АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Гражданско-правовая регламентация торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд»
На правах рукописи
/Г/.Л-
И04599837 Борисов Дмитрий Юрьевич
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ТОРГОВ НА РАЗМЕЩЕНИЕ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
Специальность 12 00 03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Волгоград - 2010
1 АПР 2910
004599837
Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Волгоградская академия государственной службы»
Научный руководитель доктор юридических наук
Гончаров Александр Иванович
Официальные оппоненты
доктор юридических наук, профессор Богданов Евгений Владимирович (ГОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации»)
кандидат юридических наук, доцент Дерюгина Татьяна Викторовна (НОУ ВПО «Волгоградский институт экономики, социологии и права»)
Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «СевероКавказская академия государственной службы»
Защита диссертации состоится «29» апреля 2010 г в 12 часов на заседании диссертационного совета ДМ 212 029 07 при ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет» по адресу 400062, г Волгоград, проспект Университетский, 100, ауд 2-05 В
Ведущая организация
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет»
Автореферат разослан «26» марта 2010 г
Ученый секретарь диссертационного совета ^
кандидат юридических наук, доцент И Л Волкова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Переход экономики нашей страны к рыночной модели предопределил глубокие преобразования во всех сферах общественной жизни Серьезные изменения коснулись отношений собственности и неотделимых от них товарно-денежных отношений В условиях разгосударст-вчения многие сферы производства бьпи полностью освобождены от государственно-властного воздействия При этом основные задачи жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, которые возлагаются на государство и порождают его потребность в товарах, работах и услугах, в условиях рыночных отношений, вынуждают его вступать в гражданские правоотношения в качестве равноправного субъекта
В результате проведенных в 1990-х гг реформ удовлетворение государственных и муниципальных нужд стало происходить за счет средств, аккумулируемых в бюджетах и внебюджетных фондах, которые формируются за счет налоговых поступлений, иных обязательных сборов, доходов государства, получаемых от управления имеющейся у него собственностью, и других источников При этом на размещение заказов приходится значительная доля расходной части бюджетов различных уровней Государство, обладая значительными финансовыми средствами, способно поддерживать спрос на тот или иной товар, работу или услугу, но при этом должно распоряжаться ими рационально Мировой финансовый кризис, начавшийся в 2008 г, подтвердил необходимость наличия в условиях рынка отлаженного правового механизма государственных и муниципальных закупок, способствующего их максимальной эффективности и экономии бюджетных средств
При отсутствии четкой правовой регламентации процесса закупок эта сфера государственной деятельности нередко становится питательной средой для злоупотреблений и коррупции В таких условиях эффективность закупок может гарантировать, в частности, использование состязательных способов, основным из которых являются торги
Попытки создания единой системы государственных закупок наталкиваются на несовершенство действующих и вновь принимаемых нормативно-правовых актов, что выражается в неопределенности правовой природы отдельных элементов торгов, используемой терминологии, статуса субъектов правоотношений, в наличии юридических коллизий Неизбежно возникают сложности с применением законодательства, что влечет за собой ошибки, совершаемые как организаторами торгов, так и их участниками
Одной из причин такого положения является отсутствие необходимого доктринального осмысления торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд как гражданско-правового механизма
Степень научной разработанности проблемы. В науке гражданского права дореволюционного периода немалый вклад в исследование гражданско-правового регулирования торгов внес Д И Мейер В советский период развития гражданского права торги практически не проводились Какое-либо значительное теоретическое освещение данная проблема не получила Исключение составляет исследование публичных конкурсов (О С Иоффе, А Б Дзегорайтис и др)
Среди современных ученых-юристов комплексное изучение торгов провели такие авторы, как К И Скловский, М И Брагинский Последний уделял большое внимание понятию и правовой природе конкурсов, последствиям признания недействительными конкурсов и договоров, заключенных по их результатам Развитие идей М И Брагинского нашло свое продолжение в работах Г А Сухадольского и Е В Кагана
Вместе с тем, в настоящее время отсутствуют комплексные научные работы, посвященные теоретическим аспектам торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд Работы таких авторов, как К В Кузнецов, Е В Лабазнова, А А Храмкин, носят характер скорее учебных пособий для специалистов по государственным и муниципальным закупкам, нежели монографических исследований Проведенные научные изыскания Н Н Заботи-ной, Д С Торосян, А С Демкиной, В А Щербакова лишь косвенно касались
правовой регламентации торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд
Существующие исследования посвящены в основном общим положениям о торгах, с учетом специфики приватизационных торгов и торгов, проводимых в порядке исполнитечьного производства Однако действующее законодатепьство о размещении заказов для государственных и муниципальных, нужд содержит специфические правила, которые в ряде случаев противоречат общим положениям о торгах Для устранения пробелов и коллизий в общих и специальных нормах необходили теоретическая разработка торгов как правового механизма
Актуальность и недостаточная разработанность обозначенной проблемы, необходимость совершенствования гражданско-правовой регламентации торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, обусловили выбор темы, постановку цели и задач диссертационного исследования
Целью работы является комплексное исследование торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, как правового механизма, выявление их специфики и возникающих в связи с этим правовых проблем, выработка предложений по внесению изменений в законодательство о размещении заказов для совершенствования правоприменитечыюй практики
Задачи исследования:
- исследовать историю становления законодательства, регулирующего проведение торгов для удовлетворения государственных и муниципальных нужд в России, выявить основные тенденции его развития,
