Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве

Сармин, Николай Алексеевич

Категория "Абстрактное" в российском гражданском праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве»

003494441

На правах рукописи

САРМИН НИКОЛАЙ АЛЕКСЕЕВИЧ

КАТЕГОРИЯ «АБСТРАКТНОЕ» В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Ростов-на-Дону - 2010

003494441

Диссертация выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права ФГОУ ВПО «Северо-Кавказская академия государственной службы»

Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент

Ломидзе Ольга Георгиевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Лапач Владимир Александрович

кандидат юридических наук, доцент Бевзенко Роман Сергеевич

Ведущая организация: ФГОУ ВПО «Волгоградская академия

государственной службы»

Защита состоится 27 февраля 2010 г. в Т^Я'^^часов на заседании диссертационного совета ДМ 212.208.26 по юридическим наукам при ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет» по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 88, ауд. 302.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет».

Автореферат разослан января 2010 !

Ученый секретарь

диссертационного совета, к.ю.н., доц.

К.П. Краковский

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. В отечественной доктрине гражданского права термин «абстрактное», известный еще римскому праву, получил широкое распространение.

С помощью исследуемой категории предпринимаются попытки описания правовой природы различных явлений. В качестве примера можно назвать институт ценных бумаг, где особую роль занимает вексель, институт уступки права требования, акцессорные обязательства, абстрактные и распорядительные сделки, вещный договор и многое другое. Указанное свидетельствует о том, что рассматриваемый в настоящей работе термин является многоаспектным и многофункциональным.

Законодатель в текстах нормативных актов не использует слов «абстрактный (-ое, -ая, -ые)» для описания каких-либо правовых явлений. Абстрактный элемент обнаруживается лишь в ходе уяснения смысла законодательного усмотрения, анализа приемов законодательной техники. В этом процессе «абстрактное» позволяет увидеть системность права, описать причины выбора законодателем конкретной правовой модели, выявить несовершенство приемов и способов правового регулирования, наметить дальнейшие пути развития законодательства. Таким образом, соответствующая характеристика, позволяющая объяснить различные правовые связи, носит, в первую очередь, доктринальный характер.

Одной из проблем юридической науки в настоящий момент является выработка единого подхода к определению смыслового значения категории «абстрактное», границ доктринального использования указанного термина, его инструментального назначения. Многоаспектность и многофункциональность категории «абстрактное» в гражданском праве приводит к отсутствию до настоящего времени единого подхода в ее понимании. Такое положение дел имеет своим результатом существование ряда научных дискуссий, в различной степени посвященных анализу «абстрактного». В большинстве случаев авторами таких исследований «абст-

рактное» понимается в различных его аспектах и значениях, что приводит ученых к диаметрально противоположным выводам об абстрактности одних и тех же правовых явлений.

Сказанное демонстрирует необходимость систематизации доктри-нальных подходов, использующих категорию «абстрактное», оценки их эффективности и способности достоверно определять сущностные характеристики различных правовых явлений. Подобное исследование не может быть произведено без анализа основных правовых институтов гражданского права, специфика которых объясняется, демонстрируется с помощью термина «абстрактный».

Степень научной разработанности темы. С учетом указанного подхода наука отечественного права не имеет значительного количества исследований категории «абстрактное». Термин «абстрактное» в разнообразных его аспектах получал рассмотрение в работах различной тематической направленности. Подробный анализ категории «абстрактное» проделан исключительно в работе A.C. Кривцова «Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве».

Основу исследования в рамках философии и теории права составили идеи различных ученых, в частности: С.С. Алексеева, О.Г. Данильян, Ю.А. Денисова, Д.В. Дождева, С.А. Зинченко, Э.В. Ильенкова, В.П. Казимирчука, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, Л.А.Морозовой, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых, А.Ф. Черданцева, К.В. Шундикова. В доктрине римского, гражданского, предпринимательского права внимание анализу «абстрактного» в праве уделялось в работах М.М. Агаркова, P.C. Бевзенко, В.А. Белова, М.И. Брагинского, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, В.В. Галова, Б.М. Гонгало, С.А. Зинченко, Л.Г. Ефимовой, A.B. Кашанина, В.А. Лапача, О.Г. Ломидзе, Э.Ю. Ломидзе, Д.В. Мурзина, Я.А. Павлович, C.B. Ротко, И.В. Руковишниковой, К.И. Скловского, Е.А. Суханова. Абстрактные обязательства были пред-

метом исследования германских юристов XIX и XX веков: Ю. Барона, Г. Берна, Г. Вестермана, X. Госнбурга, X. Кётца, К. Ленца, Ф.К. Савиньи и др.

Работа базируется на анализе российского законодательства, римского частного права, а также права стран континентальной правовой системы.

Объектом исследования является сфера правового регулирования динамики имущественных отношений.

Предметом исследования являются законодательство, доктрина права в исследуемой области, судебная практика и проблемы, возникающие в процессе правоприменения, возможные способы их решения.

Цели и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в разработке комплексного подхода к определению понятия «абстрактное», его инструментального значения для описания различных правовых явлений на основе системного анализа доктринальных исследований, действующего законодательства. Приоритетными направлениями следует обозначить формулирование теоретических выводов и положений, характеризующих основные признаки, элементы и закономерности исследуемой категории, выработку практических правоприменительных рекомендаций. Реализация поставленной цели вызвала необходимость решения следующих задач:

- определить основные аспекты, в которых возможно понимание категории «абстрактное» в теории права;

- проанализировать место «абстрактного» в механизме правового регулирования, процессе формализации идеальных моделей социальной практики;

- определить отраслевое назначение рассматриваемой категории в теории гражданского права, предпосылки ее использования;

- выявить основные направления в определении понятия «абстрактное» для целей описания правовых явлений, приемов и способов законодательной техники;

- исследовать соотношение «абстрактного» со значением понятия

основание («causa»);

- проанализировал, понятия абстрактная сделка, абстрактное обязательство;

- выработать практические рекомендации по устранению имеющихся противоречий в применении институтов гражданского права с учетом понимания категории «абстрактное».

Методологическая и теоретическая основы исследования. При проведении исследования использовались следующие методы: анализ и синтез, индукция и дедукция; сравнение, аналогия, моделирование, абстрагирование; системно-структурный и функциональный подходы; истори-ко-правовой подход; метод догматического толкования, анализа письменных источников и судебной практики.

В диссертационном исследовании затронут широкий круг проблем правового регулирования динамики имущественных отношений, общих проблем гражданского права. Теоретическую основу работы составили научные труды по теории права и государства, римскому частному праву, гражданскому праву, предпринимательскому праву русских дореволюционных, советских и современных авторов, зарубежных цивилистов.

При написании работы были использованы работы видных отечественных ученых: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, В.А. Белова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.В. Галова, Б.М. Гонгало, Д.В. Дождева, С.А. Зинченко, О.С. Иоффе, Д.А. Керимова, В.А. Лапача, О.Г. Ломидзе, И.Б. Новицкого, А.П. Сергеева, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, В.М. Сырых, Ю.К. Толстого и др.

В качестве информационной базы автором исследовано российское и иностранное законодательство.

способов ее использования. Автором предлагается два основных значения использования категории «абстрактное» в доктрине гражданского права: в смысле неявности, в смысле независимости.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Абстрактность в доктрине права следует понимать как способ диалектического познания и преобразования , социальной практики в процессе правового регулирования, определяющий его границы, закономерности анализируемых явлений, обеспечивающий системность права, предопределяющий необходимость применения конкретных приемов и способов законодательной техники. В этом смысле «абстрактное» проявляется на основных этапах механизма правового регулирования, что позволяет:

- вычленить многократно повторяющиеся существенные черты явлений объективной действительности - типические признаки, и путем их рационального осмысления включить в систему правового регулирования;

- ограничить круг явлений объективной реальности, признаков-абстракций, которым будет придано юридическое значение, и, соответственно, отвлечься в механизме последующего правового регулирования от незначимых характеристик регулируемого общественного отношения;

- выявить и сформулировать абстрактные модели, определить обобщенные родовые понятия в целях дальнейшего их распространения на максимально широкий круг общественных отношений;

- структурировать содержание объективного права путем типизации нормативного материала, построения юридических институтов.

2. Процесс формализации моделей социальной практики и объективирования правовых возможностей субъектов с помощью абстрактности включает в себя:

- анализ общественных отношений;

- абстрагирование типических пршнаков группы общественных отношений;

- определение необходимости и возможных пределов урегулирования общественных отношений, характеризуемых типическими признаками-абстракциями;

- формирование оптимальной модели взаимодействия правовых явлений;

- построение юридических конструкций из ряда взаимодействующих абстрактных моделей с использованием различных юридико-технических приемов;

- формирование правовых последствий отступления от оптимальной правовой модели.

3. Абстрактность, как понятие многоаспектное, в науке гражданского права представляет собой так же и содержательную характеристику отдельных правовых явлений, правового положения участников гражданских отношений. В указанном смысле абстрактность может быть использована в двух основных значениях:

- для выражения неявности (неочевидности) основания совершения юридически значимого действия, закрытости ответа на вопрос об обусловленности совершения такого действия—абстрактность как неявность основания совершения юридически значимого действия;

- для указания на независимость правового положения субъектов (субъекта) и/или правовой судьбы сделки (сделки и возникающего из нее обязательства) от основания (основания возникновения обязательства либо основания в смысле обусловленности обязательства и/или юридически значимого действия), а также права предшественника - абстрактность как независимость.

Абстрактность в первом значении может быть как императивно предписанной законом, так и использоваться диспозитивным усмотрением сторон. Абстрактность во втором значений может быть только императивно установленной законодателем.

4. Отраслевое гражданско-правовое значение абстрактности, в первую очередь, имеет свой целью стабилизацию правового положения от-

дельных его субъектов, что, в свою очередь, обеспечивает стабилизацию и упрощение гражданского оборота в целом. Среди предпосылок использования абстрактности в доктрине гражданского права следует определить следующие:

- необходимость достижения равенства правового положения участников оборота;

- защита неинформированного лица;

- защита добросовестного лица;

- осложненность отдельных гражданско-правовых отношений участием третьего лица;

- обеспечение необходимой динамики обмена товарными благами.

5. Снятие взаимообусловленности в действиях, правовом положении участников 1ражданских правоотношений («абстрактное» в отраслевом значении) предопределяет использование законодателем следующих приемов и способов правового регулирования, обеспечивающих баланс интересов различных сторон:

- публичная достоверность;

- презумпция добросовестности;

- ограничение виндикации от добросовестного приобретателя;

- возможность свободного усмотрения сторон за счет диспозитив-ности правового регулирования;

- придание распорядительному акту самостоятельного значения;

- императивное предписание в отношении формы и содержания сделок;

- установление специальных способов распоряжения правом;

- перераспределение риска ненадлежащего исполнения, риска случайной гибели вещи или риска случайного недостижения положительного результата (эффекта);

- неопровержимое предположение о наличии хозяйственного результата (например, ст. ст. 524, 1107 ГК РФ).

