АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Общие стандартные оговорки договора перестрахования»
004683352
На правах рукописи
Ждан-Пушкина Дарья Александровна
Общие стандартные оговорки договора перестрахования
Специальность - 12.00.03 Гражданское право, Предпринимательское право, Семейное право, Международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
23 СЕН 2010
Москва-2010
004608352
Работа выполнена в Государственном образовательном бюджетном учреждении высшего профессионального образования «Государственный университет - Высшая школа экономики»
Ведущая организация - Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Защита состоится 20.09.2010 года в 14.00 на заседании диссертационного совета Д 212.048.11, Государственном образовательном бюджетном учреждении высшего профессионального образования «Государственный университет - Высшая школа экономики» по адресу: Москва, ул. Малая Ордынка д. 17 аудитория 315.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного университета -Высшей школы экономики по адресу: 101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20.
Научный руководитель
доктор юридических наук, Фогельсон Юрий Борисович
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор, Заслуженный деятель науки РФ Белых Владимир Сергеевич
кандидат юридических наук, Исаев Никита Олегович
Ученый секретарь диссертационного совета
Д 212.048.11,
кандидат юридических наук
Курбатов Алексей Янович
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ.
Актуальность исследования
В Гражданском кодексе РФ регулированию непосредственно договора перестрахования посвящается одна статья - статья 967, которая дает перестрахованию следующее определение: риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.
Между тем данная статья - не единственная норма, которая определяет условия работы на перестраховочном рынке. C.B. Дедиков отмечает: «перестраховочные сделки регулируются общими нормами гражданского права и положениями договоров перестрахования, большую часть которых составляют так называемые оговорки, т.е. относительно стандартные формулировки, выработанные с учетом длительного применения их на практике»1.
Действительно, договоры перестрахования, как и многие договоры на финансовом рынке часто содержат условия, имеющие близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание, похожее, или одинаковое название, по которому они включаются в договор и среди специалистов господствует мнение о том, что эти условия стандартны. В деловом обороте эти условия договоров перестрахования получили название «стандартные оговорки».
Приведенные выше признаки не являются строгими научными критериями, поэтому объективно определить и выявить стандартную оговорку среди прочих условий договора перестрахования крайне затруднительно. Методология однозначного выявления таких условий в договорах перестрахования к моменту начала данного исследования отсутствовала. Поэтому, несмотря на сложившийся в обороте термин «стандартные оговорки», эти условия договора перестрахования не имеют единообразно понимаемого всеми содержания. Однако они часто включаются в договор только по одному названию, что создает существенную неопределенность в понимании условий договора и нередко противоречит российскому законодательству.
Именно в сфере перестрахования тема использования стандартных условий наиболее актуальна. Перестрахование - международный бизнес, центром которого с давних времен считается Лондонский рынок. Перестраховочные объединения Лондона определяют мировые тенденции в сфере регулирования договора перестрахования, разрабатывая стандартные оговорки и предписывая пользоваться ими своим участникам по всему миру. Более того, рынок перестрахования состоит из узкого профессионального круга компаний, которые работают на устоявшемся профессиональном языке - жаргоне, который непонятен зачастую ни судам, ни контролирующим органам. Перестраховочный бизнес уникален тем, что договоры заключаются рукопожатием, а условия записываются на салфетках2.
1 Дедиков, СВ. Стандартные оговорки в перестраховании // http://www.lawmix.ru/comm.php?id=4979
2 «The reinsurance industiy is unique among business ventures for its histoiy of handshake agreements and contract terms written on the backs of cocktail napkins», - Larry P. Schifl'er "Contract Finality—What a Concept!"// http://www.imi.com/expert/artides/2006/schiffet01 .aspx
Многие перестраховочные агенты и брокеры, принимающие риск в перестрахование, считают, что достаточно упомянуть в договоре номера стандартных оговорок из списка Ллойд (Лондонского объединения перестраховщиков), и все эти номера будут считаться согласованными условиями договора, как в Англии, так и в России. Между тем в России нет обычаев делового оборота, на которые в данном случае можно было бы опереться. В Англии также нет единого понимания стандартных оговорок, но там сама система права приспособлена для разрешения споров в таких условиях, так как допускает правотворчество на уровне судов, и все конфликты между перестраховщиками решаются индивидуально. В континентальной же системе права, в частности в России, для разрешения спора необходим согласованный сторонами документ, фиксирующий условия договора, норма или обычай делового оборота, одинаково понимаемые всеми. Сегодня же российские перестраховщики копируют иностранные стандартные оговорки договора перестрахования, используют специфические профессиональные термины без всякой ссылки на какую-либо правовую базу.
Практические последствия использования таких условий в договоре без раскрытия их содержания в соответствии с российским законодательством выливаются в судебные споры, как между перестраховщиками, так и с налоговыми органами. Российские участники перестраховочного рынка, рассчитывая на определенность и однозначность используемых зарубежными коллегами стандартных оговорок, копируют оговорки из зарубежных контрактов для своих собственных контрактов, которые либо неопределенны по содержанию либо противоречат российскому законодательству. Так, например, в одной из оговорок о каско-страховании прописано исключение из страхового случая - действие вудумагии3. Естественно, что в рамках российского страхового права такая оговорка будет признана недействительной. Противоречия в толковании стандартных оговорок вызывают практически неразрешимые споры. На сегодняшний день таких споров не так много, если сравнивать с богатой зарубежной судебной практикой, но нет сомнений в том, что это только начало.
Финансовая устойчивость перестраховщиков, принятые ими риски и порядок формирования резервов и капитала также напрямую зависят от условий договора перестрахования. Сегодня для надзорных, контрольных органов формирование прозрачных условий на рынке перестрахования также очень актуально.
Таким образом, актуальность исследования стандартных оговорок договора перестрахования обусловлена:
1) спецификой перестраховочных отношений: в отсутствии законодательного регулирования в узкопрофессиональном кругу участников рынка систематически используются термины, обозначающие условия договора, которые не имеют единообразно понимаемого содержания, что создает существенную неопределенность в понимании условий договора и часто противоречит российскому законодательству,
2) необходимостью при рецепции деловой практики из зарубежных правопорядков не просто ее копировать, а привести в соответствие с российским законодательством,
' Institute stowaway slave time hulls extension clause (To be compulsory applied with the Institute Time Clauses Hulls 1/11/95 CL280)
3) необходимостью осуществлять надзор в сфере перестрахования и контролировать порядок формирования резервов и капитала перестраховщиков на понятных и прозрачных условиях,
4) необходимостью формировать собственную деловую практику и разрешать судебные споры на этой основе.