- установить основные признаки торгов и дать их понятие,
- выявить основные формы торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, и их специфику,
- раскрыть устройство торгов как правового механизма, определив правовую природу их отдельных элементов,
-дать характеристику основных способов размещения заказов,
- определить основания возникновения у государственного и муниципального заказчика (далее - заказчик) статуса организатора торгов,
5
- провести сравнительный анализ правового положения уполномоченного органа, специализированной организации и оператора электронной площадки,
- разграничить правовой статус участника размещения заказа и участника торгов,
- определить правовую природу денежного обеспечения заявки на участие в торгах для государственных и муниципальных нужд,
- на основе изучения судебной и административной практики выявить основные способы защиты прав и законных интересов участников размещения заказа,
- установить основания и последствия аннулирования торгов в административном порядке, а также признания их недействительными судом,
- сформулировать предложения по совершенствованию законодательства о размещении заказов
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся при организации и проведении торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд, в том числе возникающие в связи с нарушением прав и законных интересов участников размещения заказов
Предметом диссертационного исследования является совокупность общих и специальных норм гражданского права, регламентирующих организацию и проведение торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд, а также защиту прав и законных интересов участников размещения заказов
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы (диалектический, анализ, синтез, аналогия, индукция и дедукция) и част-нонаучные методы (системный, сравнительно-исторический, лингвистический, формально-юридический и сравнительно-правовой)
Теоретическую основу исследования составляют работы таких специалистов, как Д Абдрахимов, Л В Андреева, В А Белов, М И Брагинский, В В Витрянский, Б М Гонгало, Е Ю Гончаров, В В Долинская, О С Иоффе, Л А Лунц, А В Малько, Д И Мейер, И Б Новицкий, А Ф Поздрачев, В Рахмилович, С В Савина, О Н Садиков, А П Сергеев, К И Скловский,
В В Субочев, Г А Сухадольский, Е А Суханов, Ю К Толстой, Р О Халфина, М Ю Челышев, Л И Шевченко, Г Ф Шершеневич и др
Эмпирическую основу работы составили материалы судебно-арбитражной и административной практики, практический опыт автора по проведению и участию в торгах в качестве председателя единой комиссии по размещению заказов и юрисконсульта
Научная новизна диссертации заключается в том, что она является одним из первых комплексных монографических исследований теоретических и практических проблем гражданско-правовой регламентации торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд На основе положений гражданского и предпринимательского права, действующего законодательства о размещении заказов, а также материалов судебной и административной практики дается общая характеристика торгов как правового механизма, определяется субъектный состав и содержание отношений, складывающихся при проведении торгов, установлены основания и последствия защиты прав и законных интересов участников размещения заказов, предложены меры по устранению существующих в законодательстве пробелов и противоречий, даны рекомендации по его совершенствованию
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту
1 Специфика торгов состоит в определенной последоватечыюсти действий их организатора, логической взаимосвязи между отдельными элементами и конкурентной борьбе между участниками В этой связи торги определяются как правовой механизм, обеспечивающий определенный порядок в действиях организатора и конкуренцию среди участников торгов с целью заключения договора с по-бедитепем, предложение которого признано лучшим по сравнению с другими
2 Формы торгов различаются не только по критериям определения победителя, но и по способу выявления лучших условий На этом основании в качестве самостоятельных форм торгов на размещение заказов следует выделять конкурсы, аукционы и запросы котировок (далее также - запрос цен) Каждая форма торгов
имеет специфику Если на конкурсе лучшие условия, а при проведении запроса цен лучшую цену как единственный критерий определяет соответствующая комиссия по результатам оценки заявок участников, то на аукционе победитель выявляется путем снижения или увеличения начальной цены его участниками
3 В качестве правовых средств, составляющих торги на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд, как правовой механизм выступают три последовательно заключаемых договора договор на проведение торгов, предварительный договор и государственный или муниципальный контракт (далее — контракт) Извещение о проведении открытых торгов носит характер публичной оферты, а приглашение на закрытые торги - оферты по отношению к договору на проведение торгов Заявка, которая оформлена в соответствии с требованиями документации о торгах и подана в срок, указанный в извещении о проведении торгов, является полным и безоговорочным акцептом по отношению к договору на проведение торгов, а также офертой к предварительному договору при проведении конкурса или запроса цен и свидетельствует о готовности участника торгов заключить контракт на предложенных им условиях в случае признания его победителем При проведении аукциона офертой к предварительному договору выступает ценовое предложение участника Итоговый протокол имеет силу акцепта оферты победителя, содержащейся в заявке участника конкурса, запроса цен либо в ценовом предложении участника аукциона, и оформляет предварительный договор Обязательства сторон такого договора будут считаться исполненными лишь после подписания контракта (основного договора) на условиях, указанных в предварительном договоре
4 Общие положения о торгах части первой Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) не содержат упоминания об уполномоченном органе Вместе с тем, в отличие от специализированной организации, он обладает всеми полномочиями заказчика, за исключением подписания контракта, что дает полное основание для признания за ним статуса организатора торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд, действующего на основании решения о его создании и выступающего от собственного имени
