АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права»
На правах рукописи
Василенко Ольга Николаевна
Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права
Специальность: 12.00.01. - теория и история права и государства; история правовых учений
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук
Волгоград 2000
На правах рукописи
Василенко Ольга Николаевна
Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права
Специальность: 12.00.01. - теория и история права и государства; история правовых учений
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук
Волгоград 2000
Работа выполнена на кафедре государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России
Научные руководители: доктор юридических наук,
профессор, заслуженный деятель науки России П.П. Баранов;
кандидат юридических наук, доцент
A.И.Рябко
Официальные оппоненты: доктор юридических наук,
профессор Л.П. Рассказов;
кандидат юридических наук, доцент
B.М. Лазарев
Ведущая организация: Ростовский
государственный университет
Защита состоится М- декабря 2000 г. в 16 часов на заседании диссертационного совета К 052.07.03. по присуждению учёной степени кандидата юридических наук Волгоградской академии МВД России (400089, г. Волгоград, улица Историческая, 130).
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Волгоградской академии МВД России.
Автореферат разослан
-А-
Учёный секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент
ноября 2000 г.
М.В. Заднепровская
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена двумя основными подходами - теоретическим и прикладным. Первый востребован в связи с необходимостью внесения принципиальных онтологических уточнений в категории "формы права", "источники права", "правосудие", "судебная власть", выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных правовых традиций: западной, восточной и весьма своеобразной российской, выяснение специфики которой особенно актуализировано в связи с современным поиском путей развития национального правопорядка.
Актуальность второго подхода диктуется потребностями продвижения судебной реформы, в ходе которой нельзя замыкаться на конкретном моделировании тех или иных систем правосудия или тем более копировании их из других национальных систем, оправдывающих себя в условиях, отличных от российских, исторических и современных. Данная сторона актуализации проблемы тесно увязывается с принципиальными вопросами соотношения правосудия и форм права, интеллектуальным и формальным аспектами судебного правотворчества.
Правосудие, судебная практика участвуют в генезисе форм права, являясь "проводниками" их эволюции, стабилизации и сбалансированности. Это - существенный элемент любой правовой системы. Роль правосудия в формировании права настолько высока, что известный прагматизм О. Холм-
са, выраженный во фразе: "Право - это не что иное, как предсказание того, что судьи будут делать в действительности"1, воспринимается не как преувеличение, а скорее как удачная метафора в той или иной мере приемлемая для любого пра-вопонимания. Правосудие "связывает" правом государственную власть в демократическом обществе. Одновременно эволюция права и его форм является важнейшей детерми-нантой в развитии и специализации самого правосудия. В связи с этим необходимо исследование онтологических и эволюционных проблем правосудия в качестве социально-правового феномена государственной власти.
Наконец, для современной России особое значение приобретают проблемы судебного правотворчества. Принципиальная допустимость и пределы судебного правотворчества являются достаточно подвижными, изменяемыми категориями, которые образуют в различных правопорядках разные, подчас уникальные, комбинации. Каковы основные характеристики современного российского судебного правотворчества, его интеллектуальные источники и правовые формы, а также возможные перспективы, степень их желательности для формирующейся правовой системы России -эти вопросы по степени актуальности выходят на передний план и нуждаются, прежде всего, в теоретическом осмыслении.
Практическая значимость эффективного функционирования российской судебной системы при недостаточной теоретической разработанности проблем взаимосвязи, генезиса
1 Holmes O.W. Collected Legal Papers. - New York, 1920. C. 173
и эволюции форм права с правосудием, его правосозида-тельными функциями и формами предопределили направления научного интереса диссертанта в представляемом исследовании. Теоретические выводы опирались на обобщение и сравнительный анализ разных традиций права, российское законодательство и правоприменительную (судебную) практику, основные идеи, высказанные в теории права и в отраслевых юридических науках по рассматриваемой проблематике.
- Указанные соображения, а также отсутствие единого комплексного труда в исследуемой области, пограничной между формами права и правосудием, обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Научная новизна диссертационного исследования и степень научной разработанности проблемы. Представляемая работа является первой оригинальной попыткой комплексного исследования проблем генезиса и эволюции форм права и правосудия, рассматриваемых с точки зрения их взаимодействия и взаимовлияния. В юридической литературе проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права, как правило, изучались самостоятельно, в некотором отрыве друг от друга. Так, представляется весьма изученной категория "источники права" ("внешние формы права" и т.п.). Немало научных работ специально посвящено отдельным формам (источникам) права. Например: ЗивсС.Л. Источники права. - М., 1981; Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. - М.: Юридическая литература, 1985; Обычное право России: проблемы теории, истории и практики. - Ростов-на-
Дону, 1999. Значительный вклад в разработку проблем источников (форм) права внесли H.H. Алексеев, С.С. Алексеев, Л. Дюги, М.М. Ковалевский, М.И. Кулагин, A.B. Мицкевич, Г.И. Муромцев, Л.И. Петражицкий, E.H. Трубецкой, Г.Ф. Шер-шеневич, Л.С. Явич и другие известные российские и зарубежные учёные.
Это же можно констатировать в отношении правосудия и судебной власти. В различные эпохи и в ходе разнообразных реформ эти феномены неизменно привлекают к себе научный интерес известных учёных и практиков. Так, широко известны взгляды по этим проблемам Аристотеля, Платона, Ш. Монтескье, И. Канта, Г. Гегеля и других классиков философии, обществознания, юриспруденции. Позднее существенный вклад в разработку проблем функционирования судебной власти внесли многие отечественные и зарубежные исследователи, такие как: А. Барак, Р. Давид, Н.В. Витрук, И.А. Покровский, Н. Рулан, О. Холмс, В.Ф. Яковлев. Проблемы судебной реформы активно обсуждаются на страницах юридической научной периодики. Появляются и монографические, диссертационные исследования. Одни из последних работ: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. - М.: Юристъ, 1998 (конституционно-правовое исследование); Лусегенова З.С. Теоретико-правовые основы судебной власти в Российской Федерации // Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. - Ростов-на-Дону, 2000; и некоторые другие.
В то же время нельзя не заметить, что и проблемы источников (форм) права и проблемы правосудия (судебной
власти) остаются в значительной мере спорными и нуждающимися в прояснении отдельных аспектов и сторон. Это ряд вопросов терминологического характера, проблемы материальных источников права и их роли во взаимосвязанном генезисе и эволюции форм права и правосудия, сложные теоретические и практические вопросы сбалансированности и унификационной преемственности форм права в отдельных правовых системах, далёкие от окончательного разрешения проблемы судебного правотворчества, его интеллектуальных истоков и правовых форм.