Предмет исследования
Соответственно этому предметом настоящего исследования являются условия договора перестрахования, получившие в деловом обороте название «общие стандартные оговорки» и обладающие следующими признаками: 1) эти условия имеют близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание; 2) они имеют похожее, или одинаковое название, 3) очень часто включаются в договор, причем иногда только по одному названию, без включения в договор содержания этого условия, 4) существует господствующее мнение среди специалистов о том, что эти условия стандартны. В рамках этого предмета исследования в диссертации изучается комплекс нерешенных на сегодняшний день проблем: выявление таких условий, которые отвечают вышеназванным признакам, проверка возможности их стандартизации, исследование проблем, связанных с их использованием в России и за рубежом, а также формулирование соответствующих стандартизованных условий договора, в которых учтены трудности их применения и толкования.
История вопроса, обзор литературы и современное состояние научной разработки темы
Можно с уверенностью сказать о том, что до недавнего времени не проводились глубокие исследования природы стандартных оговорок договора перестрахования, по крайней мере, в России. В российской практике бизнес перестрахования делает только первые шаги в сторону цивилизованности и ясности взаимоотношений.
В 2006 г. в журнале «Хозяйство и право» появились статьи C.B. Дедикова, в которых проводится серьезное исследование правовой природы стандартных оговорок договора перестрахования, в которой показано, что стандартные оговорки не являются обычаям делового оборота4.
C.B. Дедиков многажды уделял внимание в своих работах стандартным оговоркам. Ранее его статьи освещали каждую оговорку в отдельности, теперь же он подвел определенный итог изданным работам, ответив на многие актуальные вопросы, касающиеся сравнения природы стандартной оговорки и обычая делового оборота.
Оговорки договора перестрахования были предметом исследования и в работах Ю.М. Журавлева, однако эти исследования представляют собой обзоры по практике использования перестраховочных оговорок в договоре.
Отдельные интересные практические вопросы применения стандартных оговорок и судебная практика обсуждается на страницах работ Г. Гришина, известного перестраховочного специалиста, который периодически делится с читателями опытом работы на лондонском рынке перестрахования.
Действительно, масштабных работ по теме перестрахования в целом в Англии и США, например, намного больше чем в России. Однако устоявшихся и общепризнанных позиций по вопросам применения стандартных оговорок договора
4 Дедиков, C.B. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании // «Хозяйство и право». -2006. -№№ 11-12.
перестрахования нет и там. К зарубежным авторам, исследующим проблемы перестрахования, и чьи источники были использованы при подготовке настоящей работы, относятся К. Эдельман, Э. Паттерсон, Дж. Батлер, P. J1. Картер и другие.
Поскольку комплексных работ по теме природы стандартных оговорок в России крайне мало, в целях исследования правовой природы обычая и делового обыкновения необходимо обратиться к классическим источникам гражданского права. Правовая природа обычая и делового обыкновения на сегодняшний день достаточно исследована в работах Г.Ф. Шершеневича, П.П. Цитовича, Е.В. Царегродской, В.И.Серебровского, А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого, В.А.Канашевского. Не так давно появились работы, посвященные исключительно исследованию правого обычая и смежных с ним понятий. Это книги C.B. Пахмана, Р.З. Зумбулидзе.
Таким образом, на сегодняшний день в России существуют лишь точечные исследования по проблеме и статьи по различным аспектам проблемы.
Необходимость и целесообразность создания свода стандартных оговорок договора перестрахования обсуждается на страницах работы Л. Клоченко5, где автор пишет, что в контексте требования Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 года N 4015-1 предоставлять в орган страхового надзора образцы используемых документов с целью получения лицензии (пункт 10 статьи 32), рекомендуется разработать свод стандартных оговорок для упрощения работы на рынке и упрощения процедуры получения лицензии.
Как пишут C.B. Дедиков и JI.H Клоченко, «перестраховочное сообщество в России в лице комитета Всероссийского Союза Страховщиков (ВСС) по перестрахованию уделяет серьезное внимание составлению сводов стандартных положений договоров перестрахования, общих правил действия участников перестраховочных операций и разработке унифицированных договоров перестрахования»6. В Методическом пособии «Договоры имущественного страхования: гражданско-правовой аспект» 7, подготовленном C.B. Дедиковым и JI.H. Клоченко, обсуждению вопроса целесообразности создания сводов, истории этого вопроса в России, правовой природе сводов посвящаются главы 35 и 36 в первом томе книги.
Начиная с 1998 по 2007 год на Всероссийских конференциях по перестрахованию участниками конференции были утверждены несколько сводов, посвященных стандартным условиям факультативного и пропорционального облигаторного перестрахования, в настоящее время готовится свод стандартных положений договоров непропорционального облигаторного перестрахования.
Однако несмотря на важность и актуальность этой задачи, есть и противники идеи, которые считают, что российский рынок не готов к работе по стандартным условиям, и желают оставить свободу выбора условий в договоре. Только 12-15% договоров факультативного перестрахования используют утвержденные ВСС статьи соответствующего свода, свод стандартных условий договора пропорционального
5 Клоченко, Л.Н. Лицензирование страховой и перестраховочной деятельности // «Страховое ревю», (http://www.inrevu.ru/FAVORn,/ART_41/art41.htm).
6 Дедиков, C.B., Клоченко, JI.H. Методическое пособие. Договори имущественного страхования: гражданско-правовой аспект. - Москва, 2007 г.
7 Дедиков, C.B., Клоченко, Л.Н. Методическое пособие. Договоры имущественного страхования: гражданско-правовой аспект. - Москва, 2007 г.
облигаторного перестрахования еще не прижился. Причины такой ситуации с существующими сводами кроются в их содержании, как показано в параграфе 2.1. и 2.2. настоящей работы. Там же показано, какими свойствами должен обладать свод, чтобы не повторить судьбу своих предшественников.
Цели и задачи настоящей работы
Исходя из всего сказанного, целью настоящей работы стала разработка методологии выявления и стандартизации текстов условий договора перестрахования, получивших название в обороте «общие стандартные оговорки» и реализация этой методологии на практике в отношении некоторых наиболее важных оговорок. Это позволит создать основу для формирования обычаев делового оборота в сфере перестрахования.
Для этого оказалось необходимо последовательно решить ряд задач:
1) разработать методологию выявления и выявить такие часто встречающиеся в договорах перестрахования условия, которые называют общими стандартными оговорками;
2) разработать методологию стандартизации текстов таких условий договора перестрахования;
3) разработать структуру свода общих стандартных оговорок договора перестрахования,
4) на основе разработанной методологии сформулировать тексты общих стандартных оговорок для включения их в свод.
Методология исследования
Для решения перечисленных задач автор использовал общенаучные методы формальной и диалектической логики: анализа, синтеза, индукции, дедукции, гипотезы, аналогии, а также специальные юридические методы - сравнительно-правовой, историко-правовой, текстуальный анализ терминов оговорки и содержательно-логический анализ правоотношения, урегулированного стандартной оговоркой договора перестрахования.
