Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву

Люй Цзин

Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному правутекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву»

На правах рукописи

Люй Цзнн

ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРНЫМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ ПО РОССИЙСКОМУ И КИТАЙСКОМУ МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМУ ПРАВУ

12.00 03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва-2010

003491244

Диссертация выполнена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии имени О Е Кутафина

Научный руководитель: Доктор юридических наук, профессор

Дмитриева Галина Кирилловна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Петрова Галина Владиславовна

кандидат юридических наук, профессор Ефремова Нелли Андреевна

Ведущая организация Дипломатическая академия Министерства

иностранных дел Российской Федерации.

Защита диссертации состоится 11 февраля 2010 года в 12 00 на заседании диссертационного совета по защите диссертаций Д 212 123 03 в Московской государственной юридической академии имени О Е Кутафина, по адресу 123995, г Москва, ул Садовая Кудринская, дом 9, зал заседаний диссертационного совета

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии имени О Е Кутафина

Автореферат разослан «_» января 2010 г

Ученый секретарь Диссертационного совета

И.В. Ершова

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования.

Настоящее исследование посвящено рассмотрению проблемы права, применимого к договорным обязательствам, как в России так и в КНР Актуальность данной проблематики обусловлена следующими обстоятельствами

Бурное развитие международной торговли и глобализация экономических связей в последние десятилетия получило выражение, в частности, в интенсификации процессов международной унификации норм международного частного права, особенно широко и успешно развивающихся в последние десятилетия именно в сфере договорных обязательств Вместе с тем эти процессы поставили вопрос об учете особенностей, вытекающих из международного характера коммерческого оборота, на уровне национальных правовых систем.

Дчя договора международного характера одним из самых сложных вопросов является определение права, применимого к договорным обязательствам, и этот вопрос всегда находится в центре внимания в международном частном праве Право, применимое к договорным обязательствам, так называемый обязательственный статут, под которым понимается право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из трансграничной коммерческой сделки

Как в России, так и в КНР существует ряд теоретических и практических проблем, требующих своего разрешения

государство - два строя», исходя из исторически сложившихся традиций юрисдикции В результате обязательства, возникающие из гражданско-правовых договоров с участием физических и юридических лиц континентального Китая и этих Регионов, регулируются положениями, применяемыми к сделке международного характера

Во-вторых - по сфере действия обязательственного статута. Традиционно в его сферу действия включаются ключевые элементы договора Однако, как в российском законодательстве, так и в международных конвенциях, содержится не исчерпывающий, а примерный перечень вопросов, входящих в сферу действия обязательственного статута. В доктрине и в судебной практике существуют разные подходы для включения или не включения действительности договора, формы заключения договора и других вопросов в сферу действия обязательственного статута

В третьих, при установлении обязательственного статута международной коммерческой сделки, в истории эволюции международного частного права поэтапно сложилось три основных подхода объективный подход, субъективный подход и подход свойственного сделке закона Отсюда теоретически и практически важно исследовать историю развития института правоприменения в России и в Китае как основы сравнительной характеристики российского и китайского международного частного права

Еще одной важной проблемой, заслуживающей специального исследования, является принцип наиболее тесной связи, который хотя прочно вошел в правовую систему России и Китая, но отмечается определенные различия.

Исследование и решение названных проблем поможет, во-первых, выработать рекомендации по правильному определению применимого права к договорным обязательствам, во-вторых, разработать концепцию по усовершенствованию законодательства как России, так и Китая

Проведение сравнительно-правового анализа подходов для определения обязательственного статута сделки международного характера по законодательству России и Китая имеет как теоретическое, так и практическое значение для правильного выбора применимого к различным договорам права

Все это доказывает актуальность исследования права, применимого к договорным обязательствам, в международном частном праве

Цель диссертационной работы состоит в исследовании определения договора международного характера как объекта, в отношении которого применяются разные подходы для определения применимого права, раскрытии обязательственного статута договора международного характера как права, подлежащего применению к вытекающим из международной коммерческой сделки обязательствам, а также разработке собственных теоретических выводов и предложений по заимствованию или усовершенствованию законодательства по институту обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР, что будет способствовать сближению российского и китайского права, отвечающему стремительно развивающимся экономическим взаимоотношениям обеих стран

Для достижения поставленной цели решены следующие задачи диссертационного исследования

- определение понятия и специфики сделки международного характера,

- раскрытие сущности сделки международного характера,

- анализ причин разных отношений сравниваемых государств к понятию сделки международного характера,

- правовой анализ развития института обязательственного статута сделки международного характера,

- рассмотрение специфической истории КНР по вопросу регионального коллизионного права в КНР,

изучение понятия обязательственный статут сделки международного характера и категории расщепления для определения обязательственного статута,

рассмотрение основных подходов для определения обязательственного статута сделки международного характера

Объектом исследования являются трансграничные общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения договоров международного характера, в контексте права, применимого к обзательствам, вытекающим из таких договоров, в праве России и Китая

Предметом исследования являются нормативные правовые акты России и КНР (в том числе района Тайвань), положения международных договоров, практика судов России, КНР и международных коммерческих арбитражей, российская и китайская доктрина, а также право и доктрина других государств (Великобритании, Германии, Франции, Швейцарии и

др)

Методологическую основу диссертационного исследования

составляет совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, включая исторический, системный, логический, юридико-догманический, сравнительно-правовой методы

Теоретической основой диссертации послужили достижения российской и китайской науки международного частного права. В КНР институт обязательственного статута сделки международного характера разрабатывали такие видные ученые, как Го Юйцзунь, Ду Хуаньфан, Зэн Тау, Ли Хаопэй, Ли Шуан Юань, Линь Чжимин, Люй Яньфэн, Оян Чженьюань, Сай Синь, Сунь Наньшен, Сюй Вэйшн, Сюй Тинтан, Сяо Июнпин, Хан Дэпей, Цинь Жуйтин, Чен Цзичжун и другие

В Россий данный институт исследовался в работах следующих известных ученых. Л.П Ануфриевой, М П. Бардиной, М М Богуславского, Н Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, Н Ю. Ерпылевой, В П Звекова, И С Зыкина, Е В Кабатовой, Б Р Карабельникова, С.Б Крылова, В В Кудашкина, Л А Лунца, Т.Н. Нешатаевой, Н И Марышевой, И С. Перетерсюого, А Б. Покровской, МГ. Розенберга, А А Рубанова, ОН Садикова, ЮА Тимохова, В Л Тостых, ГЮ Федосеевой, Р.М Ходыкина,П.М Шелудяковой и других

Данный институт также исследовался в работах известных ученых других стран Дайси, Моррис, Чешир, Норт, Риис, Раапе Л, Фридрич К, Жуэнгер, Кох Ч, Магнус У, Винклер фон Моренфельс и других.

Нормативная база исследования.

Нормативную базу исследования составляют, в первую очередь, нормативно-правовые акты России и Китая В частности Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик 1991 года, Гражданский кодекс РФ, Общие положения гражданского права КНР 1986 года, Закон КНР о внешнеэкономических договорах 1985 года, Закон КНР о морской торговле 1993 года, Закон КНР о гражданский авиации 1996 года, Закон КНР о сделках 1999 года, Разъяснения Верховного народного суда КНР 1988 года «О некоторых вопросах по применению «Общих положений гражданского права КНР», Разъяснения Верховного народного суда КНР 1987 года «О некоторых вопросах по применению «Закона КНР о внешнеэкономических договорах», Постановление Верховного народного суда КНР 2007 года «О некоторых вопросах, связанных с применением права при рассмотрении дел по международным гражданским и коммерческим сделкам», Основные Положения Гонконгского Региона специального административного строя КНР 1990 года, Основные Положения Макаоского Региона специального административного строя КНР 1993 года, Постановление Верховного народного суда КНР 1998 года «О признании Народными судами судебных решений региона Тайвань по гражданским делам», Постановление Верховного народного суда КНР 2001 года «Об исполнении арбитражных решений Континентального Китая и специального административного региона Гонконг» и другие

Особая роль в исследовании отведена международным конвенциям, таким как Гаагская конвенция о праве, применяемом к международной продаже движимых материальных вещей, 1955 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, 1980 года, Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года, Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 года, Принципы международных

коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 2004 года и другие

Степень научной разработанности темы исследования.

Важность института обязательственного статута сделки международного характера обусловила особое внимание к нему со стороны российских и китайских ученых В последние десятилетия в России и КНР было опубликовано и издано несколько научных монографий и статьей, посвященных различным подходам для определения права, применимого к договорным отношениям, в частности: Е В Кабатова - «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве», ИЛ Кичигина -«Коллизионный и материально-правовой метод регулирования в международном частном праве», В В Кудашкин - «Принцип тесной связи в международном частном праве теория и практика», С В Третьяков -«Юридическая природа автономии воли в международном частное праве», ВЛ. Тостых - «Институт автономии воли проблемы толкования ст. 1210 Гражданскою кодекса Российской Федерации», О Н Садиков -«Коллизионные нормы в современном международном частном праве», Р.М Ходыкин - «Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ», Ду Хуаньфан - «Анализ способов для определения применителышго права при рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом», Ли Хаопэй

- «Эволюция применимого права», Линь Чжимин - «Полномочия правосудия и контроль за применением оговорки о публичном порядке в системе правосудия», Люй Яньфэн - «О разногласиях теории по правоприменению в международном контракте и ее эволюции», Люй Яньфэн - «О системе законодательства по международным контрактам», Сунь Наньшен - «Оговорка о публичном порядке в локальном частном праве континентального Китая, Гонконг и Макао», Сюй Вэйгон и Сай Синь

- «Комментарий к методу расщепления в американском коллизионном праве», Цинь Жуйтин - «О принципе автономии воли сторон» и т п

Вместе с тем, до настоящего времени не проводилось специальных исследований, посвященных сравнительному анализу института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР.

Научная новизна.

