АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Обычное право в российской правовой жизни»
МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ МОСКОВСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
На правах рукописи
Исх. № 43/1/2136 от 20.09.05
Коновалова Алевтина Сергеевна
ОБЫЧНОЕ ПРАВО В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ ЖИЗНИ
Специальность 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва - 2005
Работа выполнена на кафедре теории государства и права Московского университета МВД России.
Научный руководитель: - доктор юридических наук, профессор
Малахов Валерий Петрович
Официальные оппоненты: - доктор юридических наук, доцент
Корнев Аркадий Владимирович
- кандидат юридических наук, доцент Яцкова Анна Павловна
Ведущая организация: Российский государственный университет
нефти и газа им. И.М. Губкина
Защита диссертации состоится 17 ноября 2005 г. в 12.00 часов на заседании Диссертационного совета Д 203.019.01 при Московском университете МВД России по адресу: 117437, Москва, ул. Академика Волгина, 12.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.
Автореферат разослан 20 сентября 2005 г.
4.
Ученый секретарь 1 —"""
диссертационного совета _ / И.В. Голованев
Z± JJ^^VX
15ai° 3
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. Определение темы диссертационного исследования обусловлено наличием ряда факторов, характеризующих современное состояние российской государственности, и необходимостью их теоретико-правового осмысления. Интенсивно возрождаемая в России теория обычного права призвана сыграть важную роль в развитии современной концепции реформирования права и в совершенствовании российской правовой жизни. Значимость разработки проблемы обычного права становится особенно ясной в условиях общей либерализации и демократизации жизни российского общества. Направленность России на формирование современной правовой системы актуализирует необходимость изучения тех механизмов и условий в общей системе правового регулирования, которые давно сложились и продолжают существовать в России. Понимание закономерностей и правовых ориентиров российской действительности - путь формирования гражданского сознания, действенного мировоззрения.
Право, возникая как регулятор постоянно складывающихся в обществе отношений, объективно получает закрепление в форме установлений, которые, будучи зафиксированы не только в письменных источниках, но и в передающихся от поколения к поколению преданиях и стереотипов поведения, становятся обязательными для исполнения всеми членами человеческого общежития. Большую роль в правовой жизни общества играют национальный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения, этническое самосознание. Обычно-правовые системы различных народов, в том числе и русского, являются результатом всего позитивного опыта правовой жизни, без чего невозможно стабильное существование государства.
С достаточной уверенностью можно утверждать, что содержание и формы правовой жизни современного общества гораздо богаче той картины, которая устоялась в отечественной юридической науке. Это касается и
понимания природы и действительной роли о£ ычыш права
БИБЛИОТЕКА |
¿Г5ЯЗ®]
все больше и больше подчеркивается роль обычного права, правового плюрализма, способствующих развитию нормальной правовой жизни. Обычное право воспринимается сегодня не как атавизм из прошлого, а как неотъемлемый компонент естественного правового развития общества, народа. Но в некоторых аспектах требуется новое отношение к обычному праву. Эта необходимость определяется обнаружением в современной жизни типов деятельности, источники происхождения которых связаны с повседневным опытом, общественным признанием, нравственными и политическими оценками, а также с рядом других факторов, не охватываемых правом в его юридической форме. Да и юридическое право стало более «чувствительным» к образу жизни российского общества.
Обычное право функционирует наряду и вместе с официальным правом; оно занимает особое место в системе правовых отношений. Подлинно демократическое государство, сосуществуя с институтами гражданского общества, не обладает монополией на право. В обществе всегда имеют место ситуации, когда юридическое право вступает в противоречие с местной традицией, то есть с действием обычного права.
Эффективное эволюционирование российской правовой жизни должно происходить за счет реального отражения обычного права в законодательстве и правоприменении. В свою очередь, сущность обычного права определяется характером личностных отношений в конкретной социальной системе. Наиболее распространенные и устоявшиеся «теоретические предрассудки» в отношении феномена правовой жизни и обычного права связаны, на наш взгляд, с абсолютизацией сознательного тотального контроля жизни социума, единства правовых культур различных его слоев, а также с недооценкой значимости института прав человека в жизни государства и общества.
Обычное право как феномен российской правовой жизни, как отражение менталитета россиян, не было до сих пор предметом обстоятельного теоретического исследования. В частности, обычное право нуждается в изу-
чении, прежде всего, как феномена российской культуры.
Все эти обстоятельства актуализируют исследования обычного права в России как в общее гве демократическом, многонациональном, многоконфессиональном, обладающей богатейшими историческими традициями.
Основной целью диссертационного исследования является выявление роли обычного права в современной российской правовой жизни, средств повышения его действенности и упрочения органичной связанности с официальным, юридически оформленным правом. Для достижения данной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:
- изучить закономерности становления, воспроизводства и развития обычного права;
- исследовать структуру и структурообразующие факторы обычного права;
- описать особенности механизма действия обычного права;
- изучить особенности обычного права не только как социального, но и как культурного феномена;
- выявить специфические черты обычного права, существующего в России;
- в общих чертах определить характерные черты обычного права, существующего в рамках западноевропейской правовой культуры;
- определить место обычного права в системе форм и видов права, образующих российскую правовую систему.
Объектом исследования является обычное право в его сущности и системно-функциональных характеристиках, как составная часть правовой подсистемы общества. В качестве предмета исследования выступают особенности содержания российского обычного права и комплекс факторов, определяющих его роль в современной российской правовой жизни.
Степень научной разработанности проблемы. В настоящее время понятие обычного права довольно прочно вошло в систему понятий правовой теории, хотя нередко употребляется в разных значениях. Однако теоре-
тическое изучение процессов, связанных с развитием обычного права в российской правовой жизни, представляется недостаточно развитым ни по используемой методологии, ни по своим результатам. Несправедливое игнорирование обычного права юридической наукой на протяжении длительного периода привело к тому, что большинство работ, посвященных этой проблеме, носят преимущественно описательный характер. Обычное право представляло интерес преимущественно для историков и этнографов, перед которыми, как известно, стоят свои цели и задачи.
Тем не менее, проведенные как в дореволюционной, так и в послереволюционной России исследования создали достаточную эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении обычного права, его значении в формировании правовой культуры и российской государственности. Наиболее значительны в этом плане труды Г.Д. Гурвича, М.М. Ковалевского, Е.И. Кельмана, Ф.И. Леонтовича, С.А. Муромцева, А.Г. Мартенсона, И.Г. Оршанского, Л.И. Петражицкого, E.H. Трубецкого, C.B. Чичерина, Е.И. Якушкина и др.
В современный период исследование отдельных аспектов данной проблемы встречается в работах А.И. Алимжана, А.З. Бейтуганова, В.В. Бочарова, Д.Ж. Валеева, Ф.Г. Камкия, А.И. Ковлера, В.А. Кряжкова, В.П. Малахова, A.B. Малько, Н.И. Новиковой, Ф.Т. Селюкова, Ю.И. Семенова, А.Я. Супотаева, Д.Ю. Шапсугова, и др.
Анализ современных работ по обычному праву показывает, что, с одной стороны, оно изучается главным образом как традиционное право малых народов, и это - заметное сужение вопроса. С другой стороны, сведение проблемы обычного права к признанию его источником права в широком смысле слова, социальным явлением, формирующим правосознание, также не позволяет выработать адекватное представление о данном феномене. Поэтому в целом проблема представляется недостаточно изученной, особенно если ее рассматривать в контексте современной правовой жизни России, свойств российского менталитета.
Методология и теоретическая база диссертационного исследования. При проведении исследования применялись классические общенаучные методы, в том числе, приводились в действие элементы диалектического метода познания действительности. Всемерно применялся системный подход, который позволил автору выявить положение обычного права в системе форм российской правовой жизни, проанализировать их взаимосвязь; он также позволил также сделать теоретические обобщения различных подходов к пониманию сущности обычного права. В ходе работы использовались также меходы компаративистского, общесоциологического, историко-культурологического анализа.