По названным и связанным с ними блокам проблем существует определённое множество суждений, идей, высказанных с самых разнообразных позиций правопонимания и исторических эпох. Однако современная нам эпоха в контексте социально-правовой ситуации в России остаётся без должного теоретико-правового обеспечения. Теоретические взгляды на проблемы взаимной эволюции правосудия и права представлены эпизодически, в связи с различными прикладными целями их авторов. Последнее обстоятельство и определяет характер научных претензий диссертанта, а также степень научной новизны представляемого диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. В диссертации формы (источники) права и правосудие исследуются как реально существующие, противоречивые в различных правовых системах и национальных правопорядках явления. Они, а также разнообразные взгляды и идеи, высказанные когда-либо по их поводу, выступают в качестве объекта исследова-
ния.
В качестве предмета исследования взяты недостаточно изученные, но актуализированные в современной России стороны объекта: историко-культурная преемственность, традиции в эволюции правосудия и форм права, их системно-функциональные связи и взаимовлияние, рассмотренные в содержательном и формальном аспектах.
Целью диссертационного исследования, с учётом сказанного ранее, является выявление общих закономерностей генезиса и взаимной эволюции правосудия и форм права как системных взаимосвязанных явлений, обусловливающих основные характеристики конкретных правовых систем, совершенствование понятийного аппарата.
В соответствии с указанной целью задачи диссертационного исследования заключаются в системном изучении с позиций общей теории права и государства:
© российской традиции права и юстиции и степени её влияния на современную правовую ситуацию; ©категорий "источники права", "формы права", "материальные источники права", "нормативные факты", "виды позитивного права", "правосудие" и ряда других с целью достижения единства их теоретической трактовки; @ современной типологии форм (источников) права, проблем их сбалансированности в конкретной правовой системе;
в системно-функциональных аспектов правосудия, факторов и форм взаимного воздействия правосудия и права; • содержательных, интеллектуальных сторон судебного
правотворчества; ® правовых форм судебного правотворчества.
Методологические основы исследования. В диссертации представлены самые различные взгляды на природу права и государственной власти, правосудие: материалистические, идеалистические (естественно-правовые), социологические, эволюционистские, позитивистские, феноменологические и пр. Для их оценки и анализа автор прибегал к категориям и законам диалектики в единстве с общенаучными методами исследования. Автор пытался проводить исследование с позиций системности, историзма, выявления всеобщего и частного, особенно в изучении проблем, потребовавших сравнительных методов.
Онтологическую и методологическую основу для данной диссертации, её источниковедческую базу, представляют категории и учения философии, социологии, теоретического правоведения, антропологии и конфликтологии, выработанные трудами отечественных и зарубежных учёных, принадлежащих к разным эпохам, научным направлениям и школам.
Юридической и эмпирической базой диссертационного исследования послужили нормативно-правовые акты Российской Федерации, в той или иной мере имеющие отношение к целям и задачам работы, а также нормы обычного, прецедентного права, судебная практика, правовые позиции Конституционного Суда, источники иностранного права, а также правоприменительная практика, материалы квалификационной коллегии судей Ростовской области.
Основные положения, выносимые на защиту
Основные выводы и положения диссертации представляют собой следующее:
1. Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, несущей в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, преобладанием неправовых социальных регуляторов. Однако Россия, претерпев в XX веке крах в нравственной, религиозной и традиционной преемственности в своей эволюции, должна опереться на правовую доминанту в социальном регулировании, ибо лишь право способно к гибкой и скорой нормативизации по сравнению с другими, во многом утраченными социальными регуляторами.
2. Для обозначения внешних форм объективации права наиболее подходит термин, предложенный Л.И. Петра-жицким, - "виды позитивного права", однако, учитывая давнюю терминологическую традицию и сложившуюся семантику в научном обороте, термины "источник права", "внешняя форма права" вполне приемлемы, поскольку все понимают под ними одно и то же.
3. В типологии форм права разряд "обычное право" не может быть дополнен обыкновениями и другими формами обычного, известными гражданскому праву, ибо они вообще к категории форм (источников) права не относятся, не обладая существенными их признаками.
4. Для того чтобы обычаи делового оборота стали дейст-
витальной формой права, общей их санкционированно-сти в статье 5 ГК РФ недостаточно. Функции санкционирования торговых обычаев наиболее органичны для правосудия. Официальной формой судебного санкционирования торговых обычаев могли бы выступить акты пленумов высших судов Российской Федерации. Кроме того, санкционирование обычаев может иметь форму судебного прецедента.
5. Правосудие связано с обычным правом и прецедентом общим происхождением, что отражается в самой формуле - "судить по праву", в соответствии с правом. Эволюция правосудия связана с его специализацией, появлением новых видов судебной практики, в том числе с судебным (конституционным) контролем. Термин "судебный контроль" имеет традиционно-условный характер, и соответствующий вид осуществления судебной власти следует также относить к категории правосудия.
6. Распространительное толкование, аналогии, судейское усмотрение, прямое применение общих норм и принципов Конституции являются формами превышения судами уровня нормативности действующего позитивного права. Это - "заменители" позитивного права в судебной деятельности, являющиеся интеллектуальными и формальными направлениями судебного правотворчества.
7. Судебное правотворчество имеет содержательную (интеллектуальную) и формальную стороны. С содержательной точки зрения судебное правотворчество выступает как абстрагированная от конкретных форм про-
фессиональная интеллектуальная деятельность по применению права, связанная с преодолением пробелов, оценкой коллизионности, телеологическим толкованием, аналогиями, усмотрением и пр. В диссертации предложена также типология форм судебного правотворчества.
Теоретическая и практическая значимость исследования, с учётом ранее сказанного, обусловлена возможностью и целесообразностью использования её результатов в научно-исследовательской деятельности при последующих разработках проблем эволюции права и правосудия, в ходе проведения судебной реформы, определения функций правосудия в отношении формирования права, соотношения судебного правотворчества с иным нормотворчеством и конкретными формами права. Работа может быть востребована судьями и другими юристами, имеющими отношение к правосудию, а также при преподавании учебных дисциплин: теория права и государства, история права и государства, история правовых учений, гражданское право, предпринимательское право.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в четырех публикациях автора общим объёмом 2,5 пл., а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях:
• Всероссийская конференция "Русская философия права: основные проблемы и традиции". - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 18 -19 мая 2000 года;
• Международная научно-практическая конференция "Современные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием". - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 1999.
Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России.
Некоторые материалы, ряд положений и выводов диссертации использованы автором при разработке и чтении спецкурса "Актуальные проблемы судебной реформы в Российской Федерации" в Ростовском институте бизнеса управления и права, а также при чтении курсов "Правоохранительные органы в Российской Федерации" и "Уголовный процесс" на юридическом факультете ростовского филиала Государственной таможенной академии Российской Федерации.
Кроме того, результаты исследования используются автором в собственной юридической практике в качестве председателя суда Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону и члена квалификационной коллегии судей Ростовской области.
Структура диссертации определена целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из трёх глав, шести параграфов, введения, заключения и списка литературы.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, оценивается состояние научной разработки проблемы, определяются цели и задачи работы, её методологи-
ческая основа, формулируются положения, выносимые на защиту, отмечается теоретическая и практическая значимость исследования, приводятся сведения об апробации его результатов.
В первой главе - "Проблемы генезиса и онтологии форм права и правосудия" - исследуются наиболее общие вопросы, связанные с традициями и тенденциями эволюции форм права и правосудия.
Параграф первый - "Историко-культурные традиции права и юрисдикции и их влияние на позднейшие системы правосудия" - посвящён обзору типов и способов урегулирования конфликтов в традиционных обществах с целью выяснения, насколько тот или иной тип повлиял на дальнейшее развитие юрисдикции в различных правовых системах. Подобный анализ позволяет выделить категории общего и особенного в различных правопорядках, а значит и выяснить, насколько "разведены" историей современные системы правосудия, какова их способность к взаимному обогащению и пределы преемственности и конвергенции.
В этой связи прослежены основные шаги эволюции от доправовой мононорматики через "расслоение" мононормы, институциализации её частей и становление права, морали через призму различных типов правопонимания: естественно-правовых теорий, юридического позитивизма, исторической школы юристов (Гуго, Савиньи, Пухты), эволюционизма Дюркгейма, солидаризма Дюги.
Также с позиций различного правопонимания и обществоведения изучаются генезис и последующая эволюция способов разрешения споров и конфликтов от традиционных об-
ществ до современных. Типология способов разрешения конфликтов в конкретном обществе зависит от уровней сложности, природы отношений, степени их напряжения, уровня стабильности, заинтересованности в сохранении связей, экономии времени и средств и от многих других факторов. Делается вывод о том, что вероятнее всего типология способов разрешения конфликтов принципиально едина для всех типов обществ, исключая древнейшие и наиболее примитивные, в которых отсутствует элементарное институциональное разнообразие и развитость форм общественного сознания. В любом человеческом обществе участники конфликта пытаются с помощью той или иной процедуры прийти к согласию. Причём такая процедура, в основании которой лежит категория договора (диадическая модель), возможна как в рамках более общей (судебной) процедуры, так и вне её. Другой вариант урегулирования заключается в принятии решения по существу спора или в применении санкции третьей стороной (триадическая модель), подчиниться которому стороны либо заранее обязуются (например, в третейском разбирательстве), либо заведомо обязаны в силу публичного порядка.
Далее прослеживается эволюция права и юрисдикции в рамках западной и восточной традиций права, а также российской традиции. Итогом данного сравнительного анализа является ответ на вопрос: принадлежит ли Россия к западной или восточной традиции права и юрисдикции, в чём её самобытность и как она влияет на дальнейшую правовую эволюцию. В России, в силу её особого исторического классополи-тогенеза, сказывается сильное влияние восточной традиции, с её противопоставлением морали и права, отсутствием глу-
боких исторических и юридических корней индивидуализма, автономии личности, культа идеи субъективного права и ряда других принципиальных черт западной модели. Но в России глубоко укоренилась и западная традиция права, прежде всего в силу развития экономических рыночных отношений. Особую роль в становлении данной традиции сыграли Судебные Уставы 1864 года, развитие гражданского и торгового права. Россия, претерпевшая в XX веке крах в нравственной и традиционной преемственности в своей эволюции, не имеет другого пути, как опереться на правовую доминанту в социальном регулировании, что неизбежно усилит вестерни-зацию российской традиции права.
Параграф второй - "Формы права и правосудие: проблемы онтологии и сбалансированности" - посвящен выяснению содержания таких категорий, как "форма права", "источник права", "материальные источники права", "виды позитивного права", анализируется общепринятая типология источников (внешних форм) права. С этой целью исследуются позиции таких видных учёных, как И. Кант, А.Б. Венгеров, A.B. Мицкевич, О.Э. Лейст, Р. Кросс, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский, Л.И. Спиридонов и др. Для обозначения внешних форм объективации права, по мнению диссертанта, наиболее подходит термин, предложенный Л.И. Петражиц-ким, - "виды позитивного права", однако, учитывая давнюю терминологическую традицию и сложившуюся в научном обороте семантику, термины "источник права", "внешняя форма права" одинаково приемлемы, поскольку несут в себе одну и ту же смысловую нагрузку.
Одним из важных выводов данного анализа является
положение о том, что существенным признаком права является его определённость. Неопределённость в праве может быть преодолена законодательным, прецедентным путём, посредством правового обычая, дискреционным усмотрением суда. Причём проблема неопределённости в праве более разрешима, если конкретная правовая система располагает необходимым разнообразием внешних форм (источников) права.
Анализ современной типологии форм права позволил сделать вывод о том, что такой элемент классификации, как "обычное право", не может быть дополнен категорией "обыкновения" или иными формами "обычного", распространёнными в гражданском праве: они вообще не относятся к категории общеобязательных норм, а значит и к формам права их относить нельзя. Юридическую силу обыкновениям в частном праве придают сами участники правоотношения, взаимно согласившись руководствоваться в конкретной правовой связи сложившимся правилом (обыкновением, заведенным порядком и т.п.)
Существенными недостатками в российском праве страдает формализация обычая, в частности обычая делового оборота: их общей, рамочной, санкционированности в статье 5 ГК РФ, как показала судебная практика, оказалось недостаточно. Функции санкционирования торговых обычаев наиболее органичны для правосудия. Официальной формой судебного санкционирования торговых обычаев могли бы выступить на промежуточном этапе акты пленумов высших судов Российской Федерации. Кроме того, санкционирование обычая может иметь форму судебного прецедента.
