничение от сходных видов деятельности, которые по определению законодателя адвокатской деятельностью не являются, раскрытие требований, предъявляемых к одному из основных и наиболее ответственных видов адвокатской деятельности - судебному представительству
Разграничение видов правовой помощи путем выделения субъектов ее оказания, в частности, субъектов адвокатской деятельности, имеет принципиальное значение, ибо адвокатская деятельность является способом реализации конституционной гарантии обеспечения каждому квалифицированной юридической помощи
Закон об адвокатуре требует от адвоката при осуществлении адвокатской деятельности честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию, соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законом Закон предусмотрел принципы действия адвокатуры - законность, независимость, самоуправление, корпоративность, равноправие адвокатов (статья 3 ч 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») Однако деятельность адвокатуры и адвокатская деятельность понятия не совпадающие Применительно к деятельности адвоката решающее значение помимо законности и независимости
имеют принципы верности профессиональному долгу, активному обеспечению законных интересов доверителя, сохранения профессиональной тайны и др, нашедшие отражение в Кодексе профессиональной этики адвоката В диссертации обосновывается определение адвокатской деятельности как регулируемой законом и нормами профессиональной этики деятельность лица, наделенного статусом адвоката, по оказанию квалифицированной юридической помощи населению в виде консультаций и составления документов правового характера, участвующего в судопроизводстве в качестве представителя либо защитника, оказывающего доверителям иные виды правовой помощи с целью защиты их прав, свобод и законных интересов
Содержание требований к адвокатской деятельности нами раскрывается путем соотношения понятий правовой помощи и правовых услуг, характеристики условий соглашений адвоката и доверителя об оказании юридической помощи, общих требований к профессиональному представительству, соотношения правовых и нравственных регуляторов адвокатской деятельности, раскрытия сущности профессионального и общественного долга адвоката и ответственности за его нарушения
Юридическая помощь, оказываемая работниками организаций, индивидуальными предпринимателями и иными лицами, именуется в законе об адвокатуре услугами (ст 1 ч 3 абзац 3) Считаем такое различие не случайным В понятии помощь содержится оттенок благотворительности, а за понятием услуга - рыночный чистоган Не следует забывать, что значительная часть юридической помощи адвокатами оказывается бесплатно без расчета на компенсацию
Не имея четкого правового статуса, субъекты правовых услуг имеют легальные основания для осуществления представительских функций в судопроизводстве, ставя нередко под угрозу уровень его законности и правовой культуры В диссертации обосновывается необходимость правового упорядочивания деятельности субъектов правовых услуг и обеспечения профессионального контроля Вопросы упорядочения рыжа правовых услуг приобретают актуальность также в связи с проводимым экспериментом по созданию
государственных юридических бюро для помощи малоимущим россиянам и предстоящим вступлением России в ВТО В этой связи актуальной представляется обсуждаемая в адвокатских кругах идея разработки проекта федерального закона "Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации"
Профессиональное представительство осуществляется адвокатами в различных сферах общественных отношений и может существенно различаться с точки зрения конкретного содержания, методических, организационных и процедурных особенностей В отечественной юридической практике наиболее распространенным видом представительства является судебное
представительство Представитель может участвовать во всех видах судопроизводства В этих случаях его статус определяется процессуальным законодательством, а пределы полномочий - доверителем Представительство в суде, как и другие случаи представительства, не является монополией адвоката Судопроизводство осуществляется в жесткой процедуре, определяемой процессуальным правом (ГПК, АПК, УПК РФ) Процессуальные нормы судебной деятельности, связанной с конституционным контролем, включены в ФКЗ о Конституционном Суде РФ Правила о порядке юрисдикционной деятельности по применению норм об административной ответственности включены в КОАП РФ
