Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)

Бородина, Жанна Николаевна

Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)текст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)»

На правах рукописи

Бородина Жанна Николаевна

Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)

Специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Казань - 2005

Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Институт экономики, управления и права (г.Казань)»

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Ковалькова Елена Юрьевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Зенин Иван Александрович

Защита диссертации состоится 23 декабря 2005 г. в 10 часов на заседании диссертационного совета Д.212.081.13 по присуждению ученой степени доктора юридических наук при Казанском государственном университете им. В.И.Ульянова-Ленима по адресу. 420008, г.Казань, ул.Кремлевская, д. 18, юридический факультет, ауд. 324.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке им. Н.И.Лобачевского Казанского государственного университета.

Автореферат разослан « » ноября 2005 г. Ученый секретарь

диссертационного совета Д.212.081.13.

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор

Фаткудинов Зефар Максимович

кандидат юридических наук, доцент Абдулвагапов Ракиф Габдулмаликович

Ведущая организация: Чувашский государственный

университет имени И.Н.Ульянова

кандидат юридических наук, доцент

200Ь-А 2259957

Общая характеристика работы

Актуальность исследования. Для нашей экономики коммерческая концессия (франчайзинг) является относительно новым явлением, в то время как в развитых странах франчайзинг известен давно как средство обеспечения потребностей общества в различных товарах и услугах. Несмотря на научную разработаннос ть темы, институт коммерческой концессии детально не изучен, многие вопросы, касающиеся франчайзинговых отношений, остаются спорными и неурегулированными действующим законодательством.

Считается, что система договорных отношений на основе франчайзинга возникла «из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет».1 По этой причине в большинстве стран франчайзинг получил широкое распространение еще до его законодательного регулирования. А с принятием части второй Гражданского кодекса РФ франчайзинг стал использоваться в предпринимательской деятельности отечественных хозяйствующих субъектов достаточно активно.

Применение договора коммерческой концессии к отношениям сторон возможно только после придания ему юридической силы, что достигается посредством соблюдения письменной формы, а также требования о его государственной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию правообладателя, и в органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.

Однако двойная регистрация представляется излишней, кроме того, практика налоговых органов показывает, что такая процедура сводится, в конечном счете, к «регистрации ради регистрации», а не к контролю со стороны государственных органов за содержанием соответствующих документов.

Мендельсон М Р\ ковщство по форанчай ¡ижу /II Минервина И Г -М Гибни Интерн >шнл Инк С

^амичвБШЗТЕОЙ-Ю.; с.п»

*Э Щ/ш*

■т *>»

Поскольку не всегда заключенный договор реализуется надлежащим образом, весьма важной является проработка вопроса об ответственности сторон, и в связи с этим необходимо законодательное закрепление нормы об ответственности пользователя по договору коммерческой концессии.

На современном этапе франчайзинг внедряется во все сферы деятельности, в том числе и в сферу образования, что позволяет не только способствовать увеличению количества предоставляемых образовательных услуг и повышению их качества, но и росту интеллектуального уровня общества, обеспечивая доступ к различным уровням образования там, где оно ранее было недоступно. Однако вопрос о правовой природе данного договора в сфере образовательных услуг не раскрыт. Ряд положений законодательства препятствует его дальнейшему развитию, в частности невозможность полноценного использования данной конструкции в некоммерческой сфере. Проблема обусловлена неоправданным сужением круга возможных правообладателей и пользователей договора коммерческой концессии, поэтому целесообразно внести изменение в Гражданский кодекс РФ, предусмотрев использование франчайзинга и для некоммерческих организаций.

Учитывая изменившееся положение дел в гражданском обороте. коммерческая концессия вообще и в частности в сфере образовательных услуг представляет собой один из наиболее интересных для изучения институтов гражданского права. Проведенное исследование позволяет сделать вывод о больших перспективах дальнейшего развития франчайзинга в России, при условии устранения законодательных пробелов и коллизий.

Степень разработанности проблемы. Теме франчайзиш а посвящено достаточно большое количество научных работ зарубежных ученых, таких, как М. Мендельсона, Дж. Стэпворта и Бр. Смита, Р. Хоффмана, Дж.Штиглица.

Отдельные вопросы коммерческой концессии (франчайзинга) рассматриваются в рабошх российских авторов: Ю.А. Бонда-

ренко, В.В.Довганя, В.Н. Евдокимовой, Н.В. Месяшной, O.A. Орловой, И.В. Рыковой, С.Л. Силинга, С.А. Сосны и др. В работах названных авторов проводится анализ зарубежного опыта применения франчайзинга, обосновывается необходимость применения франчайзинга в России, определяется сущность, признаки и элементы договора коммерческой концессии.

В последние юды появились работы, в которых анализируются такие вопросы, как бухгалтерский учет и налогообложение в рамках системы франчайзинга (Т. Бабченко, А. Ермолинский, 3. Жукова, Е. Назаренко).

Институт коммерческой концессии является новым для российского законодательства, еще недостаточно изученным в правовой науке. Анализ юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что многие аспекты доювора коммерческой концессии пока остаю1ся мало проработанными, в частности вопрос договорного регулирования франчайзинговых отношений в сфере образовательных услуг, поэтому требуется разработка механизмов внедрения франчайзинга в различные сферы хозяйс i вования, в том числе в сферу образовательных услуг.

Все вышеуказанное обусловливает актуальность выбранной темы диссертационного исследования.