Научная новизна результатов работы
В результате проведенного исследования впервые описана методология выявления и формулирования текстов общих стандартных оговорок договора перестрахования, пригодная также для выявления и формулирования текстов стандартных оговорок в других типах договоров. На основе этой методологии впервые выявлены такие условия договора перестрахования, которые могут быть определенно квалифицированы в качестве общих стандартных оговорок и должны быть включены в свод общих стандартных оговорок, разработана структура свода общих стандартных оговорок договора перестрахования, а также впервые по разработанной методологии сформулированы тексты наиболее важных общих стандартных оговорок.
Положения, выносимые на защиту 1. В российском деловом обороте используются заимствованные из англоамериканской практики условия договора перестрахования, называемые «общими стандартными оговорками», которые не имеют, однако, стандартного текста, единообразно понимаемого содержания, но, тем не менее, включаются в договор по одному названию. Вопреки заблуждению, бытующему среди участников
перестраховочного рынка, они не являются ни деловыми обыкновениями, ни обычаями делового оборота.
В результате сложилась ситуация, когда копированием устоявшихся зарубежных терминов без их адаптации к российскому правопорядку, создается существенная неопределенность в понимании условий договоров, возникают противоречия условий договоров российскому законодательству. В континентальной системе права решить проблемы, связанные с применением таких терминов, без письменного источника, невозможно.
2. Описанные выше условия договоров перестрахования обладают следующими общими признаками:
• имеют близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание;
• имеют похожее, или одинаковое название, по которому они включаются в договор;
• среди специалистов господствует мнение о том, что эти условия стандартны.
Эти признаки важны и они используются в разработанной методике (см. положение 5), но они не могут использоваться для строгой юридической квалификации стандартных оговорок, так как сами признаки не являются строгими.
В диссертации показано, что не существует небольшого числа общих квалифицирующих признаков, которые позволили бы строго разделять условия договора перестрахования на стандартные и нестандартные.
Поэтому в диссертации предложено квалифицировать стандартные оговорки договора перестрахования путем их прямого перечисления, создав список оговорок и поместив их в единый унифицированный документ (свод). Оговорки из этого списка и следует признавать стандартными.
3. Создание единого документа, содержащего унифицированные общие стандартные оговорки, несмотря на имеющиеся возражения, весьма целесообразно, так как это обеспечит ясность условий договоров в сфере российского перестрахования в соответствии с международными стандартами, что в свою очередь позволит:
• облегчить взаимодействие участников оборота между собой и с государственными органами и обеспечить интерес прямых страхователей в договоре перестрахования (защита слабой стороны);
• привести используемые термины в соответствие с российским законодательством;
• обеспечить соблюдение публичного интереса России в сфере перестрахования (контроль финансовой устойчивости перестраховщиков);
• обеспечить соблюдение принципа стабильности гражданского оборота, уменьшив количество поводов для обращения в суд;
• обеспечить прозрачные условия для конкуренции на рынке.
4. Для создания свода общих стандартных оговорок договора перестрахования в диссертации разработана структура свода, которая является двухуровневой. При этом на первом уровне оговорки предлагается упорядочить по группам договорных условий, а именно предложено следующее распределение:
• оговорки, относящиеся к предмету договора перестрахования;
• оговорки о пределах ответственности перестраховщика и собственном удержании перестрахователя;
• оговорки относящиеся к общим правам и обязанностям сторон;
• оговорки о порядке действий при наступлении страхового случая и порядке урегулирования убытка;
• оговорки об ответственности сторон за нарушение обязательств;
• оговорки о порядке разрешения споров;
• заключительные положения (прочие оговорки).
На втором уровне оговорки предлагается распределить по типам договоров перестрахования:
• оговорки, относящиеся к факультативным договорам перестрахования,
• оговорки, относящиеся к пропорциональным облигаторным договорам перестрахования,
• оговорки, относящиеся к непропорциональным облигаторным договорам перестрахования.
В диссертации показано, что именно такая структура свода позволяет построить эффективную методику унификации текстов оговорок.
Попытки создать подобный свод, которые предпринимались ранее, потерпели неудачу в большой степени из-за того, что распределение оговорок не было упорядочено по группам условий договора перестрахования.
5. Для стандартизации текста и включения в свод общей стандартной оговорки предлагается методика, которая состоит из следующих шагов:
Шаг 1. Выявление с использованием перечисленных выше общих признаков (в положении 2), различных вариантов текстов оговорок в качестве «кандидатов» для включения в свод;
Шаг 2. Распределение выявленных «кандидатов» по структуре свода;
Шаг 3 Анализ соответствия содержания текстов «кандидатов» требованиям юридической техники, наличия противоречий при заимствовании терминов из чужой правовой среды,
Шаг 4. Содержательно-логический анализ различных вариантов текстов «кандидатов» с использованием сравнительно-правового подхода и с их одновременным сопоставлением с российским законодательством и судебной практикой по следующей схеме:
1) по сторонам договора (перестраховщик и перестрахователь),
2) по объему и характеру правил поведения;
3) по обеспеченности обязанностей санкциями
4) по связи с другими статьями договора перестрахования,
5) по положению оговорки по отношению к другим стандартным оговоркам,
6) по условиям возникновения оговорки,
7) по эффективности, т.е. по практике применения оговорки и достижения цели регулирования,
8) по цели регулирования;
Шаг. 5 Синтез на этой основе текста оговорки, предлагаемого для включения в свод.
Указанная методика может быть использована не только в отношении условий договора перестрахования, но и вообще в ситуациях, когда необходимо создать в соответствии с требованиями российского законодательства условие договора, в основе которого лежит заимствованная иностранная практика.
6. «Оговорка о следовании судьбе, решениям перестрахователя» - это инструмент имплементации в договор деловых обыкновений и обычаев о порядке взаимодействия сторон договора перестрахования при разрешении вопроса о перестраховочной выплате. Оговорка о следовании судьбе и решениям часто толкуется как условие, согласно которому перестрахователь вправе «без оглядки на перестраховщика» урегулировать убыток, а перестраховщик должен автоматически согласиться с размером выплаты и порядком урегулирования убытка. В российском деловом обороте еще не сложилась практика его применения. Более того, в российском праве существуют препятствия для формирования такой практики, поскольку объекты страхования и перестрахования различны, и здесь невозможна «единая судьба» сторон, если иное не предусмотрено договором: перестраховщик не следует автоматически судьбе перестрахователя, а принимает самостоятельное решение по выплате. Порядок принятия такого решения в российском праве урегулирован общими нормами об исполнении обязательств, специальными нормами о договоре перестрахования и договором перестрахования. Поэтому во избежание правовой неопределенности в континентальной системе права внедоговорное поле действия оговорки о следовании судьбе и решениям должно быть максимально сужено.
7. Сегодня «оговорка об уведомлении о произошедшем страховом случае» не может быть использована перестраховщиком для защиты своих интересов, в силу абстрактности ее изложения. Информация о событии должна включать в себя, по крайней мере, информацию, которая является существенной в силу закона (статья 942 ГК РФ). Неисполнение оговорки об уведомлении должно быть обеспечено санкцией, при этом стороны должны определить, имеет ли значение для них наличие причинно-следственной связи между нарушением оговорки и причиненным вредом.