Относительно самостоятельной, но вовсе не первостепенной задачей было использование сравнительно новых для юридической теории методологических ресурсов, заложенных в герменевтическом (методы «понимающей» социологии) и феноменологическом анализе, в методологии философско-правового и философского исторического познания.
Теоретическую базу исследования составляют труды ученых-юристов в области общей теории права, ученых, специализирующихся в разных отраслях права, криминологии; использовались работы из области юридической антропологии, этнографии, социологии, психологии. В ходе диссертационного исследования проведен анализ значительной части нормативной базы Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации, международно-правовых документов, исторических памятников права.
Научная новизна исследования определена не столько выбором темы - научный аппарат по ней довольно обширен, - сколько выработанным подходом к ее раскрытию и к селекции существенного содержания. Обычное право традиционно является предметом наук описательного плана - этнологии, анфополтии, исюрии, культурологи и т.п. В результате накоплен солидный материал, в том числе, и об обычном праве в жизни России. Поэтому прежде всего в диссертации поставлены и исследовались задачи методологи-
ческого плана, позволяющие выявить природу, историческую сущность обычного права, универсальные механизмы его действия.
Кроме того, использовались возможности отражения обычного права как феномена массовой правовой культуры не только в историко-правовом и фактологическом аспекте, но и с точки зрения описания и теоретического осмысления современного состояния обычного права и значимости его для общественной и индивидуальной правовой жизни сегодняшнего российского общества. Обычное право рассматривается как неотъемлемая часть и имманентная форма правовой жизни любого общества, в том числе и российского.
Выявлен и раскрыт ряд специфических черт и свойств обычного права в России. Сущность и природа обычного права раскрывается не только как совокупность правовых обычаев или особая система права ряда народов, населяющих Россию (в основном малых, так называемых коренных народов), но прежде всего как социально-духовный феномен особого свойства, связывающий воедино все основные социальные регуляторы общественной жизни.
В работе уточнено понятие обычного права, что нашло свое выражение в его авторском определении. Обычное право - такая форма правовой жизни общества, основанная на нормативно-ценностной системе регуляции поведения людей, действенность которой определена многократностью и стабильностью стихийно складывающихся моделей поведения, которая опирается на убежденность в справедливости и оптимальности (в силу очевидной практической пользы) предписываемого поведения; оно является доминирующим фактором, определяющим характер и эффективность неофициального правопорядка. Кроме того, при уточнении данного понятия главный интерес связывается с указанием влияния обычного права на российскую правовую жизнь. При этом признается необходимым исходить не только из собственно юридического толкования обычного права, но и учитывать разработки других наук, также занимающихся обычным правом: антропологии, этнологии, философии права, социологии права.
Понятие и сущность обычного права как формы правовой жизни российского общества рассматривается не столько исходя из целей правовой политики государства, сколько из ценностной системы и функций права вообще.
Новизну представляет концептуальная идея, положенная в основу диссертационного исследования. Эта идея выражена в требовании рассматривать понятие обычного права в единстве трех его смысловых контекстов: как совокупности правовых обычаев, функционирующих в рамках позитивного права, как устоявшегося неофициального права локальных общностей (в частности, малых народов) и как обыкновенного права, спонтанного массового воспроизводства правоотношений в их широком понимании. В своей совокупности они выступают важнейшим компоненюм массовой (обыденной) российской правовой жизни.
Наконец, применение сравнительно-правового метода позволило при сопоставлении факторов, определяющих роль и особенности обычного права в российской правовой жизни, выделить объективные признаки и критерии ряда институтов государства, общества, соответствующие правовой действительности с точки зрения.
В ходе исследования были выявлены закономерности, оценка их существа и роли которых в развитии обычного права в России легли в основу положений, выносимых на защиту:
1. Если для понимания сущности и назначения юридического права культурный аспект не является первостепенным, а определяет его фоновые характеристики (т.е. характеристики, неспецифические для данной формы права), то рассмотрение обычного права в контексте общественной культуры является определяющим и для выражения его сущности, и для анализа его содержания.
2. Качественные особенности обычного права различных стран и правовых культур гораздо менее существенны, чем то, что эти историко-культурные виды объединяет. С точки зрения методологии, это означает, что
исследование конкретности обычного права (например, в рамках российской или западной культуры) в полной мере может опираться на общетеоретические представления о природе обычного права.
3. Обычно-правовые системы различных народов являются результатом всего позитивного опыта правовой жизни, Они не складываются целенаправленно, под влиянием государственной политики и идеологии.
4. Обычное право может выступать как форма реализованного позитивного права. В тех обществах, где это происходит, правовая жизнь становится относительно сбалансированной и органичной для повседневной социальной практики. Противопоставленность обычного права праву юридическому препятствует становлению оптимальной правовой системы общества.
5. Логика развития обычного права такова: правовые обычаи способствуют появлению правовых и нравственных институтов, а за этим следует, как правило, поглощение этих обычаев позитивным правом и нравственностью.
6. В условиях российской правовой жизни обычное право не носит системного характера по отношению к нравственности и государством установленному праву. Вследствие этого для самых разных социальных групп российского общества традиционно считается «справедливым» функционирование обычного права (как права неофициального) в противопоставлении установленным законам, что, однако, повсеместно сочетается с законопос-лушанием, преклонением перед силой закона.
7. Огличительной чертой российской правовой жизни является то, что позитивное право самостоятельно не способно справиться с задачами должного обеспечения правового регулирования и достижения правопорядка без использования возможностей обычного права или отдельных его элементов.
8. Обеспечение эффективного эволюционирования российской правовой жизни определяется авторитетом российских государственных правовых институтов, за счет реального отражения обычного права в законодательстве и правоприменении, а также определяющим характером личностных от-
ношений в конкретной социальной системе.
9. Концепция правового государства, применительно к российской правовой жизни, должна базироваться не только на принципе верховенства закона и общепризнанных норм международного права, но и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву.
10. Определяющим фактором обеспечения качества российской правовой жизни, влияющим в первую очередь на состояние обычного права, является приведение обычных моделей правового поведения членов общества в соответствие с отношениями, урегулированными иными социальными нормами, прежде всего нормами позитивного права.
Теоретическая значимость диссертационного исследования, состоит в том, что постановка многих вопросов, выводы и обобщения, полученные в ходе анализа теоретико-правовых основ сущности, характеристик, факторов, определяющих роль и особенности обычного права в российской правовой жизни, позволяют проводить дальнейшее исследование вопросов, связанных со свойствами обычного права. Обоснованность исходных теоретических предположений, вынесенных на защиту, позволяет им выступать методологической основой дальнейшего изучения проблемы обычного права. Но они также могут быть исиользованы и при организации научных исследований широкого круга вопросов теории права.
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем научные положения могут найти применение в совершенствовании государственной правовой политики, в создании более тесных и разнообразных взаимосвязей между органами государственной власти и институтами гражданского общества, в сохранении и поддержке со стороны государства уникальных положительных качеств русской правой культуры. Ряд разделов работы может быть использован в преподавании курсов «Теория государства и права», «История политических и правовых учений», «История государства и права России», «Конституционное
право», а также специальных курсов, посвященных проблемам современной правовой жизни общества.
Объем и структура исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяются ее цели и задачи, объект и предмет исследования, излагаются его методологические основы, обозначается научная новизна, формулируются основные положения и выводы, выносимые на защиту, устанавливается теоретическая и практическая значимость исследования.
Первая глава - «Поиятие обычного права» - включает три параграфа.
В первом параграфе - «Сущность обычного права и различные подходы к его пониманию» - определены и исследованы основные подходы к пониманию природы и содержания обычного права безотносительно к его историко-культурной составляющей. Все основные доктрины, касающееся данного института, были объединены в четыре группы: «автономная» концепция, естественно-правовая концепция, позитивистская концепция и социологическая (паритетная) концепция обычного права.