Одним из существенных итогов параграфа является вывод о следующем. Становление и эволюция национальных правовых систем связана с определённым соотношением, иерархией, балансом правовых форм. Отдельные правовые институты, даже изначально принадлежащие какой-то одной оригинальной правовой системе, могут быть восприняты в других через развитие торговых, международных, гуманитарных, интеграционных связей. Важно чтобы при этом в конкретной национальной правовой системе, испытывающей такое проникновение новых форм и институтов, достигалась разумная комбинация форм права, образуя оптимальное сочетание элементов общей правовой формы. При этом правосудие осуществляет в отношении права эволюционную функцию, ибо способность различных форм права к адаптации в огромной степени определяется судебной практикой, тем, насколько она воспринимает те или иные новации в праве, насколько 'последние востребованы обществом и соотносимы с уже устоявшимися формами.
Глава вторая - "Системно-функциональные аспекты правосудия как социально-правового феномена государственной власти" содержит материалы исследования, посвященного качественным сторонам правосудия как государственно-правового института, играющего ведущую роль в обеспечении правовых начал в обществе.
В параграфе первом - "Правосудие как императив государственной власти и его правовая объективация" -правосудие рассматривается как особый вид государственной деятельности, специально функционально предназначенной на обеспечение правовых основ, юридических начал
в жизни общества. Правосудие позволяет "связать" правом государственную власть в демократическом государстве. Одновременно эволюция права и его форм в широком смысле слова является важнейшей детерминантой в развитии и специализации самого правосудия.
Разработка любой проблемы, связанной с правосудием, методологически неизбежно вытекает из принципа и доктрины разделения властей. В отечественной научной литературе последнего времени этому принципу было уделено очень большое внимание, он получил конституционное закрепление и определённое практическое воплощение. Тем не менее диссертант счёл возможным кратко, избегая описа-тельности в представлении хорошо известной теории, рассмотреть отдельные аспекты данной проблематики с точки зрения целей и задач диссертационного исследования.
Одним из итогов анализа данного параграфа является вывод о том, что правосудие участвует в функциональном разделении "триады" главным образом через механизмы контроля, осуществляемого в свойственных судебной власти формах. Это - особые функции, сзязывающие правовыми рамками и с помощью правовых средств, в том числе функционально контрольного характера, законодательную и исполнительную власти и выполняющие общие функции по разрешению правовых конфликтов путём рассмотрения юридических дел.
В этой связи вопросы понятия правосудия, определения его функций и дисфункций в современной России стали предметом специального рассмотрения в следующем, втором, параграфе главы - "Правосудие в современной Рос-
сии: вопросы понятия, функции и дисфункции".
В наиболее общей форме необходимость в правосудии существует как потребность в разрешении конфликтов в обществе. С эволюцией общества эволюционировало и правосудие, его институциональные формы и функции. Институты судебной власти во многих странах стали весьма специализированными. Так, к первичной функции разрешения споров и конфликтов добавилась функция контроля и сдерживания других ветвей государственной власти, абстрактный и конкретный нормоконтроль. В современном российском правопорядке данной функции соответствует судебный контроль над исполнительной властью и судебный конституционный контроль. При этом распространено мнение, что данные две формы судебной деятельности нельзя считать правосудием, поскольку последнее включает в себя только рассмотрение в судебных заседаниях уголовных, гражданских и арбитражных дел, в которых разрешается спор о субъективном праве или конфликт с применением санкций. Однако следует иметь в виду, что суду нередко приходится выходить за рамки спорного правоотношения и оценивать законность актов других ветвей власти или же делать это вне связи с конкретным спором о субъективном праве, т.е. в рамках специального судопроизводства (абстрактный нормоконтроль). И в том и в другом случаях рассматривается юридическое дело в соответствии со строгими правилами судебной процедуры, весьма отличными от прочих контрольных производств, его рассмотрение завершается актом судебной власти. Существо же отличия заключается в природе юридического конфликта - противоречие, коллизионность в праве. Суд действует в любом
случае с целью разрешения спора о праве (субъективном или объективном), устранения юридического конфликта, кол-лизионности, деятельность суда осуществляется в рамках строгой процессуальной формы, и конечная её цель - защита прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государственных и муниципальных образований. Поэтому исключение данных форм осуществления судебной власти из понятия правосудия вряд ли оправданно.
В типологии видов судебной деятельности (форм осуществления судебной власти) следует исходить из того, что все суды, независимо от их специализации, статуса и особенностей процессуальной формы, осуществляют правосудие посредством рассмотрения и разрешения дел (юридических конфликтов и коллизий весьма разнообразной природы). Дальнейшая классификация форм осуществления судебной власти должна производиться с учётом их родовой общности в этом отношении, принадлежности к правосудию. Исключение в этом смысле составляет лишь деятельность по судебному управлению, имеющая внутриорганизацион-ный характер. Судебное управление - это организационная деятельность вспомогательного характера по обеспечению правосудия. Показательно, что её объём вполне способен перераспределяться между судебной и исполнительной властями (Министерством юстиции).
Ещё одна форма осуществления судебной власти не является непосредственным отправлением правосудия, хотя и имеет к нему самое близкое касательство. Речь идёт о руководящих разъяснениях судебной практики по применению позитивного права, принимаемых пленумами Верховного Су-
да и Высшего Арбитражного Суда России. Поскольку официально разъяснения высших судов представляют собой акты толкования права, которые адресованы нижестоящим судам, то строго формально данное направление судебной деятельности следовало бы отнести к одной из функций судебного управления. Но современное развитие юридической науки и практики неуклонно подводит к иным взглядам на данный предмет судебной деятельности и его результаты. Всё чаще обнародуются справедливые, на наш взгляд, мнения о том, что в данном случае мы сталкиваемся с одним из направлений становления прецедентного права в России. К другим направлениям развития данной формы права можно отнести практику Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного Судов России о признании недействительными законов и иных нормативных актов, а также решения судов по конкретным делам, апробированные в порядке надзора вышестоящими судами и опубликованные в официальных бюллетенях и вестниках.
В параграфе также рассматриваются дисфункции правосудия в современной России, проблемы альтернативных способов разрешения споров и ряд других вопросов судебной реформы.
Третья глава - "Современные проблемы судебного правотворчества" - содержит два параграфа, посвященных соответственно содержательным и формальным аспектам судебного правосозидания.