Факт упоминания адвоката в числе субъектов судебного представительства соответствует регламенту полномочий адвоката в Законе об адвокатуре Но вместе с тем допускаются и иные субъекты представительства, среди которых могут быть юристы, не имеющие адвокатского статуса Повышенные требования к представителю-адвокату ни формально-юридически, ни практически не предъявляются к другим представителям, оказывающим «правовые услуги», о которых речь шла выше
Реальность и исполнимость конституционного требования об обеспечении «каждому квалифицированной юридической помощи» в современной системе
правового обслуживания населения возможны пока применительно к адвокату, осуществляющему представительство как вид адвокатской деятельности
Наше обращение к общественному долгу адвоката, по сути, является возрождением старого спора о соотношении личного и общественного блага, о приоритетах интересов эгоцентрических и публичных Связано это с культивируемыми в последние годы чисто прагматическими установками на отрицание публичного характера обязанностей адвоката, ограничение их только интересами клиента в пределах выплаченного гонорара Между тем об обязанностях адвоката содействовать утверждению и практшгеской реализации принципов верховенства права и законности, напоминает не только законодательство об адвокатуре разных стран, но и правила профессиональной этики и традиции отечественной адвокатуры, восходящие к институту присяжных поверенных
Глава вторая — «Взаимоотношения адвоката с доверителем. Ответственность адвоката» - как и первая, состоит из четырех параграфов Требования, предъявляемые к адвокату и адвокатской деятельности, подробно раскрываются в диссертации через соотношение норм права и нравственности в регулировании отношений адвоката и доверителя (§ 1), путем оценки содержания реквизитов соглашения адвоката с доверителем об оказании юридической помощи (§2), рассмотрения гипотетических условий страхования адвокатских рисков (§3) и практики дисциплинарной ответственности за допускаемые нарушения (§4)
Закон об адвокатуре, определяя обязанное™ адвокат, опирается не юлько на правовые предписания, но и обращается к нравственному сознанию: «Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством Российской Федерации, средствами» (ст 7)
Эти требования закона развивает Кодекс профессиональной этики адвоката, который дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и формулирует обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на
нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии Отмечается нарастание тесной связи морали с правом путем поиска опоры в праве нравственных предписаний, его категоричности и силе, обеспечиваемой государственной поддержкой Это сближение Кодекса профессиональной этики адвоката с официальным нормативным актом было подтверждено законодателем внесенными в Закон об адвокатуре поправками от 20 декабря 2004 г Статья 4 была дополнена ч 2 «Принятый в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности» При характеристике взаимоотношений адвоката и клиента обычно подчеркивается их доверительный и конфиденциальный характер Главным условием обеспечения этих требований является соблюдение адвокатской тайны. Предложено уточнение ее предмета, что имеет значение для установления правовых гарантий сохранения тайны и определения условий ответственности адвоката при ее разглашении
Реквизиты соглашения об оказании юридической помощи предусмотрены ст 25 закона об адвокатуре Ознакомление с типовыми образцами соглашений и конфликтами, фиксируемыми дисциплинарной практикой, позволили обосновать вывод о необходимости детализации типового соглашения адвоката с доверителем путем расширения его реквизитов, касающихся предмета договора, компенсации расходов по ведению дела, конфиденциальности отношений сторон, оснований и условий ответственности адвоката Особенно это актуально для упорядочения имущественной ответственности адвоката и условий страхования его профессиональных рисков
Страхование адвокатских рисков является обычной практикой адвокатуры многих зарубежных стран Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества предусматривает обязанность адвокатов «быть застрахованными от предъявления исков, связанных с недостаточной