С учетом изложенного научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым сравнительно-правовым комплексным исследованием института обязательственного статута как права, подлежащего применению к обязательствам, вытекающим из международного коммерческого договора по законодательству России и КНР

Результатом исследования стало научное обоснование ряда положений, наиболее важные из которых выносятся на защиту

1) Анализ понятия сделки международного характера по законодательству России и Китая показывает, что ни российское, ни китайское законодательство не устанавливают однозначного подхода к определению признаков сделки международного характера Судебная практика КНР при толковании понятия «международная коммерческая сделка», совпадающая с российской судебной практикой, исходит из того, что оно должно толковаться узко, договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным Китайские ученые рассматривают вопрос определения сделки международного характера с коллизионной точки зрения- ее обязательными признаками являются наличие иностранного элемента и необходимость выбора права

Спецификой понятия «сделка международного характера» в КНР является то, что коммерческие сделки с элементом Гонконга либо Макао -Регионами специального административного строя КНР, в аспекте международного частного права относятся к международным коммерческим контрактам

2) Вопрос о действительности договора не может решиться в рамках одной правовой системы и должен регулироваться разными правовыми системами, поскольку его решение зависит от материальной и формальной действительности договора

специальной коллизионной нормы, подчиняющей материальную действительность праву, подлежащему применению к договору (lex causae).

Китайское законодательство, в отличие от российского, относит действительность сделки к обязательственному статуту, который охватывает вопросы о действительности договора, момента его заключения, толкование содержания, исполнения, ответственности сторон за неисполнение своих договорных обязательств, изменения, приостановления и распоряжения договора

3) Категория расщепления статута договора, формально не закрепленная ни в российском, ни в китайском праве, может быть применена при установлении компетентного правопорядка к договорному обязательству

Существуют как преимущества, так и недостатки в применении либо одной правовой системы, либо множества правовых систем в силу расщепления статута, расщепление, учитывающее различные аспекты и элементы договорных отношений, отличия между договорами разного вида и характера, благотворно для адекватного регулирования конкретных разнообразных вопросов договорных отношений, расщеплению могут подвергаться лишь те договоры, статуты которых объективно могут быть расщеплены, ссылка в договоре на две или три правовые системы существенно усложнит работу суда, который, обладая меньшими возможностями, чем европейский и американский суды, сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя иностранный правопорядок, китайские судьи обладают ограниченными полномочиями в применении категории расщепления, что препятствует ее распространению в китайской судебной системе

Нельзя в силу автономии воли (п4 ст 1210 ГК РФ) расщеплять статут для обхода императивной нормы, которая имеет наиболее тесную связь с определенной частью договора - расщепление может нарушить устойчивость и разумность определения применимого права к договорным отношениям.

4) Существуют два подхода к определению применимого права к договорным обязательствам объективный, согласно которому оседлость правоотношения определяется в узком смысле по месту исполнения

обязательств, или в широком смысле, по месту нахождения объекта договора, месту регистрации ценных бумаг, по личному закону физического или юридического лица и субъективный, сущность которого заключается в автономии воли сторон договорных обязательств

Хотя в международной практике все реже применяется объективный подход, в целом он сохраняет свое практическое значение в определении применимого права к договорным отношениям в силу его определенности, особенно в отношении тех договоров, которые связаны с передачей права собственности на вещи

5) Применение принципа автономии воли для определения применимого к договору права отвечает требованиям справедливости и правосудия С одной стороны, в юридическом смысле все правовые системы равны между собой, но с другой стороны, в содержательном аспекте они отличаются, подчас серьезно, друг от друга и стороны вправе выбрать правовую систему, которая бы устраивала обе стороны и отвечала реальной необходимости регулирования их договорных отношений

Отсутствие пространственных пределов ограничения автономии воли сторон отвечает тенденциям глобализации международного делового оборота, поскольку широкие возможности по выбору применимого права позволяют сторонам сделки реализовать собственное желание к подчинению своих прав и обязательств наиболее совершенному с их точки зрения правопорядку, а также облегчить процесс достижения компромисса по вопросу о применимом праве На практике часто в качестве такового выступает «нейтральный», «равноудаленный» правопорядок, с которым ни одна из сторон не связана

6) Критерий наиболее тесной связи - это генеральный коллизионный принцип для установления компетентного правопорядка к договорным обязательствам, который и в России, и в Китае проявляется во множестве конкретных коллизионных привязок, установленных законодателем. С другой стороны, можно непосредственно выбрать применимое право, если из существа договорного обязательства вытекает, что привязка к конкретному правопорядку не выражает с ним наиболее тесную связь Принцип тесной связи является также общим принципом международного частного права, определяющим основополагающие начала в правовом регулировании международных частных отношений в целом

Выдвижение на первое место принципа тесной связи - результат процессов глобализации, происходящих в мировом сообществе, и интернационализации социально-экономических отношений между государствами

7) Сравнительный и исторический анализ института обязательственного статута сделки международного характера 6 России и КНР показал (1) в советское время господствовал объективный подход при определении применимого права к внешнеэкономическим сделкам, вытесненный после распада СССР субъективным подходом, и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, тогда как принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль, (2) в китайском коллизионном праве, возникшем в последней четверти 20-го века, при определении обязательственного статута международной коммерческой сделки так же, как и в современной России, главенствует субъективный подход - принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль. Китайское законодательство не знало объективного подхода для определения обязательственного статута договора

8) Сравнение российского и китайского законодательства об оговорке о публичном порядке свидетельствует о похожести подходов к ее регулированию

- российский и китайский законодатели следуют превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей применение несовместимой с основами национального правопорядка нормы иностранного правопорядка,

-содержание правовых конструкций «публичный порядок», а также близких к публичному порядку понятий «основ правопорядка» и «основополагающих принципов права» конкретно в законодательстве России и КНР не определено, в силу данного обстоятельства особую значимость в толковании указанных понятий играет доктрина и судебная практика,

- как Россия, так и КНР ограничивают применение оговорки о публичном порядке случаями явной несовместимости результата применения иностранного права с внутренним правопорядком; обращение к оговорке о публичном порадке обуславливается не противоречием самих

иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а лишь негативными последствиями их применения

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования состоит в том, что полученные теоретические положения и выводы могут использоваться для целей совершенствования законодательства России и КНР, а также в практической деятельности юристов по составлению и исполнению международных коммерческих контрактов В частности, эти положения используются в личной практике диссертанта, связанной с работой в Китайской национальной нефтяной компании

Результаты исследования и теоретические изыскания могут найти место в учебно-педагогической практике, в частности, в процессе преподавания и изучения курса международного частного права и спецкурса международного контрактного права Основные выводы и предложения диссертации могут быть использованы при проведении научно-исследовательской работы по данной проблематике

Апробация результатов исследования.

Диссертационная работа обсуждена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии имени О Е Кутафина Основные положения диссертации изложены в опубликованных диссертантом статьях в российских изданиях.

Структура диссертации обусловлена целями исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, и библиографии

Основное содержание работы

Во введении диссертантом приводится обоснование актуальности темы исследования и характеризуется степень ее разработанности, определяются ее объект, цель и задачи, указывается методологическая основа, обосновывается научная навизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту диссертационной работы, а также раскрывается практическая значимость и апробация результатов проведенного исследования

Первая глава «Сделки международного характера и их правовое регулирование» состоит из трех параграфов

В первом параграфе раскрывается понятие сделки международного характера в праве и доктрине России В действующем российском праве не используется термин «международная коммерческая сделка», но закрепляется его аналог - «внешнеэкономическая сделка» Предшественником внешнеэкономической сделки был термин «внешнеторговая сделка» Возможно внедрение термина «внешнеторговая сделка» связано с особенностями нацианального развития экономики в Российской Федерации в двадцатом столении, а точнее с государственной монополией внешней торговли В части третей Гражданского кодекса Российской Федерации также не содержится легального определения «внешнеэкономическая сделка». Российское законодательство лишь определяет круг гражданско-правовых отношений, регулируемых международным частным правом Тем не менее, понятие «внешнеэкономическая сделка» имеет несколько вариантов доктриальных определений.

Одни ученые (М.М. Богуславский, Л АЛунц) обращали внимание на субъективный состав участников По их мнению, к внешенторговым относятся сделки, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностраннцем1 Л А Лунц, исследуя природу внешнеторговых сделок, обозначает два признака для их квалификации внешнеторговой сделки 1) по меньшей мере одна из сторон сделки является иностранцем, 2) содержанием сделки являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров

По мнению других ученых (ЛЛАнуфриевой, Г К Дмитриевой, О Н Садикова), квалификация внешнеэкономической сделки должна осуществляться по факту местонахождения коммерческой деятельности сторон- она должна находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации

Кроме того, по мнению Л.М Шелудякова, различие в правовой

1 Лунц Л. А Курс международного частного права. Особенная часть М 1975 С 132

природе категорий «международная» и «внешнеэкономическая» более глубокие, которое затрагивается понятий публичного и частного права Отрасли права, нормативные акты и нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, относятся в публичному праву, поскольку защищают публичные (общественные) интересы, строятся на основе власти и подчинения и носят императивный характер Таким образом, с точки зрения различия публичного и частного права, для квалификации внешнеэкономической сделки необходимо два критерия во-первых, содержанием сделки должны быть экспортно-импортные операции, а во-вторых, сделка должна носить предпринимательский характер (извлечение прибыли) Не имеет квалифицирующего значения государственная принадлежность сторон такой сделки

Четвертое мнение исходт из аспекта «аналогии права» и «аналогии закона» Представляется, что в международном частном праве так же, как и в других цивилистических отраслях права, допустимо применение «аналогии права» и «аналогии закона» Применив эту аналогию, можно заключить, что предпринимательский характер является обязательным и для квалификации любых видов внешнеэкономических сделок (лизинга, поставки, перевозки, страхования и т п)

Одним словом, российская доктрина не устанавливает однозначного подхода к признакам внешнеторговой сделки

Во втором параграфе рассматривается понятие сделок международного характера в международных договорах В международной практике более распространен термин - «международная коммерческая сделка» или «международный коммерческий договор». В международном деловом обороте применяется термин «договор международной купли-продажи», «договор международной перевозки» и др В науке международного частного права не существует унифицированной квалификации международных коммерческих сделок

Гаагская конвенция 1955 года о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, косвенно дала определение международной купли-продажи товаров - это те случаи, когда продавец и покупатель находились на территории разных государств.

Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагская конвенция 1964 года о

единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров впервые ввели юридическое определение понятия международного коммерческого контракта Для того, чтобы коммерческий контракт был признан международным, необходимо наличие в совокупности двух признаков - одного основного и одного из трех дополнительных Основной признак расположение продавца и покупателя на территории различных государств Дополнительный признак на территории различных государств должны находиться пункты 1) отправления и назначения товара, 2) совершения оферта и акцепта, 3) заключения и исполнения договора

Самым важным шагом в этом направлении можно считать Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г (Венская конвенция 1980 г) и Конвенцию ООН о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, согласно которым международный характер присущ тем договорам купли-продажи, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств.