5 В целях придания единства судебной и административной практике по делам о защите прав и законных интересов участников размещения заказа, необходимо признать наличие права на обжалование и статуса > частника размещения заказа за любым юридическим или физическим лицом, права и законные интересы которого нарушены действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки до вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен
6 Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, предусмотренное Федеральным законом от 21 июля 2005 г № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание >слуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94), является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку по совокупности функций и признаков не может быть отнесен ни к одному из указанных в ГК РФ способов
7 В целях формирования единообразной практики, при рассмотрении судами дел о правовой защите участников размещения заказов от нарушений со стороны заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной комиссии или комиссии по запросам цен предметом защиты должны выступать законные интересы участников размещения заказа к участию в торгах и к победе в них
8 Для преодоления неопределенности в отношении постедствий аннулирования торгов органом, уполномоченным на осуществтение контроля в сфере размещения заказов (далее - контролирующим органом), предлагается считать данные действия атом государственного органа, влекущим прекращение правоотношения по проведению торгов, что является способом защиты гражданских прав, указанным в ст 12 ГК РФ Признания торгов недействительными при этом не происходит
В ходе проведенного исследования выявлена необходимость внесения следующих изменений в ряд нормативных актов
1 Поскольку понятие конкурса, указанное в Федеральном законе № 94, не отражает в полной мере специфику данной формы торгов, предлагается внести изменения в ч 1 ст 20, изложив сс в следующей редакции «В целях настоящего Федерального закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по заключению конкурсной комиссии лучшие условия исполнения государственного ичи муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер» Необходимо также уточнить понятие аукциона, содержащееся в ч 1 ст 32 Федерального закона № 94, следующим образом «В г/елях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный ит муниципальный контракт понимаются торги, победитечем которых признается лицо, предюжившее по итогам пошагового снижения начальной (максимальной) цены наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением счучаев, установленных частями 61 и 62 статьи 37 настоящего Федерального закона»
2 Поскольку термин «запрос» полностью раскрывает значение данного способа размещения заказа, надо отказаться от понятия «котировка», которое к нему не имеет отношения, и заменить другим, отражающим его сущность, а именно словом «цена» Текст Федерального закона № 94 должен быть приведен в соответствие путем замены словосочетания «запрос котировок» на «запрос цен», «котировочная комиссия» на «комиссия по запросам цен», «котировочная заявка» на «заявка на запрос цен»
3 Предлагается изменить определение, содержащееся в ч 1 ст 42 Федерального закона № 94, изложив его в новой редакции «Под запросом цен понимаются торги, победитечем которых признается лицо, предчожившее по заключению комиссии по запросам цен наибочее низкую цену контракта»
4 В связи с признанием за запросом цен статуса самостоятельной формы торгов и необходимостью устранения пробела, выразившегося в отсутствии
возможности снижения цены при проведении аукциона, предлагаем внести следующие изменения в п 4 и 5 ст 447 ГК РФ
«4 Торги проводятся в форме аукциона, конкурса ти запроса цен Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предчожившее по итогам снижения ти увеличения начальной цены наилучшую цену Выигравшим торги по конкурсу признается тцо, предюжившее по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, чучшие усювия Выигравшим торги по запросу цен признается тцо, предюжившее, по закчючению комиссии по запросам цен, наилучшую цену
Форма торгов опредечяется собственником продаваемой вегци или обча-дателем реачизуемого имущественного права, ест иное не предусмотрено законом
5 Аукцион, конкурс и запрос цен, в которых участвовал точько один участник, признаются несостоявшимися»
5 В целях устранения противоречия норм ГК РФ и Федерального закона № 94 в части, которое касается способа обеспечения исполнения обязательства по подписанию контрактов (договоров), заключаемых по результатам торгов, необходимо внести изменения в ст 448 ГК РФ, изложив первое предложение п 4 указанной статьи следующим образом «.Если иное не предусмотрено законом, участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов»
6 Для устранения противоречия, которое связано с возможностью признания недействительным контракта, заключенного по итогам запроса цен, независимо от действительности последнего, предлагается изложить ч 4 ст. 42 Федерального закона № 94 в следующей редакции «В с чу чае нарушения указанного в части 3 настоящей статьи почожения запрос цен может быть признан судом недействительным на основании иска заинтересованного лица или упочномочен-иых па осугцествчение контрочя в сфере размещения заказов федерачьного органа испочнитечьной власти, органа испочнитечьной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления»
7 Положение ч 4 ст 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 07 2006 г № 135-ФЭ (далее - Федеральный закон № 135) в части, касающейся необходимости признания судом недействительными не только самих торгов, но и сделок, заключенных по их результатам, входит в противоречие с общими положениями о недействительности торгов ст 449 ГК РФ Указанная норма должна быть приведена в соответствие согласно ГК РФ путем исключения из текста ч 4 ст 17 Федерального закона № 135 слов « и заключенных по результатам таких торгов сделок»
Теоретическая и практическая значимость исследования определяется его научной новизной и состоит в том, что оно развивает и уточняет существующие научные представления о торгах как правовом явлении
Разработанные автором теоретические положения, выводы и практические рекомендации могут быть использованы в практической деятельности субъектов соответствующих правоотношений, для совершенствования законодательства о размещении заказов, в преподавании гражданско-правовых дисциплин, в том числе в рамках курсов профессиональной переподготовки и повышения квалификации специалистов в сфере размещения заказов Результаты исследования представляют как теоретическую, так и практическую ценность для деятельности участников размещения заказов по защите их прав и законных интересов