профессиональной компетентностью» (ст 3 9 1) В России попытки введения обязательного страхования адвокатских рисков вызывают явное отторжение со стороны адвокатуры, как способ неосновательного обогащения страховых кампаний и неизбежного подорожания правовых услуг для населения В диссертации для обсуждения выдвигается ряд вариантов решения этой ситуации (см и 5 положений, выносимых на защиту) Кроме того возможна реализация идеи ст 968 ГК РФ о праве граждан страховать свои риски гражданской ответственности путем объединения в обществах взаимного страхования необходимых для этого средств, чибо создание при советах адвокатских палат специальных фондов для обеспечения социальных ну лсд адвокатов и возмещения имущественных претензий доверителей
Вопросы дисциплинарной ответственности адвоката чаще всего связаны с нарушениями профессионального долга, включающего правовые и нравственные требования, общий перечень которых содержится в ст 7 закона об адвокатуре Однако в зависимости от характера допущенного адвокатом нарушения (злоупотребления) и его последствий возможно наступление гражданско-правовой, уголовной, административной, ответственности Приводятся статистические данные и конкретные примеры дисциплинарной ответственности адвокатов, показаны тенденции, связанные с основаниями и условиями ответственности адвокатов в различные исторические периоды существования российской адвокатуры Отмечается снижение влияния фактора корпоративной солидарности при оценке действий проштрафившегося адвоката путем введения в состав квалификационной комиссии представителей территориального органа юстиции, судебных и законодательного органов субъекта Федерации Расширены гарантии прав субъекта ответственности путем установления двухступенчатой системы принятия решения о взыскании и возможности обращения за судебной защитой
Дальнейшему совершенствованию дисциплинарной практики и обеспечению неукоснительного действия принципов адвокатской этики могут способствовать предложенные в диссертации меры расширения поводов и детализация оснований дисциплинарной ответственности адвокатов за совершаемые проступки
Предлагается также наделение квалификационной комиссии правом возбуждения дисциплинарного производства по собственной инициативе, когда факт нарушения правил профессиональной этики адвокатом налицо, а формальный повод отсутствует
Пропуск шестимесячного срока со дня обнаружения проступка либо факт примирения заявителя (жалобщика) с адвокатом препятствуют наложению взыскания, но не должны препятствовать общественному осуждению и порицанию аморального поведения адвоката
Глава третья - «Правовое регулирование деятельности адвоката в качестве судебного представителя» состоит из двух параграфов, посвященных непроцессуальной деятельности адвоката-представителя (§ 1) и процессуальному статусу адвоката-представителя как субъекта доказывания в условиях состязательного судопроизводства (§ 2)
Непроцессуальная деятельность адвоката-представителя связана с принятием поручения от доверителя, оформлением соглашения на ведете дела, подготовкой к составлению искового заявления, его составлению В свою очередь, составление искового заявления, как правило, требует значительной подготовительной работой по предварительному обоснованию его фактической и правовой составляющих В уголовном судопроизводстве этот этап деятельности адвоката связан с изучением материалов дела, сбором необходимой информации, изучением специальных вопросов, относящихся к предстоящей защите либо представительству
Первая проблема, которую адвокат при этом должен решить, это проблема приемлемости для него данного поручения, или, как принято в адвокатских кругах - проблема «выбора дела» Основным критерием при этом является оценка правовой позиции клиента - соответствуют ли закону его притязания Но есть и другие критерии, которые далеко не всегда принимаются в расчет, хотя от их оценки нередко зависит судьба иска и нравственно-психологический комфорт поверенного Это вопрос специализации адвоката, уровня его профессиональной подготовки и вопрос этической оценки притязаний клиента Если вопрос правовой