6. Действующее российское законодательство не допускает «разрыва» юридических фактов сложного состава, путем придания им независимого правового значения, что исключает практическое применение германской модели вещного договора. Иной подход представляет собой потенциал объективного права.

7. Под абстрактной сделкой предлагается понимать действия граждан и юридических лиц, направленные на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, в которых для третьих лиц остается неявным основание их совершения, либо в результате которых утрачивается их взаимообусловленность с иными правомерными действиями, как юридическими фактами.

Абстрактная сделка в смысле неявности может быть заключена сторонами по их усмотрению за исключением двух случаев:

- императивного предписания законодателя об обязательной демонстрации взаимообусловленности действий сторон;

- заключения сделок, поименованных законом, где основание используется для определения понятия сделки, и, под страхом ничтожности, предусмотрена письменная форма.

Обеспечение взаимодействия сторон по такой сделке и достижения ее цели (основного правового результата, определенного функциональным назначением) возможно без раскрытия в тексте сделки информации о цели одной из ее сторон, то есть причине, по которой она совершает юридически значимое действие.

Заключение абстрактной сделки в смысле независимости возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законодателем, то есть тогда, когда действующее законодательство закрепляет приемы и способы, обеспечивающие такую независимость.

запрет на возражения стороны по мотивам недействительности основания обязательства.

8. В абстрактном обязательстве обязанное лицо должно совершить действия в пользу управомоченного лица или воздержаться от их совершения на основании односторонне обязывающей абстрактной сделки, в которой взаимообусловленность возникновения права требования кредитора или встречное предоставление кредитору остаются неявными, либо на основании объективно предполагаемой законодателем необходимости без учета субъективной стороны в действиях должника (например, ст. ст. 524, 1107 ГК РФ). В последнем случае абстрактное обязательство не имеет своим основанием абстрактную сделку.

9. В правовом регулировании института ценных бумаг абстрактность имманентно присуща любой их разновидности.

При формировании ценной бумаги как объекта права отмечается абстрактность как неявность обусловленности совершаемого субъектами юридически значимого действия связывающим их правоотношением, в том числе, в процессе определения объема прав, удостоверенных ценной бумагой. Как следствие, абстрагирование повышает оборотоспособность удостоверенного бумагой имущественного блага, увеличивает распорядительные возможности держателя бумаги, что, соответственно, предопределяет необходимость стабилизации правового положения последующих держателей бумаги от обстоятельств, не нашедших отражения в тексте ценной бумаги.

Оборот ценных бумаг характеризуется абстрактностью в смысле независимости правового положения управомоченного лица и удостоверенного бумагой обязательства от основания его возникновения (либо основания в смысле обусловленности обязательства и/или юридически значимого действия), а также права предшественника. Абстрактность проявляется и как неявность в смысле многоресурсности обязательства (способа получения имущественной выгоды). По общему правилу, абстракт-

ными в смысле независимости являются сделки, опосредующие динамику оборота ценных бумаг.

В процессе исполнения по ценной бумаге независимостью характеризуется и легитимационный состав держателя бумаги, так как понижается значение основания для целей легитимации субъекта в качестве носителя права. Как следствие, одновременно обеспечивается облегчение доказывания правомочности кредитора и снятие риска исполнения должником обязательства, удостоверенного ценной бумагой, ненадлежащему кредитору.

10. Предлагается изменить законодательный подход к применению гражданского законодательства по аналогии, а также алгоритм корректного использования на практике действующей законодательной модели:

- аналогия закона и аналогия права в целом должны представлять собой единый прием законодательной техники, позволяющий органично вписать неурегулированные абстрактно-всеобъемлющей волей законодателя общественные отношения в существующую отраслевую систему, выстроенную на основе общих (основных) начал, принципов. В связи с чем, п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации предлагается изложить в следующей редакции: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, общим началам и смыслу гражданского законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»;

- de lege lata возможна выработка алгоритма применения закона и права по аналогии, где правоприменителю следует:

1) определить типические признаки рассматриваемого отношения и сделать заключение о его урегулированности правом, исходя из буквального содержания нормы права;

2) при отрицательном ответе на первый вопрос, исключить тождественность набора типических признаков с признаками действующей нормы права, регулирующей схожие отношения, уяснить смысл нормы -истинную волю законодателя, и, в результате, прийти к выводу о возможности или невозможности ее расширительного толкования;

3) в случае, если истинная воля законодателя действительно не охватывает рассматриваемые отношения и расширительное толкование недопустимо — наличие пробела в праве, требуется определение типического признака (признаков), благодаря которому неурегулированные отношения нетождественны существующей правовой модели, регулирующей схожие отношения;

4) установить специфику отношений, проявляющуюся в нетождественном типическом признаке, и применить аналогию закона в соответствии с основными принципами, системой правового регулирования отрасли права;

5) в случае невозможности применения аналогии закона, применить аналогию права, а также руководствоваться требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключаются в том, что проведённое исследование расширяет и углубляет научные знания в отношении категории «абстрактное», механизма формализации моделей социальной практики и их последующего применения; позволяет унифицировать научные подходы к определению абстрактного элемента в различных институтах гражданского права, что должно способствовать решению актуальных проблем, возникающих при применении основополагающих гражданско-правовых институтов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, совершенствованию действующего, разработке нового законодательства по вопросам, относимым к предмету исследования.

Теоретические и практические выводы исследования могут быть использованы для дальнейшего изучения «абстрактного» в праве, научной и педагогической работе по курсу «Гражданское право», спецкурсу «Ценные бумаги», в процессе подготовки учебных программ, методических материалов, пособий и учебников для студентов. Практические выводы могут быть применены при разрешении конкретных гражданско-правовых споров в судах различной юрисдикции.

Сказанное свидетельствует о высокой степени практической значимости исследования, содержащего как теоретические разработки, так и конкретные рекомендации по совершенствованию нормативно-правового регулирования вопросов правотворчества, правоприменения, мониторинга действующего законодательства.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена и рекомендована к защите на кафедре гражданского и предпринимательского права Северо-Кавказской академии государственной службы.

Положения диссертации изложены автором в опубликованных статьях - 5 работ, общим объемом 2,9 печатных листа, в выступлениях и дискуссиях на научных конференциях и апробированы при ведении лекционных и семинарских занятий в Северо-Кавказской академии государственной службы.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 11 параграфов, заключения и библиографического списка.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются проблемы, цели и задачи исследования, характеризуется состояние научной разработанности темы, дается краткая характеристика методологической и теоретической основы исследования, раскрывается научая новизна выносимых на защиту положений, показана теоретическая и практическая значимость полученных выводов и сделанных предложений.

Первая глава работы «Многозначность категории «абстрактное» для целей описания правовых явлений и приемов законодательного регулирования» посвящена определению основных подходов в понимании сущности категории «абстрактное» в теории права, доктрине гражданского права, предпосылкам ее использования. Отдельное внимание уделено ослаблению взаимообусловленности в динамике взаимооценочных имущественно-стоимостных общественных отношений, составляющих непосредственно предмет гражданского права, вопросам определения границ правового регулирования. Способы и приемы законодательной техники, включающие «абстрактное» в многочисленные общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, последовательно демонстрируются с учетом функционирования основополагающего метода гражданского права — юридического равенства сторон.

В первом параграфе «Формализация идеальных моделей социальной практики» рассматривается механизм правообразования.

Диссертантом отмечается, что «абстрактное» на этапе формирования норм права не сводится исключительно к соответствующему технико-юридическому приему изложения нормативного материала. Абстрактность формы права на современном этапе является следствием внутреннего усовершенствования процесса правового регулирования. Итог законотворчества в настоящее время - абстрактная «оптимальная модель построения прав, обязанностей, ответственности, соответствующих юридических фактов»1, рассчитанная на многократное применение к определенной группе общественных отношений, объединенных положенными в основу правового регулирования общими необходимыми, а, в своей совокупности, достаточными типическими признаками, которые вырабатываются из достаточного числа повторяющихся общественных явлений, наблюдаемых эмпирически. Вычленение каких-либо сторон объективной

'Алексеев С.С. Избранное. -М.: Статут, 2003. С. 197.

реальности возможно именно с помощью абстрагирования. Как правило, в основу регулирования закладывается не один, а несколько типических признаков, которые через осознание их значения в системе регулирования вплетаются в правовую материю. Полученный результат восхождения от конкретного к абстрактному вписывается в отраслевую систему, исходя, например, из субъектного состава, объекта отношений, поиска баланса интересов и т.д. Указанные выводы продемонстрированы на примере генезиса института купли-продажи. На этапе изложения норм также происходит определение тех абстрагированных признаков, которым волей законодателя будет придано юридическое значение. Так происходит рациональное осмысление накопленного эмпирического знания, изменение границы общественных отношений, подлежащих урегулированию правом. Современная норма права максимально широко охватывает круг отношений, который становится урегулированным волей законодателя, если воля не искажена недостатками законодательной техники. Предопределяется указанное обстоятельство именно использованием на этапе изложения норм «абстрактного» начала, которое позволяет учитывать и возможную будущую динамику общественных отношений.

Обращаясь к институту аналогии автор, во-первых, приходит к выводу о том, что аналогия может быть использована только тогда, когда неурегулированное общественное отношение, при всем абстрактно-широком содержании нормы права, не может быть урегулировано волей законодателя, в том числе с помощью расширительного толкования. Во-вторых, сходные отношения, упоминаемые законодателем при описании порядка применения закона по аналогии, не являются тождественными по типическим признакам-абстракциям, поэтому модель применения законодательства по аналогии закона изначально несамодостаточна за счет неразрешенного законодателем вопроса о порядке восполнения нетождественных типических признаков. Каждый из таких признаков может кардинально менять характер правового регулирования. Не исключено, что за-

конодателем использован только один признак, тождество с которым исключается. Диссертант в выводах, выносимых на защиту, предлагает внести изменения в п. 1 ст. 6 ГК РФ, а также алгоритм корректного применения аналогии с учетом существующей законодательной модели.

В заключении автором выделяются этапы процесса формализации моделей социальной практики и объективирования правовых возможностей субъектов. Также определяется основное функциональное значение «абстрактного» в механизме правового регулирования. Указанные размышления находят свое отражение в выводах, выносимых на защиту.

Второй параграф «Значение основания («causa») для целей раскрытия понятия «абстрактное»» посвящен анализу многоаспектности, многозначности указанных категорий и демонстрации их взаимосвязи, понятиям абстрактной сделки, абстрактного обязательства.