Несмотря на основной критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон договора для квалификации международного контракта, предусмотренный в междунарых соглашениях (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), и они также допускают, что наличие выбора сторонами иностранного права в качестве применимого также может подтверждать международность договора

Применяя во внимание сложность установления «международности» договора, Принципы международных коммерческих договоров 2004 года (Принципы УНИДРУА) придерживаются расширительного толкования понятия «международность» договора Данные Принципы не устанавливают конкретные критерии с тем, чтобы понятие «международный договор» толковалось как можно шире, однако, исключая договор без единого международного элемента, например, договора, все условия которого касаются только одного государства

Третьим параграф посвящен особенностям сделок международного характера в КНР

В китайском законодательстве также не существует четкого понятия международной коммерческой сделки В качестве международной коммерческой сделки использовался термин «внешнеэкономический договор», который, понятно, был заимствован из российского законодательства («внешнеэкономическая сделка») Китайские законодатели предпочитали критерий национальности сторон сделки для квалификации ее в качестве международной коммерческой сделки

Судебная практика КНР при толковании применения понятия международная коммерческая сделка придерживается мнения английских ученых Дж Чешир и П Норт о сужении понятия международности договора Договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным

Китайские ученые рассматривают вопрос определения сделки международного характера с коллизионной точки зрения Сделка международного характера может определяться как сделка, к которой можно применять право более одного государства по причине наличия в ней международности и в отношении которой нужно выбирать право для ее регулирования

В данном параграфе также рассматриваются история возникновения региональной коллизии права в КНР и характерные черты коллизий между правом континентального Китая с правом Гонконга и Макао, регулирующих договорные обязательства, вследствие чего можно сделать вывод, что коллизия права континентального Китая с правом Гонконга и Макао обусловлена различными правовыми системами этих Регионов

Во второй главе «Обязательственный статут сделки международного характера», состоящей из трех параграфов, исследуются предпосылочные вопросы обязательственного статута сделки международного характера, а также основные подходы для определения обязательственного статута

В первом параграфе рассматривается понятие обязательственного статута сделки международного характера. Обязательственный статут международной коммерческой сделки - это право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из международной коммерческой сделки. В самом общем виде договор — это соглашение

сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, поэтому права и обязанности входят в сферу действия обязательственного статута

Согласно российскому законодательству (ст 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации) к обязательственному статуту относятся, в частности такие главные элементы договорного обязательства, как толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора

Отмечается, что по российскому законодательству последствия недействительности договора также относится к обязательственному статуту, поскольку этот элемент договора также касается прав и обязанностей либо появляются новые права и обязанности, либо изменяются предусмотренные договором права и обязанности

Общим для всех статей, содержащихся как в российском законодательстве, так и в международных конвенциях, является то, что они содержат не исчерпывающий, а примерный перечень вопросов, входящих в сферу действия обязательственного статута, большинство из которых совпадают

Что касается китайского законодательства по вопросу обязательственного статута договора, то отмечается, что законодательством КНР не предусмотрен ни перечень элементов договора, входящих в обязательственный статут, ни сфера действия права, подлежащего применению к договору Из текста «Общих положений гражданского права КНР» 1986 года и «Закона о сделках» 1999 года видно, что институт права применения рассматривается не с точки зрения самих прав и обязанностей сторон сделки, а с точки зрения судебного разбирательства, те когда возникает спор по сделке, то для его разрешения следует применять определенное право

Тем не менее, ст 2 Положений Верховного народного суда КНР 2007 года о некоторых вопросах, связанных с применением права при рассмотрении дел по международным гражданским и коммерческим сделкам предусматривает, что «споры, возникшие из договора, следует понимать как споры между сторонами, касающиеся действительности договора, толкования содержания договора, исполнения договора,

ответственности за неисполнение обязательств, порядка изменения и прекращения договора и др Иными словами, к «обязательственному статуту» сделки по китайскому законодательству относятся такие главные элементы договорного обязательства, как права и обязанности сторон договора, его исполнение и ответственность за неисполнение, порядок изменения и прекращения договора и тп. Следует особо отметить, что китайское законодательство, в отличие от российского, относит действительность сделки также к обязательственному статуту

Согласно китайской судебной практике круг вопросов, относящихся к обязательственному статуту договора, должен толковаться расширенно Сюда входят вопросы действительности договора, момента заключения договора, толкования содержания договора, исполнения договора, ответственности за неисполнение договорных обязательств, изменения, приостановления и расторжения договора и тп

Во втором параграфе исследуется концепция расщепления для определения обязательственного статута, рассматривается эволюция ее развития и анализ различных мнений ученых, касающихся данной категории

Несмотря на положения п4 ст 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации о возможности выбора права к части договора, из которого логически следует, что стороны могут также исключить примение права отдельных стран к этой части либо подчинить различные вопросы своих взаимоотношений праву разных стран, российские ученые по-разному рассматривают возможности выбора применимого права к части договора. Представители одного направления (ИВ Елисеев, ВЛ Толстых) негативно оценивают описанные законодательные положения, полагая, что их применение на практике будет чрезвычайно осложнено и не отвечает интерасам сторон международного делового оборота Другая группа ученых (ГК. Дмитриевой, ЕВ Кабатовой) положительно воспринимает прямое закрепление возможности избрания применимого права к части договора, объясняя это стремлением законодателя обеспечить более полное и свободное волеизъявление сторон, что подразумевает возможность предусматривать максимально тщательную и удобную для сторон регламентацию каждого аспекта договорных отношений, а также достигать компромисса в решении коллизионной

проблемы

Концепция расщепления для определения применимого права в настоящий момент еще не получила легализацию в китайском законодательстве по международному частному праву Китайские ученые полагают, что существуют обстоятельства, которые препятствуют применению категории расщепления препятствие в теоретической основе, препятствие в законодательном аспекте и препятствие в аспекте правосудия

Параграф третьим - «Основные подходы для определения обязательственного статута сделки международного характера» полностью посвящен изучению эволюции возникновения и развития подходов для определения обязательственного статута.

Объективный подход - доктрина о локализации сделок по объективным признакам, появилась из «теории статута» Германский ученый Савиньи, учение которого часто именуют учением об «оседлости правоотношения», развил объективный подход Савиньи полагает, что по обязательствам, вытекающим из договоров, в которых не указан компетентный правопорядок, следовало исходить из презумпции в пользу места исполнения обязательств Благодаря своей определенности и предсказуемости, оседлость правоотношения ответствовала потребностям международной торговой деятельности своего периода До тех пор, пока не появился принцип автономии воли в 16 веке, для определения применимого права в договорах господствовала оседлость правоотношения

Субъективный подход к определению применимого права к договорным обязательствам основывается на доктрине автономии воли сторон, которая заключается в том, что исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля лица, совершившего сделку Благодаря свому либеральному и гибкому характеру, после второй мировой войны принцип автономии воли получил широкое распростренение в определении применимого права к договорным обязательствам и вытеснил традиционный подход о локализации сделок по объективным признакам в условиях развития современных технических средств связи

Что касается ограничения применения автономии воли, то общее ограничение свободы выбора права сторонами состоит в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к правоотношениям, а также нельзя исключить применение норм права, в большой степени отвечающих интересам потребителя или работника Ограничение применения автономии воли заключается в двух аспектах первый - выбор материальных или коллизионных норм, второй - выбор права, имеющего или не имеющего связь с договорными отношениями (локализация автономии воли)

Далее в данном параграфе рассматриваются доктрина о свойственном договору законе и принцип наиболее тесной связи, его соотношение с автономией воли

Закономерность правового регулирования, заключающаяся в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь, институализирована в правовой системе в виде принципа наиболее тесной связи Что касается юридической природы «наиболее тесной связи», то в литературе высказывались различные взгляды на его правовую природу. Одни ученые (СН Лебедев, ЕВ. Кабатова) считают, что критерий «наиболее тесная связь» не является привязкой коллизионной нормой Напротив, другие ученые (О Н Садиков, ИЛ Кичигина и В П Звеков) рассматривает критерий наиболее тесной связи как привязку коллизионной нормы Ходыкин Р М считает, что критерий «наиболее тесной связи» имеет двоякую природу с одной стороны, он может выступать привязкой двухсторонней коллизионной нормы, когда ипользуется для непосредственного применения судом или иным правоприменительным органом и в нем указывается, что применяется право, наиболее тесно связанное с договором, а с другой - является принципом формирования содержания коллизионной нормы, когда на его основе создается новая коллизионная норма, или система норм

Диссертант пришел к выводу, что критерий наиболее тесной связи -это генеральный коллизионный принцип для нахождения применимого права к договору. Факт установления наиболее тесной связи - это не определение применимого права, а лишь основание для создания

привязки конкретной коллизионной нормы, которая указывает на применимое право

Третья глава «Применение института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР история и современность» состоит из четырех параграфов

В первом параграфе сравнивается применение объективного подхода для определения обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР

История показывает, что в советское время СССР предпочитал объективный подход для определения применимого права к внешнеэкономическим сделкам Объективный подход был вытеснен субъективным подходом после разпада СССР и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль

Причинами редкого обращения сторон в советский период к автономии воли были следующие факторы.