8. «Оговорка о контроле по претензии» в отличие от оговорки о следовании судьбе и решениям перестраховщика напротив устанавливает право контроля перестраховщика за порядком принятия решения перестрахователем по выплате и обязательное согласования ее размера. Она противоречит действующему российскому законодательству и в российском договоре перестрахования ее использование невозможно.
9. Невозможность использования в российском договоре «оговорки о «кассовом убытке», в случае которого перестраховщик обязуется перевести денежные средства на счет перестрахователя в упрощенном порядке и в более сжатые сроки, т.е. еще до совершения перестрахователем страховой выплаты, является следствием нормативного определения страхового случая по договору перестрахования, которое не совпадает с классическим английским подходом. В целях использования оговорки о «кассовом убытке» в российском праве страховой случай по договору перестрахования необходимо определить не только как выплату перестрахователем страхового возмещения или страховой суммы по прямому договору страхования, а также как возникновение обязательства совершить такую выплату.
Теоретическая и практическая ценность результатов работы
Результаты настоящей работы могут быть использованы при подготовке свода стандартных оговорок договора перестрахования, которым воспользуются участники перестраховочного рынка при получении лицензий, заключении договоров, страховые надзорные органы при осуществлении контроля за деятельностью перестраховщиков в рамках программы «Contract certainty», суды - при разрешении споров.
Апробация результатов работы
По теме диссертации автором опубликованы 8 статей, общий объем текста - 5,47 печатного листа, из которых 2 статьи опубликованы в журналах, включенных в список ВАК РФ.
Помимо публикаций автора ключевые теоретические и практические результаты диссертации были апробированы на научно-практической конференции «XI Всероссийская конференция по перестрахованию» (Президент-отель, 29 марта 2007 г.). Выступление по теме: «Английская практика применения оговорок договора перестрахования».
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.
Настоящее исследование состоит из введения, четырех глав, включающих в себя 13 параграфов, заключения и приложения.
Во введении дана общая характеристика работы, описаны предмет и цели исследования, обоснованы ее актуальность, научная новизна и практическая ценность результатов.
В первой главе «Общие стандартные оговорки договора перестрахования: понятие и правовая природа» автор подробно останавливается на предмете исследования, даны определения понятий, используемых в работе, дан обзор практики регулирования общих стандартных оговорок в различных странах.
В параграфе §1.1 «Краткий сравнительно-правовой обзор правового регулирования перестрахования в западной Европе и США» проводится анализ регулирования договора перестрахования в Европе и США в сопоставлении с регулированием в России.
Показано, что исследование общих стандартных оговорок договора перестрахования следует начать с обзора западного опыта регулирования перестрахования по ряду серьезных причин.
Показано, что в России нет нормативных актов, регулирующих применение стандартных оговорок перестрахования, нет также и отдельного акта о перестраховании. В зарубежных странах перестрахование, а тем более оговорки договора перестрахования, не регулируются на уровне закона. Законодатели предъявляют требования к порядку получения разрешений, к формированию резервов перестраховщика, к порядку проведения аудита в перестраховочных компаниях, требования к финансовой отчетности, утверждаются профессиональные требования к директорам компаний, но условия договоров перестрахования остаются за рамками регулирования.
В связи с отсутствием регулирования зарубежные перестраховщики и перестрахователи самостоятельно и довольно длительное время пытаются
выработать общепризнанные принципы работы и стандартные оговорки перестрахования. Нам необходимо учитывать их опыт.
В параграфе § 1.2 «Понятие общей стандартной оговорки в договоре перестрахования» исследовано понятие общей стандартной оговорки договора перестрахования.
Автором показывается, что, как правило, договор перестрахования состоит из двух частей: в первой части находятся обязательные условия, присутствующие во всех договорах перестрахования, как существенные (объект перестрахования, срок защиты, перестраховочная премия, страховая сумма), так и несущественные (иные условия), а во второй части находятся все остальные (факультативные) условия договора, называемые в обороте оговорками договора перестрахования. Их набор разнообразен, но и среди них встречаются похожие условия. Эти условия принято называть общими стандартными оговорками.
В параграфе показано, что объективное научное определение стандартной оговорки договора перестрахования в настоящее время отсутствует. Показано также, что невозможно дать такое определение, опираясь на совокупность небольшого числа общих (квалифицирующих) признаков. Учитывая правовую природу стандартной оговорки, которая не является ни обычаем, ни деловым обыкновением, целесообразно определить стандартную оговорку путем прямого перечисления таких оговорок, создав список оговорок и поместив их в единый унифицированный документ. Оговорки из этого списка и следует признать стандартными.
В ходе исследования предложено: «кандидата» в стандартную оговорку определить как условие договора перестрахования, которое повсеместно используется в «факультативной» части договоров перестрахования, имеет в разных договорах перестрахования одно и то же (или очень похожее) название и похожее (но не обязательно дословно совпадающее) содержание, а также признается большинством специалистов по перестрахованию стандартной оговоркой.
В параграфе §1.3 «Правовая природа общих стандартных оговорок договора перестрахования» изучена правовая природа общей стандартной оговорки договора перестрахования в сравнении с обычаем делового оборота и деловым обыкновением.
Предлагается разработать Свод общих стандартных оговорок договора перестрахования, изучен пример создания и действия международных торговых терминов ИНКОТЕРМС.
В диссертации подчеркнуто, что обычаями делового оборота согласно ст. 5 Гражданского кодекса РФ называются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством. В России обычай делового оборота прямо указан как один из источников права (ст. 5 ГК РФ), но он уступает по силе закону, иным правовым актам и договорам. В нашей стране обычай не может противоречить закону и даже условиям договора. Кроме того, обычай делового оборота - это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика применения перестраховочных оговорок, особенно в спорных ситуациях, этому критерию не отвечает.
Показано, что проблема правовой природы стандартных оговорок была бы однозначно решена в тот момент, когда правила взаимодействия перестраховщиков
станут общеизвестными, общепризнанными, и пройдут проверку временем, чтобы стать общеобязательными. Для того, чтобы это произошло, необходимо разработать документ, в котором найдут место все общие стандартные оговорки договора перестрахования, и рекомендовать его использование на перестраховочном рынке от имени авторитетного объединения или государственного органа.
Во второй главе «Свод общих стандартных оговорок договора перестрахования» проведено исследование аргументов за и против необходимости и возможности формирования свода стандартных оговорок договора перестрахования, предложен способ систематизации стандартных оговорок (структура свода), разработана методология формирования текста оговорки для включения ее в свод.
В параграфе §2.1 «Проблемы создания свода общих стандартных оговорок договора перестрахования» рассматриваются препятствия, мешающие процессу унификации стандартных оговорок договора перестрахования, аргументы за и аргументы против создания Свода общих стандартных оговорок договора перестрахования, а также предлагается опровержение аргументам против создания Свода.