Апробация результатов исследования Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданско-правовых дисциплин ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» Основные положения исследования сообщались на трех научно-практических конференциях, проведенных на базе ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» По теме диссертации имеется восемь публикаций, в том числе четыре статьи в изданиях, рекомендованных ВАК РФ Положения и выводы научной работы использовались диссертантом в его практической деятельности, при проведении учебных занятий по дисциплинам «Гражданское право» и «Российское предпринимательское право», а также в работе юридического отдела и единой постоянно
действующей комиссии по размещению заказов ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы»
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы, приложения.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, его научная новизна и практическая значимость, определяются степень разработанности темы, цель, основные задачи, объект и предмет исследования, его методологические, теоретические и эмпирические основы, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов исследования
Первая глава «Общая характеристика торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд» состоит из четырех параграфов Первый параграф «Эвочюция правового регулирования торгов дчя государственных и чутщипачьных нужд в России» содержит ретроспективный анализ развития российского законодательства, регламентирующего проведение закупок для государственных и муниципальных нужд
Первым нормативно-правовым актом, регламентирующим закупки для государственных нужд, в России был царский указ Алексея Михайловича, датированный 7 июля 1654 г, о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей Детальное законодательное регулирование закупок связано с реформаторской и военной деятельностью Петра I «Регламент Адмиралтейства и Верфи», принятый в 1721 г, можно считать прообразом современного законодательства о торгах, проводимых в форме аукциона
Дальнейшее развитие законодательства о торгах для государственных нужд в России шло по пути усиления гласности и ужесточения требований к участникам торгов После того, как опыт проведения торгов показал, что выбор
победителя лишь по цене не дает эффективного результата, в качестве критериев выбора лучшего предложения стали применяться, наряду с ценой, сроки исполнения, качество, способ доставки и другие условия
Последним законодательным актом царской России, регулировавшим государственные закупки путем проведения торгов, стало «Положение о казенных подрядах и поставках», которое было принято в 1900 г и предусматривало три формы торгов изустные торги - прототип современного аукциона, конкурс - торги, проводимые посредством запечатанных объявлений, третья форма - синтез первых двух (сначала звучали устные предложения, а потом объявлялись поступившие в конвертах)
В годы советской власти развитие законодательства о торгах для государственных нужд началось с переходом к новой экономической политике и завершилось с ее свертыванием Инструкция СНК СССР от 7 августа 1923 г «О порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки» во многом повторяла положения законодательства о торгах царской России, однако предоставляла особые преимущества казенным предприятиям «Положение о государственных подрядах и поставках», утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 11 мая 1927 г, не содержало конкретных критериев отбора победителей, при определении выгодности условий заказчик (покупатель) не был обязан оставить подряд (поставку) за соревнователем, предложившим самую низкую цену, но имел право руководствоваться, кроме предложенных цен, также их кредитоспособностью, опытностью и другими данными
Со свертыванием новой экономической политики у советского руководства пропал интерес к торгам На долгие годы торги были забыты, потребности государства удовлетворялись административно через плановое хозяйство и государственное распределение, что не совместимо с рыночной конкуренцией и торгами
Восстановление института торгов для государственных нужд произошло в начале 1990-х гг, когда старая система государственных закупок показала свою неэффективность в рыночных условиях Принятый 28 мая 1992 г Закон РФ № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»
носил декларативный характер В нем провозглашался переход на контрактную основу и принцип конкурсного размещения заказа, но не был предусмотрен механизм проведения торгов Федеральный закон № 60-ФЗ от 13 декабря 1994 г «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» также не содержал конкретных процедур, а закреплял лишь общие принципы формирования и исполнения на контрактной основе заказов на закупку и поставку товаров, работ и услуг для федеральных нужд Нормативно-правовые акты, принятые в этот период разными органами власти и регулирующие сферу государственных закупок, содержали множество пробелов и противоречий, что затрудняло контроль за их исполнением
Принятие 21 июля 2005 г Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание у слуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ ознаменовало переход к современному этапу развития правового регулирования торгов В нем торги указаны в качестве основного способа размещения заказов, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом
Таким образом, торги исторически занимали центральное место в системе способов государственных закупок, подтверждая свою эффективность при наличии четкого механизма и конкурентной среды на рынке определенных товаров, работ и услуг
Второй параграф «Понятие и формы торгов» содержит характеристику торгов как правового механизма и их отдельных форм
В п 1 ст 447 ГК РФ торги охарактеризованы как способ заключения договора, сущность которого состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим их Вместе с тем, данное значение не раскрывает внутреннее устройство торгов, которое включает в себя публикацию извещения о проведении торгов организатором, подачу заявок участниками, определение победителя и в конечном итоге должно привести к общей цели - заключению договора Определение победителя по существу заключается в отборе предложения, содержащего лучшие условия согласно критериям, устанавли-
ваемым организатором торгов При этом торги не могут считаться состоявшимися, если в них участвовало менее двух претендентов на победу, т к теряется их конкурентная составляющая
Таким образом, основная специфика торгов состоит в направленности действий их организатора на создание конкуренции среди участников, которые соревнуются между собой на основе предлагаемых ими условий В связи с чем торги можно рассматривать как правовой механизм, обеспечивающий определенный порядок в действиях организатора и конкуренцию среди участников торгов с целью заключения договора с победителем, предложение которого признано лучшим по сравнению с другими