Во-первых, в советское время стороны сделки редко выбирали правопорядок, которому подчиняли свои права и обязанности по сделке

Во-вторых, в период сотрудничества в рамках Совета экономической взаимопомощи к внешнеэкономическим сделкам в основном применялись унификационные акты СЭВ Эти акты применялись независимо от того, имелась ли на них ссылка в контракте, более того, участники внешнеторговых сделок не могли исключить их применение или отступить от большинства их норм, имеющих императивный характер, за исключением случаев, предусмотренных в преамбулах этих документов

По сравнению с Россией, в китайском законодательстве применительно к институту обязательственного статута международной коммерческой сделки, как и в современном российском законодательстве в данной области, главенствует субъективный подход - принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль Китайское законодательство не знало объективного подхода для определения обязательственного статута

Причина заключается в эволюции китайского международного частного права В период с момента создания социалистического строя Китая до введения курса о реформе и открытии существовал по

идеологическим причинам пробел в теории и практике китайского права Правда, в этот период советское международное частное право оказывало влияние на китайское право В условиях политики о реформе и открытости, в условиях рыночной экономики современная теория и практика западных стран по международному частному праву оказывают влияние на КНР В силу этого в отношении определения обязательственного статута договора КНР заимствовала доктрину и законодательство европейских стран и приняла за основу субъективный подход для определения обязательственного статута договора

Второй параграф посвящен исследованию применения субъективного подхода для определения обязательственного статута договора международного характера в России и КНР

Субъективный подход, заключающийся в автономии воли как способе определения применимого права давно признан в российском праве В разделе VI Гражданского кодекса Российской Федерации возможности выбора права, наряду с упоминанием о ней в ряде других статей, впервые в российском законодательстве посвящена отдельная статья, регламентирующая связанные с таким выбором отношения более подробно и разносторонне Принципиальные положения этой статьи находятся в русле общих начал российского гражданского законодательства, закрепленных в ст 1 и 2 Гражданского кодекса, и соответствуют международной тенденции, заключающейся в растущем нормативном признании принципа автономии воли сторон и расширении сферы его действия

В китайском законодательстве в институте обязательственного статута договора международного характера, как это изложено в первом параграфе этой главы, главенствует субъективный подход - принцип автономии воли сторон Этот принцип, видимо, останется также при эволюции законодательства КНР по международному частному праву в последующие годы

Представляется, что в отношении выбора сторонами права для определения обязательственного статута, в законодательстве и судебной практике России и КНР существуют схожие и отличительные моменты

По форме выражения воли сторон - законодательство России не устанавливает правил о способах выражения соглашения сторон о

применимом праве. Вместе с тем еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли, выраженной как прямо, так и молчаливо Позиция китайского законодательства по форме выражения воли сторон заключается в признании только четкого выражения выбора сторонами определенного права, включая письменное и устное выражение

По поводу применимого права к соглашению о выборе права и действительности этого соглашения - право обеих стран склонно к распространенному мнению, находящему растущее признание в современном международном частном праве, которое заключается в том, к соглашению о выборе права применяется право, избранное сторонами для определения обязательственного статута самого договора международного характера

Что касается ограничений в применении автономии сторон, то как Россия, так и КНР допускают выбор сторонами применимого права к договору после его заключения, и такой выбор имеет обратную силу Кроме этого, Положениями Верховного народного суда КНР 2007 года четко установлено, что разрешается выбрать или изменить применимое право сторонами на момент заключения сделки, либо с момента возникновения спора до завершения судебного прения на заседании суда первой инстанции, которое, на взгляд диссертанта, отвечает практическим требованиям сторон о выборе либо изменении применимого права в ходе судебного заседания и является прогрессом для совершенствования положений о форме выражения воли сторон Далее, ни российское, ни китайское законодательство не ограничивают выбор сторонами применимого права пространственными пределами, за исключением случаев, когда применяются императивные нормы определенной страны Что касается принятия категории расщепления для определения обязательственного статута договора, то можно отметить, что российским законодательством адаптирована данная категория, которая ограничивается тем, что избранные сторонами правовые системы должны быть логически согласованы А китайские законодатели в силу определенных причин еще не пришли к однозначному выводу о принятии категории расщепления для определения обязательственного статута договора

В третьем параграфе рассматривается применение «наиболее тесной связи» для определения обязательственного статута договора в

России и КНР

В России начало создания более гибкой современной системы коллизионного регулированя было положено введением Основ гражданского законодательства СССР 1991 года Коллизионное регулирование договорных обязательств на основе критерия наиболее тесной связи впервые нашло закрепление в российском законодательстве по международному частному праву в ст 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации, где формулируется общая презумпция наиболее тесной связи, применимая для любого гражданско - правового договора Новое российское законодательство использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком значении (для договора купли - продажи), так и в широком значении (для всех других поименованных договоров), в качестве конкретных презумпций наиболее тесной связи

Принцип наиболее тесной связи прочно вошел в правовую систему Китая. Китайское законодательство устанавливает определение применимою права по принципу наиболее тесной связи в случае отсутствия волеизъявления сторон по выбору применимого права, как это принято во многих странах В судебной практике применяются народным судом материальные нормы к спору, возникшему из договора, по принципу наиболее тесной связи, а не коллизионные нормы, чтобы исключить возможные проблемы об обратной ссылке

В Положениях Верховного народного суда КНР 2007 года впервые нормативно сформулирована общая презумпция наиболее тесной связи, применимая для любой сделки международного характера. Новое китайское законодательство использует известный коллизионный принцип закона страны или региона, где находится та сторона договора, чье исполнение обязательства по договору имеет характерное значение для договора.

Отмечая большое сходство ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 5 Положений Верховного народного суда КНР 2007 года с Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам, коллизионное регулирование России и КНР можно рассмотреть по той же схеме и с использованием той же терминологии, которую применяют комментаторы Римской конвенции 1980 года Понятно, что на законодательство по международному частному

праву России и КНР (государств с континентальной правовой системой) оказывают большое влияние нормы законодательства европейских стран и европейских конвенций

Следует отметить определенное отличие российского законодательства от подхода и китайского законодательства к формулированию презумпции принципа тесной связи В основании презумпции тесной связи в китайском законодательстве положена связь существа обязательства с его стороной, которая исполняет обязательство А в российском законодательстве в основании содержательного условия презумпции в ст 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации был положен не объективный критерий существа обязательства, а исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора Отмечается, что категория «существа обязательства» отражает его объективные характеристики, те. носит независимый от воли субъекта характер Вместе с тем категория «содержания договора» носит субъективный характер, определяется по воле субъекта обязательства

В четвертом параграфе сравнивается применение императивных норм и оговорки о публичном порядке в сделках международного характера России и КНР

Национальное право России и КНР допускает применение иностранного права к договору международного характера, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории

Новое российское законодательство, по сравнению со старым, не отказывается от применения иностранного права в целом, а от применения лишь отдельных норм иностранного права Для применения оговорки о публичном порядке согласно Гражданскому кодексу России необходимо, чтобы применение иностранного права вело бы к явному (очевидному, бесспорному) нарушению основ российского правопорядка Гражданский кодекс допускает ссылку на публичный порядок лишь в тех случаях, когда последствия применения иностранного права (а не собственно нормы такого права) вступят в явное противоречие с основами правопорядка Российской Федерации

Это свидетельствует о намерении законодателя консервативно использовать данную оговорку, ограничиваясь лишь явными и

исключительными случаями несовместимости последствий применения отдельных норм иностранного права с основами российского правопорядка

В китайском законодательстве закреплена негативная оговорка о публичном порядке В нем отсутствует четко выраженное закрепление оговорки о публичном порядке и оно не содержит нормативно установленного исключения применения иностранного права Таким образом, иностранное право в предусмотренных китайским законодательством случаях применяется всегда, правда с определенными ограничениями В действительности сфера ограничения применения иностранного права существенно шире, чем в законодательстве России, в котором такое исключение предусмотрено в силу действия оговорки о публичном порядке Это связано с тем, что в качестве критерия исключения применения иностранного права в оговорках о публичном порядке используется противоречие такого применения основам правопорядка либо суверенитету и безопасности государства. Таким образом, сфера исключения применения иностранного права сужена до самих устоев правовой системы, которые в конечном счете близки к основам конституционного строя конкретного государства

Однако содержание категорий публичного порядка и основ правопорядка остается нераскрытым как в российском законодательстве, так и в китайском.

В целом сравнение российского и китайского законодательства об оговорке о публичном порядке позволяют нам прийти к трем достаточно определенным выводам

1) российский и китайский законодатели следуют превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей применение нормы иностранного права, несовместимой с основами национального правопорядка,

2) содержание правовой конструкции «публичный порядок», а также близких к публичному порядку понятий «основы правопорядка» и «основополагающие принципы права» конкретно в законодательстве России и КНР не определено, в силу данного обстоятельства особую значимость в толковании указанных понятий играет доктрина и судебная практика

3) как Россия, так и КНР ограничивают применение оговорки о публичном порядке случаями явной несовместимости результата применения иностранного права с внутренним правопорядком; обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а лишь последствием (негативными) их применения

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1 Люй Цзин Применение оговорки о публичном порядке в законодательстве КНР/Актуальные проблемы российского права №1(6), 2008 года -04пл

2 Люй Цзин Анализ модели законодательства КНР по международному частному праву/Актуальные проблемы российского права №2(5), 2007 года -0,4пл

Подписано в печать

25 12 2009

Заказ № 3235 Тираж - 150 экз Печать трафаретная Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш , 36 (499) 788-78-56 www autoreferat ru

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Люй Цзин, кандидата юридических наук

Введение

Глава 1. Сделки международного характера и их правовое регулирование

1. Понятие сделки международного характера в праве и доктрине России.

Понятие сделок международного характера в международных договорах.

3. Особенности сделок международного характера в КНР.

3.1. Понятие сделок международного характера в праве и доктрине КНР. .С.

3.2. Специфика понятия сделки международного характера в региональном коллизионном праве КНР.

3.2.1. История возникновения регионального коллизионного права КНР.С.

3.2.2. Характерные черты коллизий между правом континентального Китая и правом Гонконга и Макао, регулирующим договорные обязательства.С.

Глава 2. Обязательственный статут сделки международного характера

1. Понятие обязательственного статута сделки международного характера. .С.

2. Концепция расщепления при определении обязательственного статута. .С.

3. Основные доктрины определения обязательственного статута сделки международного характера.

3.1. Объективный подход - доктрина о локализации сделок по объективным признакам.С.

3.2. Субъективный подход - доктрина автономии воли.С.

3.3. Доктрина свойственного договору закона и принцип наиболее тесной связи

Глава 3. Применение института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР: история и современность

1. Применение объективного подхода для определения обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР.С.

2. Применение субъективного подхода для определения обязательственного статута договора международного характера в России и КНР.С.

3. Применение «наиболее тесной связи» для определения обязательственного статута договора в России и КНР.С.

4. Применение императивных норм и оговорки о публичном порядке в сделках международного характера России и КНР.С.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву"

Актуальность темы исследования.

Настоящее исследование посвящено рассмотрению проблемы права, применимого к договорным обязательствам, как в России так и в КНР. Актуальность данной проблематики обусловлена следующими обстоятельствами.