Цель диссертационного исследования. Основной целью диссертационной работы является исследование теоретических и практических аспектов коммерческой концессии (франчайзинга), правовой анализ договорного регулирования отношений коммерческой концессии (франчайзинга) как в целом, так и в процессе использования франчайзинга образовательными учреждениями.

Для реализации поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

- раскрыть понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга);

- исследовать историко-правовые основы возникновения коммерческой концессии (франчайзинга);

- провести анализ зарубежного и отечественного опыта использования франчайзинга;

- выявить особенности договора коммерческой концессии, отличающие его от смежных с ним договоров;

- рассмотреть сущность, основные элементы и содержание договора коммерческой концессии;

- проанализировать процесс заключения, изменения и расторжения договора коммерческой концессии;

- обосновать необходимость применения договора коммерческой концессии в образовательной сфере.

Объект исследования. В соответствии с поставленной целью объектом исследования выступают правоотношения, складывающиеся в области коммерческой концессии (франчайзинга).

Предмет исследования. Предметом исследования является правовая кона рукция договора коммерческой концессии, а также практика применения российского законодательства в области коммерческой концессии в сфере образовательных услуг.

Теоретической основой данного диссертационного исследования послужили труды известных отечественных и зарубежных авторов: Г.Андрощука, М.И.Брагинского, С.А.Бобкова, Ю.А.Бон-даренко, В.В.Витрянского, В.Голофаева, П.А.Гончарова, В.В.Довганя, Е.Дряхлова, В.Н.Евдокимовой, А.Ермолинского, Д.Н.Земля-кова, И.А.Зенина, F..Кагана, Г.Касьяновой, А.Ляско, М.О.Макали-ева, М.Мендельсона, Н.В.Месяшной, Е.Е.Назаренко. И.Б.Новицкого, О.В.Новосельцева, А.Обыденова, О.А.Орловой, И.В.Рыковой, О.Н.Садикова, A.C.Семеновой, А.П Сергеева, С.А.Силинга, С.А.Сосны, Дж.Стэнворта, Е.А.Суханова, В.П.Тихомирова, М.С.Шаховой и других.

При написании работы использовались законодательные акты Российской Федерации, международные акты, материалы правительственной программы развития и поддержки франчайзинга, научные труды, диссертационные исследования, договорная и судебная практика, а также материалы элепронных издательств в

сети Интернет.

В качестве методологической основы диссертационного исследования использован метод системно-структурного анализа изучаемых явлений. Для решения конкретных исследовательских задач в работе используются и иные обще- и частнонаучные методы: формально-логический метод, метод исторической реконструкции, метод сравнительного правоведения, метод правового моделирования и некоторые другие.

Научная новизна диссертационного исследования предопределяв 1ся тем, что автором предпринята попытка комплексного изучения договорного регулирования и правореализации отношений коммерческой концессии (франчайзинга), а также возможности применения данной конструкции в сфере образовательных услуг.

Научная новизна содержится в следующих выносимых на защиту положениях:

1. Признавая тождест венными термины «коммерческая концессия» и «франчайзинг», заменить в названии и тексте главы 54 ГК термин «коммерческая концессия» на «франчайзинг» для устранения возможности двойного толкования понятия «концессия», которое уже используется в публично-правовых отношениях. А нередкое употребление в литературе термина «концессионный договор» применительно к частно-правовым франчайзинговым отношениям, по сути, приводит к подмене понятий. Реализация этого предложения позволит более эффективно использовать нормы международного права в российском законодательстве.

2. Изменить содержание п. 3 ст. 1027 ГК указав, что «Сторонами по договору франчайзинга могут быть коммерческие орт аниза-ции и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, а также некоммерческие организации при осуществлении ими предпринимательской деятечьности в соответствии с целями, ради которых они созданы» (курсив автора).

3. Передать функции по регистрации договора коммерческой

концессии (франчайзинга) только Федеральному органу исполнительной власти по регистрации интеллектуальной собственности, так как значение такой регистрации заключается в контроле над исключительными правами, а не за самими юридическими лицами. Это позволит избежать процедуры двойной регистрации договора коммерческой концессии (франчайзинга).

4. Поскольку по договору коммерческой концессии (франчайзинга) наряду с исключительными правами могут быть переданы деловая репутация и охраняемая коммерческая информация, целесообразно в ст.1032 ПС РФ «Обязанности пользователя» императивно включить обязанность пользователя заключать со своими работниками договор о неразглашении коммерческой тайны.

5. Договор коммерческой концессии следует рассматривать не как разновидность традиционного лицензионного договора, а лицензионный договор как составную часть более сложного и комплексного договора коммерческой концессии, так как договор коммерческой концессии (франчайзинга) имеет более широкую направленность.

6. Цепу договора коммерческой концессии (франчайзинга) следует рассматривать в качестве его существенного условия. Обязательное указание цены необходимо, исходя из особого хараюе-ра предмета договора коммерческой концессии: исключительные права по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п.З ст.424 ГК определить нельзя.

7. В ГК отсутствует статья, посвященная ответственности пользователя по договору коммерческой концессии, что, безусловно, является пробелом в законодательстве. Поэтому главу 54 ГК необходимо дополнить статьями 1034' «Ответственность пользователя за несоответствие качества товаров, работ и услуг» и 10342 «Ответственность пользователя за не предоставление информации покупателям (заказчикам)».

8 Договор о сотрудничестве, на котором основываются взаимоотношения сторон в сфере образовательных услуг, следует рас-

сматривать именно как договор коммерческой концессии (франчайзинга), так как ему присущи все признаки данного договора.