Основными формами торгов являются конкурс и аукцион В гражданском праве сложилось представление о том, что указанные формы торгов различаются в зависимости от критериев применяемых при определении победителя В работе доказано, что их также можно разграничить по способу его выявления если в случае с аукционом победителем признается лицо, предложившее наиболее высокую либо низкую цену, то на конкурсе - лицо, условия которого были признаны конкурсной комиссией лучшими из всех предложенных
Участники аукциона в конкретном месте, в определенное организатором время открыто делают свои предложения путем поднятия табличек с присвоенными им номерами, тем самым каждый раз уменьшая или увеличивая начальную цену В зависимости от разновидности аукциона победителем может быть признан участник, предложивший наибольшую либо наименьшую цену (редук-цион) В результате заключается договор на ту сумму, которую предложил победитель торгов
Участники конкурса в сроки, указанные организатором, подают свои предложения в запечатанных конвертах, которые в дальнейшем не могут быть изменены (по общему правилу) По окончании срока приема заявок конкурсная комиссия, создаваемая организатором, вскрывает, рассматривает и оценивает предложения участников в порядке и на условиях, предусмотренных в конкурсной документации Оценка заявок проводится по заранее определенным
критериям В результате заключается договор на тех условиях, которые предложил победитель торгов
Наряду с конкурсом и аукционом, в Федеральном законе № 94 в качестве конкурентного способа размещения заказов предусмотрен запрос котировок Представляется необходимым отказаться от слова «котировка», поскольку оно не несет смысловой нагрузки в составе данного термина Его следует заменить более подходящим по смыслу словом - «цена»
По нашему мнению, запрос цен носит смешанный характер и представляет собой самостоятельную форму торгов, поскольку его нельзя в полной мере отнести ни к аукционам, ни к конкурсам Запрос цен включает в себя процедуру отбора победителя, основанную на конкуренции предложений участников Победителем при проведении запроса цен признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч 1 ст 42 Федерального закона № 94), как в случае с аукционом В отличие от аукциона, выявление лучшей цены при проведении запроса цен происходит путем не пошагового снижения начальной цены, а оценки заявок комиссией, что более характерно для конкурса в связи с чем изменение условий заявки не допускается
Третий параграф «Правовая природа эчеиентов, составчяющих торги» раскрывает внутреннее устройство торгов как правового механизма
В науке гражданского права нет единого мнения о правовой природе отдельных элементов, входящих в торги, таких как объявление о проведении торгов, заявка на участие в торгах и итоговый протокол При этом наиболее спорным является природа извещения о торгах По этому вопросу существует несколько мнений Одни авторы считают, что извещение представляет собой одностороннюю сделку, другие рассматривают его как приглашение делать оферту В работе доказывается, что приглашение к участию в закрытых торгах в соответствии с п 1 ст 435 ГК РФ является офертой, а извещение о проведении открытых торгов носит характер публичной оферты и подпадает под действие п 2 ст 437 ГК РФ
Так, в соответствии с Федеральным законом № 94 организатор публикует извещение о проведении открытых торгов в официальном печатном издании и
размещает на официальном сайте в сети Интернет Оно не должно содержать конкретного адресата Акцептовать его может любое юридическое или физическое лицо, желающее принять участие в открытых торгах Приглашение на закрытые торги направляется конкретным адресатам, и только они вправе представить заявку При этом извещение о проведении торгов не может выступать офертой (публичной офертой) по отношению к договору, на право заключить который проводятся торги, поскольку не содержит всех существенных условий Вместе с тем, заявка, оформленная в соответствии с требованиями документации о торгах и поданная в срок, указанный в извещении (приглашении) о проведении торгов, является полным и безоговорочным акцептом, что влечет за собой заключение договора на проведение торгов и свидетельствует о желании акцептанта принять участие в торгах на условиях, предложенных организатором
Договор на проведение торгов является двусторонним, но с множественностью лиц на одной стороне, поскольку со стороны участников воля на заключение договора (участие в торгах) должна быть выражена как минимум двумя лицами Также он является договором присоединения, поскольку его условия определяются организатором в документации о торгах, а заявка участника с иными условиями подлежит отклонению
Когда торги проводя1Ся на право заключить договор, как в случае, предусмотренном Федеральным законом № 94, наряду с итоговым протоколом, который содержит решение о выборе победителя и предложенные им условия, необходимо еще заключить государственный или муниципальный контракт на условиях, предложенных победителем
В силу того, что заявка на участие в конку рсах и запросе цен адресована непосредственно организатору торгов, достаточно определенна, выражает намерение участника размещения заказа заключить контракт с адресатом в случае признания его победителем, содержит все существенные условия контракта, она представляет собой не только акцепт по отношению к договору на проведение торгов, но и оферту к предварительному договору При проведении аукциона офертой к предварительному договору выступает ценовое предложение
участника, поскольку его заявка не должна содержать основного условия -цены контракта
Итоговый протокол имеет силу акцепта оферты победителя, содержащейся в заявке или ценовом предложении, и оформляет предварительный договор В таких случаях имеет место заключение договора между отсутствующими контрагентами, в связи с чем подписание указанного протокола победителем торгов не требуется Обязательства сторон такого договора будут считаться исполненными лишь после подписания контракта (основного договора) на условиях, вытекающих из предварительного договора
Четвертый параграф «Способы размещения заказов дчя государственных и муниципальных нужд» посвящен законодательно закрепленным вариантам размещения заказа
При определении способа размещения заказа заказчик должен основываться на предмете, сумме заказа и контрагенте Так, при выборе между конкурсом и аукционом необходимо руководствоваться утвержденными Правительством РФ перечнями товаров, работ и услуг, закупка которых проводится только через аукцион или аукцион в электронной форме