Диссертант рассматривает понятия «causa» и «абстрактное» как парные категории, аналогично философским, так как основание всегда означает некую обусловленность, абстрактность - напротив, отвлеченность, оторванность. Особое внимание уделяется вопросу о влиянии не нашедшего отражения в содержании обязательства основания («causa») на его наличность и действительность.

Рассматривая различные теоретические подходы к определению «causa», автор находит сопряженность с «абстрактным», определяя «causa», как раскрытие обусловленности совершения участниками гражданских правоотношений юридически значимых действий для иных участников оборота.

Невозможным представляется отвлечение основания в конкретном правоотношении для его сторон, так как отношение представляет собой результат волевых осознанных действий участников гражданского оборота. Однако интересы динамичности оборота в совокупности со специаль-

ными приемами законодательной техники позволяют абстрагировать основание в целях сокрытия обусловленности действий сторон для иных лиц. Такое сокрытие обусловленности может иметь различные правовые последствия. В качестве одного из примеров диссертант анализирует акт традиции совершаемый отдельно от сделки, в котором не находит выражения основание передачи вещи.

Автор приходит к выводу, что целесообразно выделить два основных значения в которых может быть использована категория «абстрактный (-ое, -ая, -ые)» для целей описания правовых явлений и приемов законодательного регулирования в гражданско-правовой сфере: абстрактность как неявность, абстрактность как независимость. На примере поименованных законодателем договорных конструкций, сделки уступки права, векселя диссертант демонстрирует возможную диспозитивность и императивность абстрактности в смысли неявности. Однако с учетом необходимости дополнительных приемов законодательной техники, а не только воли сторон, если рассматривать абстрактность в смысле независимости, автор приходит к выводу, что абстрактность в последнем случае может быть только императивно предписанной законом.

На основе вышеуказанных размышлений диссертант предлагает определения абстрактной сделки, абстрактного обязательства, что находит отражение в выводах, выносимых на защиту.

В третьем параграфе «Абстрактность и стабилизация положения субъекта» рассматриваются приемы и способы, обеспечивающие использование абстрактности для целей стабилизации оборота, предпосылки их использования законодателем.

Идея стабилизации несет в себе внутреннее противоречие, так как товарно-денежные отношения, как правило, построены по принципу противостояния интересов. Стабилизация положения одного субъекта всегда влечет некоторые, а возможно и значительные, ущемления для иных. Поиск оптимальной модели регулирования - основная задача законодателя.

При всех различиях сделок (уступка права, поручительство третьего лица и пр.), оставляющих закрытой цель стороны, возможность их абстрактности в смысле неявности обусловлена тем, что обеспечение взаимодействия сторон по сделке и достижения цели самой сделки (ее основного правового результата, определенного ее функциональным назначением), возможно без раскрытия в тексте сделки информации о цели одной из ее сторон, причине, по которой она совершает юридически значимое действие. Таким образом, реализуется идея упрощения гражданского оборота, его динамичности. Кроме того, исключение взаимообусловленности в действиях сторон и укрепление правового положения кредитора в абстрактной сделке достигается за счет снижения мотивации должника к возражениям в отношении действительности и наличия основания совершения такой сделки, в связи с перераспределением риска ненадлежащего исполнения с должника на кредитора.

Абстрактность в смысле неявности, обеспечивая упрощение и динамику гражданского оборота, сама по себе стабилизации положения неинформированного лица, т.е. его независимости от обстоятельств, оставшихся для него скрытыми и способных негативно повлиять на его положение, не обеспечивает, но обусловливает востребованность решений, призванных обеспечить такую независимость. При закреплении в законодательстве соответствующих приемов абстрактность приобретает самостоятельное стабилизирующее значение.

Вторая глава «Абстрактность как неявность» посвящена комплексному исследованию и внутренней дифференциации случаев неявности (неочевидности) основания совершения юридически значимого действия, закрытости ответа на вопрос об обусловленности совершения такого действия.

В первом параграфе второй главы «Неявиость основания в смысле причин совершения юридически значимого действия» диссертант демонстрирует соответствующие случаи абстрактности, анализируя успешность достижения законодателем баланса интересов сторон.

Договор, предполагающий совершение сторонами активных действий, направленных на его исполнение, как правило, должен позволять разрешить вопрос о наличии либо отсутствии встречного предоставления и его характере, поскольку в противном случае он не обеспечивает последовательного регулирования соответствующего взаимодействия. Однако законодатель допускает отдельные исключения. Например, договор уступки права, который не содержит информацию о получении цедентом предоставления. Из обеспечительного обязательства, в котором должником выступает лицо, отличное от должника в основном обязательстве, кредитору, как правило, неясны причины, по которым оно (поручитель, залогодатель) принимает на себя обязанность ради иного субъекта.

Действующее законодательство допускает и возможность сокрытия причин, по которым должник в обеспечительном обязательстве согласился связать себя этим обязательством, от должника в основном обязательстве (поручительство). К абстрактным сделкам в рассматриваемом значении могут быть отнесены также соглашение о переводе долга, договор в пользу третьего лица (в части обусловленности предоставления кредитором возможностей бенефициару), прощение долга, выдача векселя и акцепт переводного векселя трассатом, гарантия платежа по векселю, чеку.

На основе анализа договора в пользу третьего лица диссертант подтверждает вывод о том, что предпосылка абстрактности - потребность в защите неинформированного субъекта (должника) от обстоятельств, в выяснении которых он не нуждается для реализации правоотношения, стороной которого является. Второстепенный, в сравнении с должником, приоритет защиты интереса отдан третьему лицу. Риск исполнения в пользу третьего лица, хотя у кредитора и отпало по различным обстоятельствам основание, по которому им было выговорено предоставление, возлагается на кредитора. Законодатель, обеспечивая динамику оборота, отдавая приоритет «меньшему злу», в том числе, преследовал цель исключения злоупотреблений со стороны недобросовестного кредитора, кото-

рому в ином случае удавалось бы создать лишь видимость наличия субъективной возможности третьего лица, блокируемой любыми возражениями относительно основания совершения юридически значимого действия. Противоположный подход законодателя в отношении договора реализации туристического продукта оценен диссертантом критически.

Закон не исключает возможность заключения договоров поручительства между кредитором, должником и не стороной основной сделки. Неявным может оставаться основание, по которому лицо принимает на себя соответствующее обязательство, как для кредитора, так и для должника. Для последнего может оставаться закрытым и сам факт заключения такого договора, что очень часто используется недобросовестными кредиторами. В указанном случае, по мнению автора, не находит реализации защита неинформированного должника, так как в этом отсутствует необходимость. Дополнительная обусловленность негативно отражалась бы на экономической ценности и привлекательности обеспечительного обязательства. Как правило, выяснение основания совершения сторонним лицом юридически значимого действия предпринимается недобросовестным участником, желающим отсрочить исполнение обязательства. Использование модели субсидиарной ответственности снимало бы возможные злоупотребления недобросовестных участников оборота при поручительстве. Абстрактностью, по мнению автора, также характеризуется залог и банковская гарантия.

Особое внимание уделено вопросу о соотношении законодательного запрета дарения между коммерческими организациями и отношений поручительства и залога между указанными субъектами. Диссертант пришел к выводу, что не имеет правового значения для действительности и наличности основания обеспечительного обязательства вопрос о возмездное™ во взаимоотношениях между поручителем, залогодателем и должником - коммерческими организациями. Противоположный вывод сделан в отношении договоров в пользу третьего лица.

Во втором параграфе второй главы «Неявность обусловленности юридически значимых действий сторон связывающим их обязательством» исследуются ситуации, в которых стороны, без осложнения правовым положением стороннего неинформированного субъекта, при совершении различных действий сознательно оставляют неявным его основание.

Абстрактность в смысле неявности может наблюдаться не только на примере порождающих правоотношение юридических фактов, но и на примере юридических фактов, опосредующих динамику обязательственного правоотношения.

Фактическая передача вещи (традиция) может быть обусловлена различными основаниями. Не исключено, что из передаточного акта обусловленность следовать не будет. Законодательство не содержит императивных указаний на необходимость непременного указания договора в передаточном акте под страхом ненадлежащего исполнения должником своей обязанности по передаче, а кредитором - по принятию исполнения. Однако отвлечение от основания совершения юридически значимого действия сторонами соглашения с приданием акту традиции самостоятельного значения в российском гражданском праве не приводит к разрыву состава юридических фактов правонаделения и приданию самостоятельного независимого значения акту передачи. Напротив, сделка цессии, в которой осталась скрытой цель цедента, в совокупности с переданными цессионарию документами, удостоверяющими право требования, для должника является достаточным доказательством легитимации цессионария в качестве нового кредитора.

Абстрактность в рассматриваемом значении неявности предполагает деление ценных бумаг на две группы - абстрактные и каузальные, в зависимости от того, позволяет ли текст ценной бумаги ответить на вопрос о причинах ее выдачи и/или принятия должником на себя выраженного ценной бумагой обязательства. На примере векселя автор при рас-

смотрении этапа формирования ценной бумаги как объекта гражданских прав отмечает, что абстрактность в смысле неявности не приводит к проявлению абстрактности в смысле независимости. Удостоверенное бумагой право абстрагируется от первоначального обязательства для целей создания отдельного, самостоятельного имущественного блага, которое представляет собой, как правило, единичную элементарную связь в виде обязанности должника, коррелирующей праву кредитора. Происходит только снятие взаимообусловленности сторон обязательства, реализуется цель законодателя - повышение оборотоспособности имущественного блага, увеличиваются распорядительные возможности держателя бумаги. Должник против требований первоначального векселедержателя - стороны по сделке вправе доказывать пороки основания совершения юридически значимого действия, в том числе, апеллируя к первоначальному правоотношению, из которого было вычленено имущественное благо, так как осведомленность сторон о хозяйственном результате не позволяет законодателю устанавливать должнику какого-либо рода запреты на возражения.

При таком подходе к определению абстрактности большинство ценных бумаг каузальны. Однако каузальные бумаги, указывая на causa obligationis, не всегда тождественны по своему содержанию первоначальной хозяйственной сделке и характеризуются элементом абстрагирования для определения объема правовой связи, возникающей между лицом, выдавшим ценную бумагу, и ее держателем. Возможны ситуации, когда содержание каузальной товарораспорядительной конститутивной ценной бумаги может не соответствовать фактически возникшему между сторонами хозяйственному правоотношению (коносамент, выданный без передачи товара).

В третьем параграфе второй главы «Неявность обусловленности одного обязательства иным, связывающим другие стороны» автор, не останавливаясь на институте поручительства, конструкции договора в поль-

зу третьего лица, рассматривает отмечаемую неявность на примере банковской гарантии, аваля.