Показано, что проблемы создания свода общих стандартных оговорок договора перестрахования можно объединить в три блока:
- это во-первых, аргументы против формирования письменных источников обычаев делового оборота в перестраховании,
- во-вторых, отсутствие четкого представления о структуре свода,
- в-третьих, отсутствие четкого представления о его содержании, т.е. текста оговорок.
В ходе исследования предложены аргументы за существование Свода:
1) Оговорки договора перестрахования не являются обычаями делового оборота, но имеют тенденцию и возможность стать обычаями.
2) Путаница в содержании оговорок сводится к вопросу о том, как инкорпорируются оговорки в договор перестрахования. Проблемы инкорпорации оговорок в договор перестрахования приводят к ситуации, когда судья -единственный арбитр, решающий, включена оговорка в договор или нет.
3) Используемые на сегодняшний день оговорки договора перестрахования в России (копии зарубежных оговорок) часто не отвечают нормам закона, нам нужно разрабатывать свои особенные оговорки с учетом действующего законодательства.
4) Создание такого свода возможно и есть прецеденты удачных решений, например, Инкотермс.
Изучены также и аргументы против создания свода оговорок договора перестрахования, а именно:
1) Нет необходимости фиксации обычаев в письменной форме.
2) Систематизация оговорок, наведение порядка в употребляемых понятиях, открытость информации и прозрачное регулирование на сегодняшний день рынку перестрахования не выгодна.
3) Никто не может провести четкую разницу между модельными оговорками, стандартными и всеми остальными, похожесть модельных оговорок иллюзорна, все договоры перестрахования и оговорки различны.
4) Никто не берет на себя ответственность рекомендовать и настаивать на использовании тех или иных оговорок, т.к. каждый контракт должен быть подготовлен индивидуально, т.е. при использовании модельных оговорок страдает качество договора.
5) Использование модельных оговорок тормозит развитие перестраховочного бизнеса, мешает появлению новых идей, не нужны не только сами оговорки, но и специалисты по их разработке.
6) Использование модельных оговорок мешает конкуренции на рынке и увеличивает транзакционные издержки.
По каждому из перечисленных аргументов предлагаются возражения. В качестве итога автором приводится еще один важный аргумент за создание свода - в современных условиях развития финансового рынка особое внимание необходимо уделить принципам ясности и прозрачности взаимодействия между сторонами договора перестрахования:
Во-первых, их соблюдение позволяет учесть интересы прямых страхователей.
Во-вторых, финансовая устойчивость перестраховщика зависит от того, насколько грамотно им сформированы резервы, какие риски приняты, как сбалансированы активы и пассивы, по каким периодам оплачиваются страховые случаи, что собственно признается страховым случаем в договоре перестрахования.
В-третьих, в случае с крупными убытками многозначные термины дают возможность зарубежным и российским перестраховщикам уйти от обязанности выплатить по страховому случаю, в результате чего серия банкротств перестрахователей и прямых страхователей может нарушить финансовую систему страны. Именно для российского рынка перестрахования характерна «недостаточная капитализация страховых организаций, из-за отсутствия у абсолютного большинства из них таких финансовых ресурсов, которые позволяли бы им самостоятельно оплачивать самые крупные убытки»8. Особенно это актуально в условиях финансового кризиса: когда платить нечем, перестраховщик начинает изучать договор9.
В-четвертых, перестраховочный рынок России носит ярко выраженный характер рынка перестрахователей, когда именно перестрахователь диктует требования к качеству перестраховочных услуг и условия их приобретения. Причина этого и в том, что объем перестрахования невелик, а, главное, в наличии прямой и ничем не ограниченной конкуренции со стороны мощнейших западных перестраховочных обществ10. А качество перестраховочных услуг напрямую зависит от условий договора.
В итоге показано, что создание единого документа, содержащего унифицированные стандартные оговорки договора перестрахования позволит достичь следующих целей:
' Дедиков, С. В. «Кассовый убыток» как зеркало российского перестрахования // Финансы. -2001. 4.
' Григорьев, А. В. Тектонические сдвиги в глобальном перестраховании // http://www.msur-¡пГо.ш/сошшеп|5/554/
Дедиков, С. В. «Кассовый убыток» как зеркало российского перестрахования II Финансы. -2001.-№4.
а) ускорить общую тенденцию к унификации текстов общих стандартных оговорок и сформировать обычаи делового оборота в сфере перестрахования в России;
б) обеспечить соблюдение принципов ясности и прозрачности контракта в сфере российского перестрахования в соответствии с международными стандартами и программой "Contract certainty", что в свою очередь позволит:
в) облегчить взаимодействие и взаимопонимание участников оборота между собой и с государственными контролирующими, судебными органами путем раскрытия специфических перестраховочных терминов для широкого круга лиц, в том числе для прямых страхователей, которым небезынтересны условия договора перестрахования (защита слабой стороны);
г) разрешить сложную ситуацию, достигшей масштабов бедствия в России, связанную с копированием и использованием английских стандартных оговорок без раскрытия их содержания в российских договорах перестрахования - путем разумного применения англосаксонской доктрины в России, устранения пробелов и приведения используемых терминов в соответствие с российским законодательством;
д) обеспечить соблюдение публичного интереса России в сфере перестрахования, а именно предоставить надзорным органам возможность контролировать финансовую устойчивость перестраховщиков, принятые ими риски и порядок формирования резервов на понятных и прозрачных условиях;
е) обеспечить финансовую устойчивость рынка перестрахования в целом при крупных убытках, устранив возможность необоснованных отказов от перестраховочных выплат и банкротства перестрахователей, оставшихся без финансовой под держки;
ж) обеспечить соблюдение принципа стабильности гражданского оборота, уменьшив количество поводов для обращения в суд;
з) повысить привлекательность российских перестраховочных продуктов по сравнению с западными и обеспечить прозрачные условия для конкуренции на рынке.
В параграфе §2.2 «Систематизация оговорок (предлагаемая структура свода)» проводится анализ российских и зарубежных стандартных документов, содержащих общие стандартные оговорки договора перестрахования.
Показано, что российские своды стандартных условий договоров перестрахования слишком запутаны, в них нет возможности выбора отдельных условий (оговорок). В разных сводах размещены разные тексты оговорок, хоть и довольно похожие (что связано, прежде всего, с тем, что эти своды принимались в разное время, когда позиции по некоторым ключевым вопросам на рынке перестрахования менялись). Эти своды требуют переработки под индивидуальные потребности сторон, в настоящей же редакции их неудобно использовать в качестве источника стандартных оговорок договора перестрахования.