В рамках автономной концепции обычное право рассматривается как самодостаточное правовое явление. Его возникновение и приоритет над другими формами права особенно выделяли представители исторической школы права. Внешней формой выражения обычного права в соответствии с данной концепцией является правовой обычай. Источником возникновения и основанием обязательности соблюдения таких норм считается существующее в народе изначально данное народное правовое убеждение. То есть, обычное право возникает, существует и развивается в процессе со-
циальной эволюции, и к тому же очень постепенно. Причем, если народ не убежден в обязательности данных норм и не соблюдает их, то они теряют характер норм обычного права.
Для естественно-правовой концепции обычного права характерна выработка критериев, определяющих справедливый и несправедливый характер существующих норм и правил поведения. Обычное право с позиции мыслителей данного направления соответствует требованиям естественного права, более того - только обычное право, в отличие от государственных законов, может постоянно развиваться и с течением времени может быть признано справедливым. Обычному праву приписывается проявление высшей необходимости во всех сферах человеческой жизни, в качестве которой и выступает справедливость. Справедливость целепола-гаема, явлена чувственному опыту людей, связана с предшествующим правовым образом жизни, воплощена в реализацию обычных норм. Таким образом, обычное право, как и вообще естественное право, вечно и универсально.
Позитивистская концепция обычного права полностью базируется на признании в качестве права правовых юридических обычаев. Позитивный правовой обычай полностью зависит от признания его государством. На наш взгляд, сама идея признания обычая в целях придания ему легитимности, по сути, означает проявление его позитивности. Факт действия обычного права наряду с официально признанным правом в классовом обществе признавался и признается целым рядом отечественных правоведов прошлого и настоящего.
Социологическая концепция обычного права предполагает разделение общественного (социального) права и права государственного, выступающих как противоположные друг другу. Основополагающей целью каждого из указанных видов права является правопорядок, а обычное право рассматривается при этом как важнейший источник общественного права, и его особенностью является то, что оно с течением времени становится наиболее эф-
фективным средством регулирования общественных отношений: ведь его исполнение обеспечивается силой привычки и признанием социальными общностями различного плана.
Среди предложенных подходов к рассмотрению природы и сущности обычного права социологическая концепция обычного права представляется наиболее верной, прежде всего, в силу способности синтезировать в себе узловые характеристики и критерии, выделяемые в рамках других концепций, в частности, автономный характер обычного права (но не в отношении народа, как считают представители исторической школы, а в отношении личности); справедливый, волевой и рациональный его характер (что характерно для теорий в рамках естественно-правовой концепции) и т.д.
Исходя из посылок, согласно которой возможно с помощью известных формально-логических средств выработать определение, способное синтезировать разнохарактерные сущностные свойства предмета, диссертант предлагает в качестве рабочего такое понятие обычного права: обычное право - форма правовой жизни общества, основанная на нормативной системе социальной регуляции поведения личности, признаваемая другими субъектами правоотношений (в том числе, и государством), в силу стабильности и значимости множественных моделей социально значимого поведения, а также универсальности и оптимальности моделей поведения фактически и однообразно соблюдаемых личностью как целесообразные, полезные, общепонятные и справедливые для формирования общего правопорядка.
Во втором параграфе - «Системно-функциональные характеристики обычного права» - исследуются, прежде всего, такие узловые элементы, определяющие структуру обычного права и ему задающие функциональные особенности, как нормы, субъекты и особенности механизма действия норм обычного права в условиях российской правовой жизни.
Особенностью развития и действия обычно-правовых структур в государстве является то, что они содержательно конкретизируются особенностя-
ми, возникающими на бытовой, региональной, ведомственной, родственной, приятельской и других подобных им основах. Сами эти структуры и их составные части носят по преимуществу латентный характер и требуют длительного и весьма напряженного исследования для полного выявления, оценки и систематизации. Нормы обычного права и в современных динамических обществах, а не только в традиционных обществах, все еще довольно устойчивы и играют значительную роль в регулировании отношений между людьми. Именно в силу этого России еще предстоит пройти сложный и длительный процесс формирования правовой системы социального государства, в которой нормы обычного права будут органично сплетены с нормами права позитивного.
В диссертации выделенные три основных компонента структуры обычного права конкретизируются в применении к правовой жизни России как в ее истории, так и в современном состоянии.
Для того чтобы тот или иной социальный субъект в обществе мог быть субъектом обычного права за ним должна быть признана возможность обладать определенными правами и обязанностями. Ясно, что их совокупность в контексте обычного права явственно отличима от аналогичной совокупности, функционирующей в рамках установленного, официального, формального, позитивного права и по содержанию, и по нормативному обеспечению. В связи с этим проводится различение права человека в широком смысле и совокупности предоставляемых (и государством защищаемых) прав человека.
Обычное право России носит коллективный характер. В первую очередь, коллективный характер обычного права проявляется в том, что основным его субъектами выступают те или иные социальные группы, обладающие соответствующим - неофициальным, но общепризнанным (в Рамках общности, конечно) правовым статусом.
Другой особенностью обычного права является то, что оно функционирует наряду и вместе с правом государственным. Формирование и становление норм обычного права в России представляет собой длительный и слож-
ный процесс. Субъекты социальных отношений определяют их количественные и качественные характеристики на основе фиксации оптимальных и передающихся из поколения в поколение моделей поведения, отвечающих преимущественно интересам в той или иной степени локализованных сообществ.
Формирование норм обычного права происходит «не сверху», а именно «снизу», объективно, выражая волю, воззрения и потребности членов общества, что и обеспечивает устойчивость и эффективность этих норм. Данные нормы являются продуктом непосредственного творчества социальных субъектов, которые и являются их носителями и исполнителями.
Говоря о механизме действия норм обычного права, необходимо, на наш взгляд, отметить специфику правовой саморегуляции автономных сообществ, не только допускающей, но и предполагающей широкие полномочия субъектов этих отношений. В частности, основным принципом использования правовых средств, составляющих механизм действия обычного права, выступает принцип инициативной самозащиты субъектов права. Поэтому признание в рамках российской правовой системы наряду с позитивным правом обязательной поддержки и обеспечения действия обычного права не только значительно обогащает и стабилизирует единую современную государственную правовую систему, но и способно значительно поднять авторитет законодательства в сознании народа, так как само государство, тем самым, будет считаться с «правом народным», и эта обращенность к народному» праву составит одну из установок массового правосознания.
Обычное право в российской правовой жизни выполняет регулятивную функцию, но исключительно в форме динамической подфункции. Регулятивная статическая функция не соответствует природе обычного права. Также для обычного права не характерна в полном объеме охранительная функция. Гораздо более существенна ограничительная функция, так как область санкционирования правовых норм в современном обществе, в том числе и в России, является прерогативой государства.
В силу неразрывности обычного права с правовой жизнью общества, для него характерны все основные социальные функции права (политическая, экономическая, воспитательная, экологическая, информационная). Кроме того, обычное право России выполняет консолидирующую функцию в поддержании правопорядка в конкретной общности. Компенсаторная (восполняющая) функция обычного права отличается от общеправовой компенсационной (восстанавливающей) функции, так как первая имеет целью восполнение пробелов правовой регламентации общественных отношений различных типов, а вторая - восстановление социальной справедливости.
Основную задачу третьего параграфа - «Источники и формы обычного права» - составляет определение и исследование круга источников обычного права не столько в узком, юридическом смысле, как источников формальных, сколько в широком, социальном смысле, как источников материального плана.
Обычай, конечно, рассматривается в качестве основного источника обычного права. Но последнее не сводится к совокупности обычаев, поскольку кроме обычаев существуют другие источники обычного права. Кроме того, представляется не совсем точным определять право через его источники.