В параграфе первом - "Функции правосудия в генезисе различных форм права" - исследуется проблема выхода
суда за пределы нормативности действующего позитивного права. Центральным вопросом в определении роли правосудия по отношению к праву, позитивному и естественному, является проблема альтернативной возможности, допустимости для суда, во-первых, руководствоваться только нормой позитивного права лишь с возможным её истолкованием в рамках строгих правил или, во-вторых, проявлять в определённой мере самостоятельную, творческую роль, связанную не только с толкованием, но и усмотрением и связанным с ним судебным правотворчеством. Особенную остроту данный вопрос приобретает в известных исторических условиях переходного, реформенного, революционного и т.п. порядка, когда несовершенство, неполнота, неопределённость и несправедливость закона становятся общим мнением. Неадекватность закона на рубежах эпох всегда актуализировала естественно-правовые настроения, нигилизм по отношению к позитивному праву, склонность судов прибегать к категориям справедливости для восполнения или изменения закона, что убедительно доказал в своём блестящем историко-цивилис-тическом исследовании И.А. Покровский1. Естественно-правовые представления и субъективно-свободное усмотрение судей превращались в формальный источник права при отправлении правосудия. Причём дискреционная власть суда приветствовалась не только большинством приверженцев естественно-правовых взглядов, но и представителями феноменологических направлений в философии права: социологической юриспруденции (Е. Эрлих, Р. Паунд, О. Холмс,
1 См.: Покровский И.А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. - СПб., 1909.
С. А. Муромцев), экзистенциалистской (А. Кауфман, М. Мюллер) и правового реализма (Д. Френк, К. Левеллин), которые при известной разнице во взглядах выдвигали на первое место судью как "творца права" - "живого права", "свободного права", "права, созданного судом". И сейчас "живое право", извлечённое из конкретных ситуаций, противопоставляется застывшему в параграфах и статьях законов "праву в книгах".
Значение правосудия, как и иного правоприменения, в логике правовых явлений действительно особенно велико, ибо посредством его отправления утверждается правопорядок, конкретные жизненные ситуации адаптируются к публичным, общеполезным, разумным началам, выраженным в объективном праве. Решение жизненной ситуации является, по выражению С. С. Алексеева, центральным звеном всей "правовой материи" в соответствии с исторически сложившимся твёрдым публичным основанием, предстающим в виде объективного права1. Отмеченное обстоятельство только повышает уровень ответственности в разрешении вопроса о допустимости и пределах дискреционной власти суда. Широкая свобода судов может привести к безграничности судейского произвольного усмотрения и субъективизма, что неминуемо приводит к падению престижа судебной власти, дисфункции правосудия и общественным аномалиям. В случае с судейским усмотрением и судебным правотворчеством правосудие превращается не просто в "центральное звено всей правовой материи", но и связывает, включает в себя известную часть
1 См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: "Статут", 1999. С. 30-31.
предшествующего "звена" само позитивное право, выраженное в исторически сложившихся формах. Но к такому связыванию правосудием позитивного права адаптированы не все правовые системы, в которых, возможно, эволюционно не найден оптимальный баланс форм права. Имеется ли почва для такого баланса в правовой системе конкретного общества, насколько востребовано в нём усмотрение и правотворчество суда - вопрос сложного анализа и предмет обстоятельного поиска.
Далее в работе подробно анализируются проблемы фактического выхода суда за пределы нормативности позитивного права посредством институтов толкования, аналогии, усмотрения. В результате анализа диссертант приходит к выводу о том, что распространительное толкование, аналогии (в особенности аналогия права), судейское усмотрение, прямое применение общих положений и принципов Конституции являются способами и формами выхода судов из границ позитивного права и формирования так называемого "живого права".
В параграфе втором - "О формах судебного правотворчества" - устанавливается, что его содержательный потенциал выражается в определённых формах, которые могут быть как самодостаточны с точки зрения генезиса конкретной формы права (судебный прецедент), а могут лишь в определённой степени воздействовать на этот генезис (например, использование права законодательной инициативы в отношении нормативно-правовых актов как формы права).
Вопрос о системе форм судебного правотворчества
очень актуален в эволюционном аспекте, поскольку типология этих форм- не есть нечто раз и навсегда данное, они способны к изменению своего соотношения и правового значения в процессе формирования позитивного права. Формы судебного правотворчества (конечные и промежуточные, вспомогательные) могут быть представлены следующим рядом: о право законодательной инициативы высших судов; • акты Конституционного и Верховного судов в порядке абстрактного нормоконтроля, акты толкования, послания Конституционного Суда, акты конституционных (уставных) судов;
в руководящие разъяснения Пленумов высших судов по вопросам судебной практики и её обзоры;
в постановления судов всех инстанций по конкретным делам, по которым были востребованы усмотрение, телеологическое толкование, включая аналогию права, разрешение коллизий, отказ судьи применить норму, противоречащую нормам большей юридической силы, прямое применение Конституции;
в обращения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по вопросу неконституционности подлежащего применению закона;
© судебное признание обычного в нормативном регулировании, санкционирование обычаев как перспективная форма судебного правотворчества;
® судебный прецедент как перспективная и возможная форма правотворчества и права;
в различные формы правотворчества третейской юстиции, включая международный арбитраж.
Активация судебного правотворчества и субъективно-свободного правосознания судей влечёт дальнейшую эволюцию в судебной власти и порождает или обостряет ряд проблем. Проблемный аспект весьма разнообразен, и прежде всего волнуют опасения криминологического характера и связанные с этим предложения о внесении изменений в содержание принципа независимости судей, усилении роли прокурора в судопроизводстве, ужесточении дисциплинарного контроля над судьями.
Эволюционный аспект видится в фактическом формировании прецедентного права и, возможно, в будущем - в его официальном признании. На этом пути необходимо исключить неуважительное отношение к закону, подчёркивая его безусловное верховенство. Но одновременно следует иметь в виду, что судья осуществляет творческую работу по применению права, и его правовое мышление носит опытный, фактически прецедентный характер. Оба эти фактора (верховенство закона и судейское творчество) одинаково неустранимы и необходимы правосудию, но в равной степени оба нуждаются в коррекции.
В заключении диссертационного исследования излагаются основные выводы, к которым пришёл соискатель.
Основные положения диссертационного исследования отражены в следующих работах:
1. Правовые проблемы развития судебной власти // Юристъ-правоведъ1 99 (2). Ежегодный научно-информационный сборник. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 1999. 0,5 п.л.
2. Национальная безопасность и судебная власть // Со-
временные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием. Материалы Международной научно-практической конференции. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 1999. 0,25 п.л. (в соавторстве).
3. К вопросу о формах осуществления судебной власти // Русская философия права: основные проблемы и традиции. Сборник материалов Всероссийской конференции. 18-19 мая 2000 года. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 2000. 0,25 п.л.