9. Предлагаем выделить договор образовательного франчайзинга в отдельный вид договора коммерческой концессии, ограничив е> о субъектный состав кругом исключительно образовательных организаций и законодательно предусмотреть необходимость регистрации такого договора не в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, а в Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Теоретические выводы и рекомендации диссертационного исследования могут быть использованы как в целях развития системы франчайзинга вообще, так и в сфере образования в часшости. Практический характер имеют положения, выводы и рекомендации, связанные с перспективами развития договорных франчайзинговых отношений в России. Частные выводы и положения диссертации могут оказать существенную помощь работникам российской системы образования.

Результаты научного анализа могут быть использованы коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими свою деятельность на основе коммерческой концессии, а также послужить материалом для комплексного исследования и обобщения накопленного образовательными учреждениями опыта по продвижению образовательных продуктов и услуг и заключению договоров коммерческой концессии в образовательной сфере.

Апробация результатов исследования. Материалы диссертационного исследования использовались при проведении семинарских и практических занятий по курсу гражданского права со студентами Академии управления «ТИСБИ», а также по курсу хозяйственного права со студентами Альметьевского муниципального института.

Основные идеи и теоретические положения диссертации ос-

вещены на научно-практических конференциях и изложены в опубликованных работах.

Структура работы. Цели и задачи диссертационного исследования обусловили его содержание. Настоящая работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов, материалов судебной практики и специальной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, характеризуется степень ее научной разработанности, обозначаются цели и задачи диссертационного исследования, определяются теоретические и методологические основы, формулируются основные положения, выносимые на защиту и характеризующие научную новизну исследуемой темы, обосновываются теоретическая и практическая значимость работы и апробация результатов исследования.

Первая глава диссертации «Понятие и правовая природа коммерческой концессии» состоит из трех параграфов: «Становление и развитие коммерческой концессии» (1), «Понятие договора коммерческой концессии» (2). «Соотношение договора коммерческой концессии и смежных договоров» (3).

В первом параграфе главы исследуются историко-правовые основы возникновения коммерческой концессии (франчайзинга), проводится анализ зарубежного и отечественного опыта использования франчайзинга.

В развитых странах франчайзинг, как средство обеспечения потребностей общества в различных товарах и услугах, известен давно. Эта форма организации продажи товаров и оказания услуг сегодня популярна во многих странах мира, особенно распространена в США и Великобритании. Однако для нашей экономики коммерческая концессия (франчайзинг) является относительно

новым явлением.

Гражданским кодексом РФ (далее - ГК) в торговый оборот и, соответственно, в договорно-обязательственные отношения, введена новая разновидность коммерческих сделок. Посвященная им глава 54 ГК получила название «коммерческая концессия». Термин «коммерческая концессия» был избран как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising» (франчайзинг)-«контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприя гиям 11раво на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг».

Немаловажной деталью является и то обстоятельство, что наряду с понятием франчайзинг, 1акже употребляется термин «франшиза». Франшиза (по определению Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности) - это договор, по которому одно лицо (правообладатель, франчайзер), имеющее систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу (получателю. франчайзи) использовать эту систему соыасно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение.

По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных о i ношений между конкретными партнерами при реализации на практике этой системы отношений.

Для современного восприятия коммерческой концессии (франчайзинга) автор диссертации провел историко-правовое исследование становления и развития коммерческой концессии (франчайзинга), в результате которого было выявлено, что история возникновения франчайзинга (коммерческой концессии) своими корнями уходит далеко в средневековье. В параграфе приводятся примеры использования франчайзинга в зарубежных странах различных эпох.

Характерной чертой франчайзинга первого поколения (до се-

редины прошлого века) являлось отсутствие правовых норм, регламентировавших данный вид деятельности. Развитие франчайзинга вгоро! о поколения относится к 50-м годам XX века, когда стали появляться законы, регулирующие франчайзинговую деятельность, например, в США таким законом стал Закон о товарных знаках 1946 года.

Проведенный анализ отечественного опыта использования франчайзинга позволил сделать вывод о том, что если 7-8 лет назад франчайзинг в России в основном был представлен в форме -зарубежный франчайзер - российский франчайзи, то в нас гояшее время имеется достаточное количество крупных российских предприятий, применяющих механизм коммерческой концессии.

В работе отмечается, что в России коммерческая концессия как реально существующая разновидность коммерческих отношений только начинает зарождаться. С повышением уровня жизни населения увеличивается потребность в высококачественных товарах и услугах, происходят сдвиги в экономической системе: возрастает количество организаций, пытающихся расширить сбытовую сеть, используя отдельные регионы и местные рынки. Будучи эффективной формой сотрудничества крупных и мелких организаций, франчайзинг позволяет найти оптимальное разрешение этих проблем, в результате чего выигрывает и потребитель.

Во втором параграфе первой главы раскрывается понятие договора коммерческой концессии по действующему российскому законодательству. исследуется правовая природа названного договора.

Понятие договора коммерческой концессии дается в ст. 1027 главы 54 ГК РФ. В связи с этим некоторые авторы высказываю I точку зрения об ошибочности наименования гл.54 ГК и необходимости вернуть ей подлинное наименование - Договор франшизы (или франчайзинга).2 Полагаем, что использование термина «фран-

2 См напр Сосна С Л Договор франшизы //Законодательство и -экономика - 1996 -№ 15/16 С 7, Евдокимова В Н Передама технологии правовое регулировании и правоприменитепьная практика в РФ - М Информационно-издательский центр Российского агентства по патентам и товарным ¡накам -2001 -С 89

шиза» к исследуемым отношениям внесет определенную путаницу, поскольку он уже использован законодателем применительно к страховым отношениям.