Исторически обычному праву предшествовала практическая деятельность людей, имеющая, с одной стороны, массово-рутинный характер, а с другой стороны, очевидный целесообразный характер. Эта закономерность обычного права питается, прежде всего, основными материальными и социальными потребностями и интересами людей и закрепляется в формах обычного права. Исходя из того, что источником права является правовой обычай, а собственно обычай относится к неправовым социальным нормам, диссертантом следующие подвиды обычаев: «обычай-традиция», «обычай-обыкновение», «обычай-обряд». Ключевой особенностью взаимоотношения обычая и закона в России, с формальной стороны, является то, что закон представляет собой право писаппое (юридически формализованное), а обы-
чай - право устное, неписанное.
Вторая глава - «Обычное право в системе ценностных установок и нормативного строя российской правовой жизни» - включает три параграфа.
В первом параграфе - «Система факторов, определяющих роль и особенности обычного права в российской правовой жизни» - обычное
У
право рассматривается как существенное явление жизни российского общества, имеющие древние корни, глубокие и прочные традиции, известную консервативность и органичную связанность с другими формами общественной жизни России. Оно представляет собой результат непрерывного обобщения и оценки массового опыта жизни масс «по праву» и «в праве», особенностей его воздействия на общественные отношения, существенных свойств жизненного уклада и правовых представлений людей.
Именно массовый жизненный опыт, базирующийся на уникальной истории, многонациональном составе населения России, многоконфессональ-ности, особом отношении к государственной власти, является определяющим фактором развития обычного права не только в истории российского общества, но и в жизни современной России.
Содержание и особенности обычного права России раскрываются на основе изучения следующих необходимых для его функционирования элементов: психического правового переживания, или правового чувства, правовых символов, посредством которых оно объективируется, ценностных ориентаций, представлений, верований, мировоззрения, массового сознания народа, а также его потребностей и интересов.
Объективность российской обычно-правовой жизни определяется тем, что новые поколения не создают эту реальность каждый раз заново, а получают уже готовые и действующие правовые нормы обычаев, соответствующие определенному уровню развития правовых отношений и правосознания. Обычно-правовая жизнь эволюционирует в сторону институциализа-ции, посредством которой устанавливаются ее границы и очерчивается при-
надлежащее ей пространство. Переход к правовой жизни в условиях множественности пространств функционирования обычного права в России, а также неуклонного усиления роли государственности приводит к устойчивому, практически не изменяемому ничем образу правовой жизни.
Отношение к праву и специфика права в России полнее всего выражается в системе моральных координат, в связи с религиозно насыщенной нравственностью. Сама же нравственность, рассматриваемая как один из основных корней современного российского обычного права, отличается отсутствием единства, обусловленным социально-классовыми отношениями, господством обычно-традиционных, патриархальных черт, растворенностью индивидуальности в общинном характере общественных отношений.
Исторические особенности взаимоотношений общества и государства (обычного и юридического права), влияющие на формирование и развитие обычного права, поэтапно эволюционировали. Выделяется патриархальный (1Х-ХУП вв.), авторитарно-государственный (XVIII - 80-е гг. XX в.), граж-данско-гуманитарный (90-е гг. XX в. - настоящее время) этапы такого господства. Господство патриархальных устоев российского общества, насаждение нежизнеспособных юридических моделей царскими и советскими правительствами за последние два века наложило неизгладимый отпечаток на особенности формирования и действие обычного права в российском обществе. Однако, на отдельных этапах российской истории (буржуазные реформы Александра П, период НЭП) и в настоящее время государство либерально относилось к развитию обычного права, так как это обстоятельство является одним из определяющих факторов формирования гражданского общества, лояльного государству. Далеко не везде и не во всех случаях жизни обычное право необходимо и социально оправдано, но история России показала, что в его основе лежит прогресс экономики, демократизация политической и общественной жизни, подъем нравственного самосознания народа. Важнейшим фактором российской государственно-правовой политики в этих условиях становится четкое определение меры
допустимой стихийности и возможной адаптации норм обычного права в правовой системе России.
Во втором параграфе - «Обычное право как феномен русской культуры» • отмечается, что эффективное функционирование обычного права в России обусловливается его значением для повседневной жизни всех народов, слоев российского общества, а также определяющим характером личностных отношений в конкретной социальной системе.
Богатство и уникальность культурной истории России (материальной, духовной, общественной) неразрывно связано с обычным правом. Общественная форма культуры российского общества на сегодняшний день испытывает значительное сближение и проникновение со стороны систем обычного права западноевропейских и ряда восточных государств.
Русский народ, создавая обычное право, отражает в нем выработанные столетиями наиболее приемлемые принципы регламентации своей культуры. Оно является продуктом длительного процесса правотворчества народа, но длительное господство авторитарно-государственного подхода к обычному праву не позволяет на сегодняшний день учитывать все аспекты культурной жизни русского народа, компенсируя их моделями обычного права иностранных культур.
Феноменальность обычного права в российской культуре поддерживается, главным образом, за счет популяризации русского обычного права населения в духовной сфере российского общества, где проявляется единство человека и культурной среды. Обычное право в современной общественной культуре России только начинает развиваться, поэтому популяризация обычного права позволит не только сохранить его самобытность и уникальность, но и позволит говорить об особой русской правовой системе в континентальной правовой семье.
Уровень культуры и развития обычного права в российской правовой жизни связан с готовностью населения к активному участию в создании новой системы правовых отношений. Обычное право играет двоякую роль в
культурной жизни России. С одной стороны, это одна из основ русской культурной общности, с другой - она выступает средством передачи культурных традиций народа от поколения к поколению. Таким образом, обычное право есть фактор идентичности как индивида, так и той общности, к которой он принадлежит. Сфера распространения обычного права определяет границу между «своими» и «чужими» категориями населения в России. На этой основе можно разделить культурные общности на имеющие свою государственность и не имеющие ее (при условии, что для нее созрели предпосылки). В последнем случае проблема обычного права является отражением взаимодействия «малой» и «большой» культур, положения малых народов России и русского народа в рамках общего государственно-правового пространства Российской Федерации. При этом, по мнению диссертанта, определяющая модель обычного права России должна быть сформирована именно за счет культурной жизни титульной нации -русской, а не рассматриваться как исключительно совокупность различных национальных систем обычаев народов России и западных образцов.
В третьем параграфе - «Обычное право в системе форм правовой жизни современного российского общества» - рассматриваются его структурные элементы, а сущность данного явления раскрывается через позитивные и негативные стороны российской правовой жизни в применении к современности.
Уникальность правовой жизни России во многом определяется традициями правового и политического плюрализма, которые имеют место и в современном российском обществе.
Все современные формы правовой жизни складываются стихийно в процессе реальной жизнедеятельности людей. В первую очередь, это характерно для обычаев и традиций, которые не имеют строгого юридического оформления, хотя и действенно регулируют повседневную жизнь людей.
Одной из определяющих черт правовой жизни современного россий-
ского общества является политический и правовой плюрализм. С принятием Конституции России в правотворчестве нашей страны реализуется важный принцип - государство не обладает монополией на право. Этот принцип подтверждается следующей статистикой: на 1 июня 2005 г. в законодательстве Российской Федерации сорок пять федеральных законов, включая Конституцию Российской Федерации, содержат положения определяющих сферы отношений регулируемых национальными, деловыми и другими видами обычаев.
В обществе всегда существует ситуация, когда юридическое право наталкивается на местные традиции, культурно-правовые нормы различных групп населения и даже вступает с ними в противоречие.
Обычное право как форма российской правовой жизни может противостоять господствующей правовой идеологии. Правовой плюрализм будет усиливаться; когда централизованное право перестает срабатывать с должной силой, тогда универсальные механизмы и установки правоприменения перестанут быть практически эффективными.
Через функционирование обычного права в российской правовой жизни постоянно обеспечивается преемственность в правовом развитии общества, необходимая для его стабильности. Обычное право является одной из форм права, и не уступает по своему значению законодательству. Этот факт подтверждается также тем, что в современном российском конституционном праве четко определено прогрессирующее значение обычного права.