4. Правосудие в генезисе форм права // Социальные и гуманитарные науки, 2000, № 3. 1,5 а.л. (в соавторстве).
Издательская лицензия 010118 от 15.11.96 г. Подписано в печать 13.11.2000 года. Формат 60x84/16. Бумага офсет. Печать офсет. Усл. печ. л. 1,63. Усл. кр.-отт. 1, 63. Зак. 520. Тираж 100 экз. ОАО издательско-полиграфическая фирма «Малыш». 344092, г. Ростов-на-Дону, пр. Королева, 7/19. Тел. 33-21-55, факс 33-21-66.
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Василенко, Ольга Николаевна, кандидата юридических наук
Введение.
Глава 1. Проблемы генезиса и онтологии форм права и правосудия.
1.1. Историко-культурные традиции права и юрисдикции и их влияние на позднейшие системы правосудия.
1.2. Формы права и правосудие: проблемы онтологии и сбалансированности.
Глава 2. Системно-функциональные аспекты правосудия как социально-правового феномена государственной власти.
2.1. Правосудие как императив государственной власти и его правовая объективация.
2.2. Правосудие в современной России: вопросы понятия, функции и дисфункции.
Глава 3. Современные проблемы судебного правотворчества.
3.1. Функции правосудия в генезисе различных форм права.
3.2. О формах судебного правотворчества.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права"
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена двумя основными подходами - теоретическим и прикладным. Первый востребован в связи с необходимостью внесения принципиальных онтологических уточнений в категории «формы права», «источники права», «правосудие», «судебная власть», выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных правовых традиций: западной, восточной и весьма своеобразной российской, выяснение специфики которой особенно актуализировано в связи с современным поиском путей развития национального правопорядка.
Актуальность второго подхода диктуется потребностями продвижения судебной реформы, в ходе которой нельзя замыкаться на конкретном моделировании тех или иных систем правосудия или тем более копировании их из других национальных систем, оправдывающих себя в условиях, отличных от российских, исторических и современных. Данная сторона актуализации проблемы тесно увязывается с принципиальными вопросами соотношения правосудия и форм права, интеллектуальным и формальным аспектами судебного правотворчества.
Правосудие, судебная практика участвуют в генезисе форм права, являясь «проводниками» их эволюции, стабилизации и сбалансированности. Это - существенный элемент любой правовой системы. Роль правосудия в формировании права настолько высока, что известный прагматизм О. Холмса, выраженный во фразе: «Право - это не что иное, как предсказание того, что судьи будут делать в действительности»1, воспринимается не как преувеличение, а скорее как удачная метафора в той или иной мере приемлемая для любого правопонимания. Правосудие «связывает» правом государственную власть в демократическом обществе. Одновременно эволюция права и его форм является важнейшей детерминантой в развитии и специализации самого правосудия. В связи с этим необходимо исследование онтологических и эволюционных проблем правосудия в качестве социально-правового феномена государственной власти.
Наконец, для современной России особое значение приобретают проблемы судебного правотворчества. Принципиальная допустимость и пределы судебного правотворчества являются достаточно подвижными, изменяемыми категориями, которые образуют в различных правопорядках разные, подчас уникальные, комбинации. Каковы основные характеристики современного российского судебного правотворчества, его интеллектуальные источники и правовые формы, а также -возможные перспективы, степень их желательности для формирующейся правовой системы России - эти вопросы по степени актуальности выходят на передний план и нуждаются, прежде всего, в теоретическом осмыслении.
Практическая значимость эффективного функционирования российской судебной системы при недостаточной теоретической разработанности проблем взаимосвязи, генезиса и эволюции форм права с правосудием, его правосозидательными функциями и формами, предопределили направления научного интереса диссертанта в представляемом исследовании. Теоретические выводы опирались на обобщение и сравнительный анализ разных традиций
1 Holmes O.W. Collected Legal Papers. - New York, 1920. C. 173. права, российское законодательство и правоприменительную (судебную) практику, основные идеи, высказанные в теории права и в отраслевых юридических науках по рассматриваемой проблематике.
Указанные соображения, а также отсутствие единого комплексного труда в исследуемой области, пограничной между формами права и правосудием, обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Научная новизна диссертационного исследования и степень научной разработанности проблемы. Представляемая работа является первой оригинальной попыткой комплексного исследования проблем генезиса и эволюции форм права и правосудия, рассматриваемых с точки зрения их взаимодействия и взаимовлияния. В юридической литературе проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права, как правило, изучались самостоятельно, в некотором отрыве друг от друга. Так, представляется весьма изученной категория «источники права» («внешние формы права» и т.п.). Немало научных работ специально посвящено отдельным формам (источникам) права. Например: Зивс C.JI. Источники права. - М., 1981; Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. - М.: Юридическая литература, 1985; Обычное право России: проблемы теории, истории и практики. - Ростов-на-Дону, 1999. Значительный вклад в разработку проблем источников (форм) права внесли Н.Н. Алексеев, С.С. Алексеев, Л. Дюги, М.М. Ковалевский, М.И. Кулагин, А.В. Мицкевич, Г.И. Муромцев, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, JI.C. Явич и другие известные российские и зарубежные учёные.
Это же можно констатировать в отношении правосудия и судебной власти. В различные эпохи и в ходе разнообразных реформ эти феномены неизменно привлекают к себе научный интерес известных учёных и практиков. Так, широко известны взгляды по этим проблемам Аристотеля, Платона, Ш. Монтескье, И. Канта, Г. Гегеля и других классиков философии, обществоведения и юриспруденции. Позднее существенный вклад в разработку проблем функционирования судебной власти внесли многие отечественные и зарубежные исследователи, такие как: А. Барак, Р. Давид, Н.В. Витрук, И.А. Покровский, Н. Рулан, О. Холмс, В.Ф. Яковлев. Проблемы судебной реформы активно обсуждаются на страницах юридической научной периодики. Появляются и монографические, диссертационные исследования. Одни из последних работ: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. -М.: Юристъ, 1998 (конституционно-правовое исследование); Лусегенова З.С. Теоретико-правовые основы судебной власти в Российской Федерации // Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. - Ростов-на-Дону, 2000; и некоторые другие.
В то же время, нельзя не заметить, что и проблемы источников (форм) права и проблемы правосудия (судебной власти) остаются в значительной мере спорными и нуждающимися в прояснении отдельных аспектов и сторон. Это - ряд вопросов терминологического характера, проблемы материальных источников права и их роли во взаимосвязанном генезисе и эволюции форм права и правосудия, сложные теоретические и практические вопросы сбалансированности и унификационной преемственности форм права в отдельных правовых системах, далёкие от окончательного разрешения проблемы судебного правотворчества, его интеллектуальных истоков и правовых форм.