Поскольку определение победителя при проведении запроса цен и аукционов осуществляется по наименьшей цене, в их отношении действуют общие ограничения И в том, и в другом случае заказчик вправе разместить заказ на поставку товаров, работ и услуг, если они производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок
В случае, если сумма размещаемого заказа не превышает 500 тысяч рублей, независимо от предмета, у заказчика имеется возможность применить запрос цен Заказ на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, может быть размещен у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика
Основным условием для проведения закрытых торгов является наличие в их документации либо проекте государственного контракта сведений о товарах, работах и услугах, составляющих государственную тайну
Законом допускается проведение совместных торгов на закупку одноименных товаров, работ и услуг На основании соглашения, определяющего порядок их проведения, а также права, обязанности и ответственность сторон, два и более заказчика, уполномоченных органа могут разместить заказы на поставки одноименных товаров Заключение государственного или муниципального контракта с победителем или победителями совместных торгов осуществляется каждым заказчиком в отдельности
Без проведения торгов размещаются заказы у единственных поставщиков, исполнителей, подрядчиков в случаях, определенных в С1 55 Федерального закона № 94 При таком способе контракт или договор заключается по общим правилам, указанным в п 2 ст 432 ГК РФ, т е путем направления оферты заказчиком и ее акцепта контрагентом
Нормы Федерального закона № 94 о размещении заказов на товарных биржах, возникнув как новелла Российского законодательства, так и не получили должного правового регулирования Указанный пробел может быть устранен внесением соответствующих поправок в законодательство, регулирующее деятельность товарных бирж
Вторая глава «Субъектный состав и содержание гражданско-правовых отношений по организации и проведению торгов для государственных и муниципальных нужд» состоит из четырех параграфов
Первый параграф «Правовое положение государственного и муниципального заказчика как организатора торгов» содержит анализ статуса государственных и муниципальных заказчиков, их прав и обязанностей при проведении торгов
К заказчикам относятся государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов
Факт того, что заказчики обладают правами на денежные средства, поступающие к ним из соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования, дает им возможность выступать организаторами торгов, проводимых для государственных или муниципальных нужд При этом Федеральный закон № 94 в сравнении с ГК РФ значительно расширяет круг обязанностей заказчиков при проведении торгов, вкчючая в него создание комиссий для всех форм торгов, предоставление документации о торгах любому заинтересованному лицу, разъяснение ее потожении, прием и регистрацию заявок на участие в торгах, информирование участников размещения заказа о признании их участниками торгов, а также направление победителю итогового протокола и проекта контракта, возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок участниками торгов
Второй параграф «Правовой статус у по то моченного органа, специспи-зированной организации и оператора эчектронной площадки» содержит сравнительный анализ правового положения указанных субъектов
Уполномоченным органом является федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, выполняющий функции по размещению заказов
Специализированной организацией выступает привлеченное заказчиком или уполномоченным органом на основе контракта юридическое лицо Этот субъект обеспечивает размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса либо аукциона
Уполномоченный орган действует на основании решения о его создании, а специализированная организация - на основании агентского договора Специализированная организация осуществляет переданные ей по агентскому договору функции от имени заказчика или уполномоченного органа Уполномоченный орган действует только от собственного имени Его деятельность финансируется из бюджета и является безвозмездной для заказчиков, услуги специализированной организации подлежат оплате в соответствии с контрактом (договором)
Отношения между уполномоченным органом и заказчиком возникают на основании акта о создании такого органа Они носят характер административных отношений и не требуют заключения контракта (договора) Уполномоченный орган обладает всеми полномочиями заказчика, за исключением подписания контракта, чего нельзя признать в отношении специализированной организации, которая лишена права не только подписывать контракт, но и создавать комиссии по размещению заказа, определять начальную (максимальную) цену, предмет и существенные условия контракта, определять условия торгов и изменять их Состав действий, которые заказчик может поручить совершить такой организации, значительно уменьшился в сравнении с ГК РФ, что не позволяет в полной мере говорить о ней как об организаторе торгов Ее можно охарактеризовать как технического исполнителя в силу того, что большую часть ее функций составляет организационно-техническое сопровождение торгов
Также к категории технических исполнителей можно отнести операторов электронных площадок, поскольку в их обязанности входит организационно-техническое сопровождение, подготовка и проведение открытых аукционов в электронной форме Тот факт, что они действуют от собственного имени по заданию заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации на безвозмездной основе, свидетельствует о том, что в качестве сделки, оформляющей подобные правоотношения, выступает договор безвозмездного оказания услуг
Третий параграф «Разграничение правового статуса участника разие-щения заказа и участника торгов» посвящен определению положения участников размещения заказа и участников торгов в правоотношениях по проведению торгов, а также их правам и обязанностям
В целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, для стимулирования такого участия, а также развития добросовестной конкуренции законодатель наделил всех указанных лиц правом участия в размещении заказов При этом ограничение подобного права возможно лишь в случаях, предусмотренных федеральными законами Поскольку под видом соблюдения требований законодательства о размещении