По-мнению диссертанта, снятие обусловленности выдачи банковской гарантии обеспечиваемым обязательством, если оно не находит отражения в ее тексте, преследует все ту же цель - реализацию прав кредитора без выяснения каких-либо обстоятельств, в том числе не нашедших отражения в тексте обязательства. Указанная неявность составляет основу и для абстрактности в смысле независимости.

Анализ вексельного поручительства позволил сделать вывод о том, что из содержания аваля остается неявным не только обусловленность совершения юридически значимого действия в смысле причин, по которым авалист совершает его в интересах векселедателя, но и обусловленность поручительства взаимоотношениями между векселедателем и векселедержателем. Иное исключается обязательным требованием к форме, как самого векселя, так и аваля. Таким образом, абстрактным обязательством - вексельным поручительством обеспечивается иное абстрактное обязательство, удостоверенное векселем. Обусловленность аваля и вексельного обязательства в этом случае обеспечивается исключительно требованием совершения поручительства непосредственно в тексте самого векселя или на аллонже.

Третья глава «Абстрактность как независимость» посвящена комплексному исследованию и внутренней дифференциации случаев независимости правового положения субъектов (субъекта) и/или правовой судьбы сделки (сделки и возникающего из нее обязательства) от основания (основания возникновения обязательства либо основания в смысле обусловленности обязательства и/или юридически значимого действия), а также права предшественника.

В первом параграфе третьей главы «Независимость сделки, правового положения ее стороны от действительности соглашения, раскрывающего цель, и/или достижения другой стороной своей цели» отмечает-

ся, что возможность достижения цели сделки как ее основного правового результата без раскрытия в тексте сделки информации об основании совершения юридически значимого действия одной из ее сторон составляет предпосылку не только для абстрактности как неявности, но и для абстрактности как независимости.

Автор приходит к выводу, что цессия, согласно существующей законодательной модели, может представлять собой исключительно самостоятельный акт передачи права, если в нем не находит отражения взаимообусловленность совершения сторонами действий. Напротив, акт традиции без раскрытия взаимообусловленности постоянно нуждается в дополнении целями сторон, ведь передача вещи - универсальный элемент юридического состава различно направленных действий сторон, договорных конструкций. Порок основания цессии не повлечет ее недействительности, если стороны сознательно обходят молчанием вопрос о взаимообусловленности их действий. В таком случае основание в смысле цели цедента относится к иному самостоятельному юридическому факту.

Из текста гл. 24 ГК РФ не усматриваются пороки уступки требования, предопределенные основанием в смысле его наличия и действительности, особенно, когда оно не следует из текста договора. Единственный законодательно закрепленный запрет в смысле целей сторон - ограничение дарения между коммерческими организациями, который, безусловно, не тождественен динамике правоотношения, определяемой волей сторон, а преследует интересы, правопорядка. Цессия действительна, если она сама по себе не противоречит закону, иным правовым актам, договору, и в предусмотренных законом случаях имеется согласие должника. Однако абстрактность цессии в указанном смысле не приведет к независимости правового положения цессионария. Недействительность основания цессии повлечет за собой применение соответствующих последствий. Однако если добросовестным должником произведено исполнение, то цедент вправе рассчитывать только на стоимостную оценку осуществленного

должником действия или соответствующий размер переданных денежных средств. При определенных обстоятельствах востребованными могут быть и нормы о неосновательном обогащении.

В отдельных случаях абстрактностью в смысле независимости характеризуется правовое положение цессионария в связи с существующими ограничениями возражений должника (ст. 386 ГК РФ).

Абстрактность как независимость правового положения стороны сделки от достижения другой стороной своей цели может явиться результатом реализации положений о распределении риска случайной гибели вещи или риска случайного недостижения положительного результата (эффекта), риска надлежащего исполнения.

Во втором параграфе третьей главы «Независимость распорядительного акта и его результата от основания распоряжения» особое внимание уделено разрыву сложного состава юридических фактов, лежащего в основе распоряжения управомоченным субъектом своим имуществом.

Отмечается, что соответствующий прием законодательной техники не находит отражения в российском гражданском праве. При недействительности сделки лицо, получившее вещь во владение, защиты не получит (ст. ст. 167, 218 ГК РФ). Иной пример - вещный договор в германском праве, где принцип абстракции обеспечивается разделением договора, из которого возникает обязанность по передаче права собственности на вещь, и договора, с помощью которого передается право собственности (вещного договора). Распорядительный акт подтверждает волю сторон на достижения цели сделки.

Отсутствие необходимости заимствования германской модели разрыва юридических фактов обосновывается автором тем, что взаимоотношение сторон по сделке не осложняется участием иных лиц, отсутствует функциональная цель обеспечения значительной динамики отчуждаемого имущественного блага, защита последующих добросовестных приобретателей обеспечивается законодательными ограничениями виндикации.

В третьем параграфе третьей главы «Независимость правового положения неинформированного субъекта от оставшихся скрытыми от него обстоятельств» отмечается, что защита неинформированного субъекта - это наиболее широкая сфера для проявления абстрактности.

В случаях, предусмотренных законодательством, состояние неинформированности субъекта способно повлечь приоритетную защиту его интересов, в сравнении с интересами иных участников оборота. Положение неинформированного субъекта стабилизируется посредством установления юридических последствий факта незнания, установления ряда условий, при соблюдении которых он получает независимость от оставшихся скрытыми от него обстоятельств (п. 3 ст. 52, ст. 173, ст. 174, абз. 2 п. 2 ст. 223, ст. 302, п. 3 ст. 382 ГК РФ).

Абстрактность как независимость правового положения неинформированного субъекта демонстрируется автором и на примере ценных бумаг в следующих значениях: независимость субъекта прав, удостоверенных ценной бумагой, от основания выдачи ценной бумаги, отношений его предшественника и должника по ценной бумаге, права надлежаще легитимированного предшественника. Диссертант отмечает сопряженность абстрактности с публичной достоверностью: увеличение уровня запрета возражений должника по ценной бумаги коррелирует понижению абстрагирования при определении содержания, вычленяемого при выдаче бумаге самостоятельного имущественного блага. Абстрагирование, порождающее автономность удостоверенного ценной бумагой обязательства, благодаря использованию фикции наличия и действительности первоначального основания, имеет своей целью перераспределение рисков и защиту прав добросовестного приобретателя.

Абстрактностью характеризуются и элементы легитимационного состава, что облегчает положение кредитора, а должнику определение кредитора, перераспределяя риск ненадлежащего исполнения.

Автор также приходит к выводу о том, что постоянного внимания требует существующая возможность ущемления посредством применения абстрагирующих приемов положения одного субъекта как результат стабилизации положения иного.

В четвертом параграфе третьей главы «Независимость правовой судьбы одного обязательства от правовой судьбы иного, во исполнение либо обеспечение которого оно возникло» диссертант на примере аккредитива, банковской гарантии, поручительства, аваля демонстрирует абстрактность в рассматриваемом значении и обоснованность избранной законодателем модели перераспределения риска ненадлежащего исполнения.

Разделяя сложившийся в судебной практике ограничительный подход абстрактности банковской гарантии в сравнении с законодательной моделью, диссертант отмечает, что в целях стабилизации гражданского оборота, исключения неосновательного обогащения бенефициара независимость его положения, обязательства гаранта от судьбы обеспечиваемого обязательства должна рассматриваться в меньшем объеме и ограничиваться случаями его защиты исключительно как неинформированного субъекта от обстоятельств, вытекающих из иных отношений, участником которых он не является. Напротив, в связи с большей динамичностью вексельного обязательства обеспеченного авалем, отсутствием привязки к конкретному, а потому неинформированному кредитору, в том числе в связи с отсутствием возможности проверки действительности векселя по иному основанию, чем дефект формы, риск необходимости исполнения обязательства, даже в случае его недействительности, обоснованно отнесен законодателем на авалиста.

Демонстрация абстрактности в рассматриваемом ее значении также отражена на примере возможности поручителя заявлять возражения, которые бы мог заявлять должник, и в том случае, если сам должник отказался от возражений или признал долг (ст. 364 ГК РФ).

В пятом параграфе третьей главы «Абстрактность как выражение пониженного значения основания (causa) для целей легитимации

субъекта в качестве носителя права либо ином юридически значимом качестве» рассматриваются вопросы доказывания наличия прав и их принадлежности кредитору, анализируются приемы легитимации управомо-ченного лица, влияющие на перераспределение рисков ненадлежащего исполнения обязательств.

На примере института ценных бумаг абстрактность в рассматриваемом значении автор характеризует как юридическое безразличие основания в смысле раскрытия обусловленности выдачи ценной бумаги и/или принятия должником на себя выраженного ценной бумагой обязательства для легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права. В этом смысле абстрактны все ценные бумаги, за исключением ректа-бумаг. Диссертантом отрицается наличие перераспределения бремени доказывания для соответствующей категории споров, так как бремя доказывания предопределяется непосредственно предметом спора и определяется общими правилами. Удостоверенное бумагой имущественное благо изначально абстрагировано к простейшему элементу существовавшего правоотношения в виде права и корреспондирующей обязанности. Бремя доказывания кредитора сводится лишь к доказательству своей легитимности в качестве управомоченного по бумаге лица, исключая необходимость доказывания взаимообусловленности действий сторон. В отношении наличия и действительности основания выдачи самой ценной бумаги, то есть состоявшегося исполнения встречного эквивалента в адрес эмитента законодатель устанавливает презумпцию, которая в большинстве случаев не может быть опровергнута (ст. 147 ГК РФ).

Достаточным для должника доказательством легитимации цессионария в качестве нового кредитора является непосредственно цессия, в которой осталась скрытой цель цедента. Риск недействительности основания совершения цессии по любому из возможных оснований не может быть отнесен на должника. Исполнение, осуществленное неинформированным должником на основании сделки цессии, не раскрывающей цель

цедента, с соблюдением положений ст. 385 ГК РФ в любом случае должно считаться исполнением надлежащему лицу.

В заключении подводятся итоги проведённого исследования, формулируются основные выводы в отношении сущностной и инструментальной природы категории «абстрактное» в российском 1ражданском праве.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы: В ведущих, рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в

перечне ВАК РФ:

1. Сармин H.A. Закон и право по аналогии // Северо-Кавказский юридический вестник, 2007, № 3 - 0,6 пл.;

2. Сармин H.A., Ломидзе О.Г. Абстрактность и стабилизация положения субъекта в гражданском законодательстве России // Законодательство, 2008, № 12-0,8 п.л.;

В иных изданиях:

3. Сармин H.A. Абстрактность и публичная достоверность в свете включения государственной и муниципальной собственности в хозяйственный оборот// Научно-практическая конференция «Инновации в местном самоуправлении: ЮГ России в контексте национального и европейского опыта». - Ростов-на-Дону, СКАГС, 2005 - 0,7 п.л.;

4. Сармин H.A. Абстрактность правового регулирования и сущность мониторинга// Проблемы правового мониторинга. - Ростов-на-Дону, СКАГС, 2006 - 0,4 пл.;

5. Сармин H.A. Абстрактность ценных бумаг// Собственность, право собственности, товарно-денежные отношения: проблемы теории и арбитражной практики (Сборник докладов и тезисов выступлений на второй международной научно-практической конференции «Собственность, право собственности, товарно-денежные отношения: проблемы теории и арбитражной практики»). - Ростов-на-Дону; Эверест, 2007 - 0,4 пл.