Бурное развитие международной торговли и глобализация экономических связей в последние десятилетия получило выражение, в частности, в интенсификации процессов международной унификации норм международного частного права, особенно широко и успешно развивающихся в последние десятилетия именно в сфере договорных обязательств. Вместе с тем эти процессы поставили вопрос об учёте особенностей, вытекающих из международного характера коммерческого оборота, на уровне национальных правовых систем.

Для договора международного характера одним из самых сложных вопросов является определение права, применимого к договорным обязательствам, и этот вопрос всегда находится в центре внимания в международном частном праве. Право, применимое к договорным обязательствам, так называемый обязательственный статут, под которым понимается право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из трансграничной коммерческой сделки.

Как в России, так и в КНР существует ряд теоретических и практических проблем, требующих своего разрешения '

Во-первых, в законодательстве России и КНР отсутствует общепризнанное понятие «сделки международного характера» как объекта, что ведет к разным подходам для определения применимого права. Существуют несколько вариантов доктриальных определений данного понятия (Л.П.Ануфриевой, М.М. Богуславского, Г.К.Дмитриевой, Л.А.Лунца, О.Н. Садикова и других), которые дают разные признаки для квалификации сделки как международной. Специфику по данному вопросу имеет китайское законодательство в связи с восстановлением суверенитета Китая над Гонконгом и Макао в 1997 году и 1999 году. Для регулирования отношений между 4 континентальным Китаем и этими Регионами специального административного строя применяется политика «одно государство - два строя», исходя из исторически сложившихся традиций юрисдикции. В результате обязательства, возникающие из гражданско-правовых договоров с участием физических и юридических лиц континентального Китая и этих Регионов, регулируются положениями, применяемыми к сделке международного характера.

Во-вторых - по сфере действия обязательственного статута. Традиционно в его сферу действия включаются ключевые элементы договора. Однако, как в российском законодательстве, так и в международных конвенциях, содержится не исчерпывающий, а примерный перечень вопросов, входящих в сферу действия обязательственного статута. В доктрине и в судебной практике существуют разные подходы для включения или не включения действительности договора, формы заключения договора и других вопросов в сферу действия обязательственного статута.

В третьих, при установлении обязательственного статута международной коммерческой сделки, в истории эволюции международного частного права поэтапно сложилось три основных подхода: объективный подход, субъективный подход и подход свойственного сделке закона. Отсюда теоретически и практически важно исследовать историю развития института правоприменения в России и в Китае как основы сравнительной характеристики российского и китайского международного частного права.

Исследование и решение названных проблем поможет, во-первых, выработать рекомендации по правильному определению применимого права к договорным обязательствам; во-вторых, разработать концепцию по усовершенствованию законодательства как России, так и Китая.

В настоящее время Китай и Россия стремятся поддерживать и развивать взаимовыгодные добрососедские отношения, что, безусловно, влечет установление и развитие экономических связей. Надлежащее определение 5 обязательственного статута является одним из ключевых вопросов для регулирования трансграничных договорных отношений. Проведение сравнительно-правового анализа подходов для определения обязательственного статута сделки международного характера по законодательству России и Китая имеет как теоретическое, так и практическое значение для правильного выбора применимого к различным договорам права.

Все это доказывает актуальность исследования права, применимого к договорным обязательствам, в международном частном праве.

Цель диссертационной работы состоит в исследовании определения договора международного характера как объекта, в отношение которого применяются разные подходы для определения применимого права, раскрытии обязательственного статута договора международного характера как права, подлежащего применению к вытекающим из международной коммерческой сделки обязательствам, а также разработке собственных теоретических выводов и предложений по заимствованию или усовершенствованию законодательства по институту обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР, что будет способствовать сближению российского и китайского права, отвечающему стремительно развивающимся экономическим взаимоотношениям обеих стран.

Для достижения поставленной цели решены следующие задачи диссертационного исследования:

- определение понятия и специфики сделки международного характера;

- раскрытие сущности сделки международного характера;

- анализ причин разных отношений сравниваемых государств к понятию сделки международного характера;

- правовой анализ развития института обязательственного статута сделки международного характера;

- рассмотрение специфической истории КНР по вопросу регионального коллизионного права в КНР;

- изучение понятия обязательственный статут сделки международного 6 характера и категории расщепления для определения обязательственного статута;

- рассмотрение основных подходов для определения обязательственного статута сделки международного характера.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, включая исторический, системный, логический, юридико-догманический, сравнительно-правовой методы.

Теоретической основой диссертации послужили достижения российской и китайской науки международного частного права. В КНР институт обязательственного статута сделки международного характера разрабатывали такие видные ученые, как Го Юйцзунь, Ду Хуаньфан, Зэн Тау, Ли Хаопэй, Ли Шуан Юань, Линь Чжимин, Люй Яньфэн, Оян Чженьюань, Сай Синь, Сунь Нанынен, Сюй Вэйгон, Сюй Тинтан, Сяо Июнпин, Хан Дэпей, Цинь Жуйтин, Чен Цзичжун и другие.

В Россий данный институт исследовался в работах следующих известных ученых: Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, М.М. Богуславского, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Е.В. Кабатовой, Б.Р. Карабельникова, С.Б. Крылова, В.В. Кудашкина, Л.А. Лунца, Т.Н. 7

Нешатаевой, Н.И. Марышевой, И.С. Перетерского, А.Б. Покровской, М.Г. Розенберга, А.А. Рубанова, О.Н. Садикова, B.JI. Тостых, ПО. Федосеевой, P.M. Ходыкина, П.М. Шелудякова и других.

Данный институт также исследовался в работах известных ученых других стран: Дайси, Моррис, Чешир, Норт, Риис, Раапе Л., Фридрич К., Жуэнгер, Кох Ч., Магнус У, Винклер фон Моренфельс и других.

Нормативная база исследования.

Нормативную базу исследования составляют, в первую очередь, нормативно-правовые акты России и Китая. В частности: Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик 1991 года, Гражданский кодекс РФ; Общие положения гражданского права КНР 1986 года, Закон КНР о внешнеэкономических сделках 1985 года, Закон КНР о морской торговле 1992 года, Закон КНР о гражданский авиации 1996 года, Закон КНР о сделках 1999 года, Комментарий Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах по применению Общих положений гражданского права КНР» 1988 года, Разъяснения Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах по применению «Закона КНР о внешнеэкономических сделках» 1987 года, Постановление Верховного народного суда КНР 2007 года «О некоторых вопросах, связанных с применением права при рассмотрении судебных споров по гражданским делам и коммерческих контрактам с иностранным участием», Основные Положения Гонконгского Региона специального административного строя КНР 1990 года, Основные Положения Макаоского Региона специального административного строя КНР 1993 года, Постановление Верховного народного суда КНР «О признании народными судами судебных решений тайванского региона по гражданским делам» 1998 года, Протокол между Верховным народным судом КНР и Верховным судом Гонконгского специального административного региона «О взаимном исполнении арбитражного решения Континентального Китая и Гонконгского специального административного региона» 1999 года и другие.

Особая роль в исследовании отведена международным конвенциям, таким как: Гаагская конвенция о праве, применяемом к международной продаже движимых материальных вещей, 1955 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, 1980 года, Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года, Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 года, Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 2004 года, Регламент европейского союза о праве, применимом к договорным обязательствам 2009 года и другие.

Степень научной разработанности темы исследования.

Важность института обязательственного статута сделки международного характера обусловила особое внимание к нему со стороны российских pi китайских ученых. В последние десятилетия в России и КНР было опубликовано и издано несколько научных монографий и статьей, посвященных различным подходам для определения права, применимого к договорным отношениям, в частности' Е.В. Кабатова - «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве», И.Л. Кичигина - «Коллизионный и материально-правовой метод регулирования в международном частном праве», В.В. Кудашкин - «Принцип тесной связи в международном частном праве: теория и практика», С.В. Третьяков - «Юридическая природа автономии воли в международном частное праве», Н.В. Тригубович - «Автономия воли в международном частном праве», В.Л. Толстых - «Институт автономии воли: проблемы толкования ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации», О.Н. Садиков - «Коллизионные нормы в современном международном частном праве», P.M. Ходыкин - «Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ»; Ду Хуаньфан - «Анализ способов для определения применительного права при рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом», Ли Хаопэй -«Эволюция применимого права», Линь Чжимин - «Полномочия правосудия и контроль за применением оговорки о публичном порядке в системе правосудия», Люй Яньфэн - «О разногласиях теории по правоприменению в международном 9 контракте и ее эволюции», Люй Япьфэн - «О системе законодательства по международным контрактам», Сунь Наньшен — «Оговорка о публичном порядке в локальном частном праве континентального Китая, Гонконг и Макао», Сюй Вэйгон и Сай Синь - «Комментарий к методу расщепления в американском коллизионном праве», Цинь Жуйтин - «О принципе автономии воли сторон» и т.п.

Научная новизна.

Результатом исследования стало научное обоснование ряда положений, наиболее важные из которых выносятся на защиту.

1) Анализ понятия сделки международного характера по законодательству России и Китая показывает, что ни российское, ни китайское законодательство не устанавливают однозначного подхода к определению признаков сделки международного характера. Судебная практика КНР при толковании понятия «международная коммерческая сделка», совпадающая с российской судебной практикой, исходит из того, что оно должно толковаться узко; договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным. Китайские ученые рассматривают вопрос определения сделки международного характера с коллизионной точки зрения: ее обязательными признаками являются наличие иностранного элемента и необходимость выбора права.

Спецификой понятия «сделка международного характера» в КНР является то, что коммерческие сделки с элементом Гонконга либо Макао - Регионами

10 специального административного строя КНР, в аспекте международного частного права относятся к международным коммерческим контрактам.

Современному коллизионному регулированию свойственно подчинение материальной действительности обязательственному статуту либо путем включения вопроса о действительности в перечень вопросов, определяющих сферу действия применимого к договору права, либо путем специальной коллизионной нормы, подчиняющей материальную действительность праву, подлежащему применению к договору (lex causae).