В ходе исследования выяснилось, что зарубежные перестраховщики не занимаются вживлением стандартных оговорок в текст договора перестрахования, а предпочитают их использовать в виде списка, следующего за «индивидуальными», не стандартными условиями договора, касающимися наименования сторон, территории, объекта перестрахования. Однако в России нельзя без дополнительного анализа скопировать такой список в свой договор перестрахования, т.к. почти все зарубежные оговорки созданы в чужой правовой среде и противоречат нашему
законодательству, либо не имеют за собой необходимого толкования. Именно это не позволяет использовать и зарубежные своды стандартных оговорок договора перестрахования в нашей стране.
Показано, что существующие сегодня на рынке перестрахования документы не отвечают требованиям, предъявляемым к обычаям делового оборота, они не общеизвестны, не всем понятны и не всеми единогласно принимаются в качестве обычаев, более того, некоторые из них не соответствуют российскому законодательству. Следовательно, нам необходимо разработать специальный свод стандартных оговорок договора перестрахования для российского рынка перестрахования.
В качестве итога проведенного сравнения стандартных документов и оговорок, содержащихся в них, предлагается двухуровневая структура Свода. При этом на первом уровне оговорки распределены по различным группам условий договора перестрахования, например: оговорки, относящиеся к предмету договора, оговорки, относящиеся к процедуре урегулирования убытков и т.д. На втором уровне оговорки распределены по типам договоров перестрахования. Другая структура уровней: на первом уровне распределение по типам договоров, а на втором — по группам условий, значительно менее удобна на практике, т.к. большинство общих стандартных оговорок не разделяются по видам договора перестрахования (т.е. встречаются во всех договорах в одинаковой форме), и вариант для какого-то вида договора перестрахования можно дать как дополнение.
В параграфе §2.3 «Методология формирования текста оговорки для включения ее в свод» описана методология формирования текста общей стандартной оговорки.
Предлагается проводить анализ стандартных оговорок перестрахования, при котором необходимо исследовать 4 блока вопросов и пройти 5 шагов:
Шаг 1. Выявление с использованием перечисленных выше общих признаков (в положении на защиту 2), различных вариантов текстов оговорок в качестве «кандидатов» для включения в свод;
Шаг 2. Распределение выявленных «кандидатов» по структуре свода;
Шаг 3 Анализ соответствия содержания текстов «кандидатов» требованиям юридической техники, наличия противоречий при заимствовании терминов из чужой правовой среды,
Шаг 4. Содержательно-логический анализ различных вариантов текстов «кандидатов» с использованием сравнительно-правового подхода и с их одновременным сопоставлением с российским законодательством и судебной практикой по следующей схеме:
1) по сторонам договора (перестраховщик и перестрахователь),
2) по объему и характеру правил поведения;
3) по обеспеченности обязанностей санкциями
4) по связи с другими статьями договора перестрахования,
5) по положению оговорки по отношению к другим стандартным оговоркам,
6) по условиям возникновения оговорки,
7) по эффективности, т.е. по практике применения оговорки и достижения цели регулирования,
8) по цели регулирования;
Шаг. 5 Синтез на этой основе текста оговорки, предлагаемого для включения в свод.
В процессе поиска подходящих вариантов стандартных оговорок договора перестрахования, прежде всего, необходимо уделять внимание тем источникам, в которых оговорки договора перестрахования имеют максимальное количество совпадений со следующими критериями: оговорка 1) более или менее постоянно присутствует в договорах перестрахования, составляет его основу, 2) в среде специалистов по перестрахованию сложилось мнение, что оговорка стандартна, 3) оговорка имеет второстепенный формальный признак - чаще всего озаглавлена в договоре, справочнике или научной работе как (стандартная) оговорка, 4) оговорка имеет характер и значение исключения из общего правила о том, что перестрахование осуществляется на тех же (оригинальных) условиях основного договора страхования.
Показано, что использование сравнительно-правового подхода (в частности, англосаксонской доктрины) при содержательном анализе оговорки и разработке новой оговорки не означает попытку интегрировать в российское право несовместимые с ним принципы. Напротив последовательная и разумная рецепция традиций, сложившихся в стране происхождения оговорок, позволит сразу отсеять противоречащие российскому законодательству правовые принципы и нормы. В диссертации показано, что сегодня же мы наблюдаем зачастую простое бездумное копирование названий оговорок в договор перестрахования без всякого анализа вопросов, связанных с их применением.
Предлагается по итогам проведенного анализа выявить проблемы и пробелы регулирования в использовании стандартной оговорки, устранить эти проблемы путем синтеза нового текста оговорки.
Третья глава «Оговорки о предмете договора и пределах ответственности перестраховщика» посвящена подробному исследованию следующих оговорок: оговорка об оригинальных условиях, оговорка о собственном удержании.
В параграфе §3.1 «Оговорка об оригинальных условиях» проводится анализ по предложенной методологии оговорки об оригинальных условиях.
В результате анализа сделаны следующие выводы:
1) И в российской правовой среде (где объект страхования и перестрахования различны), и в английской (где объект страхования и перестрахования совпадают), договор перестрахования и договор страхования не могут быть полностью идентичны, зеркальность договоров априори невозможна, хотя и традиционно декларируется.
2) Цель использования оговорки о перестраховании на оригинальных условиях заключается в том, чтобы ответственность перестраховщика была прямым следствием соблюдения условий прямого договора страхования страховщиком и страхователем. В разных странах достижение этой цели происходит по-разному:
А) Так, в Англии, где объект перестрахования и страхования считаются идентичными, использование оговорки об оригинальных условиях в договоре перестрахования означает лишь намерение сторон имплементировать некоторые условия договора страхования в договор перестрахования. Оговорка об оригинальных условиях представляет собой инструмент имплементации, однако в
связи с неопределенностью имплементируемых условий, этот инструмент теряет свою полную силу. Он дополняется сложившимися традиционными представлениями о том, что подразумевается под оригинальными условиями, и подкрепляется судебной практикой.
Б) В случае с договором перестрахования, объект которого определен по российскому законодательству как «риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования» (ст. 967 Гражданского кодекса РФ) применение оговорки о перестраховании на оригинальных условиях теряет смысл, по крайней мере, в отношении существенных условий договора страхования (ст. 942 ГК РФ), т.к. выплата страхового возмещения или страховой суммы должна полностью соответствовать условиям прямого договора страхования, быть законной и обоснованной, т.е. выплата по договору перестрахования (ключевая цель договора) уже изначально опосредована условиями прямого договора страхования, за теми исключениями, которые прописаны в договоре перестрахования. И, следовательно, при необходимости перестраховщик всегда вправе сослаться на несоблюдение перестрахователем прямого договора страхования и отказаться от перестраховочной выплаты, а перестрахователь вправе сослаться на договор страхования и при необходимости принудить перестраховщика платить по договору перестрахования с учетом этой отсылки.