Печать цифровая. Бумага офсетная. Гарнитура «Тайме». Формат 60x84/16. Объем 1,2 уч.-изд.-л. Заказ № 1572. Тираж 100 экз. Отпечатано в КМЦ «КОПИЦЕНТР» 344006, г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 19, тел. 247-34-88

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Сармин, Николай Алексеевич, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА 1. МНОГОЗНАЧНОСТЬ КАТЕГОРИИ «АБСТРАКТНОЕ» ДЛЯ ЦЕЛЕЙ ОПИСАНИЯ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ

И ПРИЕМОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ.

§ 1. Формализация идеальных моделей социальной практики.

§ 2. Значение основания («causa») для целей раскрытия понятия «абстрактное».

§ 3. Абстрактность и стабилизация положения субъекта.

ГЛАВА 2. АБСТРАКТНОСТЬ КАК НЕЯВНОСТЬ.

§ 1. Неявность основания в смысле причин совершения юридически значимого действия.

§ 2. Неявность обусловленности юридически значимых действий сторон связывающим их обязательством.

§ 3. Неявность обусловленности одного обязательства иным, связывающим другие стороны.

ГЛАВА 3. АБСТРАКТНОСТЬ КАК НЕЗАВИСИМОСТЬ.

§ 1. Независимость сделки, правового положения ее стороны от действительности соглашения, раскрывающего цель, и/или достижения другой стороной своей цели.

§ 2. Независимость распорядительного акта и его результата от основания распоряжения.

§ 3. Независимость правового положения неинформированного субъекта от оставшихся скрытыми от него обстоятельств.

§ 4. Независимость правовой судьбы одного обязательства от правовой судьбы иного, во исполнение либо обеспечение которого оно возникло.

§ 5. Абстрактность как выражение пониженного значения основания (causa) для целей легитимации субъекта в качестве носителя права либо ином юридически значимом качестве.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве"

Актуальность темы исследования

В отечественной доктрине гражданского права термин «абстрактное» получил широкое распространение. Отметим, что абстрактные характеристики правового регулирования были известны еще Римскому праву, что свидетельствует о востребованности соответствующих приемов законодательной техники не только на современном этапе правового развития.

Законодатель в текстах нормативных актов не использует слов «абстрактный (-ое, -ая, -ые)» для описания каких-либо правовых моделей. Абстрактный элемент обнаруживается лишь в ходе уяснения смысла законодательного усмотрения, анализа приемов законодательной техники. В этом процессе «абстрактное» позволяет увидеть системность права, описать причины выбора законодателем конкретной правовой модели, выявить несовершенство приемов и способов, наметить дальнейшие пути развития законодательства. Таким образом, соответствующая характеристика, позволяющая объяснить различные правовые связи, носит, в первую очередь, доктринальный характер.

Однако сложность рассматриваемого вопроса в действительности состоит не в отсутствии в нормах действующего законодательства термина «абстрактный (-ое, -ая, -ые)». Отмеченная многоаспектность и многофункциональность категории «абстрактное» в гражданском праве приводит к отсутствию до настоящего времени единого подхода в ее понимании. Такое положение дел имеет своим результатом существование ряда научных дискуссий, в различной степени посвященных анализу «абстрактного». В большинстве случаев авторами таких исследований «абстрактное» понимается в различных его аспектах и значениях, что приводит ученых к диаметрально противоположным выводам об абстрактности одних и тех же правовых явлений. Поэтому одной из значительных проблем юридической науки в настоящий момент является выработка единого подхода к определению смыслового значения категории «абстрактное», границ доктринального использования указанного термина, его инструментального назначения.

Сказанное демонстрирует необходимость систематизации доктринальных подходов, использующих категорию «абстрактное», оценки их эффективности и способности достоверно определять сущностные характеристики различных правовых явлений. Подобное исследование не может быть произведено без анализа основных правовых институтов гражданского права, специфика которых объясняется, демонстрируется с помощью термина «абстрактный».

Степень научной разработанности темы

Как отмечалось ранее, термин «абстрактное» в различных его аспектах получал рассмотрение в работах различной направленности.

Среди авторов работ, посвященных философии и теории права, следует назвать С.С. Алексеева, О.Г. Данильян, Ю.А. Денисова, Д.В. Дождева, С.А. Зинченко, Э.В. Ильенкова, В.П. Казимирчука, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, J1.A. Морозову, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых, А.Ф. Черданцева, К.В. Шундикова. В доктрине римского, гражданского, предпринимательского права внимание анализу «абстрактного» в праве уделялось в работах М.М. Агаркова, P.C. Бевзенко, В.А. Белова, М.И. Брагинского, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, В.В. Галова, Б.М. Гонгало, С.А. Зинченко, Л.Г. Ефимовой, A.B. Кашанина,

B.А. Лапача, О.Г. Ломидзе, Э.Ю. Ломидзе, Д.В. Мурзина, Я.А. Павлович,

C.B. Ротко, И.В. Руковишниковой, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, К. Цвайгерта. Абстрактные обязательства были предметом исследования германских юристов XIX и XX веков: Ю. Барона, Г. Берна, Г. Вестермана, X. Госнбурга, X. Кётца, К. Ленца, Ф.К. Савиньи и др.

Подробный анализ категории «абстрактное» проделан в работе A.C. Кривцова «Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве»[132].

Однако вопрос о понятии и значении категории «абстрактное» остается недостаточно разработанным.

Объект и предмет диссертационного исследования

Объектом диссертационного исследования является сфера правового регулирования динамики имущественных отношений. Предметом диссертационного исследования являются законодательство, доктрина права в исследуемой области, судебная практика и проблемы, возникающие в процессе правоприменения, возможные способы их решения.

Цель и задачи диссертационного исследования

Цель диссертационного исследования состоит в разработке комплексного подхода к определению понятия «абстрактное», его инструментального значения для описания различных правовых явлений на основе системного анализа доктринальных исследований, действующего законодательства.

Реализация поставленной цели вызвала необходимость решения следующих задач:

• определить основные аспекты, в которых возможно понимание категории «абстрактность» в теории права;

• проанализировать место «абстрактности» в механизме правового регулирования, процессе формализации идеальных моделей социальной практики;

• определить отраслевое назначение рассматриваемой категории в теории гражданского права, предпосылки ее использования;

• выявить основные направления в определении понятия «абстрактное» для целей описания правовых явлений, приемов и способов законодательной техники;

• исследовать соотношение «абстрактного» со значением понятия основание («causa»);

• проанализировать понятия абстрактная сделка, абстрактное обязательство;

• выработать практические рекомендации по устранению имеющихся противоречий в применении институтов гражданского права с учетом понимания категории «абстрактное».

Методологическая и теоретическая основы исследования

При проведении исследования использовались следующие методы: анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнение, аналогия, моделирование, абстрагирование, системно-структурный и функциональный подходы, историко-правовой компаративистики, догматического толкования, анализа письменных источников и судебной практики.

В качестве информационной базы автором исследовано российское и иностранное законодательство.

Научная новизна исследования заключается в комплексном и системном анализе теоретических и прикладных аспектов использования категории «абстрактное» в преобразовании социальной практики, что находит отражение в определении сущности исследуемой категории как в общетеоретическом, так и отраслевом значении, выявлении предпосылок и способов ее использования. Автором предлагается два основных значения использования категории «абстрактное» в доктрине гражданского права: в смысле неявности, в смысле независимости.

Положения, выносимые на защиту 1. Абстрактность в доктрине права следует понимать как способ диалектического познания и преобразования социальной практики в процессе правового регулирования, определяющий его границы, закономерности анализируемых явлений, обеспечивающий системность права, предопределяющий необходимость применения конкретных приемов и способов законодательной техники. В этом смысле «абстрактное» проявляется на основных этапах механизма правового регулирования, что позволяет:

1) вычленить многократно повторяющиеся существенные черты явлений объективной действительности — типические признаки, и путем их рационального осмысления включить в систему правового регулирования;

2) ограничить круг явлений объективной реальности, признаков-абстракций, которым будет придано юридическое значение, и, соответственно, отвлечься в механизме последующего правового регулирования от незначимых характеристик регулируемого общественного отношения;

3) выявить и сформулировать абстрактные модели, определить обобщенные родовые понятия в целях дальнейшего их распространения на максимально широкий круг общественных отношений;

4) структурировать содержание объективного права путем типизации нормативного материала, построения юридических институтов.

- анализ общественных отношений;

- абстрагирование типических признаков группы общественных отношений;

- формирование оптимальной модели взаимодействия правовых явлений;

- формирование правовых последствий отступления от оптимальной правовой модели.

3. Абстрактность, как понятие многоаспектное, в науке гражданского права представляет собой также и содержательную характеристику отдельных правовых явлений, правового положения участников гражданских отношений. В указанном смысле абстрактность может быть использована в двух основных значениях:

- для выражения неявности (неочевидности) основания совершения юридически значимого действия, закрытости ответа на вопрос об обусловленности совершения такого действия — абстрактность как неявность основания совершения юридически значимого действия;

- для указания на независимость правового положения субъектов субъекта) и/или правовой судьбы сделки (сделки и возникающего из нее обязательства) от основания (основания возникновения обязательства либо основания в смысле обусловленности обязательства и/или юридически значимого действия), а также права предшественника — абстрактность как независимость.

4. Отраслевое гражданско-правовое значение абстрактности, в первую очередь, имеет свой целью стабилизацию правового положения отдельных его субъектов, что, в свою очередь, обеспечивает стабилизацию и упрощение гражданского оборота в целом. Среди предпосылок использования абстрактности в доктрине гражданского права следует определить следующие:

- необходимость достижения равенства правового положения участников оборота;

- защита неинформированного лица;

- защита добросовестного лица;

- осложненность отдельных гражданско-правовых отношений участием третьего лица;

- обеспечение необходимой динамики обмена товарными благами.