обоснованности притязаний клиента является традиционным условием принятия поручения, то нравственная оценка адвокатом требований клиента учитывается далеко не всегда В этом случае адвокат сталкивается с непростой проблемой, которая преследует адвокатуру с момента ее зарождения и нередко давала основания для обвинения самой профессии, как потакающей недостойному сутяжничеству и олицетворяющей «продажную совесть» Прагматическое сознание, ориентированное подкупающим, а, по сути, сугубо формальным лозунгом прав человека, склонно отвергать ориентацию на мораль в системе правовых отношений Ссылаясь на традиции русской адвокатуры и моральные кодексы адвокатуры ряда стран, диссертант напоминает о таких высоких ценностях, как человечность, сочувствие слабой стороне, справедливость, не совпадающая с правом и пр
Немаловажное значение имеет и объективная оценка адвокатом своих индивидуальных возможностей в плане соответствия поручения специализации и уровню квалификации
В уголовном судопроизводстве вопрос выбора дела может решаться только при заключении соглашения, при наличии поручения органов уголовного преследования и суда об обеспечении обвиняемого защитой адвокат обязан его принять независимо от нравственной оценки преступления и личности обвиняемого
Деятельность адвоката по подготовке иска (либо возражений на иск), являясь, как правило, непроцессуальной, по отношению к процессуальной форме оказания юридической помощи, носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам Вместе с тем она не может выходить за рамки права, определяемыми законодательством об адвокатуре, либо иными нормативными актами, регулирующими возникающие при этом отношения В этой связи анализируются нормативные акты, предусматривающие полномочия адвоката, которые он может реализовать самостоятельно, не обращаясь к помощи суда и лишь в отдельных случаях согласовывая с судьей свои действия
Современное российское законодательство заметно расширило как процессуальные, так и непроцессуальные формы оказания адвокатом-представителем квалифицированной юридической помощи В частности, Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре впервые предоставил адвокату право опрашивать свидетелей с их согласия, позволяет адвокату-представителю в интересах доверителя привлекать на договорной основе (естественно, за счет доверителя) специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну)
Не во всех отраслях процессуального права решаются эти вопросы, а если решаются, то противоречиво
Наибольшую остроту после принятия новых процессуальных кодексов приобрел вопрос процессуального статуса адвоката-представителя как субъекта доказывания в условиях состязательного судопроизводства.
Прежде всего, это проблемы обязанностей адвоката по участию в доказывании, процессуального значения получаемых им самостоятельно доказательств и его отдельных полномочий как стороны состязательного процесса
Из положений ГПК и АПК РФ следует, что на участников процесса, отстаивающих свои или представляемые интересы, возлагается обязанность доказывания выдвигаемых положений и что все порученные ими материалы, подтверждающие (опровергающие) исковые требования, рассматриваются в качестве доказатепств, принимаются судом при усювии их относимости и допустимости и проходят обычную процессуальную проверку на достоверность
Неопределенность в решение этих вопросов внес УПК РФ и практика применения отдельных его положений Предусмотрев право представления доказательств обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, УПК РФ не содержит каких-либо указаний на их обязанности по участию в доказывании Исключение из УПК РФ указания на
обязанности адвоката-защитника (и, разумеется, адвоката-представителя) по участию в доказывании представляется необоснованным Это - проблема большого психологического значения Снижается чувство ответствегаюсти и, соответственно, активности профессиональных участников процесса в отстаивании интересов доверителя (подзащитного) А если при этом учесть, что из УПК исключен принцип объективности, всесторонности и полноты исследования обстоятельств дела и соответственно ограничены обязанности суда по участию в доказывании, то обеспечение справедливости и обоснованности судебных решений становится делом весьма проблечатггшым Программируемая новым УПК анемичность участников процесса подрывает и принцип состязательности