3) Тем не менее, с учетом сложившихся традиций использовать оговорку о перестраховании на оригинальных условиях и в российских договорах, а также с учетом многообразия условий прямого договора страхования (существенных, случайных или вспомогательных, автономных) предлагается следующее: поскольку возможность имплементации происходит путем отсылки к условиям прямого договора перестрахования, список этих условий должен быть строго согласован между перестраховщиком и перестрахователем путем описания качественной характеристики этих условий с учетом сложившейся судебной практики и тенденций обычного понимания оговорки, исходя из собственной практики бизнеса, либо путем отсылки к конкретным статьям прямого договора.
В параграфе §3.2 «Оговорка о собственном удержании» изучена оговорка, которая в договорах перестрахования часто встречается в следующем варианте: «Собственное удержание - сумма, в пределах которой Перестрахователь или Перестраховщик оставляет на своей ответственности определенную долю обязательств по договорам страхования и факультативного перестрахования (ретроцессии)». Использование данной оговорки обусловлено желанием перестраховщика закрепить в договоре перестрахования страховой интерес перестрахователя.
Показано, что определение оговорки о собственном удержании имеет очень большое значение для дальнейших расчетов нетто-убытка, кассового убытка, и в конечном итоге для установления суммы страховой выплаты перестраховщика.
Путаница в определениях собственного удержания обусловлена различным пониманием объекта перестрахования в российском и английском праве. С точки зрения российского законодательства (пп. 3 п.1. ст. 942 ГК РФ) строгое определение размера собственного удержания перестрахователя является существенным условием договора перестрахования, т.к. существенным условием договора страхования (перестрахования) является страховая сумма. Собственное удержание
перестрахователя может быть и нулевым (фронтирование риска), но это также должно быть четко обозначено в договоре перестрахования.
Предлагается: во избежание споров по поводу оговорки о собственном удержании необходимо соблюдать следующие правила составления оговорки:
1) Определить, какие обязательства, по каким объектам страхования (группе объектов), и в каком размере удерживает перестрахователь;
2) В зависимости от системы права, которой подчиняется заключаемый договор, использовать терминологию, устоявшуюся в этой системе, либо определять термины договора в его содержании;
3) Определить процедуру согласования изменения размера собственного удержания;
4) Определить ответственность за нарушение оговорки внутри оговорки или в положениях договора об ответственности;
5) Если перестрахователь ничего не оставляет на собственном удержании, это должно быть понятно из текста договора (фронтирование риска).
В четвертой главе «Оговорки об общих правах и обязанностях сторон и оговорки об урегулировании убытка» исследованы оговорка о следовании судьбе и решениям перестрахователя, оговорка об уведомлении по претензии, оговорка об информировании/сотрудничестве/контроле при урегулировании убытка («клэймсовские» оговорки), оговорка о праве проверки, оговорка о «кассовом убытке».
В параграфе §4.1 «Оговорка о следовании судьбе, решениям перестрахователя» показано, что Оговорка о следовании судьбе, решениям перестрахователя (follow the fortune, follow the settlements) - одна из самых сложных оговорок договора перестрахования.
Оговорка о следовании судьбе, решениям перестрахователя в российском договоре перестрахования имеет ограниченное действие - с ее помощью условия договора могут лишь дополняться деловьгми обыкновениями, сложившимися в определенной правовой среде. Она является скорее данью зарубежным традициям нежели реальным правовым инструментом, и не должна противоречить нормам закона и другим условиям договора. Поскольку согласно англосаксонской доктрине объект страхования и перестрахования совпадают, то презюмируется, что перестраховщик вправе повторно проводить расследование страхового случая, контролировать перестрахователя и принимать в рассмотрении претензии и оценке рисков равное с перестрахователем участие. Именно поэтому там введен ограничитель - оговорка о следовании судьбе и решениям перестрахователя. В российском праве объекты страхования и перестрахования различны, и здесь не возможна «единая судьба» сторон, если иное не предусмотрено договором. В российском праве функции оговорки о следовании судьбе и решениям перестрахователя несут (помимо общих гражданских норм об исполнении обязательств) несколько специальных правовых норм о договоре перестрахования и конкретные условия договора.
Предлагается признать и закрепить, что оговорка о следовании судьбе и решениям распространяется только на один риск - риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования, никакие иные предпринимательские риски перестрахователя не являются ее объектом.
Предлагается закрепить, что оговорка о следовании судьбе, решениям не должна допускать возможности одностороннего изменения договора перестрахования.
Предлагается закрепить, что оговорка о следовании судьбе должна быть ограничена рамками закона, следование судьбе возможно только на законных основаниях: страховая выплата не должна быть мошеннической, совершенной в сговоре со страхователем, иметь иной недобросовестный характер, она не должна быть совершена из любезности (дарение).
Предлагается закрепить, что принцип следования судьбе не может противоречить согласованным между сторонами условиям договора.
Во избежание правовой неопределенности в конструкцию оговорки предлагается внести максимальное количество правил, которые находятся за рамками договорного регулирования — например, правила о следовании судьбе по судебным решениям.
В параграфе §4.2 «Оговорка об уведомлении по претензии» изучена оговорка об уведомлении.
Показано, что своевременная информация о случившемся страховом событии позволяет перестраховщику вовремя зарезервировать необходимую денежную сумму для выплаты, провести сверку поступивших от перестрахователя премий, определить для себя степень участия в расследовании страхового события и договориться об этом с перестрахователем.
Показано, что в существующих и используемых на рынке вариантах оговорок остается ряд открытых вопросов:
1. что является существенной информацией о претензии и страховом событии?
2. каковы последствия ошибок в определении предполагаемого размера убытка, в определении значимости самого события?
3. как толковать слова «немедленное», «безотлагательное» уведомление и следует ли их использовать вместо конкретных сроков?
4. каковы последствия несоблюдения сроков уведомления?
5. какова форма уведомления, какие последствия должны наступить при несоблюдении формы?
Показано, что ответы на эти вопросы должны быть заложены в конструкции самой оговорки.
В оговорке об уведомлении должны быть прописаны существенные факты, о которых необходимо сообщить перестраховщику, точные сроки уведомления, форма уведомления, порядок подтверждения перестраховщиком его получения,
Перестраховщик должен получать уведомления обо всех реально поступивших от прямого страхователя претензиях, а также оценку ущерба, данную самим перестрахователем,
Перестрахователь должен в силу своего профессионального подхода и опыта в работе оценить ущерб самостоятельно и также передать предполагаемую оценку перестраховщику, однако ответственность за неисполнение этого условия возможна только в случае грубого и явного нарушения принципа добросовестности,
В тексте оговорки рекомендуется прописывать условия, при которых перестраховщик вправе отказать в выплате перестрахователю, т.е. стороны должны
согласовать необходимость наличия или отсутствия причинно-следственной связи между нарушением оговорки и причиненным вредом.
В параграфе §4.3 «Оговорка об информировании/сотрудничсстве/контроле при урегулировании убытка («клэймсовские» оговорки)» показано, что названные оговорки различаются по степени участия перестраховщика в урегулировании страховых событий: 1) - это обязанность перестрахователя информировать о реализовавшемся убытке, 2) - обязанность перестрахователя не только информировать, но дать возможность перестраховщику участвовать в расследовании произошедшего, 3) - учесть мнение перестраховщика при признании или непризнании случая страховым.