5. Снятие взаимообусловленности в действиях, правовом положении участников гражданских правоотношений («абстрактное» в отраслевом значении) предопределяет использование законодателем следующих приемов и способов правового регулирования, обеспечивающих баланс интересов различных сторон:

- публичная достоверность;

- презумпция добросовестности;

- ограничение виндикации от добросовестного приобретателя;

- возможность свободного усмотрения сторон за счет диспозитивности правового регулирования;

- придание распорядительному акту самостоятельного значения;

- императивное предписание в отношении формы и содержания сделок;

- установление специальных способов распоряжения правом;

- перераспределение риска ненадлежащего исполнения, риска случайной гибели вещи или риска случайного недостижения положительного результата (эффекта); неопровержимое предположение о наличии хозяйственного результата (например, ст. ст. 524, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации).

- заключения сделок, поименованных законом, где основание используется для определения понятия сделки, и под страхом ничтожности предусмотрена письменная форма.

Обеспечение взаимодействия сторон по такой сделке и достижения ее цели (основного правового результата, определенного функциональным назначением), возможно без раскрытия в тексте сделки информации о цели одной из ее сторон, то есть причине, по которой она совершает юридически значимое действие.

Абстрактная сделка может признаваться недействительной по общим правилам, предусмотренным действующим законодательством, однако, в отдельных случаях законодателем может устанавливаться прямой запрет на возражения стороны по мотивам недействительности основания обязательства.

8. В абстрактном обязательстве обязанное лицо должно совершить действия в пользу управомоченного лица или воздержаться от их совершения на основании односторонне обязывающей абстрактной сделки, в которой взаимообусловленность возникновения права требования кредитора или встречное предоставление кредитору остаются неявными, либо на основании объективно предполагаемой законодателем необходимости без учета субъективной стороны в действиях должника. В последнем случае абстрактное обязательство не имеет своим основанием абстрактную сделку.

9. В механизме правового регулирования ценных бумаг абстрактность имманентно присуща любой их разновидности.

При формировании ценной бумаги как объекта права отмечается абстрактность как неявность обусловленности совершаемого субъектами юридически значимого действия связывающим их правоотношением, в том числе, в процессе определения объема прав, удостоверенных ценной бумагой. Как следствие, абстрагирование повышает оборотоспособность удостоверенного бумагой имущественного блага, увеличивает распорядительные возможности держателя бумаги, что соответственно предопределяет необходимость стабилизации правового положения последующих держателей бумаги от обстоятельств, не нашедших отражения в тексте ценной бумаги.

- аналогия закона и аналогия права в целом должны представлять собой единый прием законодательной техники, позволяющий органично вписать неурегулированные абтрактно-всеобъемлещей волей законодателя общественные отношения в существующую отраслевую систему, выстроенную на основе общих (основных) начал, принципов. В связи с чем, п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации предлагается изложить в следующей редакции: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, общим началам и смыслу гражданского законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»;

- cle lege lata возможна выработка алгоритма применения закона и права по аналогии, где правоприменителю следует:

2) при отрицательном ответе на первый вопрос, исключить тождественность набора типических признаков с признаками действующей нормы права, регулирующей схожие отношения, уяснить смысл нормы — истинную волю законодателя, и, в результате, прийти к выводу о возможности или невозможности ее расширительного толкования;

3) в случае, если истинная воля законодателя действительно не охватывает рассматриваемые отношения и расширительное толкование недопустимо - наличие пробела в праве, требуется определение типического признака (признаков), благодаря которому неурегулированные отношения нетождественны существующей правовой модели, регулирующей схожие отношения;

5) в случае невозможности применения аналогии закона применить аналогию права, а также руководствоваться требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Теоретические и практические выводы исследования могут быть использованы для дальнейшего изучения «абстрактного» в праве, научной и педагогической работе по курсу «Гражданское право», спецкурсу «Ценные бумаги», в процессе подготовки учебных программ, методических материалов, пособий и учебников для студентов. Большое значение для будущих углубленных исследований приобретают выводы о природе абстрактных сделок и обязательств. Практические выводы, сделанные автором, применимы при разрешении конкретных гражданско-правовых споров в судах различной юрисдикции.

Апробация результатов исследования

Диссертация выполнена, обсуждена и рекомендована к защите на кафедре гражданского и предпринимательского права Северо-Кавказской академии государственной службы.

Проблемы использования категории «абстрактное» в доктрине права освещались автором на российско-германской научно—практической конференции «Инновации в местном самоуправлении: ЮГ России в контексте национального и европейского опыта», проходившей в СевероКавказской академии государственной службы 27—28 мая 2005 г., и на второй международной научно-практической конференции «Собственность, право собственности, товарно-денежные отношения: проблемы теории и арбитражной практики», проводившейся Северо-Кавказской академией государственной службы совместно с Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом 2 марта 2007 г.

Положения диссертации изложены автором в опубликованных статьях — 5 работ, общим объемом 2,9 печатных листа, в выступлениях и дискуссиях на научных конференциях и апробированы при ведении лекционных и семинарских занятий в Северо-Кавказской академии государственной службы.

Структура диссертации

Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 11 параграфов, заключения и библиографического списка.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Сармин, Николай Алексеевич, Ростов-на-Дону

Какие выводы об абстрактности судьбы банковской гарантии могут быть сделаны при обращении к тексту закона? Отличительной чертой банковской гарантии от иных способов обеспечения обязательства, как правило, отмечают то, что она не следует судьбе основного обеспечиваемого обязательства. По общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего, если иное не установлено законом. Как отмечено выше, недействительность обеспечиваемого банковской гарантией обязательства не освобождает гаранта от обязанности произвести исполнение по повторному требованию бенефициара. Те же нормативные положения позволяют прийти к выводу и о том, что банковская гарантия не прекращает свое действие одновременно с прекращением обеспечиваемого, обязательства между бенефициаром и принципалом, так как законом предусмотрена аналогичная обязанность удовлетворить повторное требование бенефициара и в случае полного или частичного исполнения принципалом приятого им на себя обязательства по основной сделке. Случаи прекращения банковской гарантии прямо указаны в статье 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, и таких оснований прекращения обеспечительного обязательства, как недействительность или исполнение в тексте нормы, мы действительно не находим. Действующее законодательство возлагает на гаранта обязанность уведомления бенефициара и принципала, если до удовлетворения требований бенефициара ему стало известно, что обеспечиваемое обязательство исполнено, прекратилось по иным основаниям, недействительно. Однако повторное требование бенефициара, как отмечено выше, должно быть исполнено гарантом и при таких обстоятельствах. По мнению

В.В. Витрянского практический смысл такой законодательной модели заключается в том, что «гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся действия основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от него повторного письменного требования по

108 истечении разумного срока на его рассмотрение» .

Очень интересным представляется и то обстоятельство, что, не смотря на непередаваемость прав бенефициара по банковской гарантии, действующее законодательство не предусматривает каких-либо последствий для судьбы обеспечительного обязательства в случаях уступки права требования бенефициаром по обеспечиваемому обязательству, перевода долга на другое лицо. Такие основания для прекращения обеспечительного обязательства банковской гарантии также отсутствуют. Однако такой подход законодателя представляется странным, ведь при выдаче гарантии и определении размера вознаграждения за ее выдачу гарант исходит из экономического положения конкретного принципала, соответственно оценивая степень возможного ненадлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства. Как верно отмечает Я.А. Павлович: «Размер платы за предоставление банковской гарантии различен в каждом конкретном случае, при этом гарантом учитываются следующие факторы:

- риск платежа бенефициару по гарантии;

- вероятность возмещения принципалом уплаченных сумм;

- операционные расходы и другие обстоятельства»109.

То есть, в рассматриваемом вопросе закон оставляет без внимания степень предпринимательского риска гаранта. Единственное объяснение

108 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 3-е, испр. -М.: Статут, 2001. С. 478.

109 Павлович ЯЛ. Независимые документарные обязательства. -М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 62. такому подходу таково, что обязательство гаранта выражено в денежной форме и согласно статье 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ограничивается уплатой суммы, на которую выдана банковская гарантия, в отличие от поручительства для гаранта не имеют значения какие-либо изменения обеспечиваемого обязательства, так как они не могут повлечь увеличение ответственности гаранта или иметь для него иные неблагоприятные последствия. Казалось бы, наоборот, замена фигуры бенефициара не имеет значения для лица обязанного к исполнению долга, как это отмечалось при рассмотрении цессии. Однако законодатель вводит иное общее правило о непередаваемости прав по банковской гарантии, если иное не предусмотрено в гарантии. По всей видимости, такой подход направлен на исключение по общему правилу дальнейшего осложнения структуры субъектного состава в отношении между гарантом и бенефициаром.

Таким образом, абстрактность обязательства гаранта в смысле его независимости из буквального содержания закона может быть выявлена в следующих аспектах: банковская гарантия не зависит от действительности обеспечиваемого обязательства;

- обязанность исполнения обязательства гаранта не прекращается в результате прекращения обеспечиваемого обязательства между бенефициаром и принципалом;

- перевод долга, уступка права требования в основном обязательстве не влечет прекращения обязательств гаранта и не является основанием для освобождения последнего от исполнения обязательства.

Между тем указанная степень независимости банковской гарантии обоснованно не воспринимается в абсолютном значении судебно-арбитражной практикой. Например, согласно п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара.110 Основанием для такого отказа согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации служит статья 10 Гражданского кодекса, запрещающая злоупотребление правом. На данном примере наблюдаем процесс, обратный абстрагированию - расширение сферы возможных возражений должника, ведь помимо потребности стабилизации положения неинформированного субъекта идея стабилизации оборота обусловливает потребность пресечения намеренных действий в ущерб другому со стороны субъекта информированного. Поэтому избранное судебной практикой направление на ограничение злоупотреблений со стороны управомоченного лица намеренно действующего в ущерб интересам гаранта представляется абсолютно правильным. Предположения об абсолютной абстрактности обязательства гаранта даже в случае недействительности обеспечиваемого обязательства продиктованы, по мнению автора, несовершенством законодательной техники в изложении нормативного материала. Правильным было бы дополнительно раскрыть в нормах права целеполагание законодателя. Ведь рассматриваемое нормативное положение обусловлено исключительно имеющимся у гаранта предположением об исполнении или недействительности обеспечиваемого обязательства, которое он может проверить, направив соответствующие уведомления бенефициару, принципалу. Закон, желая исключить необходимость доказывания бенефициаром наличности и действительности первоначального основания, когда оно действительно имеется, презюмируя добросовестность действий участников гражданских отношений, рассчитывал, что повторное требование бенефициара должно

110 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 3, 1998. С. 89. свидетельствовать о несоответствии сведений гаранта о судьбе обеспеченного обязательства действительности. Таким образом, используемый законодателем прием юридической техники направлен на стабилизацию правового положения бенефициара. Однако вышеуказанные нормативные предписания не должны лишать гаранта права на возражения по основаниям недействительности, исполнения обеспечиваемого обязательства, если это соответствует действительности. В данном случае закон, по мнению автора, не подразумевал абстрактным в смысле независимости правового положения кредитора пониженного значения основания (causa) для целей его легитимации в качестве носителя права либо ином юридически значимом качестве. Поэтому сфера возражений должника обоснованно должна быть расширена и на случаи прекращения обеспечиваемого обязательства по иным основаниям, в частности, отступным, зачетом, а также в случае его недействительности, без отдельных на то разъяснений высших судебных инстанций. В приведенных примерах в целях стабилизации гражданского оборота, исключения неосновательного обогащения бенефициара независимость его положения, а, соответственно, независимость обязательства гаранта от судьбы обеспечиваемого обязательства, должна рассматриваться в меньшем объеме и ограничиваться случаями его защиты исключительно как неинформированного субъекта от обстоятельств, вытекающих из иных отношений, участником которых он не является. В этой связи автором разделяется утверждение Л.Г. Ефимовой о том, что «банковская гарантия -обязательство не перед стороной договора о предоставлении гарантии, а перед третьим лицом — бенефициаром. Поэтому отсутствие или утрата основания не приводят к недействительности банковской гарантии, коль скоро она уже выдана, поскольку третье лицо (бенефициар) не является стороной договора, из которого возникло обязательство гаранта выдать гарантию и его основание». Кроме того, ссылаясь на п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от

15 января 1998 №27 Л.Г. Ефимова продолжает размышления: «.отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Следовательно, действие банковской гарантии не зависит от ее основания. Поэтому ее можно квалифицировать как абстрактную сделку»111.