Однако полагаем, чго замена в действующем законодательстве термина «коммерческая концессия» термином «франчайзинг» вполне обоснована, так как в настоящее время российские предприниматели, которые сотрудничают с иностранными франчайзерами (правообладателями), осуществляют свою деятельность на основе договора, который за рубежом именуется договором франчайзинга.

В литературных источниках применительно к договору коммерческой концессии можно встретить понятия «концессионный договор» и «предоставление прав по концессии»1. В работе показано, что концессия в общепринятом понимании рассматривается как акт юсударства. регламентирующего деятельность лица, которому предоставляется концессия, что неприменимо к частноправовым франчайзинговым отношениям.

Основной целью франчайзинга (коммерческой концессии) является передача (предоставление) на коммерческой основе определенного объема имущественных прав использования объектов исключительно! о права (ноу-хау, объектов промышленной собственности) для организации производства и оказания управленческих услуг по договору коммерческой концессии для получения сторонами дополнительной прибыли.

Следует отметить, что для регулирования договора франчайзинга используются различные группы правовых норм. Первую составляют общие нормы и принципы договорного и обязательственного права; вторую - законодательство о промышленной и интеллектуалI,ной собственности, так как предоставление исключительных прав на эти объекты, порядок и пределы их использования в основном и составляют предмет франчайзинга (коммер-

' С'м Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей - М Фонд «Правовая кудьгура» 1996 - С 248

ческой концессии); третью - антимонопольное законодательство, законы о защите конкуренции, о недискриминационной торговой практике, о защите прав потребителей. Отмечено, что нормы, образующие институт коммерческой концессии, содержатся, помимо Гражданского кодекса РФ. в Патентном законе РФ от 1992 г., в Законе РФ от 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Законе РФ от 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах», в Законе РФ 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», а также в законах «О защите прав потребителей», «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», правилах регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров, о предоставлении права на использование товарного знака (утв Роспатентом 26.09.1995 г.), международных конвенциях (Конвенции по охране промышленной собственности и Всемирной конвенции об авторском праве).

При исследовании соотношения понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия» сделан вывод, подтверждающий, что договор коммерческой концессии является новым самостоятельным институтом в российском праве, которому в мировой практике соответствует термин «франчайзинг».

В заключении параграфа указаны основные цели правового регулирования коммерческой концессии.

Основной задачей третьего параграфа первой главы является выявление особенностей договора коммерческой концессии, отличающих его от смежных с ним договоров.

Договор коммерческой концессии главой 54 ГК РФ регламентирован как самостоятельный вид договора, однако в его конструкции можно обнаружить элементы других видов гражданско-правовых договоров. Для подтверждения самостоятельности и специфики института коммерческой концессии проведен его срав-

пительный анализ со смежными с ним институтами: уступкой прав, арендой, комиссией, агентированием, совместной деятельностью, доверительным управлением имуществом, договором на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, авторским (лицензионным) договором.

Отмечено, что наиболее сложно провести различие между исследуемым договором и авторским и лицензионным договорами, поскольку по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Сравнительная характеристика договора коммерческой концессии с авторским и лицензионным договорами позволила сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии следует рассматривать не как разновидность лицензионного доювора, а лицензионный договор как составную часть более сложного и комплексного договора коммерческой концессии.

В результате проведенного анализа выявлены отличительные признаки, присущие договору коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому доювору.

Вторая глава «Состав правоотношения, возникающего ш доювора коммерческой концессии (франчайзинга)» состоит из двух параграфов: «Субьекты и объекты франчайзинговых правоотношений» (1), «Содержание франчайзинговых правоотношений» (2).

В первом параграфе второй главы рассматриваю (ся субъекты и объекты франчайзинговых правоотношений, раскрываются элементы, составляющие предмет договора коммерческой концессии.

Рассматривая субъектный состав договора коммерческой концессии, обосновывается точка зрения о неоправданном законодательном ограничении субъектного состава потенциальных участников исследуемого договора. Поскольку сторонами договора могут выступать лишь коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то, следовательно, никакие иные лица и образования не вправе

заключать договор коммерческой концессии. Однако, поскольку ГК предоставляет некоммерческим организациям право на осуществление предпринимательской деятельности, обусловленное уставными целями этих юридических лиц, может возникнуть необходимость использования указанными организациями коммерческой концессии. Поэтому авюром предлагается внести соответствующие изменения в нормы Г'К, определяющие стороны исследуемых отношений.

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, предоставленных правообладателем пользователю, состоящий из известной триады прав: право действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя, право на товарные знаки или знаки обслуживания, право использовать принадлежащие ему охраняемые обьекш промышленной собственности - изобретения, промышленные образцы, а также охраняемую коммерческую информацию (например, ноу-хау).