Существуют как преимущества, так и недостатки в применении либо одной правовой системы, либо множества правовых систем в силу расщепления статута: расщепление, учитывающее различные аспекты и элементы договорных отношений, отличия между договорами разного вида и характера, благотворно для адекватного регулирования конкретных разнообразных вопросов договорных отношений; расщеплению могут подвергаться лишь те договоры, статуты которых объективно могут быть расщеплены; ссылка в договоре на две или три правовые системы существенно усложнит работу суда, который, обладая меньшими возможностями, чем европейский и американский суды, сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя иностранный правопорядок; китайские судьи обладают ограниченными

11 полномочиями в применении категории расщепления, что препятствует ее распространению в китайской судебной системе.

Нельзя в силу автономии воли (п.4 ст. 1210 ГК РФ) расщеплять статут для обхода императивной нормы, которая имеет наиболее тесную связь с определенной частью договора - расщепление может нарушить устойчивость и разумность определения применимого права к договорным отношениям.

4) Существуют два подхода к определению применимого права к договорным обязательствам: объективный, согласно которому оседлость правоотношения определяется в узком смысле по месту исполнения обязательств, или в широком смысле, по месту нахождения объекта договора, месту регистрации ценных бумаг, по личному закону физического или юридического лица: и субъективный, сущность которого заключается в автономии воли сторон договорных обязательств.

5) Применение принципа автономии воли для определения применимого к договору права отвечает требованиям справедливости и правосудия. С одной стороны, в юридическом смысле все правовые системы равны между собой, но с другой стороны, в содержательном аспекте они отличаются, подчас серьезно, друг от друга и стороны вправе выбрать правовую систему, которая бы устраивала обе стороны и отвечала реальной необходимости регулирования их договорных отношений.

Отсутствие пространственных пределов ограничения автономии воли сторон отвечает тенденциям глобализации международного делового оборота, поскольку широкие возможности по выбору применимого права позволяют сторонам сделки реализовать собственное желание к подчинению своих прав и обязательств наиболее совершенному с их точки зрения правопорядку, а также облегчить процесс достижения компромисса по вопросу о применимом праве. На практике часто в качестве такового выступает «нейтральный»,

12 равноудаленный» правопорядок, с которым ни одна из сторон не связана.

6) Критерий наиболее тесной связи - это генеральный коллизионный принцип для установления компетентного правопорядка к договорным обязательствам, который и в России, и в Китае проявляется во множестве конкретных коллизионных привязок, установленных законодателем. С другой стороны, можно непосредственно выбрать применимое право, если из существа договорного обязательства вытекает, что привязка к конкретному правопорядку не выражает с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи является также общим принципом международного частного права, определяющим основополагающие начала в правовом регулировании международных частных отношений в целом.

7) Сравнительный и исторический анализ института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР показал: (1) в советское время господствовал объективный подход при определении применимого права к внешнеэкономическим сделкам, вытесненный после распада СССР субъективным подходом, и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, тогда как принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль; (2) в китайском коллизионном праве, возникшем в последней четверти 20-го века, при определении обязательственного статута международной коммерческой сделки так же, как и в современной России, главенствует субъективный подход - принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль. Китайское законодательство не знало объективного подхода для определения обязательственного статута договора.

8) Сравнение российского и китайского законодательства об оговорке о публичном порядке свидетельствует о похожести подходов к её регулированию:

- российский и китайский законодатели следуют превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей

13 применение несовместимой с основами национального правопорядка нормы иностранного правопорядка;

-содержание правовых конструкций «публичный порядок», а также близких к публичному порядку понятий «основ правопорядка» и «основополагающих принципов права» конкретно в законодательстве России и КНР не определено; в силу данного обстоятельства особую значимость в толковании указанных понятий играет доктрина и судебная практика;

- как Россия, так и КНР ограничивают применение оговорки о публичном порядке случаями явной несовместимости результата применения иностранного права с внутренним правопорядком; обращение к оговорке о публичном порядке обуславливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а лишь негативными последствиями их применения.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования состоит в том, что полученные теоретические положения и выводы могут использоваться для целей совершенствования законодательства России и КНР, а также в практической деятельности юристов по составлению и исполнению международных коммерческих контрактов, в частности, эти положения используются в личной практике диссертанта, связанной с работой в Китайской национальной нефтяной компании.

Результаты исследования и теоретические изыскания могут найти место в учебно-педагогической практике, в частности, в процессе преподавания и изучения курса международного частного права и спецкурса международного контрактного права. Основные выводы и предложения диссертации могут быть использованы при проведении научно-исследовательской работы по данной проблематике.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Люй Цзин, Москва

8) Выводы по сравнению российского и китайского законодательства об оговорке о публичном порядке:

- Российский и китайский законодатели явно следуют превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей применение несовместимой с основами национального правопорядка нормы иностранного права.

Отсутствует конкретное наполнение содержанием близких к публичному порядку правовых конструкций "основ правопорядка" и "основополагающих принципов права".

- Как Россия, так и КНР ограничивает применение оговорки о публичном порядке реально несовместимостью результата применения иностранного права с внутренним правопорядком. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения.

По мере развития международных экономических контактов, разумное регулирование международных договорных отношений и объективное разрешение споров, вытекающих из международных договорный обязательств являются особо важным моментом для международного частного права, чем обусловлено большое значение в адекватном применении права к договорному обязательству. Данная диссертационная работа зарекомендована как научная работа для ознакомления с рассматриваемыми вопросами и их дальнейшего исследования заинтересованными законодателем, юристами и судьями, чтобы они рассматривали определение применимого к договорным обязательствам права надлежащим образом, учитывая и балансируя оригинальное волеизъявление сторон, реальную связь разлиных факторов с договорными отношениями, а также разумную оговорку о соблюдении публичного порядка, в целях нахождения «залотой середины» между защитой охраняемых законом интересов сторон, уважением к иностранному праву и сохранением суверенитета национального права.

Библиография I. Нормативные акты 1.1. Международные договоры

1. Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 года // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. VIII. М., 1935.

2. Гаагская конвенция 1955 года о праве, применимом к международной продаже движимых материальных вещей // Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. I,- Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций. 1971.

3. Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о международной купле-продаже товаров // Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. I. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций. 1971.

4. Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров // Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. I. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций. 1971.

5. Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 года// Закон. 2000. № 6.

6. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.

7. Римская Конвенция 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам//Treaty Series. Volume 1605.New York: United Nations. 1997.

8. Гаагская конвенция 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров // Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М.: Международный центр финансово-экономического

164 развития. 1996.

9. Межамериканская конвенция 1994 года о праве, применимом к международным контрактам // http://www.oas.org/iuridico/English/Treaties/b-56.html

10.Регламент европейского союза о праве, применимом к договорным обязательствам 2009 года // http://www.opsi.gov.ulc/si/si2009/pdf/uksi20093064en.pdf

1.2. Нормативные акты Российской Федерации

11. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 года // Ведомости ВС СССР. 1961. № 50.

12.Гражданский кодекс РСФСР 1964 года // Свод законов РСФСР. Т. 2.

13.Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик 1991 года // Ведомости СНД и ВС СССР 1991. № 26.

14.Гражданский кодекс РФ, часть первая. // Собрание законодательства РФ. 1994. №32.

15.Гражданский кодекс РФ, часть третья. // Собрание законодательства РФ. 2001, № 49.

16.Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 года // Ведомости ВС РСФСР. 1964. №24.

17. Закон РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 года//Собрание законодательства РФ. 1995. №42.

18.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года // Собрание законодательства РФ. 2002. № 46.

19. Закон РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 2003 года// Собрание законодательства РФ. 2003. № 50.

1.3. Нормативные акты и руководящие постановления судов Китайской

Народной Республики

20. Закон КНР «Об экономических сделках» 1981 года //

165 http://chinalawlib.com/showlinlc.asp?id=0e787e05b4fb3a48ea4d227c6e6379bf

21.Закон КНР «О внешнеэкономических сделках» 1985 года // http://www.law.ruc. edu.cn/commu/ShowArticle. asp? ArticleID=865

22.Общие положения гражданского права КНР 1986 года // Сборник правовых актов КНР. 2009.

23.Закон КНР «О технических сделках» 1987 года // http://www. court.gov. cn/sfj s/show. php?fileid=6521

24.Разъяснения Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах по применению Закона КНР о внешнеэкономических сделках» 1987 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

25.Комментарий Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах по применению Общих положений гражданского права КНР» 1988 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

26. Основные Положения Гонконгского Региона специального административного строя КНР 1990 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

27.Комментарий Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах по применению Закона КНР о гражданском процессе» 1992 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

28.Основные Положения Макаоского Региона специального административного строя КНР 1993 года// Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

29.Закон КНР «О морской торговле» 1992 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

30.Закон КНР «О гражданский авиации» 1996 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

31. Положение Национального Банка КНР «О выдаче поручительства внутренней организацией Китая в пользу организации с иностранным элементом» 1996 года // http://www.people.com.cn/zgrdxw/faguiku/jr/F36-1080.html.

32.Постановление Верховного народного суда КНР «О признании народными судами судебных решений тайванского региона по гражданским делам» 1998 года// Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

33.Закон КНР «О сделках» 1999 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

34.Протокол между Верховным народным судом КНР и Верховным судом Гонконгского специального административного региона «О взаимном исполнении арбитражного решения Континентального Китая и Гонконгского специального административного региона» 1999 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

35. Разъяснения Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона КНР о поручительстве» 2000 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

36.Закон КНР «О совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов» 2001 года// Сборник нормативно-правовых актов КНР 2009.

37.Постановление Верховного народного суда КНР «О предоставлении судебных документов и судебного исследования судов Континентального Китая и Макаоского специального административного региона по гражданским делам» 2001 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

38.Постановление Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах, связанных с применением права при рассмотрении судебных споров по гражданским делам и коммерческих контрактам с иностранным участием» 2007 года// Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

39.Постановление Верховного народного суда КНР «О работе судебных разъяснений» 2007 года // Сборник нормативно-правовых актов КНР. 2009.

Т.4. Документы международных организаций, нормативные акты иностранных государств

40.Принципы международных коммерческих договоров 2004 года (Принципы УНИДРУА 2004) // Библиотечка "Российской газеты". Вып. 13. 2004.

41.Свод законов о конфликте законов, вышедший в США в 1934 году. // http://www.law.harvard.edu/library/research/guides/unitedstates/restatements-of-t he-law.html

42. Свод законов о конфликте законов, вышедший в США в 1971 году. // http://www.ali.org/index.cfm?fuseaction=publications.ppage&nodeid=27

43.Закон о международном частном праве Польши 1965 года // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. A.J1. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н.Жильцов, А.И.Муранов. М.: Статут. 2000.