заказов нечистые на руку заказчики могут умышленно, в нарушение Федерального закона № 94, предусматривать в документации о торгах ограничения или требования в целях сокращения числа потенциальных участников, необходимо признать наличие статуса участника размещения заказа за любым юридическим и пи физическим лицом, права и законные интересы которого нарушены действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки до вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен
Участниками размещения заказов являются типа, претендующие на заключение контракта Ими могут выступать потенциальные поставщики, исполнители, подрядчики, желающие принять участие в торгах и заявляющие об этом заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки путем подачи заявки, обращения за документацией о торгах, за разъяснением ее положений, а также путем обращения в суд и (или) контролирующие органы за защитой своих прав и законных интересов, нарушенных действиями (бездействием) указанных лиц до вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен При проведении закрытых торгов участниками размещения заказов выступают лица получившие соответствующие приглашения от организатора, и подавшие заявки
Участником торгов признается участник размещения заказа который по заключению конкурсной или аукционной комиссии соответствует всем законным требованиям (правоспособность, непроведение ликвидации, неприостановление деятельности, отсутствие решения суда о признании банкротом, отсутствие задолженности по налогам и сборам) и требованиям, предъявляемым документацией о торгах к заявке (оформление, способ подачи, форма характеристики товара работы, услуги) Заказчики вправе устанашшвать дополнительные требования исключительные права участника размещения заказа на объекты интеллектуальной соб-
ственности, опыт выполнения работ, являющихся предметом торгов, отсутствие сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков
В результате рассмотрения заявок комиссия должна принять решение о допуске либо недопуске к участию в торгах в отношении каждого участника размещения заказа Основанием для недопуска выступает несоответствие заявок и (или) участников размещения заказа указанным выше требованиям Заявки не соответствующие требованиям извещения или документации о торгах следует рассматривать в качестве акцепта на иных условиях Они полежат отклонению, поскольку договор о проведении торгов является договором присоединения
Четвертый параграф «Обязанность участников размещения заказа по обеспечению заявок, подаваемых на участие в торгах» раскрывает правовую природу способа обеспечения исполнения обязательства участника размещения заказа по подписанию контракта
Федеральный закон № 94 при проведении конкурсов и аукционов предоставляет заказчикам, уполномоченным органам возможность предусмотреть обязанность участников размещения заказа о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах (далее - обеспечение заявки) Оно выполняет функцию обеспечения обязательства участников размещения заказа по подписанию контракта в случае признания одного из них победителем торгов, а также выполняет штрафную функцию, поскольку не покрывает убытки, причиненные уклонением победителя от заключения контракта При этом у обеспечения заявки отсутствуют платежная и компенсационная функции, а обеспечиваемое ею обязательство имеет неимущественный характер, что не позволяет относить ее к задатку и удержанию Денежные средства выступают предметом обеспечения заявки, а следовательно, ее нельзя приравнивать к банковской гарантии, поручительству и залогу В отличие от неустойки, обеспечение заявки осуществляется до возникновения факта неисполнения обеспечиваемого обязательства
Таким образом, обеспечение заявки является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, который отличается от задатка, обяза-
тельного при проведении торгов в соответствии со ст 448 ГК РФ, и иных способов, указанных в п 23 ГК РФ С одной стороны, это допустимо в силу того, что ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств С другой стороны, сохраняется противоречие между нормами ГК РФ и Федерального закона № 94 в части, касающейся способа обеспечения исполнения обязательства по подписанию контрактов (договоров), заключаемых по результатам торгов
Третья глава «Отдельные аспекты зашиты прав и законных интересов участников размещения заказов при проведении торгов» состоит из трех параграфов
В первом параграфе «Общие поюжения о защите прав и законных интересов участников размещения заказов» исследуются теоретические и практические подходы к пониманию права на защиту
Защита прав и законных интересов участников размещения заказов имеет первостепенную важность для развития добросовестной конкуренции с учетом того, что они не наделяются какими-либо возможностями для самозащиты от нарушений
Предметом защиты являются не только субъективные права, но и законные интересы участников размещения заказа к участию и победе в торгах Так как право на участие в торгах появляется у участника размещения заказа только после принятия комиссией решения о его допуске к участию в торгах, неправомерный отказ в приеме заявки, допуске к участию в торгах может быть расценен только как нарушение законного интереса, но не права участника размещения заказа Участник размещения заказа, допущенный к участию в торгах, признается их участником, а его законный интерес состоит в стремлении стать победителем Такое стремление выражается в подаче заявки на участие в конкурсе или запросе цен, содержащей условия, выгодные для организатора, либо в максимально возможном снижении цены на аукционе При этом несоблюдение порядка оценки заявок на участие в конкурсе, запросе цен или порядка проведения аукциона может повлечь за собой нарушение законного интереса к победе в торгах, поскольку побе-
дителем признается участник, предложение которого не является лучшим по сравнению с другими
Отмечается, что в Федеральном законе № 94 предусмотрены административный и судебный порядок защиты В административном порядке средством защиты прав и законных интересов участников размещения заказа выступает жалоба, подаваемая в контролирующие органы В жалобе участник размещения заказа должен указать лишь свои доводы и обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной комиссий или комиссии по запросам цен
В судебном порядке возможно возмещение убытков в случае отказа организатора от проведения торгов или уклонения заказчика от подписания контракта, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами при просрочке возврата обеспечения заявки, понуждение заключить контракт, признание недействительным контракта
Во втором параграфе «Аннулирование торгов в административном порядке» рассматриваются правовые основания и последствия отмены торгов по предписанию контролирующего органа