На наш взгляд, конструкция договора коммерческой концессии вовсе не предполагает, чтобы по договору в обязательном порядке передавались всс те объекты исключи 1ельных прав, которые названы в п. 1 ст. 1027 ГК. Возможна си Iуация, когда передается право на один объект, и в этом случае пользователь не может требовать передачи ему других объектов исключительных прав в принудительном порядке. Следует обратить внимание на то, что в ст. 1027 ГК понятие «фирменное наименование» используется исключительно в качестве иллюстрации, примера одного из возможных объектов интеллектуальной собс 1 венности, право на который может быть передано по договору коммерческой концессии. На это указывает фраза «в юм числе», а также разделительный союз «или» между словами «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение», что означает допустимость заключения договора коммерческой концессии, в соответствии с которым передаются не права на фирменное наименование, но права на коммерчес-

кое обозначение правообладателя. В результате приведенного в работе примера судебной практики, нами отмечено, что по искам об установлении юридического факта использования коммерческого обозначения в деятельности заявителя и необходимости его по договору коммерческой концессии суд исходит из того, что в российском праве отсутствует норма, регулирующая отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений.

В процессе исследования мы пришли к выводу о том, что фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение яв-I ляюгся необходимыми составляющими комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии.

Далее в параграфе рассматриваются другие элемен I ы, составляющие комплекс исключительных прав: товарный знак и знак обслуживания. Наряду с исключительными нравами по договору коммерческой концессии могут быть переданы деловая репутация и коммерческий опыт производителя (коммерческая информация). В составе коммерческой информации по договору передается ноу-хау, то есть сама информация, а не право на ее использование. Автором предлагается в законодательном порядке закрепи 1ь обязанность пользователя заключать со своими сотрудниками договоры о неразглашении коммерческой тайны, ко горые должны храни гь в тайне полученные ими сведения, как в период действия договора, так и после ухода сотрудника в течение нескольких лег.

Особое внимание, на наш взгляд, следует уделить такому ас* пекту предмета договора, как эксклюзивность (исключительность) передаваемых прав. Мы полагаем, в договоре необходимо четко определить и передаваемые правообладателем права исключительности, и границы территории, на которой они будут действовать. Например, если переданы права на товарный знак, нужно предусмотреть поставку товаров для их последующей реализации, поэтому в договоре следует указывать торговые квоты.

Рассмотренные особенности предмета договора коммерческой концессии позволили сделать вывод о том, что предмет дого-

вора отличается своеобразием и широким кругом передаваемых объектов.

Второй параграф второй главы посвящен содержанию фран-чайзинговых правоотношений, которое составляет совокупность прав и обязанностей его участников.

Автором детально исследованы и проанализированы обязанности правообладателя и пользователя. Отмечено, что обязанности правообладателя можно подразделить на императивные, предусмотренные в гг. 1 ст. 1031 ГК, и диспозитивные. предусмотренные в и.2 ст. 1031 ГК.

В параграфе рассматриваются ограничения прав сторон по исследуемому договору, которые по существу также представляют собой их дополнительные обязанности. Делается вывод о том, что ограничение прав сторон призвано обеспечить интересы правообладателя и пользователя. Целями 1аких ограничений являются: обеспечение прав других пользователей, фегьих лиц, повышение прибыльности деятельности, а также общих интересов сторон. исключение злоупотреблений правом.

Анализируя нормы Гражданского кодекса, относящиеся к правам и обязанностям сторон по договору коммерческой концессии, автором предлагается внести дополнения в ст. 1031 и 1033 ГК. В частности, к обязанностям правообладателя отнести также обязанности:

- предоставлять информацию пользователю, касающуюся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, оформления рекламной продукции и других элементов фирменного стиля, исполнение которой в соо гветс гвии с предметом договора будет обязанностью пользова!еля;

- своевременно доносить информацию о дополнительных услугах, оказываемых покупателям (заказчикам) по приобретаемым (заказываемым) ими юварам (работам, услугам), которые оказывает правообладатель и проводить в случае необходимости инструктаж или обучение.

Ст. 1033 ГК необходимо дополнить положениями об обязанности пользователя продавать товары, изготовленные правообладателем или им самим, либо указанными правообладателем поставщиками.

Обосновывается конструкция целесообразности отражения условий контроля над деятельностью пользователя при заключении договора.

В заключении главы обосновывается, что к числу специфических особенное I ей договора можно отнести особый субъектный состав, предмет и содержание договора.

Третья глава диссертации «Реализация франчайзинговых отношений в гражданско-правовом обороте» включает три параграфа- «Заключение, государственная регистрация и прекращение договора коммерческой концессии (франчайзинга)» (1), «0|-вет ственность сторон франчайзинговых отношений» (2), «Применение договора коммерческой концессии (франчайзинга) к отношениям в сфере образовательных услуг» (3).

В нервом параграфе третьей главы рассматриваются порядок заключения договора коммерческой концессии, основания его изменения и прекращения, а также дается правовая оценка государственной регистрации исследуемою договора.

Поскольку особенное 1 ью заключения договора коммерческой концессии является его государственная регистрация, следует отметить, что 20 декабря 2002 г. был издан Приказ МНС РФ «О порядке регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)», в соответствии с которым регистрация должна осуще-с гвляться территориальным органом МНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя. Кроме юго, необходима 1акже дополнительная регистрация этого договора (в части использования объекта соответствующего исключительного права) в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

В результате исследования автор делает вывод о том, что двойная регистрация является ничем не оправданным средством: договор коммерческой концессии имеет ряд конфиденциальных ста-I ей, которые при прохождении через регистрационные органы могут стать известными третьим лицам. Предлагается осуществлять регистрацию доювора только в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, так как все договоры коммерческой концессии содержат передачу права на использование интеллек!уальных прав. Отмечено также, что ре1исграции подлежаг изменение и прекращение договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) является единственным дою вором, подлежащим государственной регистрации. кроме доюворов, предметом которых выступает недвижимость, что подчеркивает ею особую значимость.