Для того чтобы официальное право России было прогрессивным и справедливым, оно должно вобрать в себя основные положения обычного права. Современная российская правовая система активно перенимает множество западно-европейских правовых институтов. Признается преобладающая роль норм международного права. Между тем, данные правовые институты не всегда отвечают реалиям российской правовой жизни. С другой стороны приживаются те иностранные юридические модели, которые за счет неоднократности и множественности применения опосре-
дованы обычными нормами. Обычное право, таким образом, более интернационально, чем юридическое право, но не всегда их можно использовать одновременно, так как они различны по своему содержанию.
В заключении подводятся итоги, формулируются выводы, обозначаются перспективы исследования по всему кругу проблем, рассмотренных в работе.
Основные положения исследования нашли отражение в следующих работах автора:
1. Коновалова A.C. Значение обычного права в формировании российской государственности. // Сборник научных сообщений «Проблемы развития государства и права в современном российском обществе». Выпуск II. «Единство мирового опыта и отечественной традиции в развитии российской государственности». - М., МосУ МВД России, 2003. - 0,5 пл.;
2. Коновалова A.C. Обычное право и правовой плюрализм. // Правовые культуры: история, эволюция, тенденции развития. Материалы межвузовской научной конференции. М., РУДН, 2003 г. - 0,5 п.л.;
3. Коновалова A.C. Роль «неофициального» права в российской правовой жизни. // Сборник научных сообщений «Проблемы развития государства и права в современном российском обществе». Выпуск IV. «Юридическая теория и правовая практика: проблема взаимовлияния». М., МосУ МВД России, 2004 г. - 0,45 п.л.
РНБ Русский фонд |
и
2006-4 ! 15210 I
Пршшо к исполнению 18/10/2005 Заказ № 1138
Исполнено 19/10/2005 Тираж: 100 экз.
ООО «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 Москва, Варшавское ш., 36 (095) 975-78-56 (095) 747-64-70 www.autoreferat.nL
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Коновалова, Алевтина Сергеевна, кандидата юридических наук
Введение Стр. 3-
Глава I «Понятие обычного права».
§ 1. Сущность обычного права и различные подходы к его пониманию. Стр. 15-
§2. Системно-функциональные характеристики обычного права. Стр. 45
§3. Источники и формы обычного права. Стр. 67
Глава II «Обычное право в системе ценностных установок и нормативного строя российской правовой жизни».
§1. Система факторов, определяющих роль и особенности обычного права в российской правовой жизни. Стр. 84
§2. Обычное право как феномен русской культуры. Стр. 106
§3. Обычное право в системе форм правовой жизни современного российского общества. Стр. 135
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Обычное право в российской правовой жизни"
Актуальность темы диссертационного исследования. Определение темы диссертационного исследования обусловлено наличием ряда факторов, характеризующих современное состояние российской государственности, и необходимостью их теоретико-правового осмысления. Интенсивно возрождаемая в России теория обычного права призвана сыграть важную роль в развитии современной концепции реформирования права и в совершенствовании российской правовой жизни. Значимость разработки проблемы обычного права становится особенно ясной в условиях общей либерализации и демократизации жизни российского общества. Направленность России на формирование современной правовой системы актуализирует необходимость изучения тех механизмов и условий в общей системе правового регулирования, которые давно сложились и продолжают существовать в России. Известный русский философ B.C. Соловьев писал: «Одно только мы знаем наверное: если Россия не исполнит своего нравственного долга, если она не отречется от национального эгоизма, если она не откажется от права силы и не поверит в силу права, если она не возжелает искренно и крепко духовной свободы и истины - она никогда не сможет иметь прочего успеха ни в каких делах своих, ни внешних, ни внутренних»1. Понимание закономерностей и правовых ориентиров российской действительности - путь формирования гражданского сознания, действенного мировоззрения.
Право, возникая как регулятор постоянно складывающихся в обществе отношений, объективно получает закрепление в форме установлений, которые, будучи зафиксированы не только в письменных источниках, но и в передающихся от поколения к поколению преданиях и стереотипов поведения, становятся обязательными для исполнения всеми членами человеческого общежития. Большую роль в правовой жизни общества играют национальный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения, этническое самосознание. Обычно-правовые системы различных народов, в
1 Соловьев B.C. Собрание сочинений. T.l. М., 1913. С.125. том числе и русского, являются результатом всего позитивного опыта правовой жизни, без чего невозможно стабильное существование государства.
Качественную определенность обычного права в России невозможно осознать вне рассмотрения его в контексте феномена правовой жизни. Российскую правовую жизнь нельзя сводить только к юридическим формам бытия; правовая реальность охватывает и правосознание с его элементами -правовой психологией и правовой идеологией.
Под правовой жизнью мы понимаем процессы, которые характеризуют собой не только совокупную, упорядоченную и неупорядоченную правовую действительность, но и процесс исторического развития права в целом, основные этапы его эволюции. Исследуя природу правовой жизни российского общества необходимо руководствоваться принципами, которые позволяют понять повседневную жизнь как органичную, динамическую систему, способную к самоорганизации, к продуцированию норм рационального поведения, социальной деятельности.
С достаточной уверенностью можно утверждать, что содержание и формы правовой жизни современного общества гораздо богаче той картины, которая устоялась в отечественной юридической науке. Это касается и понимания природы и действительной роли обычного права. В теории права все больше и больше подчеркивается роль обычного права, правового плюрализма, способствующих развитию нормальной правовой жизни. Обычное право воспринимается сегодня не как атавизм из прошлого, а как неотъемлемый компонент естественного правового развития общества, народа. Но в некоторых аспектах требуется новое отношение к обычному праву. Эта необходимость определяется обнаружением в современной жизни типов деятельности, источники происхождения которых связаны с повседневным опытом, общественным признанием, нравственными и политическими оценками, а также с рядом других факторов, не охватываемых правом в его юридической форме. Да и юридическое право стало более «чувствительным» к образу жизни российского общества.
Обычное право функционирует наряду и вместе с официальным правом; оно занимает особое место в системе правовых отношений. Подлинно демократическое государство, сосуществуя с институтами гражданского общества, не обладает монополией на право. В обществе всегда имеют место ситуации, когда юридическое право вступает в противоречие с местной традицией, то есть с действием обычного права. Все чаще и чаще высшие органы государственной власти сталкиваются с дилеммой: сохранить ли сложившийся паритет, правопорядок в достаточно больших регионах России или в крупных социальных группах (национальности, этносы, верующие), либо соблюсти принцип верховенства закона, как условия правового государства, модель которого достаточно неоднозначно и болезненно приживается в России последние 140 лет.
Эффективное эволюционирование российской правовой жизни должно происходить за счет реального отражения обычного права в законодательстве и правоприменении. В свою очередь, сущность обычного права определяется характером личностных отношений в конкретной социальной системе. Наиболее распространенные и устоявшиеся «теоретические предрассудки» в отношении феномена правовой жизни и обычного права связаны, на наш взгляд, с абсолютизацией сознательного тотального контроля жизни социума, единства правовых культур различных его слоев, а также с недооценкой значимости института прав человека в жизни государства и общества.
Следует также обратить внимание и на неписанное право Европейского сообщества, которое состоит из «общих принципов права» (основные прав человека, юридическая определенность, пропорциональность, равенство, право быть заслушанным, юридическая профессиональная привилегия, суб-сидиарность). Это «общее» право Европейского сообщества принято Судом ЕС. Юристы не без оснований полагают, что это важный действенный источник права ЕС, роль которого постоянно возрастает.1
Все эти обстоятельства актуализируют исследования обычного права в
1 Основы права Европейского сообщества. М., 1998. С. 100.
России как в обществе демократическом, многонациональном, многоконфессиональном, обладающей богатейшими историческими традициями.