В диссертации отмечается, что в судебной практике сложилось ошибочное представление о том, что контролирующие органы, выдавая заказчикам, уполномоченным органам предписания об отмене протоколов торгов и повторения процедуры вновь до подписания контрактов, тем самым признают сами торги недействительными, что могут делать только суды Автор разделяет сложившуюся в теории и практике позицию о том, что недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги
Анализ случаев признания торгов несостоявшимися, предусмотренных Федеральным законом № 94, позволил сделать в работе вывод о том, что состоявшимися могут быть признаны только те торги, по итогам которых был заключен контракт Подписание итогового протокола не свидетельствует о том, что торги состоялись, значит, и говорить об их недействительности преждевременно
Законодатель и судебная практика не дают правовой оценки действиям контролирующих органов по аннулированию торгов, что вносит неясность в вопрос о последствиях таких действий В первой главе исследования делается вывод о том, что торги представляют собой правовой механизм, состоящий из трех последовательно заключаемых договоров При этом ГК РФ не содержит понятия отмены договора
В диссертации аргументируется, что выдачу предписания об аннулировании торгов следует рассматривать в качестве специального основания прекращения обязательств заказчиков, уполномоченных органов и участников размещения заказа в соответствии со ст 417 ГК РФ Аннулирование торгов в административном порядке допустимо только если оно имеет место до заключения контракта Последствием аннулирования торгов является прекращение правоотношения по их проведению, которое выступает способом защиты гражданских прав согласно ст 12 ГК РФ Стороны, понесшие в результате аннулирования торгов убытки, вправе требовать их возмещения в случае признания недействительным акта контролирующего органа
В третьем параграфе «Признание судом торгов, проводимых дтя государственных и муниципальных иужд, недействитечьными» исследуются основания и последствия принятия судом решения о недействительности торгов
На основе анализа судебной практики и законодательства в работе приведен конкретный перечень случаев нарушения правил проведения торгов, которые могут повлечь за собой признание торгов недействительными Так, основанием для признания судом, арбитражным судом размещения заказа по иску заинтересованного лица или контролирующих органов недействительным является нарушение предусмотренных законом положений о размещении заказа К таким нарушениям относятся незаконный отказ в участии в торгах, необоснованное исключение из числа их участников, неправомерные требования к участникам и их заявкам, а также иные нарушения порядка проведения конкурса, аукциона или запроса цен, которые могли привести к неправильному определению победителя
В реферируемой работе обосновывается вывод о том, что заинтересованным лицом в признании торгов недействительными может считаться лицо, права и законные интересы которого нарушены или могут быть нарушены в результате несоблюдения правил проведения торгов, предусмотренных в законе, и будут восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки
К специфике торгов, проводимых для государственных и муниципальных нужд, следует отнести тот факт, что в круг субъектов, имеющих право на предъявление иска о признании размещения заказа недействительным, включаются контролирующие органы, при этом отсутствует материально-правовая заинтересованность заявителя, а его интерес в иске может быть только процессуальным
Признание торгов недействительными влечет за собой ничтожность контракта, заключенного с лицом, выигравшим торги В диссертации предлагается, наряду с ничтожностью контракта, в качестве последствия недействительности торгов установить обязанность заказчика по их повторному проведению, поскольку при размещении заказов реализуется публичный интерес, что предполагает обязательное размещение заказа При этом принятие подобного решения должно осуществляться судом с учетом возможности удовлетворения интересов участников размещения заказа и публичного интереса
В заключении излагаются основные выводы, сделанные по итогам исследования, отражающие научную новизну и теоретическую значимость работы, а также предложения по совершенствованию гражданского законодательства
РАБОТЫ, ОПУБЛИКОВАННЫЕ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ
Статьи, опубткованные в журналах, рекомендованных ВАК РФ
1 Борисов, Д Ю Правовая природа денежного обеспечения заявки на участие в торгах, проводимых для государственных и муниципальных нужд [Текст] / Д Ю Борисов, А И Гончаров // Хозяйство и право - М , 2008 - № 1 (372) -С 100-106 (0,6/0,5 п л)
2 Борисов, Д Ю Защита прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении торгов для государственных нужд [Текст] /Д Ю Борисов, А И Гончаров //Закон -М Закон,2008 -№11 -С 122-130(0,9/0,8 п л)
3 Борисов, Д Ю. Теоретические проблемы правового механизма торгов [Текст] / Д Ю Борисов // Пробелы в российском законодательстве - М Медиа-ВАК, 2009 -№4 - С 126-128(0,5 пл)
4 Борисов, Д Ю Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве [Текст] / Д Ю Борисов // Современное право - М Новый индекс, 2009 - № 12 - С 79-83 (0,6 п л)
Научные труды, опубткованные в других изданиях
5 Борисов, Д Ю Способы размещения заказов дчя государственных и муниципальных нужд по новому законодательству [Текст] / Д Ю Борисов // Сборник научных работ аспирантов и студентов ВАГС - Волгоград Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, 2006 - Вып 10 - С 151-158 (0,4 п л )
6 Борисов, Д Ю Гражданско-правовая ответственность субъектов правоотношений по проведению торгов [Текст] / Д Ю Борисов // Научный вестник Волгоградской академии государственной службы - Волгоград Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, 2009 - № 2 - С 5-8 (0,6 п л )
7 Борисов, Д Ю Основания возникновения статуса участника размещения заказа при проведении торгов для государственных и муниципальных нужд
[Текст]/Д Ю Борисов//Новая правовая мысль - Волгоград Станица-2, 2010 -№ 1 -С 27-29 (0,4пл)
8 Борисов, Д Ю Уполномоченный орган и специализированная организация как организаторы торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд [Текст] / Д Ю Борисов//Новая правовая мысль - Волгоград Станица-2,2010 -№2 -С 24-26 (0,4 п л)
Подписано в печать от 25 03 10 г Формат 60x84 1/16 Печать офсетная Бумага офсетная Гарнитура ТАИМС Уч-изд л 1,34 Тираж 100 экз
ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» 400131, Волгоград, ул Гагарина, 8 Издательство ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной стужбы» 400078, Волгоград, ул Герцена, 10