Второй параграф третьей главы посвящен ответственности сторон франчайзинговых отношений

Следуе I оI метить, ч ю в ГК отве I с I венности сторон франчайзинговых отношений уделено незаслуженно мало внимания. Статья 1034 посвящена ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.

Автор констатирует, что статья 1034 ГК о субсидиарной ответственности является самой сложной по восприят ию. Так как распределение ответственности при причинении потребителю вреда предусмотрено главой 59 ГК, ответственность изготовителя, продавца и исполнителя за качество товаров (услуг; работ) предусмотрена и Законом «О защите прав потребителей», и друг ими нормами ГК, соблюдение качества продукции и контрольные функции правообладателя должны быть предусмотрены императивно.

В диссертации отмечается, что в ГК отсутствует статья, посвященная отвегсшснности пользователя по договору коммерческой концессий, что, безусловно, является пробелом в законодательстве. В отсутствие специальных норм об ответственности пользо-

вателя по договору коммерческой концессии, в зависимости от сферы действия договора требования к пользователю подпадают под общие нормы ответственности: во-первых, продавца за качество продаваемых товаров, установленные стст.469-477, 503-505 ГК; во-вюрых, нормы об ответственности подрядчика за качество выполненных работ (с1.ст.721-725, 737 ГК) или услуг (ст.783 ГК).

Анализ судебной практики привел к выводу, что пользователь не все! да информирует покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, ч го он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

В связи с этим, автором предлагается главу 54 ГК дополнить статьями 1034' «Ответственность пользователя за несоответс!вие качества товаров, работ и услуг» и 10342 «Ответственность пользова-(еля за не предоставление информации покупателям (заказчикам)».

В заключении параграфа сделан вывод о том, что различия в строгости ответственности правообладателя - субсидиарной или солидарной - связаны с тем, что пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества. Что же касается работ (услуг), то применительно к ним инструкции правообладателя играют менее важную роль.

Наличие субсидиарной ответственности правообладателя в российском законодательстве не только не повысит ответственность компаний, желающих осуществлять свое развитие в форме коммерческой концессии, а наоборот, оттолкнет российских и зарубежных предпринимателей от идеи развивать концессионный бизнес в России.

Третий параграф третьей главы посвящен практике применения франчайзинговых отношений в сфере образовательных услуг

как за рубежом, так и в Российской Федерации.

Франчайзинг широко внедрился в сферу образования, особенно популярным стал при обучении профессионально ориентированным предметам, прежде всего бизнесу и менеджменту, инженерному делу и технологиям.

Если рассматривать практику применения франчайзиша в учебных заведениях Великобритании, то следует отметить, что изначально термин «образовательный франчайзинг» использовался достаточно широко, охватывая ряд аспектов сотрудничества институтов дальнейшего (под «дальнейшим» образованием здесь понимается специализированное образование в колледже - после школы и перед поступлением в университет) и высшего образования, включая аккредитацию и совместные курсы. Нынешнее общее определение термина более конкретно используется для описания преподавания курса или его частей в учебном заведении, отличном от того образовательного центра, где этот курс был разработан и утвержден.4

Исследования применения франчайзинговых отношений в образовательной сфере за рубежом позволяют сделать вывод о целесообразности заимст вования данног о субинститу га в российскую теорию и практику.

В диссертации отмечено, что образовательный франчайзинг находит свое применение в России благодаря внедрению методов дистанционно! о обучения как нового направления развития системы образования. В России имеется несколько десятков образовательных учреждений, реализующих дистанционные технологии обучения (МЭСИ, ЛИНК, СГУ, МГИУ и mhoi ие другие).

Показано, что франчайзинг в образовании представляет собой совместную деятельность учебных заведений по формированию предложений, производству (оказанию) и продвижению образовательных, а также сопутствующих им услуг и продуктов на

'См Bird I Cirawle} G And Shcibam А Л Sludv ot 11Ь/ГСCollaboratmn (UK. Cmplo\ment Department) // Franchising and Access to Higher Education - 1993 C" i

рынок. При этом услуги должны соответствовать лицензиям образовательных учреждений на право образовательной деятельности. Исходя из этого, франчайзингом является комплекс исключительных прав по реализации образовательных услуг под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением, товарным знаком правообладателя на определенных условиях.

Нами выявлено, что с точки зрения правового обеспечения, преимущества образовательного франчайзинга достаточно велики. Во-первых, правообладателю нет необходимости открывать и регистрировать многочисленные филиалы на удаленных от него территориях. Во-вторых, он избавлен от хлопот, связанных с приобретением и владением землей, недвижимостью, имуществом, оборудованием и т.д. В-третьих, правообладатель не несет обязательств по заключению трудовых договоров с персоналом вновь создаваемых франчайзинговых предприятий.

Анализ практики применения франчайзинговых отношений в сфере образовательной деятельности показал, что взаимоотношения правообладателя и пользователя основываются па заключении договора о сотрудничестве в сфере образовательной деятельности, предметом которого является определение принципов, правил, порядка взаимодсйавий и обязанностей сторон по реализации сотрудничества в области оказания услуг в сфере образовательной деятельности с использованием дистанционных технологий. Однако вышеуказанный договор следуе! рассматривать как договор коммерческой концессии, согласно которому правообладатель предоставляет пользователю на определенный срок право использовать в образовательной деятельности последнего комплекс исключительных прав для предоставления образовательных услуг на определенной территории.