Основной целью диссертационного исследования является выявление роли обычного права в современной российской правовой жизни, средств повышения его действенности и упрочения органичной связанности с официальным, юридически оформленным правом. Для достижения данной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:
- изучить закономерности становления, воспроизводства и развития обычного права;
- исследовать структуру и структурообразующие факторы обычного права;
- описать особенности механизма действия обычного права;
- изучить особенности обычного права не только как социального, но и как культурного феномена;
- выявить специфические черты обычного права, существующего в России;
- в общих чертах определить характерные черты обычного права, существующего в рамках западноевропейской правовой культуры;
- определить место обычного права в системе форм и видов права, образующих российскую правовую систему.
Объектом исследования является обычное право в его сущности и системно-функциональных характеристиках, как составная часть правовой подсистемы общества. В качестве предмета исследования выступают особенности содержания российского обычного права и комплекс факторов, определяющих его роль в современной российской правовой жизни.
Степень научной разработанности проблемы. В настоящее время понятие обычного права довольно прочно вошло в систему понятий правовой теории, хотя нередко употребляется в разных значениях. Однако теоретическое изучение процессов, связанных с развитием обычного права в российской правовой жизни, представляется недостаточно развитым ни по используемой методологии, ни по своим результатам. Несправедливое игнорирование обычного права юридической наукой на протяжении длительного периода привело к тому, что большинство работ, посвященных этой проблеме, носят преимущественно описательный характер. Обычное право представляло интерес преимущественно для историков и этнографов, перед которыми, как известно, стоят свои цели и задачи.
Тем не менее, проведенные как в дореволюционной, так и в послереволюционной России исследования создали достаточную эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении обычного права, его значении в формировании правовой культуры и российской государственности. Наиболее значительны в этом плане труды Г.Д. Гурвича, М.М. Ковалевского, Е.И. Кельмана, Ф.И. Леонтовича, С.А. Муромцева, А.Г. Мартенсона, И.Г. Оршанского, Л.И. Петражицкого, Е.Н. Трубецкого, С.В. Чичерина, Е.И. Якушкина и др1.
В современный период исследование отдельных аспектов данной проблемы встречается в работах А.И. Алимжана, А.З. Бейтуганова, В.В. Бочарова, Д.Ж. Валеева, Ф.Г. Камкия, А.И. Ковлера, В.А. Кряжкова, В.П. Малахова, А.В. Малько, Н.И. Новиковой, Ф.Т. Селюкова, Ю.И. Семенова, А .Я. Супотаева, Д.Ю. Шапсугова, и др .
Значительное внимание изучению проблемы обычного права уделяется за рубежом. Так, в 1978 году под эгидой Международного союза антропологических и этнологических наук была учреждена Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму, объединяющая авторитетных учёных и крупных исследователей многих стран мира, в сферу научных интересов которых в той или иной степени входит обычное право. В 1981 году в г. Бел-ладжио (Италия) по инициативе вышеупомянутой Комиссии был организован первый научный симпозиум «Обычное право и правовой плюрализм: Го
1 Подробнее см.: Обычное право народов России. Библиографический указатель (18901998). М„ 1998.С. 114
2 Подробнее см.: Алимжан А.И. Основы теории обычного права. Казахстан, 2001 С.19 сударственные институты и использование ими обычного права». Вслед за тем Комиссия организовала и провела серию симпозиумов и конгрессов, посвященных обычному праву и правовому плюрализму. Подобные форумы состоялись в Ванкувере (Канада, 1983). Тутцинге (Бавария, Германия, 1986), Сиднее (Австралия, 1986), Загребе (Хорватия, бывш. СФРЮ, 1988), Оттаве (Канада, 1990). Амстердаме (Нидерланды, 1991), Веллингтоне (Новая Зеландия, 1992), Мехико (Мексика, 1993), Аккре (Гана, 1995), Москве (Россия, 1997), Уильямсберге (Виргиния, США, 1998). Последний такой конгресс обычное право и правовой плюрализм: Вызовы третьего тысячелетия был проведен 13-17 марта 2000 г. в г. Арика (Чили) \
Анализ современных работ по обычному праву показывает, что, с одной стороны, оно изучается главным образом как традиционное право малых народов, и это - заметное сужение вопроса. С другой стороны, сведение проблемы обычного права к признанию его источником права в широком смысле слова, социальным явлением, формирующим правосознание, также не позволяет выработать адекватное представление о данном феномене. Поэтому в целом проблема представляется недостаточно изученной, особенно если ее рассматривать в контексте современной правовой жизни России, свойств российского менталитета.
Методология и теоретическая база диссертационного исследования. При проведении исследования применялись классические общенаучные методы, в том числе, приводились в действие элементы диалектического метода познания действительности. Всемерно применялся системный подход, который позволил автору выявить положение обычного права в системе форм российской правовой жизни, проанализировать их взаимосвязь; он также позволил также сделать теоретические обобщения различных подходов к пониманию сущности обычного права. В ходе работы использовались также методы компаративистского, общесоциологического, историко
1 Подробнее см.: Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах: Тезисы к XI Междунар. конгрессу Комиссии по обычному праву и правовому плюрализму. М., 1999 г. С.116-129 культурологического анализа.
Относительно самостоятельной, но вовсе не первостепенной задачей было использование сравнительно новых для юридической теории методологических ресурсов, заложенных в герменевтическом (методы «понимающей» социологии) и феноменологическом анализе, в методологии философско-правового и философского исторического познания.
Теоретическую базу исследования составляют труды ученых-юристов в области общей теории права, ученых, специализирующихся в разных отраслях права, криминологии; использовались работы из области юридической антропологии, этнографии, социологии, психологии. В ходе диссертационного исследования проведен анализ значительной части нормативной базы Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации, международно-правовых документов, исторических памятников права.
Научная новизна исследования определена не столько выбором темы - научный аппарат по ней довольно обширен, - сколько выработанным подходом к ее раскрытию и к селекции существенного содержания. Обычное право традиционно является предметом наук описательного плана - этнологии, антропологии, истории, культурологи и т.п. В результате накоплен солидный материал, в том числе, и об обычном праве в жизни России. Поэтому прежде всего в диссертации поставлены и исследовались задачи методологического плана, позволяющие выявить природу, историческую сущность обычного права, универсальные механизмы его действия.
Кроме того, использовались возможности отражения обычного права как феномена массовой правовой культуры не только в историко-правовом и фактологическом аспекте, но и с точки зрения описания и теоретического осмысления современного состояния обычного права и значимости его для общественной и индивидуальной правовой жизни сегодняшнего российского общества. Обычное право рассматривается как неотъемлемая часть и имманентная форма правовой жизни любого общества, в том числе и российского.
Выявлен и раскрыт ряд специфических черт и свойств обычного права в России. Сущность и природа обычного права раскрывается не только как совокупность правовых обычаев или особая система права ряда народов, населяющих Россию (в основном малых, так называемых коренных народов), но прежде всего как социально-духовный феномен особого свойства, связывающий воедино все основные социальные регуляторы общественной жизни.
В работе уточнено понятие обычного права, что нашло свое выражение в его авторском определении. Обычное право - такая форма правовой жизни общества, основанная на нормативно-ценностной системе регуляции поведения людей, действенность которой определена многократностью и стабильностью стихийно складывающихся моделей поведения, которая опирается на убежденность в справедливости и оптимальности (в силу очевидной практической пользы) предписываемого поведения; оно является доминирующим фактором, определяющим характер и эффективность неофициального правопорядка. Кроме того, при уточнении данного понятия главный интерес связывается с указанием влияния обычного права на российскую правовую жизнь. При этом признается необходимым исходить не только из собственно юридического толкования обычного права, но и учитывать разработки других наук, также занимающихся обычным правом: антропологии, этнологии, философии права, социологии права.
Понятие и сущность обычного права как формы правовой жизни российского общества рассматривается не столько исходя из целей правовой политики государства, сколько из ценностной системы и функций права вообще.