В рассматриваемом аспекте абстрактен и аваль. Как отмечалось ранее, вексельное поручительство в силу прямого указания закона может не зависеть от правовой судьбы векселя. Данное обстоятельство подтверждается указанием в статье 32 Положения о переводном и простом векселе на то, что авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль, а его обязательство действительно даже в том случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни

112 было основанию, иному, чем дефект формы . В данном случае следует отметить, что текст положения не страдает недостатками юридической техники. Если в случае с банковской гарантией законодатель, по общему правилу, устанавливает привязку обязательства между бенефициаром и гарантом, то вексель, безусловно, предмет активного гражданского оборота и степень неинформированности управомоченного по бумаге лица, в том числе возможность проверки действительности векселя по иному основанию, чем дефект формы, представляется затруднительным. В таком случае риск необходимости исполнения обязательства, даже в случае его недействительности, обоснованно отнесен на авалиста, ручательство которого увеличило экономическую привлекательность ценной бумаги и стимулировало его оборот.

Абстрактностью в смысле независимости от правовой судьбы обеспечиваемого обязательства в рассматриваемом значении будет характеризоваться и поручительство. Согласно статье 364 Гражданского

111 Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. -М.: НИМП, 2001. С. 595.

112 Постановление ЦИК СНК СССР от 7 августа 1937г. N 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе»// Справочно-правовая система «Консультант-Плюс». кодекса Российской Федерации поручитель не лишен прав на возражения, которые бы мог заявлять должник, и в том случае, если сам должник отказался от возражений или признал долг. Например, в соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации действия должника, свидетельствующие о признании долга, прерывают течение срока исковой давности, после чего течение срока начинается заново. В таком случае, по мнению автора, поручитель вправе будет заявлять о пропуске срока исковой давности, если срок на который выдано поручительство не истек, без учета перерыва срока для самого должника по причине признания долга. Таким образом, в характеристике правого статуса поручителя обнаруживается абстрактность в смысле независимости от действий и правового положения должника.

§ 5. Абстрактность как выражение пониженного значения основания (causa) для целей легитимации субъекта в качестве носителя права либо ином юридически значимом качестве

Процессуальный аспект абстрактности как независимости — возможность выражения посредством данной характеристики пониженного значения основания (causa) для легитимации субъекта в качестве носителя права либо ином юридически значимом качестве.

Например, A.C. Кривцов для демонстрации особенности абстрактного обязательства указывал на значение основания для целей легитимации истца по делу: «Когда веритель, как это бывает по общему правилу, должен указать в исковом прошении характер causa при той конкретной юридической сделке, из которой он выводит свое исковое притязание, — мы имеем «материальное обязательство». Если же подобной обязанности на верителе, по исключению, не лежит, - то перед нами - «абстрактное 1 обязательство» . Н.О. Нерсесов, раскрывая свойство формальности бумаг на предъявителя, так характеризовал формальные акты: «индивидуальные мотивы заключения сделки замаскированы, скрыты в формальных актах. Обещание в этих актах дается в «абстрактной форме, отрешенной от индивидуальных особенностей» и далее: «освобождение бумаг на предъявителя от материальной, индивидуальной causa вызвано желанием облегчить доказательство легитимации по ним. Как для приобретателя права по ним, так и для осуществления этого права достаточным основанием служит здесь владение»114. Профессор Г.Ф. Шершеневич также отмечал, что «вексель есть абстрактное обязательство. В противоположность сделкам, в которых обязательство одной стороны обусловливается соответствующим исполнением другой стороны, например, покупатель обязан платить потому, что получил от продавца вещь, должник по займу обязан платить потому,

113 Кривцов Л.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 92.

114 Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права// Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.: Статут, 2000. С.207. что получил от займодавца деньги - вексельное обязательство служит само по себе основанием, платить нужно потому, вексель выдан»115.

Данный аспект абстрактности как независимости хорошо просматривается на примере ценных бумаг. Абстрактность в этом ее значении применительно к ценным бумагам означает юридическое безразличие основания в смысле раскрытия обусловленности выдачи ценной бумаги и/или принятия должником на себя выраженного ценной бумагой обязательства для легитимации держателя бумаги, в качестве субъекта выраженного в ней права. В этом смысле практически все ценные бумаги, за исключением ректа-бумаг абстрактны. Ведь предъявления ценной бумаги достаточно для подтверждения наличия у легитимированного ею лица прав по бумаге, для такого подтверждения отсутствует необходимость в представлении договора, из которого возникло обусловливающее выдачу ценной бумаги обязательство, даже если ценная бумага выдана специально для закрепления этого обязательства.

В юридической литературе встречаются высказывания о том, что абстрактность ценной бумаги производит презумпцию осуществления встречного предоставления по первоначальному хозяйственному обязательству, одновременно с этим производя перераспределение бремени доказывания обратного на должника116. Также можно встретить указание на то, что публичная достоверность суть процессуальная сторона материальной

117 абстрактности . Указанные высказывания не совсем корректны.

Так, при обращении с иском кредитор как основание заявляемых требований предполагает не хозяйственную сделку, а обязательство из ценной бумаги - автономное имущественное благо. С учетом того, что, как правило, такое благо изначально абстрагировано к простейшему элементу существовавшего правоотношения в виде права и корреспондирующей

115 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. -М.: Спарк, 1994. С. 261.

116Плющев М.В. Правовая природа паевого инвестиционного фонда и инвестиционного пая// Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. -Ростов-на-Дону, 2005. С. 98-100. П7Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 20-31. обязанности, то бремя доказывания кредитора сводится лишь к доказательству своей легитимности в качестве управомоченного по бумаге лица (факт владения, поименование лица в бумаге и т.д.). Таким образом, речь идет исключительно об определении предмета доказывания для данной категории споров, но не о перераспределении бремени доказывания. В таком случае действует общий порядок, установленный действующим процессуальным законодательством, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Презумпция же устанавливается законодателем в отношении наличия и действительности основания выдачи самой ценной бумаги, то есть состоявшегося исполнения встречного эквивалента в адрес эмитента. Обеспечивается такая презумпция действительно публичной достоверностью ценных бумаг, что находит отражение в положениях пункта 2 статьи 147 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако судебная практика в отдельных случаях критически относится к пониженному значению основания для целей легитимации прав кредитора, что приводит к совершенно противоположной динамике абстрактных сделок и обязательств, сводит на нет все целеполагания законодателя, не способствуя стабилизации правового положения управомоченного лица. Например, в ходе неоднократного рассмотрения спора по иску векселедержателя суды проигнорировали обеспеченное действующим законодательством в виде публичной достоверности, пониженное значение основания для целей легитимации истца в качестве носителя права, что не обеспечило простоту удовлетворения требования векселедержателя. Так, в удовлетворении иска было отказано, поскольку вексель является ценной бумагой, в то же время является заемным обязательством, а полномочия генерального директора компании-векселедателя по получению займа были ограничены уставом, потому сделка по выдаче векселя была признана недействительной. К ошибочному выводу об удостоверении векселем права, имеющим в качестве основания договор займа, суд, по всей видимости, пришел в связи с некорректным указанием законодателя в статье 815 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что вексель выдается заемщиком, хотя и представляет собой ничем необусловленное обязательство. Отменяя судебные акты, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к верным выводам о том, что истец является законным держателем векселя, так как основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также не избежал излишнего выяснения основания выдачи векселя, указав, что спорный вексель выдан векселедателем в порядке встречного предоставления за соответствующее обязательство, поэтому суд пришел к ошибочному мнению о возникновении между векселедателем и первым векселедержателем заемных отношений118.

Положения главы 24 ГК Российской Федерации приводят к выводу о том, что сделка цессии, в которой осталась скрытой цель цедента, для должника является достаточным доказательством легитимации цессионария в качестве нового кредитора. Соответственно, должник, совершая платеж такому лицу, соблюдает нормы статьи 312 ГК Российской Федерации и надлежащим образом исполняет свою обязанность. Схожий подход к вопросу об обязанности должника исполнить обещанное с элементом публичной достоверности характерен и для германского гражданского права. В силу положений § 405 ГГУ, «если должник выдал долговой документ, то, вступая в уступки требования, обусловленного предъявлением указанного документа, должник не может возражать новому кредитору на том основании, что обязательство установлено или признано только для видимости, либо что уступка требования исключена по соглашению с прошлым кредитором, кроме случаев, когда новый кредитор при уступке

1,8 Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.03.2002г. №3616/99// http://vvwvv.pravoteka.ru/pst/464/231591 .html. требования знал или должен был знать о положении дел»119.

Исполнение должником принятой на себя обязанности не зависит от характеристик контрагентов - цедента и цессионария, от того, являются ли они коммерческими организациями. Это позволяет сделать вывод о том, что ограничение нормами статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации абстрактности сделки цессии в смысле ее независимости от цели цедента не касается фигуры должника. Риск недействительности такой сделки в отношении исполнения долга не может быть отнесен на должника. В силу положений статьи 385 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу. С учетом того, что в пункте 2 указанной статьи законодатель говорит об обязанности цедента передать документы, удостоверяющие право требования, можно сделать вывод о том, что именно эти документы, относящиеся к первоначальной сделке, может требовать должник наряду с самим договором цессии, как доказательства перехода прав. Исполнение, осуществленное должником на основании сделки цессии, не раскрывающей цель цедента, с соблюдением положений статьи 385 Гражданского кодекса Российской Федерации в любом случае должно считаться исполнением надлежащему лицу. В таком случае на должника не может быть отнесен риск недействительности основания, например в силу нарушения коммерческими организациями запрета дарения, так как вопрос о взаимообусловленности предоставлений стороны цессии они сознательно оставили неявным. Должник как неосведомленное 3-е лицо, от которого основание цессии скрыто формальным юридическим актом, не обязан проявлять интерес в отношении неизвестных ему обстоятельств, не затрагивающих его имущественные интересы.