Следует заметить, что правовой основой регулирования франчайзинговых отношений в образовательной деятельности являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Законы РФ «Об образовании», «О высшем и послевузовском профессиональном об-

разовании», «О защите прав потребителей» и другие законодательные и нормативно-правовые акты Российской Федерации.

Говоря о необходимости развития образовательного франчайзинга в России, невозможно не обратить внимание на то, что п.З ст. 1027 ГК РФ не дает возможности для полноценного использования данной конструкции в рассматриваемой сфере. Проблема обусловлена неоправданным сужением круга возможных правообладателей и пользователей договора коммерческой концессии. Целесообразно внести изменения в указанную статью, предусмотрев ее использование и для некоммерческих организаций.

Автором подчеркивается, что препятствием для использования образовательного франчайзинга является то, что закон разделяет образовательную и предпринимательскую деятельность образовательных учреждений. Заключение договора коммерческой концессии (франчайзинга) относится к осуществлению предпринимательской деятельности. Таким образом, к отношениям образовательного франчайзинга должны применяться нормы о предпринимательской деятельности образовательной ортанизации, и данные отношения должны отделяться от ее образовательной деятельности.

Решением данной проблемы будет, во-первых, выделение образовательного франчайзинга в отдельный вид коммерческой концессии. во-вторых, ограничение субъектного состава такого вида франчайзинга кругом исключительно образовательных организаций и, в-третьих, необходимость регистрации договора образовательного франчайзинга не в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, а в Федеральной службе но надзору в сфере образования и науки.

В заключении изложены основные выводы, обобщающие итоги диссертационного исследования, а также предложения, направленные на совершенствование действующего российского законодательства в рассматриваемой области.

Содержание работы отражено в следующих публикациях:

1. Бородина Ж.Н. Услуги как объект гражданского правоотношения в образовательной деятельности / Ж.Н.Бородина //Интеграция отечественной высшей школы в мировое образовательное пространство: Материалы международной научно-практической конференции 27-28 ноября 2003 г. - Казань: Издательский цешр Академии управления «ТИСБИ». 2003. - С. 89-93.

2. Бородина Ж.Н. Коммерческая концессия как институт i-раж-данского права / Ж.Н.Бородина // Вестник ТИСБИ. - № 1. - Казань: Издательский центр Академии управления «ТИСБИ», 2004. - С.81-86.

3. Бородина Ж.Н. Субъектный состав коммерческой концессии / Ж.Н.Бородина // Вестник ТИСБИ. - № 2. - Казань: Издательский центр Академии управления «ТИСБИ», 2004. - С.24-27.

4. Бородина Ж.Н. Основные правовые проблемы коммерческой концессии / Ж.Н.Бородина // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики: Материалы международной научно-практической конференции 21-24 апреля 2004 г. - Тольятти: типография «ВУиТ», 2004. -С.360-365.

5. Бородина Ж.Н. Франчайзинг в образовательной сфере / Ж Н.Бородина // Проблемы формирования гуманитарной среды в техническом вузе: Материалы второй Всероссийской научно-практической конференции. - Альметьевск: типография «Альметьев-ского государственного нефтяного института», 2004. - С. 109-111.

6. Бородина Ж.Н. Франчайзинг в образовательной сфере / Ж.Н.Бородина // Вестник ТИСБИ. - № 4. - Казань: Издательский центр Академии управления «ТИСБИ», 2004. - С.238-247.

7. Бородина Ж.Н. Особенности предмета договора коммерческой концессии / Ж.Н.Бородина // Дни науки: Материалы международной научно-практической конференции 15-27 апреля

2005 г. - Днепропетровск: «Наука и просвещение», 2005. - С.43-45.

8. Бородина Ж.Н. К вопросу об образовательном франчайзинге /Ж.Н.Бородина // Ак1уальные проблемы студенческой молодежи: Материалы межвузовской научно-практической конференции 15апреля 2005 г. - Уфа: Издательство «ВЭГУ», 2005. - С.30-33.

9. Бородина Ж.Н. Роль договора коммерческой концессии в образовательной деятельности / Ж.Н.Бородина // Национально-региональный компонент в процессе изучения экономических, юридических и гуманитарных дисциплин в ВУЗе: Материалы межфилиальной теоретической конференции. - Альметьевск: Издательство «Академия управления «ТИСБИ», - 2005. - С.7-10.

Подписано в печать 18.11.2005. Форм 60x84 1/16 Гарнитура «Тайме» Печать ризограф ическая Печ. л 1,5 Тираж 100. Заказ № 2352

ОАО «Альмегьевская городская типография» 423450, г. Альметьевск, ул Марджани, 82

>25678

РНБ Русский фонд

2006-4

29187 4j

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Бородина, Жанна Николаевна, кандидата юридических наук

• Введение.

Глава I. Понятие и правовая природа коммерческой концессии (франчайзинга).

§ 1. Становление и развитие коммерческой концессии франчайзинга).

§ 2. Понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга).

§ 3. Соотношение договора коммерческой концессии и смежных договоров.

Глава II. Состав правоотношения, возникающего из договора коммерческой концессии (франчайзинга).

§ 1. Субъекты и объекты франчайзинговых правоотношений.

§ 2. Содержание франчайзинговых правоотношений.

Глава III. Реализация франчайзинговых отношений в гражданско-правовом обороте.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)"

Актуальность исследования. С развитием рыночных отношений в российском предпринимательстве возникли новые формы экономического взаимодействия. Наряду с крупным бизнесом появился целый класс малых и средних предприятий, что привело к возникновению принципиально новых экономических реалий, к которым можно отнести децентрализацию принятия решений и функциональное разделение в относительно крупных сегментах рынка.