Новизну представляет концептуальная идея, положенная в основу диссертационного исследования. Эта идея выражена в требовании рассматривать понятие обычного права в единстве трех его смысловых контекстов: как совокупности правовых обычаев, функционирующих в рамках позитивного права, как устоявшегося неофициального права локальных общностей (в частности, малых народов) и как обыкновенного права, спонтанного массового воспроизводства правоотношений в их широком понимании. В своей совокупности они выступают важнейшим компонентом массовой (обыденной) российской правовой жизни.
Наконец, применение сравнительно-правового метода позволило при сопоставлении факторов, определяющих роль и особенности обычного права в российской правовой жизни, выделить объективные признаки и критерии ряда институтов государства, общества, соответствующие правовой действительности с точки зрения.
В ходе исследования были выявлены закономерности, оценка их существа и роли которых в развитии обычного права в России легли в основу положений, выносимых на защиту:
1. Если для понимания сущности и назначения юридического права культурный аспект не является первостепенным, а определяет его фоновые характеристики (т.е. характеристики, неспецифические для данной формы права), то рассмотрение обычного права в контексте общественной культуры является определяющим и для выражения его сущности, и для анализа его содержания.
2. Качественные особенности обычного права различных стран и правовых культур гораздо менее существенны, чем то, что эти историко-культурные виды объединяет. С точки зрения методологии, это означает, что исследование конкретности обычного права (например, в рамках российской или западной культуры) в полной мере может опираться на общетеоретические представления о природе обычного права.
3. Обычно-правовые системы различных народов являются результатом всего позитивного опыта правовой жизни, Они не складываются целенаправленно, под влиянием государственной политики и идеологии.
4. Обычное право может выступать как форма реализованного позитивного права. В тех обществах, где это происходит, правовая жизнь становится относительно сбалансированной и органичной для повседневной социальной практики. Противопоставленность обычного права праву юридическому препятствует становлению оптимальной правовой системы общества.
5. Логика развития обычного права такова: правовые обычаи способствуют появлению правовых и нравственных институтов, а за этим следует, как правило, поглощение этих обычаев позитивным правом и нравственностью.
6. В условиях российской правовой жизни обычное право не носит системного характера по отношению к нравственности и государством установленному праву. Вследствие этого для самых разных социальных групп российского общества традиционно считается «справедливым» функционирование обычного права (как права неофициального) в противопоставлении установленным законам, что, однако, повсеместно сочетается с законопос-лушанием, преклонением перед силой закона.
7. Отличительной чертой российской правовой жизни является то, что позитивное право самостоятельно не способно справиться с задачами должного обеспечения правового регулирования и достижения правопорядка без использования возможностей обычного права или отдельных его элементов.
8. Обеспечение эффективного эволюционирования российской правовой жизни определяется авторитетом российских государственных правовых институтов, за счет реального отражения обычного права в законодательстве и правоприменении, а также определяющим характером личностных отношений в конкретной социальной системе.
9. Концепция правового государства, применительно к российской правовой жизни, должна базироваться не только на принципе верховенства закона и общепризнанных норм международного права, но и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву.
10. Определяющим фактором обеспечения качества российской правовой жизни, влияющим в первую очередь на состояние обычного права, является приведение обычных моделей правового поведения членов общества в соответствие с отношениями, урегулированными иными социальными нормами, прежде всего нормами позитивного права.
Теоретическая значимость диссертационного исследования, состоит в том, что постановка многих вопросов, выводы и обобщения, полученные в ходе анализа теоретико-правовых основ сущности, характеристик, факторов, определяющих роль и особенности обычного права в российской правовой жизни, позволяют проводить дальнейшее исследование вопросов, связанных со свойствами обычного права. Обоснованность исходных теоретических предположений, вынесенных на защиту, позволяет им выступать методологической основой дальнейшего изучения проблемы обычного права. Но они также могут быть использованы и при организации научных исследований широкого круга вопросов теории права.
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем научные положения могут найти применение в совершенствовании государственной правовой политики, в создании более тесных и разнообразных взаимосвязей между органами государственной власти и институтами гражданского общества, в сохранении и поддержке со стороны государства уникальных положительных качеств русской правой культуры. Ряд разделов работы может быть использован в преподавании курсов «Теория государства и права», «История политических и правовых учений», «История государства и права России», «Конституционное право», а также специальных курсов, посвященных проблемам современной правовой жизни общества.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования были апробированы в выступлениях на заседании кафедры теории государства и права Московского университета МВД России. Кроме того, материалы диссертации отражены в трех публикациях автора и в фондовых лекциях. Основные ее положения также излагались в выступлении на научной конференции, посвященной исследованию права в социальном контексте, проходившей в Российском университете дружбы народов.
Объем и структура исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Коновалова, Алевтина Сергеевна, Москва
Заключение
Обычное право как форма правовой жизни общества явление многогранное и динамически изменяющееся. Проведенное исследование показало, что по своей сущности обычное право более соответствует истинной природе права, чем юридическое (позитивное) право. На основании выводов и положений, сделанных в диссертации, мы пришли к следующему авторскому определению обычного права: «Обычное право - такая форма правовой жизни общества, основанная на нормативно-ценностной системе регуляции поведения людей, действенность которой определена многократностью и стабильностью стихийно складывающихся моделей поведения, которая опирается на убежденность в справедливости и оптимальности (в силу очевидной практической пользы) предписываемого поведения; оно является доминирующим фактором, определяющим характер и эффективность неофициального правопорядка».
В то же время, разнообразие различных подходов к пониманию сущности права, безусловно, влияет и на три основных подхода к пониманию сущности обычного права. Во-первых, обычное право представляет собой совокупность правовых обычаев; во-вторых, обычное право можно рассматривать как особую систему прав отдельных народов, населяющих Россию, самого русского народа; и, в-третьих, обычное право как социально-духовный феномен особого свойства, связывающий воедино все основные социальные регуляторы общественной жизни. Таким образом, господствующие представления об обычном праве как о совершенно неразвитой системе норм активного регулирования в обществе, представляющей интерес исключительно как явление прошлого, мы считаем несостоятельным. Более того, содержание обычного права с точки зрения его реальных правовых компонентов оказывается более богатым, чем содержание права, которое оно имеет в рамках нормативного, узко юридического понимания.
В качестве основных выводов, сделанных в ходе данного исследования, следует отметить следующие:
До недавних пор процесс возникновения и развития обычного права носил, как правило, спонтанный, бессознательно-стихийный характер («старое» обычное право). В новейшее время наряду с прежними появляется динамичное, нередко сознательно-целенаправленное формируемое обычное право («новое»), которое, однако, является обычным лишь постольку. Поскольку при его формировании и функционировании сохраняются присущие ему основные сущностные характеристики.
Учитывая многообразие обычного права, по различным основаниям можно классифицировать его на следующие типы: по корпоративным субъектам формирования - этническое и социальное; по уровню и сфере действия - международное и национальное; по характеру и способам формирования - «старое» и «новое» обычное право.
Формирование и развитие обычного права обусловливается микроноваци-онными изменениями обычных норм институтов. Иначе говоря, эволюция обычного права в российской правовой жизни происходит постепенно, малыми изменениями. Важное значение имеет непосредственное массовое участие членов социума в функционировании и развитии обычного права, т.е. включение социума в механизм эволюции обычного права. Узловыми моментами в эволюции обычного права являются - формирование общины, появление специального учреждения судебного характера и, как следствие, особой группы «хранителей», изменение соотношения личностных и вещных общественных отношений, возникновение письменности и фиксация обычного права, а также становление государства.
Функциональная характеристика обычного права и его роль в российской правовой жизни определяется его местом и значением в системе социальной регуляции конкретного сообщества. Основа действия обычного права как системы нормативной саморегуляции заключается в жизнедеятельности конкретного самоорганизующегося сообщества. Основным принципом действия является инициативная самозащита субъектов права.
Обеспечение эффективного эволюционирования российской правовой жизни, придание ей реальности и независимости, определяется авторитетом российских государственно-правовых институтов, за счет реального отражения обычного права в законодательстве и правоприменении, а также определяющим характером личностных отношений в конкретной социальной системе.