В ходе исследования сделаны следующие выводы:
1. оговорка об информировании, оговорка о сотрудничестве и оговорка о контроле при урегулировании убытка играют позитивную роль в договоре перестрахования, устанавливая право перестраховщика на раскрытие информации и обеспечивая профессиональное участие перестраховщика в качестве советчика при рассмотрении страховых претензий,
2. поскольку оговорки устанавливают право перестраховщика на информацию, то они должны соответствовать положениям законодательства и договора перестрахования о конфиденциальной информации, учитывать интересы третьего лица — страхователя,
3. взаимное и добровольное исполнение оговорок об информировании и о сотрудничестве приводит к позитивному результату: а) перестрахователь получает профессиональную поддержку при урегулировании страхового случая, б) перестраховщик имеет возможность оценить добросовестность перестрахователя и подготовиться к выплате.
4. оговорка о контроле противоречит фундаментальным принципам гражданского права России, и в российском договоре перестрахования ее использование невозможно,
5. в отсутствие процедурной конкретики исполнения названных оговорок невозможно говорить об ответственности за их нарушение. На сегодняшний день эти оговорки представляют собой нормы-принципы, а не нормы, позволяющие строго регламентировать отношения сторон договора: оговорки необходимо дополнить, прописать механизм их исполнения.
В параграфе §4.4 «Оговорка о праве проверки» исследована оговорка, которая в договорах перестрахования повсеместно встречается в следующей формулировке: «Перестраховщик имеет право на проверку всех документов передающей компании, относящихся к предмету перестраховочного договора».
В ходе исследования показано, что:
1) оговорка о праве проверки, как и большинство других стандартных оговорок перестрахования, имеет абстрактное изложение, и, следовательно, механизм ее исполнения сторонам не ясен,
2) конкретизировать стандартную оговорку перестрахования о праве проверки в России, необходимо, так как мы практически не имеем никаких деловых обыкновений или традиций, обеспечивающих ее содержание,
3) предмет проверки следует оставлять открытым, хотя и перечислив основные документы, входящие в его содержание,
4) право проверки должно быть ограничено, если между сторонами договора перестрахование готовится или уже возник судебный спор,
5) право проверки не распространяется на документы, относящиеся к государственной, военной, банковской тайне, коммерческой тайне третьих лиц,
6) право проверки не распространяется на конфиденциальные документы самого перестрахователя или его представителей (юристов), если это особо оговорено соглашением перестраховщика и перестрахователя,
7) по общему правилу, перестраховщик не вправе задерживать страховую выплату в связи с изъявлением намерения провести предварительно проверку, а должен произвести ее своевременно или зарезервировать деньги на специальном счете, а затем проводить проверку, за исключением следующих случаев: если он сможет доказать, что 1) перестрахователь не исполнял ранее обязательств, связанных с правом перестраховщика на проверку, 2) от перестрахователя не поступают периодические отчеты, позволяющие в повседневном режиме проводить проверку его добросовестности, 3) перестраховщик подал запрос на проверку в соответствии с оговоркой о праве проверки, т.е. своевременно, и в свою очередь не нарушал иных положений оговорки о праве проверки, 4) запрошенные для проверки материалы относятся непосредственно к предполагаемой выплате, предполагаемые результаты проверки напрямую влияют на обязанность перестраховщика совершить выплату.
В параграфе §4.5 «Оговорка о «кассовом убытке» изучены вопросы, относящиеся к объекту договора перестрахования и к условиям взаимодействия перестраховщика и перестрахователя в случае кассового убытка. Рассмотрены следующие вопросы: 1. возможно ли вообще использование оговорки о «кассовом убытке» в российском перестраховании, учитывая определение законодательства о том, что является страховым случаем по договору перестрахования, и кто является ответственным перед страхователем по основному договору страхования?; 2. подчинение специальному порядку оплаты, описанному в оговорке о «кассовом убытке» - это право или обязанность перестрахователя?
Показано, что проблема использования оговорки о «кассовом убытке» сводится к определению страхового случая в российском договоре перестрахования, которое не совпадает с классическим английским подходом.
В ходе исследования сделаны следующие выводы и предложения:
1. Оговорка о «кассовом убытке» в российском договоре перестрахования требует дополнительного определения страхового случая по договору перестрахования: страховой случай по договору перестрахования необходимо определить не только как выплату перестрахователем страхового возмещения или страховой суммы по прямому договору страхования, а также как возникновение обязательства совершить такую выплату.
2. Оговорка о «кассовом убытке» предоставляет перестрахователю не только право получить перестраховочную выплату в более сжатые сроки и в более простом порядке, но и накладывает на него определенные обязательства.
В заключении подведен итог работы в целом, и он сопоставлен с целями работы. Показано, что основные задачи работы решены и цель достигнута. В Приложении приведены разработанные тексты оговорок. Законодательство приведено в работе по состоянию на 1 января 2009 года.
РАБОТЫ, ОПУБЛИКОВАННЫЕ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ
Основные научные положения диссертационного исследования опубликованы в следующих работах автора:
1. Ждан-Пушкина, Д. А. Правовая природа договора перестрахования // «Страховое право». - 2005. - № 3. - С. 58-74. (1,7 п.л.)
2. Ждан-Пушкина, Д. А. Правовая природа типовых оговорок перестрахования и основные проблемы, связанные с их применением // «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2005. - №4. - С.104-112. (0,65 п.л.)
3. Ждан-Пушкина, Д. А. Объект страхования: некоторые правовые проблемы // «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2006. - № 4. - С. 41-53. (0,55 п.л.)
4. Ждан-Пушкина, Д. А. Перестрахование по-английски: общие стандартные оговорки и последствия их включения в договор // «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2007. - №3. - С. 80-87. (0,48 п.л.)
5. Ждан-Пушкина, Д. А. Проблемы противоречия условий договоров перестрахования // «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2008. - №3. -С. 124-128. (0,35 п.л.)
6. Ждан-Пушкина, Д. А. Оговорка договора перестрахования об оригинальных условиях: теория и судебная практика // «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2009. - №2. - С. 85-94 (0,65 п.л.)
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук:
7. Ждан-Пушкина, Д. А. К вопросу о систематизации оговорок договора перестрахования//«Страховоедело».- 2008. -№7-С. 49-59. (1 п.л.)
8. Ждан-Пушкина, Д. А. Стандартные оговорки договора перестрахования // «Хозяйство и право». - 2009. - № 6 № - С.9-15. (0,5 п.л.)
Подписано в печать 05.07.2010 г. Тираж 100 экз. Заказ № 1747 Отпечатано в типографии «АллА Принт» Тел. (495) 621-86-07, факс (495) 621-70-09 www.allaprint.ru