По данным экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в США товарооборот, реализуемый на условиях франчайзинга, составил более трети всей розничной торговли. В Австралии свыше 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франчайзинга. Имеются официальные сообщения о том, что франчайзинг используется уже более чем в 70 странах.

Популярность франчайзинга (коммерческой концессии) объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса вновь образующихся предприятий. Так, по данным фирмы "Mr. Doors Ноте Inc." в США после пяти лет деятельности на рынке выживают 23% частных предприятий, после десяти лет их остается' лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающих по системе франчайзинга, через пять лет распадается только 8 предприятий из 100, а через 10 лет - 10 из 100.1

В настоящее время франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса. В частности, он интенсивно развивается в таких отраслях промышленности и сферы услуг, как автомобильная и автосервис; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама и т.д.) строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого

1 См.: Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии //Хозяйство и право. -2000. - №3. - С.99. обслуживания, рестораны, закусочные и т.д.; продуктовые палатки; медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля и многие другие виды деятельности.

Незавершенность реформирования порождает в экономике практически на всех уровнях и во всех без исключения сферах деятельности проявления негативного характера, такие, как потерю эффективности в решении экономических, финансовых и управленческих проблем; на первый план вышла проблема качества продукции, относительно решенная в условиях развитого рынка.

В условиях жесткой рыночной конкуренции, характерной для малого и среднего предпринимательства, одним из эффективных методов организации и ведения бизнеса является коммерческая концессия (франчайзинг).

Суть франчайзинга (коммерческой концессии) непосредственно связана с гражданско-правовым договором, так как она может быть выражена только в виде соответствующего специфического договора. Законодательно в России коммерческая концессия впервые закреплена в главе 54 части II Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основной целью заключения договора коммерческой концессии является создание новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц, промышленных предприятий) на базе комплекса объектов исключительных прав, принадлежащих какому-либо лицу. Заключение подобных договоров выгодно для обеих сторон.

Урегулированные нормами данного договора отношения имеют большое значение для развития товарного рынка.

Франчайзинг внедряется во все сферы деятельности, в том числе и в сферу образования. В настоящее время образование является такой же сферой рыночных отношений, как промышленность, строительство, финансово-кредитная и иные системы. Производство образовательных услуг испытывает давление конкуренции, нуждается в рекламе и надежных путях реализации, как в нашей стране, так и за рубежом. Средством конкурентной борьбы может послужить использование образовательными учреждениями франчайзинга. Франчайзинг не только способствует увеличению количества предоставляемых образовательных услуг и повышению их качества, но и способствует повышению интеллектуального уровня общества, обеспечивая доступ к различным уровням образования там, где оно было ранее порой недоступно.

Особую актуальность образовательный франчайзинг приобретает в настоящее время за счет увеличения интереса к новому направлению развития системы образования, а именно дистанционного обучения с использованием современных педагогических перспективных информационных и телекоммуникационных технологий. Применение образовательными учреждениями франчайзинга позволит создать образовательные сети с использованием дистанционных технологий, тем самым, предоставляя всем желающим равный доступ к качественному образованию.

Одним из основных элементов франчайзинговой системы в образовании является договор коммерческой концессии. Однако вопрос о правовой природе данного договора в сфере образовательных услуг недостаточно раскрыт.

Учитывая изменившееся положение дел в гражданском обороте, коммерческая концессия вообще, и в частности в сфере образовательных услуг представляет собой один из наиболее интересных для изучения институтов гражданского права. Популярность данного договора возрастает с каждым годом.

Степень разработанности проблемы. Теме франчайзинга посвящено достаточно большое количество научных работ зарубежных ученых, таких, как М. Мендельсона, Дж. Стэнворта и Бр. Смита, Р. Хоффмана, Дж. Штиглица.

Отдельные вопросы коммерческой концессии (франчайзинга) рассматриваются в работах российских авторов: Ю.А. Бондаренко,

В.В.Довганя, В.Н. Евдокимовой, Н.В. Месяшной, O.A. Орловой, И.В. Рыковой, С.А. Силинга, С.А. Сосны и др. В работах названных авторов проводится анализ зарубежного опыта применения франчайзинга, обосновывается необходимость применения франчайзинга в России, определяется сущность, признаки и элементы договора коммерческой концессии.

В последние годы появились работы, в которых анализируются такие вопросы, как бухгалтерский учет и налогообложение в рамках системы франчайзинга (Т. Бабченко, А. Ермолинский, 3. Жукова, Е. Назаренко).

Институт коммерческой концессии является новым для российского законодательства, еще недостаточно изученным в правовой науке. Анализ юридической литературы позволяет сделать вывод, что многие аспекты договора коммерческой концессии пока остаются мало проработанными, в частности вопрос договорного регулирования франчайзинговых отношений в сфере образовательных услуг, поэтому требуется разработка механизмов внедрения франчайзинга в различные сферы хозяйствования, в том числе в сферу образовательных услуг.

Все вышеуказанное обусловливает актуальность выбранной темы диссертационного исследования.

Цель диссертационного исследования. Основной целью диссертационной работы является исследование теоретических и практических аспектов коммерческой концессии (франчайзинга), правовой анализ договорного регулирования отношений коммерческой концессии (франчайзинга), как в целом, так и в процессе использования франчайзинга образовательными учреждениями.