44. Федеральный закон о международном частном праве Швейцарии 1987 года // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. A.J1. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н.Жильцов, А.И.Муранов. М.: Статут. 2000.

45.Единообразный торговый кодекс США 1990 года (Uniform Commercial Code) // http://www. 1 aw. сornell.edu/ucc/ucc.table.html

Заключение

Рассмотрение договорных обязательств, возникающих при осуществления международных коммерческих связей, осложнено задачей определения подлежащего применению права. Данный вопрос рассматривается в настоящей диссертационной работе, сравнивая доктрины, законодательство и судебную практику России и КНР по данному вопросу, а также обращаясь при этом к законодательству других государств и международным договорам о международном частном праве.

Данная диссертационная работа исследует понятие сделки международного характера в России и КНР (в частности, специфику понятия сделки международного характера в региональном коллизионном праве КНР), обязательственный статут сделки международного характера, концепцию расщепления при определении обязательственного статута, а также развитие института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР.

Результатом исследования стало научное обоснование следующих основных выводов:

1) Ни российское, ни китайское законодательство по международному частному праву не устанавливает унифицированной квалификации международной коммерческой сделки. В российском гражданском законодательстве используется термином внешнеэкономической сделки, который является категорией международного частного права.

Российская доктрина не устанавливает однозначного подхода к признаку внешнеэкономической сделки. В доктрине КНР обязательными признаками международной коммерческой сделки являются наличие в ней иностранного nog элемента, и наличие необходимости выбора права . Спецификой понятия международной коммерческой сделки в КНР является то, что коммерческие

289 g-Ш: // {^ШШ'Ш'^т 1999 ^

Щ 1 > Ш 74 J/I о (Люй Яньфэн. О разногласиях теории по правоприменению в международном контракте и ее эволюции // Журнал партийной школы при чанчунской городской комиссии. 1999. № 1. С. 74.) сделки с элементами Гонконга либо Макао - Регионами специального административного строя КНР, в аспекте международного частного права относятся к международным коммерческим контрактам, которое обусловлено невозможностью преодоления коллизии права континентального Китая с правом Гонконга и Макао путем кодификации единого китайского международного частного права.

Судебная практика применения термина международной коммерческой сделки в КНР поддерживает мнение о сужении понятия международности договора. Договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным290.

Диссертант соглашается с тем высказыванием, что понятие «внешнеторговая сделка» не может быть стабильным в условиях, когда виды внешнеэкономических отношений множатся, разнообразятся, изменяются291. Диссертанту представляется, что по мере развития рыночных экономических отношений, а также изменения идеологического и политического подхода к частной собственности в стране, постепенно следует применять разные подходы для квалификации «международной коммерческой сделки» в конкретной сидуации.

2) Касательно обязательственного статута договоров международного характера, а именно во отношении вопроса о действительности договора, диссертанту представляется, что при рассматрении вопросов о применимом праве к действительности договорных отношений, необходимо различать вопрос о материальной действительности договора и формальной действительности договора. Вопрос о действительности договора не может

290 Разъяснения Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах по применению «Закона КНР о внешнеэкономических сделках», опубликованные Верховным Народным Судом КНР 1987 года, комментируют, что к коммерческим договорам, в качестве одной стороны которого выступает зарегистрированное в КНР предприятие с участием иностранного капитала, либо с иностранным участием о совместном хозяйственном ведении, либо с полным иностранным капиталом, а другой стороны - иное китайское предприятие, коммерческая организация либо физическое лицо, применяется не Закон КНР о внешнеэкономических сделках, а Закон КНР об экономических сделках.

291 Лунц JI.A. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 2002. С. 444. решиться в рамках единой правовой системы, а лишь регулируется разными правовыми системами, т.е. имеет значение здесь доктрина расщепления, поскольку данный вопрос зависит от материальной или формальной действительности договора.

3) Касательно концепции расщепления российское законодательство предусматривает применение расщепления статута, но не предусматривает обязательного наличия логического согласования избранных сторонами правовых норм. А китайские законодатели еще не пришли к однозначному выводу о принятии концепции расщепления для определения обязательственного статута договора в силу рассмотренных выше причин.

Диссертанту представляется, что существуют как преимущества, так и недостатки в применении либо одной правовой системы, либо множества правовых систем в силу расщепления статута: расщепление благотворно для адекватного регулирования конкретных разнообразных вопросов договорных отношений; расщеплению могут подвергаться лишь те договоры, статуты которых объективно могут быть расщеплены; ссылка в договоре на две или три правовые системы существенно усложнит работу суда, который, обладая меньшими возможностями, чем европейский и американский суды, сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя иностранный правопорядок; китайские судьи обладают ограниченными полномочиями в применении категории расщепления, что препятствует ее распространению в китайской судебной системе.

4) Существуют объективный и субъективный подходы к определению применимого права к договорным обязательствам. Диссертанту представляется, что объективный подход характеризуется своей однозначностью и объективностью определения «оседлости». Хотя в международной практике все реже применяется объективный подход, но в целом данный подход сохраняет практическое значение в определении применимого права к договорным отношениям в силу его объективности и определенности, особенно в отношении тех договоров, которые связаны с передачей права собственности на вещи.

По субъективному подходу, можно заключить, что автономия воли не

159 только может в большей степени защищать интересы обеих сторон, но и отвечает требованиям справедливости в правосудии.

Принцип тесной связи является общим принципом международного частного права, определяющим основополагающие начала в правовом регулировании международных частных отношений. Изменение позитивного правового регулирования международного частных отношений в настоящее время и выдвижение на первое место принципа тесной свзяи при определении применимого права к договорным обязательствам - результат процессов глобализации, происходящих в мировом сообществе, и прежде всего интернационализации социально-экономических отношений между государствами.

5) Сравнительный и исторический анализ института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР показал: (1) в советское время господствовал объективный подход при определении применимого права к внешнеэкономическим сделкам, вытесненный после распада СССР субъективным подходом, и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, тогда как принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль; (2) в китайском коллизионном праве, возникшем в последней четверти 20-го века, при определении обязательственного статута международной коммерческой сделки так же, как и в современной России, главенствует субъективный подход - принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль. Китайское законодательство не знало объективного подхода для определения обязательственного статута договора.

6) Что касается выбора сторонами права для определения обязательственного статута договора международного характера, в законодательстве и судебной практике России и КНР существуют схожие и отличительные моменты.

Во-первых, законодательство России не устанавливает правил о способах выражения соглашения о применимом праве. Вместе с тем сложилась судебная практика применения воли, выраженной как прямо, так и молчаливо292. Суд не прибегает к методу предполагаемой или гипотетической воли сторон, но учитывала действия, из которых эта воля с несомненностью вытекала.

Позиция китайского законодательства по форме выражения воли сторон заключается в признании только четкого выражения выбора сторонами определенного права, включая письменное и устное выражение . «Молчаливо выраженный выбор», который принимается во многих государствах, не признается КНР волеизъявлением сторон.

Диссертант считает, что «молчаливо выраженное» не отождествляется «не выраженное», а в конкретном случае суд может на основании ряда «признаков» обоснованно определить, стороны именно это право имеют в виду применять к своим правоотношениям. Таким образом, диссертант полагает, что для китайского законодательства имеется смысл принять «молчаливо выраженный выбор» сторон сделки в качестве волеизъявления и согласия сторон относительно применимого права к своим договорным отношениям.

Во-вторых, по вопросам о применимом праве к соглашению о выборе права и о действительности этого соглашения, единые подходы к решению этих проблем еще не вполне сложились в правовых актах и в доктрине, отсутствует и устойчивая правоприменительная практика как в России, так и в КНР. Решение вопроса может быть найдено путем применения норм международного частного права по аналогии. Сравнивая позиции России и КНР по данным вопросам следует делать вывод, что законодательство обеих стран склонно к распространенному правилу, находящему растущее признание в современном международном частном праве, которое заключается в том, что применимое право к соглашению о выборе права служит право, избранное сторонами для определения обязательственного статута самого договора международного характера.

В третьях, как Россия, так и КНР допускает выбор сторонами

292 Лунц Л.А. Внешнеторговая купля - продажа (коллизионные вопросы). М., 1972. С. 42 -47.

293 П. 2 ст. 2 Разъяснений Верховного народного суда КНР 1987 года, ст. 3 Постановления Верховного народного суда КНР 2007 года. применимого права к договору после заключения договора, и такой выбор имеет обратную силу. На взгляд диссертанта, данное положение отвечает практическим требованиям сторон о выборе либо изменении применимого права в ходе судебного заседания и является прогрессом для совершенствования положений о форме выражения воли сторон.

В четвертых, ни российское, ни китайское законодательство не ограничивает выбор сторонами обязательственного статута договора международного характера пространственными пределами, за исключением случаев, когда применяются императивные нормы определенной страны. Диссертатну представляется, что неограничение автономии воли простарнственными пределами отвечает тенденции развития международного делового оборота, поскольку широкие возможности по выбору применимого права позволяют сторонам сделки реализовать собственное желание к подчинению своих прав и обязательств наиболее совершенному с их точки зрения правопорядку, а также облегчить процесс достижения компромисса по вопросу о применимом праве.

7) Коллизионное регулирование договорных обязательств на основе критерия наиболее тесной связи впервые нашло закрепление в российском и китайском законодательстве по международному частному праву, коллизионное регулирование договорных обязательств на основе критерия наиболее тесной связи в России и КНР можно рассмотреть по той же схеме и с использованием той же терминологии, которую применяют комментаторы Римской конвенции 1980 года.294 В то же время ставит перед российским и китайским судом более сложные задачи по применению этих инструментов при определении применимого права, если суд сочтет применимыми именно эти коллизионные нормы.

294 Бардина М.П. Римская конвенция стран-членов ЕС «О праве применимом к договорным обязательствам (Сравнение с положениями о праве, применимом к договорным обязательствам в проекте части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации)». В кн. Преподавание права Европейского Союза в российских вузах (II), Материалы семинара.-М., 2001.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву»

1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 2. Особенная часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002.

2. Богуславский М.М. Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях СССР и ФРГ. М., 1986.

3. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристь, 2006.

4. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005.

5. Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915.