Действующее российское законодательство практически не содержит

119 Гражданское уложение Германии: ввод, закон к Гражд. уложению; пер. с нем./ нуч. редакторы -А.Л. Маковский (и др.). 2-е изд., доп. -М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 97. обязательных предписаний установить основание абстрактной сделки, обязательства. Это, по общему правилу, не должно интересовать иных субъектов гражданского оборота, что обеспечивает устойчивость гражданского оборота и повышение доверия его участников к таким сделкам, обязательствам.

Заключение

Результат исследования категории «абстрактное» в российском гражданском праве вновь приводит к выводу о том, что она представляет собой универсальную многоаспектную категорию, позволяющую сконструировать и объяснить различные правовые явления.

Между тем, для теории гражданского права и теории права в целом остается актуальным вопрос о выработке основных значений абстрактного как в сущностном, так и инструментальном плане. Проведенное в работе исследование действующего российского законодательства, судебной, судебно-арбитражной практики, доктринальных положений показали, что в настоящий момент недостаточно разработана законодательная база, судебная практика в области регулирования отношений, осложненных абстрактным элементом. При этом абстрактность широко отмечается как в статике, так и в динамике правовых явлений, поэтому проявляется и в ходе объективации правовых возможностей субъектов, и в процессе возникновения, реализации, защиты субъективных прав участников гражданского оборота. Именно комплексный подход на основе системного анализа доктринальных исследований действующего законодательства был представлен в настоящей работе.

Первоначальный уровень абстрактности без учета отраслевого гражданско-правового преломления обнаруживается в процессе формирования норм права. В этом случае законодатель, выявляя основные закономерности социальной практики, отмечая наиболее важные черты общественных отношений, используя специальные термины и понятия, формирует право в объективном смысле. Право абстрагируется от конкретного общественного отношения при выработке механизма урегулирования типового отношения, представляемого как отражающего наиболее типичную модель взаимоотношений субъектов, допуская в дальнейшем возможность ее наполнения различным содержанием. С учетом того, что абстрактность представляет собой неотъемлемый элемент процесса нормотворчества, с ее помощью затем возможно толкование норм права, восполнение пробелов, а также, что немаловажно, осуществление мониторинга эффективности законодательных установлений.

Использование рассматриваемой категории в теории гражданского права предопределяется генеральными направлениями правового регулирования сферы товарно-денежного оборота, а именно: необходимостью достижения равного правового статуса участников гражданских отношений, поиском баланса разнонаправленных и противостоящих интересов, стремлением к стабилизации положения отдельных добросовестных, неинформированных субъектов и оборота в целом. С другой стороны аналогичные направления предопределяют и закрепленную в законе презумпцию каузальности - последовательной защиты взаимообусловленности действий участников оборота.

Однако в отдельных случаях, которые, по мнению законодателя, нуждаются в специальном правовом регулировании, допускается отвлечение от основного регулятивного подхода. Именно в указанных случаях и находит свое проявление абстрактный элемент. При таком подходе категория «абстрактное» противопоставляется также многоаспектной категории основание (causa), которые должны рассматриваться исключительно в единстве. Исходя из этого, автором предложено два основных подхода, используемых законодателем, участниками гражданского оборота:

- для выражения неявности (неочевидности) основания совершения юридически значимого действия, закрытости ответа на вопрос об обусловленности совершения такого действия - абстрактность как неявность основания совершения юридически значимого действия;

- для указания на независимость правового положения субъектов (субъекта) и/или правовой судьбы сделки (сделки и возникающего из нее обязательства) от основания (основания возникновения обязательства либо основания в смысле обусловленности обязательства и/или юридически значимого действия) а также права предшественника — абстрактность как независимость.

При рассмотрении конкретного правового явления следует точно отвечать на вопрос о том, какой из его аспектов характеризуется абстрактностью. В зависимости от того, какой элемент отношений вычленяется, придается ли ему самостоятельное значение или нет, различные правовые явления могут быть названы абстрактными и наоборот.

Вышеуказанный подход позволил провести подробный анализ отдельных теоретических понятий и основных правовых конструкций, предусмотренных действующим законодательством, определить границы свободного усмотрения сторон по вопросу исключения взаимообусловленности их действий в случаях диспозитивного усмотрения законодателя, а также определить конкретные способы, последствия и цели использования абстрактного в гражданском праве.

В частности, на основе легальных определений автором предложены понятия абстрактной сделки, абстрактного обязательства. Выявлена общая предпосылка о том, что обеспечение взаимодействия сторон по абстрактной сделке и достижения ее цели (основного правового результата, определенного функциональным назначением), возможно без раскрытия в тексте сделки информации о цели одной из ее сторон, то есть причине, по которой она совершает юридически значимое действие. Проанализированы случаи императивного предписания законодателем не включения в содержание сделки сведений о взаимообусловленности совершения значимых действий и наоборот. В последнем случае высказаны обоснованные опасения в отношении случаев императивно предписанного требования обязательного раскрытия обусловленности, когда такое требование не сопряжено с функциональным назначением сделки, обязательства. На конкретных примерах сделаны выводы о том, что абстрактное обязательство может иметь своим основанием не только абстрактную сделку.

Отдельное внимание в ходе исследования было уделено приемам и способам правового регулирования, обеспечивающим последовательное введение абстрактного в процесс правового регулирования, а также баланс интересов различных сторон. На примере динамики правового регулирования оборота векселя продемонстрировано использование законодателем публичной достоверности, императивного предписания закона в отношении формы и содержания сделки. При рассмотрении цессии отмечен такой прием законодательной техники, как придание распорядительному акту самостоятельного значения. Определенная степень абстрактности правового положения участников гражданских отношений признана автором за случаями перераспределения различных рисков: надлежащего исполнении, гибели имущественного блага и пр. Заслуженное внимание в рассматриваемом аспекте получил институт виндикации, способствующий независимости правового положения добросовестного приобретателя.

Общий подход исследования позволил критически оценить идею заимствования одного из приемов законодательной техники, при определенных условиях обеспечивающего абстрактность правовой судьбы обязательства, правового положения стороны договора в смысле независимости. Так, автор пришел к выводу о том, что действующее российское законодательство не допускает «разрыва» юридических фактов сложного состава, путем придания им независимого правового значения, и такая необходимость на современном этапе развития отсутствует. Как следствие, по мнению автора, на современном этапе развития российского гражданского законодательства в правоприменительной практике исключается использование конструкции вещного договора по смыслу соответствующих положений Гражданского уложения Германии. Однако такое направление реформирования действующего законодательства представляет собой возможный потенциал его развития.

Сделанные по результатам исследования выводы могут быть использованы в целях дальнейшего изучения «абстрактного» в праве, полезными для уяснения правовой природы иных, не нашедших своего отражения в настоящей работе явлений, корректировки правоприменительной практики и формирования единообразных подходов при разрешении споров, разработки положений реформирования действующего законодательства.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве»

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008г. № 7-ФКЗ)// Российская газета, № 237, 10.02.1993г.; Российская газета, № 111, 14.06.2001г.

2. Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях от 29.12.1988г.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 03.12.2008г.)// Собрание законодательства РФ, № 30, 29.07.2002г. Ст. 3012.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ (ред. от 09.02.2009г.)// Собрание законодательства РФ, № 32, 05.12.1994г. Ст. 3301.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ (ред. от 09.04.2009г.)// Собрание законодательства РФ, №5, 29.01.1996г. Ст. 410.

6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ (ред. от 03.06.2008г.)// Собрание законодательства РФ, № 49, 03.12.2001г. Ст. 4552.

7. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002г. № 138-Ф3 (ред. от 05.04.2009г.)// Собрание законодательства РФ, № 46, 18.11.2002г. Ст. 4532.

8. Кодекс торгового мореплавания от 30.04.1999г. № 81-ФЗ (в ред. от 30.12.2008г.)// Собрание законодательства РФ, № 18, 03.05.1999г. Ст. 2207.

9. Федеральный закон от 05.03.1999г. № 46-ФЗ (ред. 28.04.2009г.) «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»// Ведомости Федерального собрания РФ, №8, 1999.

10. Федеральный закон от 22.04.1996г. № Э9-ФЗ (ред. от 28.04.2009г. «О рынке ценных бумаг»// Собрание законодательства РФ, 22.04.1996г., № 17. Ст. 1918.

11. Федеральный закон от 16.07.1998г. № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2008г.) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»// Российская газета, № 137, 22.07.1998.

12. Федеральный закон от 11.11.2003г. № 152-ФЗ (ред. от 27.07.2006г.) «Об ипотечных ценных бумагах»// Собрание законодательства РФ, 17.11.2003г., № 46 (ч. 2). Ст. 4448.

13. Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации (утр. ЦБ РФ 03.10.2002г. № 2-П) (ред. 22.01.2008г.)// Вестник Банка России, 20.02.2008г.

14. Постановление Правительства Российской Федерации от 18.07.2007г. № 452 «Об утверждении правил оказания услуг по реализации туристского продукта»// Российская газета, № 159, 25.07.2007.

15. Акты Союза ССР, РСФСР и РФ, принятые до вступления в силу Конституции Российской Федерации

16. Положения о переводном и простом векселе (утв. постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 07.08.1937г. № 104/1341)// Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

17. Положение о чеках (утв. постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 06.11.1929г. № 104/1341)// Справочно-правовая система «Консультант-Плюс».

18. Материалы судебной и иной правоприменительной практики

19. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда

20. Письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.07.1997г. № 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте»// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, №10, 1997.

21. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5.02.1998г. № 3/1 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, №4, 1998.

22. Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.03.2002г. №3616/99// http://www.pravoteka.ru/pst/464/ 231591.html.

23. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.01.2002г. № 2635/01// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, №5, 2002.

24. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.1999г. № 1134/99// Справочно-правовая система «Консультант плюс».

25. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2001г. № 8838/00// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, №9, 2001.

Автор: Сармин, Николай Алексеевич
Город: Ростов-на-Дону
Год: 2009
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Категория "Абстрактное" в российском гражданском праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Сармин, Николай Алексеевич, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Сармин, Николай Алексеевич, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Категория "Абстрактное" в российском гражданском праве»