Расширение в УПК РФ возможностей защитника по собиранию доказательств путем «опроса лиц с их согласия» (ст 86 ч 3) не распространена на представителей потерпевшего, гражданского истца и ответчика, которые наделены правами в пределах прав представляемых лиц Кроме того, в УПК не прописаны процедуры получения и оформления результатов таких опросов и их доказательственного значения В диссертации приводятся примеры из судебной практики и разъяснений органов адвокатского сообщества, ставящие под сомнение значение представляемых адвокатом результатов опроса свидетелей как доказательства Отмечается нарушение принципа равенства прав сторон в уголовном судопроизводстве, как в суде первой инстанции, так и в контрольных стадиях процесса Анализ концептуальных положений отраслей процессуального права позволяет констатировать нарушение системного подхода в законотворчестве и обосновывает необходимость унификации правового регулирования их сходных институтов и принципов Это привлекает внимание к известной идее судебного права, но не как к единой правовой отрасли, а как к учебному курсу о правосудии
Глава четвертая - Деятельность адвоката-представителя в гражданском процессе включает разделы о деятельности адвоката на стадии подготовки к судебному разбирательству (§1), в судебном разбирательстве,
включая его заочную форму (§2) и в контрольных стадиях гражданского судопроизводства (§ 3)
В этой главе освещается позитивный опыт применения поверенным норм процессуального права и ее назначение ориентировано в основном на роль учебно-методического пособия для адвокатов, подтверждающего практическое значение проведенного исследования Рассматриваются фиксированные в ГПК правовые основы участия адвоката в собирании и представлении суду доказательств, участие в их проверке и оценке Особое внимание обращено на обязанности поверенного в случаях заочного рассмотрения дела, относительно нового института, введенного в современное законодательство Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в ГПК РСФСР» от 27 октября 1995 г № 189-ФЗ
Судебно-правовой реформой положительно решен вопрос о введении мировой юстиции и апелляционном порядке пересмотра решений мировых сулей, рассматривающих ныне до трех четвертей всех гражданских дел Диссертантом рассмотрены процессуальные условия участия адвоката в апелляционном производстве, как относительно новом виде деятельности поверенного
Производство в порядке надзора по новому УПК РФ было связано с серьезными ограничениями прав представителя потерпевшего и гражданского истца принципом недопустимости поворота к худшему Автором расценивается это не только как ограничение права на судебную защиту жертв преступления, но и как ущемление принципа состязательности Сожаления достойно, что обоснованное решение Конституционного Суда РФ от 11 05 2005 N 5-П о несоответствии ст 405 УПК РФ Конституции РФ до сих пор не реализовано Законодателем, что создает ситуацию, противоречащую ч 1 ст 120 Конституции РФ
В Заключении диссертации подводятся итоги проведенного исследования Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора 1 «Деятельность адвоката в суде второй инстанции» // Адвокатские вести 2007 г № 4 С 19-22
2 «Деятельность адвоката на стадии подготовки дела к судебному разбирательству» // Адвокатские вести 2007 г № 5 С 4-6
3 «Роль адвоката при рассмотрении дела в порядке заочного производства» // Адвокатские вести 2007 г № 6-7 С 34-38
4 «К вопросу об особенностях участия адвоката в судебном разбирательстве» // Ученые труды Российской Академии адвокатуры 2007 г №1 С 36-41
5 «Определение адвокатом предмета и пределов доказывания» // Черные дыры 2007 г № 6 С 344
6 «Правовые основания ответственности адвоката при осуществлении представительской функции» // Черные дыры 2007 г № 7 С
7 «Условия соглашения адвоката и доверителя о правовой помощи Страхование риска их нарушения адвокатом» // Законы России №10 2007 г С 54-59
8 «Адвокатская деятельность и проблема судебного представительства» // Монография М ООО «ИПЦ Маска» 2007 г ISBN 978-5-91146-090-7
9 «Роль адвоката по защите прав и законных интересов граждан в гражданском судопроизводстве»//Монография М ООО «ИПЦ Маска» 2007 С 212
10 «Профессиональный долг адвоката» // Право и государство 2007 г № 11
11 «Правовая помощь и правовые услуги»//Право и государство 2007 г №12
Подписано в печать 20 октября 2008 г
Формат 60x90/16
Объем 1,5 п т
Тираж 100 экз
Заказ №241008163
Оттиражировано на ризографе в ООО «УниверПринт» ИНН/КПП 7728572912Y772801001
Адрес 117292, г Москва, ут Дмитрия Утьянова, д 8, кор 2 Тет 740-76-47, 125-22-73 http //www univerpnnt ru