6. Вольф М. Международное частное право / Под ред. и с предисловием проф. Л.А. Лунца. М., 1948.

7. Вольф. Nussbaum. Principles of Private International Law. Chicago, 1943.

8. Гаврилов В.В. Международное частное право. М.: Издательство «Норма» (Издательская грауппа «Норма Инфра-М»), М., 2006.

9. Гражданское право. В 2-х т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А.168

10. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000.

11. Дмитриева Г.К. Международное частное право. 2-е изд., М., 2004.

12. Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 2000.

13. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М., 1994.

14. Кичигина И.Л. Коллизионный и материально-правовой метод регулирования в международном частном праве. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1987.

15. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. Под редакцией Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Изд. Юрайт, 2008.

16. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. Под редакцией A.JI. Маковского и Е.А. Суханова. Изд. Юристь, 2003.

17. Комментарий к ГК РФ (часть третья) / Под. ред. проф. А.П. Сергеева, автор комментария И.В. Елисеев. М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002.

18. Кох Ч., Магнус У, Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2001.

19. Кудашкин В.В. Актуальные вопросов международного частного права. М.: Волтерс Клувер, 2004.

20. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975.

21. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 2002.

22. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М.: Юрид. литер., 1984.

23. Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. М., 1972,

24. Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. М., 1900. Т. 1.

25. Между народное частное право: Учебник / Ануфриева Л.П., Бекяшев К. А., Дмитриева Г.К. и др.; Отв. ред. Дмитриева Г.К. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2004.

26. Международное частное право. Под ред. д.ю.н. проф. Дмитриевой Г.К., М., 2000.

27. Между народное частное право: Учебник / Под ред. Г.К.Дмитриевой М.: Проспект, 2009.

28. Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И.Марышевой. М.: Юридическая фирма «Контракт», «Инфра-М», 2003.

29. Международное частное право. Под ред. Марышевой Н.И. М.: Юристь, 2004.

30. Международное частное право. Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., М., 2009.

31. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940.

32. Поздняков B.C., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений во внешней торговле СССР. Ч. 1. М., 1985.

33. Поздняков В.С , Кабатов В.А., Дмитриев А.Г. Внешнеторговая Арбитражная Комиссия при Торгово-промышленной Палате СССР. К 50-летию со дня учреждения. Материалы секции права ТПП СССР. № 33, М., 1982.

34. Раапе JI. Международное частное право / Под ред. и с предисловием Л.А. Лунца. М.: Издательство иностранной литературы, 1960.

35. Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. М., 1952.

36. Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. М., 1989.

37. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.

38. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003.

39. Сас. И. Общие условия поставок СЭВ, М., 1978.

40. Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве. Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. Саратов. 1999.

41. Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.: Издательство БЕК, 2002. 88.Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Под ред. и совступительной статьей М.М. Богуславского. М., 1982.

42. Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2001.

43. Шелудяков П.М. Международное частное право. М.: Издательство БЕК, 2002.

44. Шмиттгофф К. Экспортная торговля. М.: Внешторгиздат, 1958.1..1.2. Статьи, сборники статей, материалы научных конференций

45. Бардина М.П. Субсидиарное применение национального права при восполнении пробелов Венской конвенции в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 4.

46. Бардина М.П. Унификационные акты СЭВ в области регулирования внешней торговли // Советский Ежегодник международного права 1987. М., 1988.

47. Вилкова Н.Г. Методы унификации права // Государство и право. 1998. № 7.

48. Вилкова Н.Г. Обзор судебной практики, Гражданский кодекс Российской Федерации и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Хозяйство и право. 2003. №3.

49. Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой Арбитражной Комиссии при Всесоюзной Торговой Палате за 1957-1959 гг. Сборник информационных материалов Секции права Всесоюзной торговой палаты, выпуск. XI.

50. Ерпылева Н.Ю. Международные коммерческие контракты: актуальные проблемы правового регулирования // Международное публичное и частное171право. 2001. №3.

51. Звеков В.П. Гражданский кодекс Российской Федерации и некоторые проблемы коллизионного права. В кн. Проблемы между народного частного права. Сборник статей памяти JI.A. Лунца. М., 2000.

52. Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право. Современная практика. Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000.

53. Карабельников Б.Р. Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке // Международное публичное и частное право. 2005. № 5.

54. Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3.

55. Кудашкин В.В. Принцип тесной связи в международном частном праве: теория и практика // Законодательство и экономика. 2004. № 9.

56. Лебедев С.Н. К Пересмотру Гаагской конвенции 1955 года // Правовые аспекты осущетсвления внешнеэкономических связей. Сборник научных трудов / Под ред. С.Н. Лебедева, В.А. Кабатова, Р.Л. Нарышкиной. М., 1985.

57. Нешатаева Т. Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 6.

58. Нольде Б.Э. Очерк международного частного права / Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909.

59. Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002.

60. Рожкова М.А. К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // Вестник ВАС РФ. 2001. № 6.

61. Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994.

62. Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. М.,1721983.

63. Скворцов О.Ю. О подходах к понятию "основополагающие принципы российского права" // Третейский суд. 2004. № 1.

64. Толстых B.JI. Применение права страны с множественностью правовых систем в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2003.

65. Толстых B.JI. Институт автономии воли: проблемы толкования ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. М.: ЮРИТ-Вестник, 2003. № 6.

66. Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частное праве. Автореферат диссертации на соискание степени кандидата юридических наук. Москва. 2003.

67. Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов. 1999.

68. Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономической сделки» // Журнал российского права. 2002. № 12.

69. Ходыкин РМ. Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Внешнеторговое право. 2004. № 2.

70. ИР^^Й-^ЬЬ^УЙ^-ТУ, ШЛ--Ш, 2008 ^о (Го Юйцзунь, Сюй Тинтан.

71. Щ1 Ш )) 1999 ^ Ш 1 Ш о (Люй Яиьфэн. О разногласиях теории по правоприменению в международном контракте и ее эволюции // Журнал партийной школы при чанчунской городской комиссии. 1999. № 1.)130. ит^ттш))// штсге^&шо, 200б^о «тм

72. Яньфэн. О системе законодательства по международным контрактам // Исследование современного международного права. 2006.)

73. Сяо Июнпин. Очерки международного частного права старого Китая // Юридический журнал, 1991. № 2.)

74. Bariffol. Conflits des lois en matiere des contrats. 1938.

75. BLACK'S LAW D1STIONARY. 7th ed. 1999.

76. Cheshire. Private International Law. ed. 1961.

77. Cheshire and North, Private International Law, 13th ed., Butterworths, 1999.

78. Cheshire. The Significance of the Assuzione // BYBIL. 1955/56.

79. Commentaries upon International Law by Phillimore, Robert Sir Published in 1854, translated by John Fryer and reviewed by Qian Guoxiang в Династии Цзин.

80. Dicey and Morris on the Conflict of Laws (14th edition). United Kindom. 2006.

81. Friedrich K. Juenger. Choice of Law and Multistate Justice, Martinus Nijhoff Publishers. 1993.

82. B. Goldman Les conflits de lois en matiere d'arbitrage international de droit prive // Recueil des cours. 1963. T. 109.

83. Guiliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations // Official Journal of the European Communities. N С 282 of 31 October 1980.

84. Kegel G. Internationales Privatrecht. Miinchen. 6 aufl. 1987.

85. P. Hay. Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law. Reflections on Current European and United States Conflicts Laws/Recuil des cours, 1991. V. 226. 1992.

86. Journal officiel des Communautes europeennes. 1980.

87. International and Comparative Law Quarterly (1956), Cambridge University Press.

88. Laurent. Droit civil international. V.II. 1880-1888.

89. Neumeyer. Zur Geschichte des IPR in Frankreich u. Niederlanden // Zeitschr. Fur Volkerrecht. 1920.

90. Nygh P. Butterworths Concise Australian Legal Directory. 2nd ed. 1998.

91. Official Comments to the articles of the UNIDROIT Principles, 2004 edition.

92. H.U.J.D'Oliveira. "Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention, 25 Am. J. Сотр. L. 303. 1977.

93. Reese. Depecage: A Common Phenomenon Choice of Law, Colum. L. Rec 73 (1973).

94. Rabels Z. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. 1969.

95. I. Судебная практика III.l. Российская судебная и арбитражная практика

96. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 1996 1997 гг., Статут, 1998.

97. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 1998 года № 29 «Обзор судебно -арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4.

98. Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2000. № 2.

99. Определение Конституционного Суда РФ от 10 января 2002 г. № 11-О //

100. Вестник Конституционного Суда РФ. 2002. № 4.

101. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 мая 1999 года № КГ-А40/1344-99 о признании недействительной сделки-договора о продаже права отдыха // СПС «КонсультантПлюс».

102. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-вятского округа от 17 февраля 2003 года № А43-10716/02-27-10ИСП // СПС «КонсультантПлюс».

103. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 1999-2000 гг. Составитель М.Г.Розенберг, М., 2002.

104. Приказ Минюста Российской Федерации № 132, судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации № 52 от 24 сентября 1998 года // СПС «КонсультантПл юс».

105. I.2. Китайская и иностранная судебная практикаi

106. Дело № Ичжун Миньчжу 01336/2003 первого Пекинского народного суда средней звена // http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=2237

107. Дело № Суминьсаньчжун 086/2002 Верховного народного суда Цзянсуской провинции // http://chinalawlib.com/75448710.html

108. Дело № Хэчжунфа Миньчжун 179/2000 народного суда средней звена города Хэ Коу // http://hicourt.gov.cn/juanzong/show.asp?da=28&fayuan= 101 &sDanwei= 10100

109. Дело № Юэй Гаофа Миньсичжун 238/2004 Верховного народного суда Гуандунской провинции // http://www.panjueshu.com/guangdong/gaoyuan/m200412302004238.html

110. Дело № Миньси Чжун 5/2004 Верховного народного суда КНР // http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid= 117507894

111. Дело Верховного народного суда Гуандунского народного суда КНР 2000 года // http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=l 17462958

112. U.S. Supreme Court, Scudder v. Union National Bank, 91 U.S. 406 (1875) // http://supreme.justia.com/us/91/406/case.html

Автор: Люй Цзин
Город: Москва
Год: 2010
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Люй Цзин, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Люй Цзин, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Люй Цзин, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Люй Цзин, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Право, применимое к договорным обязательствам по российскому и китайскому международному частному праву»