Для российской правовой жизни обычное право представлено в виде целостного состояния, среды упорядоченных общественных отношений, сложившихся на основе правил поведения. В условиях российской правовой жизни обычное право не носит системного характера по отношению к нравственности и государственному праву. В связи с чем, в российском обществе всегда считалось «справедливым» функционирование обычного права в противопоставлении закону. Это отличительное свойство массовой правовой культуры.
Обычное право в России имеет не только прошлое, но настоящее и будущее. Вместе с развивающимся обществом изменяются и его структура, формы существования, роль в российской правовой жизни. Подлежат внимательному изучению такие его признаки как: неотторгаемость от своего субъекта (народа, сообщества), создающего его как органическую часть своей жизни; консерватизм, составляющий основу стабильного развития народа, сохранения и приумножения системы, эволюционно развивающихся ценностей, которые создаются в естественных недеформированных общественных условиях; двойная обязательность (внутренняя и внешняя), обусловленная опорой на личную совесть, культуру стыда, а также высший авторитет, не допускающий сомнений в его верности.
Наиболее распространенные и устоявшиеся предрассудки в отношении феномена правовой жизни и обычного права в отечественной теории государства и права связаны, на наш взгляд, с абсолютизацией сознательного контроля жизни социума и недооценкой значимости института прав человека в жизни государства и общества.
Обыденное понимание правовой жизни сводится к представлению о той сумме явлений общественной жизни, которые имеют юридически определенные форму и содержание. В том случае, когда мы говорим о правовой жизни, не уточняя смысла понятия жизни, ничего нового в понятии правовой жизни мы не обнаружим. Исследуя природу правовой жизни российского общества, по нашему мнению, необходимо руководствоваться принципом «философии жизни», который позволяет понять повседневную жизнь как органическую, динамическую систему, способную к самоорганизации, к продуцированию норм рационального поведения, социальной деятельности.
В связи с этим, необходимо, во-первых, предельно выразить природу этого сложного социально-политического, морально - психологического феномена и придать его описанию обязательное (для субъектов правоприменения и толкования) значение; во-вторых, подчеркнуть сложный структурный состав этого противоречивого явления (в нем присутствуют как положительные, приемлемые для государства и общества так и сугубо отрицательные, негативные элементы); а также дать твердые критерии для отграничения его от смежных юридических категорий.
Учитывая особенности российской правовой жизни, можно, можно вывести следующие принципы обычного права: принцип трудового начала, принцип приоритета общинных интересов над частными и принцип приоритета «правды», как морально-религиозной категории над законом.
Можно сказать, что произошедший в последнее десятилетие новый всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека, органичность связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованными изменением им парадигм законотворчества. Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление Наряду с этим обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный регулятивный потенциал, проявляющийся иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.
Начавшаяся разработка целого направления в современной российской юридической науке - теории обычного права, уже осветила многие стороны этого сложного социально-правового явления, в частности, проблемы структуры обычая, прав субъекта обычного права, конкретный характер содержащихся в нем норм, ее эмпирические основы, структура обычно-правовой нормы и другие вопросы. В тоже время, данное исследование позволяет более качественно и развернуто взглянуть на природу, сущность, уникальные свойства и характеристики обычного права. Нам представляется в этом отношении наиболее прогрессивными исследование таких проблем в области обычного права как: формы реализации позитивного права, системы функций обычного права, роль обычного права в формировании неофициального правопорядка. Важно отметить, что в условиях складывания в Российской Федерации новой правовой системы, недостаточно рассматривать правовой плюрализм лишь в контексте сосуществования права государства с религиозно-моральными системами регуляции, а так же с «правом обычаев». Общая теория права это система интеллектуального плана, методологически и организационно основанная на наблюдении и объяснении различных юридических систем и предназначенная для определения главных, стержневых осей системы права и применения права. А обычное право - одна из таких юридических систем.
Особого внимания заслуживает углубленное исследование вопросов, связанных с местом и ролью обычного права в правовом государстве. Концепция правового государства, применительно к российской правовой жизни, должна базироваться не только на принципе верховенства закона и общепризнанных норм международного права, но и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву.
Таким образом, дальнейшее изучение многогранных культурных традиций в российской правовой жизни на примере обычного права, насыщение правовым началом различных сфер общественной жизни (политической, экономической, информационной, духовной, социальной) в сочетании с продуманной государственной политикой, отвечающей интересам большинства российских граждан, позволит выйти российской юридической науке на достаточно качественный уровень, что создаст стимулы дальнейшего социально-экономического и культурного строительства российской цивилизации.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Обычное право в российской правовой жизни»
1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993
2. Федеральный конституционный закон о Конституционном Суде РФ от 21 июля 1994 №1-ФКЗ, от 05 апреля 2005 №2-ФКЗ
3. Гражданский кодекс Российской федерации. Часть первая. От 30 ноября 1994 №51-ФЗ
4. Земельный кодекс РФ от 10 октября 2001
5. Кодекс торгового мореплавания РФ В ред. ФЗ с изм. и доп. внесенными Постановлением Конституционного суда от 06 апреля 2004 №7-П
6. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 №138-Ф3
7. Трудовой кодекс РФ. ФЗ от 30 декабря 2001 №197-ФЗ
8. Федеральный закон о погребении и похоронном деле от 12 января 1996 №8-ФЗ, ред. от 21 апреля 2004 №36-Ф3
9. Федеральный закон об основах туристской деятельности в Российской Федерации от 24 ноября 1996 №132-Ф3
10. Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. В 2т. М., 2000
11. Конвенция о защите прав человека и основных свобод, измененная и дополненная протоколом № 11. Секретариат Европейского суда по правам человека. Ноябрь 1998
12. Федеральный закон «О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы» от 15 февраля 1998 №25-ФЗ
13. Федеральный закон № «о принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации» от 24 июня 1999 №26-ФЗ
14. Статус малочисленных народов России. Правовые акты и документы. М., 2000
15. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1996, № 1 -ФЗ
16. Собрание законодательства Российской Федерации. М., 1999
17. Собрание законодательства республики Дагестан, 1999, №1
18. Собрание актов Президента и правительства РФ, 1999, №45
19. Устав об управлении инородцев. О законах и обычаях. Правовые акты в 2-х книгах. М., 1999
20. Монографии, учебники, книги
21. Адорно Т.В. Проблемы философии морали. М., 2000.
22. Алимжан А.И. Основы теории обычного права. Казахстан, 2001
23. Альбов А.П. Отношение философии к философии права. СПб., 1998.
24. Альбов А.П. Проблема правового идеала в русской философии права. СПб., 1998.
25. Альбов А.П., Сальников В.П. Роль философии права в формировании правовой культуры личности. СПб., 1998.
26. Бабич И.Л. Правовой плюрализм на Северо-Западном Кавказе. М., 2000
27. Баранов В.М. Теневое право. Нижний Новгород, 2002
28. Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000
29. Бегинин В.И. Общественное правосознание и государственность. Саратов, 1994
30. Беленков Д.Е. Социоправовая теория: социальная структура и право Шиффа Д.Н. Право XX в.: идеи и ценности. Сб. обзоров и рефератов/ РАН. ИНИОН. Отв. Ред. Ю.С. Пивоваров. М., 2001
31. Бердяев Н.А. Душа России. Сборник произведений русских мыслителей. М.: Айрис-пресс, 2002
32. Боер В.М. и др. Правовое государство: идея, концепция, реальность. СПб., 1996
33. Бланкенбург Э., Брюйнен Ф. Голландская правовая культура. Бостон, 1994
34. Блищенко И.П. Прецеденты в международном публичном и частном праве. Изд. 2-е, доп. М., 1999
35. Борисов С.Б. Честь как культурно-антропологический феномен: эволюция философской интерпретации. Екатеринбург, 1997
36. Борман Г. Западная традиция права. М., 199917