По названным и связанным с ними блокам проблем существует определённое множество суждений, идей, высказанных с самых разнообразных позиций правопонимания и исторических эпох. Однако современная нам эпоха в контексте социально-правовой ситуации в России остаётся без должного теоретико-правового обеспечения. Теоретические взгляды на проблемы взаимной эволюции правосудия и права представлены эпизодически, в связи с различными прикладными целями их авторов. Последнее обстоятельство и определяет характер научных претензий диссертанта, а также степень научной новизны представляемого диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. В диссертации формы (источники) права и правосудие исследуются как реально существующие, противоречивые в различных правовых системах и национальных правопорядках явления. Они, а также разнообразные взгляды и идеи, высказанные когда-либо по их поводу, выступают в качестве объекта исследования.
В качестве предмета исследования взяты недостаточно изученные, но актуализированные в современной России стороны объекта: историко-культурная преемственность, традиции в эволюции правосудия и форм права, их системно-функциональные связи и взаимовлияние, рассмотренные в содержательном и формальном аспектах.
Целью диссертационного исследования, с учётом сказанного ранее, является выявление общих закономерностей генезиса и взаимной эволюции правосудия и форм права как системных взаимосвязанных явлений, обусловливающих основные характеристики конкретных правовых систем, совершенствование понятийного аппарата.
В соответствии с указанной целью задачи диссертационного исследования заключаются в системном изучении с позиций общей теории права и государства:
• российской традиции права и юстиции и степени её влияния на современную правовую ситуацию;
• категорий «источники права», «формы права», «материальные источники права», «нормативные факты», «виды позитивного права», «правосудие» и ряда других с целью достижения единства их теоретической трактовки;
• современной типологии форм (источников) права, проблем их сбалансированности в конкретной правовой системе;
• системно-функциональных аспектов правосудия, факторов и форм взаимного воздействия правосудия и права;
• содержательных, интеллектуальных сторон судебного правотворчества;
• правовых форм судебного правотворчества.
Методологические основы исследования. В диссертации представлены самые различные взгляды на природу права и государственной власти, правосудие: материалистические, идеалистические (естественно-правовые), социологические, эволюционистские, позитивистские, феноменологические и пр. Для их оценки и анализа автор прибегал к категориям и законам диалектики в единстве с общенаучными методами исследования. Автор пытался проводить исследование с позиций системности, историзма, выявления всеобщего и частного, особенно в изучении проблем, потребовавших сравнительных методов.
Онтологическую и методологическую основу для данной диссертации, её источниковедческую базу, представляют категории и учения философии, социологии, теоретического правоведения, антропологии и конфликтологии, выработанные трудами отечественных и зарубежных учёных, принадлежащих к разным эпохам, научным направлениям и школам.
Юридической и эмпирической базой диссертационного исследования послужили нормативно-правовые акты Российской Федерации, в той или иной мере имеющие отношение к целям и задачам работы, а также нормы обычного, прецедентного права, судебная практика, правовые позиции Конституционного Суда, источники иностранного права, а также правоприменительная практика, материалы квалификационной коллегии судей Ростовской области.
Основные положения, выносимые на защиту;
Основные выводы и положения диссертации представляют собой следующее:
1. Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, несущей в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, преобладанием неправовых социальных регуляторов. Однако Россия, претерпев в XX веке крах в нравственной, религиозной и традиционной преемственности в свой эволюции, должна опереться на правовую доминанту в социальном регулировании, ибо лишь право способно к гибкой и скорой нормативизации по сравнению с другими, во многом утраченными социальными регуляторами.
2. Для обозначения внешних форм объективации права наиболее подходит термин, предложенный Л.И.
Петражицким - «виды позитивного права», однако, учитывая давнюю терминологическую традицию и сложившуюся семантику в научном обороте, термины «источник права», «внешняя форма права» вполне приемлемы, поскольку все понимают под ними одно и то же.
3. В типологии форм права разряд «обычное право» не может быть дополнен обыкновениями и другими формами обычного, известными гражданскому праву, ибо они вообще к категории форм (источников) права не относятся, не обладая существенными их признаками.
4. Для того, чтобы обычаи делового оборота стали действительной формой права, общей их санкционированности в статье 5 ГК РФ недостаточно. Функции санкционирования торговых обычаев наиболее органичны для правосудия. Официальной формой судебного санкционирования торговых обычаев могли бы выступить акты пленумов высших судов Российской Федерации. Кроме того, санкционирование обычаев может иметь форму судебного прецедента.
5. Правосудие связано с обычным правом и прецедентом общим происхождением, что отражается в самой формуле -«судить по праву», в соответствии с правом. Эволюция правосудия связана с его специализацией, появлением новых видов судебной практики, в том числе с судебным (конституционным) контролем. Термин «судебный контроль» имеет традиционно-условный характер, и соответствующий вид осуществления судебной власти следует также относить к категории правосудия.
6. Распространительное толкование, аналогии, судейское усмотрение, прямое применение общих норм и принципов Конституции являются формами превышения судами уровня нормативности действующего позитивного права. Это - «заменители» позитивного права в судебной деятельности, являющиеся интеллектуальными и формальными направлениями судебного правотворчества.
7. Судебное правотворчество имеет содержательную (интеллектуальную) и формальную стороны. С содержательной точки зрения судебное правотворчество выступает как абстрагированная от конкретных форм профессиональная интеллектуальная деятельность по применению права, связанная с преодолением пробелов, оценкой коллизионности, телеологическим толкованием, аналогиями, усмотрением и пр. В диссертации предложена также типология форм судебного правотворчества. Теоретическая и практическая значимость исследования, с учётом ранее сказанного, обусловлена возможностью и целесообразностью использования её результатов в научно-исследовательской деятельности при последующих разработках проблем эволюции права и правосудия, в ходе проведения судебной реформы, определения функций правосудия в отношении формирования права, соотношения судебного правотворчества с иным нормотворчеством и конкретными формами права. Работа может быть востребована судьями и другими юристами, имеющими отношение к правосудию, а также при преподавании учебных дисциплин: теория права и государства, история права и государства, история правовых учений, гражданское право, предпринимательское право.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в четырех публикациях автора общим объёмом 2,5 п.л., а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях:
• Всероссийская конференция «Русская философия права: основные проблемы и традиции». - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 18-19 мая 2000 года;
• Международная научно-практическая конференция «Современные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием». - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 1999.
Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России.
Некоторые материалы, ряд положений и выводов диссертации использованы автором при разработке и чтении спецкурса «Актуальные проблемы судебной реформы в Российской Федерации» в Ростовском институте бизнеса управления и права, а также при чтении курсов «Правоохранительные органы в Российской Федерации» и «Уголовный процесс» на юридическом факультете ростовского филиала Государственной таможенной академии Российской Федерации.
Кроме того, результаты исследования используются автором в собственной юридической практике в качестве председателя суда Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону и члена квалификационной коллегии судей Ростовской области.
Структура диссертации определена целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из трёх глав, шести параграфов, введения, заключения и списка литературы.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Василенко, Ольга Николаевна, Ростов-на-Дону
Основные выводы и положения диссертации представляют собой следующее:
1. Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, несущей в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, преобладанием неправовых социальных регуляторов. Однако Россия, претерпев в XX веке крах в нравственной, религиозной и традиционной преемственности в свой эволюции, должна опереться на правовую доминанту в социальном регулировании, ибо лишь право способно к гибкой и скорой нормативизации по сравнению с другими, во многом утраченными социальными регуляторами.
2. Для обозначения внешних форм объективации права наиболее подходит термин, предложенный Л.И. Петражицким - «виды позитивного права», однако, учитывая давнюю терминологическую традицию и сложившуюся семантику в научном обороте, термины «источник права», «внешняя форма права» вполне приемлемы, поскольку все понимают под ними одно и то же.
3. В типологии форм права разряд «обычное право» не может быть дополнен обыкновениями и другими формами обычного, известными гражданскому праву, ибо они вообще к категории форм (источников) права не относятся, не обладая существенными их признаками.
4. Для того, чтобы обычаи делового оборота стали действительной формой права, общей их санкционированное™ в статье 5 ГК РФ недостаточно. Функции санкционирования торговых обычаев наиболее органичны для правосудия. Официальной формой судебного санкционирования торговых обычаев могли бы выступить акты пленумов высших судов Российской Федерации. Кроме того, санкционирование обычаев может иметь форму судебного прецедента.
5. Правосудие связано с обычным правом и прецедентом общим происхождением, что отражается в самой формуле -«судить по праву», в соответствии с правом. Эволюция правосудия связана с его специализацией, появлением новых видов судебной практики, в том числе с судебным (конституционным) контролем. Термин «судебный контроль» имеет традиционно-условный характер, и соответствующий вид осуществления судебной власти следует также относить к категории правосудия.
6. Распространительное толкование, аналогии, судейское усмотрение, прямое применение общих норм и принципов Конституции являются формами превышения судами уровня нормативности действующего позитивного права. Это - «заменители» позитивного права в судебной деятельности, являющиеся интеллектуальными и формальными направлениями судебного правотворчества.
7. Судебное правотворчество имеет содержательную (интеллектуальную) и формальную стороны. С содержательной точки зрения судебное правотворчество выступает как абстрагированная от конкретных форм профессиональная интеллектуальная деятельность по применению права, связанная с преодолением пробелов, оценкой коллизионности, телеологическим толкованием, аналогиями, усмотрением и пр. В диссертации предложена также типология форм судебного правотворчества.
И формы права и само правосудие, судебная власть претерпевают воздействие судебного правотворчества и субъективно-свободного правосознания судей, что влечёт дальнейшую эволюцию в судебной власти и порождает или обостряет ряд проблем. Проблемный аспект весьма разнообразен. Вызывают опасение дисфункции судебной власти в современной России, ряд из которых имеет криминологический оттенок, и связанные с этим предложения о внесении изменений в содержание принципа независимости судей, усилении роли прокурора в судопроизводстве, ужесточении дисциплинарного контроля над судьями. Россия уже имеет опыт таких мер, и вряд ли стоит к ним возвращаться.
Эволюционный аспект видится в фактическом формировании прецедентного права и его возможном в будущем официальном признании в формах, приемлемых для отечественной правовой системы. На этом пути должно быть исключено неуважительное отношение к закону, подчёркнуто его безусловное верховенство. Но одновременно следует иметь в виду, что судья осуществляет творческую работу по применению права, и его правовое мышление носит опытный, фактически прецедентный характер. Оба эти фактора (верховенство закона и судейское творчество) одинаково неустранимы и необходимы для эффективного правосудия, становления судебной власти.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ В ДИССЕРТАЦИИ
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права»
1. Конституция Российской Федерации. М., 1994.
2. Федеральный конституционный закон РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации». М., 1994.
3. Федеральный конституционный закон РФ «О судебной системе Российской Федерации». -М., 1997.
4. Федеральный конституционный закон РФ « Об арбитражных судах в Российской Федерации». М., 1995.
5. Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ (СЗ РФ). 1994. №32. Ст. 3301.
6. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
7. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года № 223-Ф3//СЗ РФ. 1996. Ст. 16.
8. Уголовный кодекс Российской Федерации. М., 1999.
9. Уголовный процессуальный кодекс РСФСР. М., 1999.
10. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. -М., 1996.
11. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М., 2000.
12. Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» от 7 июля 2000 года // Российская газета. 15 августа 2000.
13. Закон СССР «О контрольной палате СССР» от 16 мая 1991 г. // Известия. 1 июня 1991 г.14. «Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров» от 24 июня 1992 г. // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. №30. Ст. 1790.
14. Материалы Пленума ЦК КПСС 27 29 января 1987 года. - М.: Политиздат, 1987.
15. Судебная и правоохранительная системы. Сборник нормативных актов. -М., 1994.
16. Судоустройство. Сборник нормативных документов. М., 1995.
17. Австрийская республика. Конституция и законодательные акты. -М., 1985.
18. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: Обязательственное право / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. -М.: Издательство УДН, 1989.
19. Федеративная республика Германия. Конституция и законодательные акты. М., 1991.
20. Французская республика. Конституция и законодательные акты. -М., 1989.
21. Вестник Конституционного Суда РФ. 1995. № 5.
22. Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 1.
23. Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 2.
24. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3.
25. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1.
26. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1999. № 3.
27. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 2000. № 2.
28. Судебная практика по гражданским делам / Сост. Е.А. Борисова. -М.: Городец, 1999.
29. Арбитражная практика за 1996 1997 гг. / Составитель М.Г. Розенберг. -М.: Издательство «Статут», 1998.
30. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М.: Спарк, 1995.
31. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1999.
32. Информационный обзор о работе квалификационной коллегии судов общей юрисдикции Ростовской области за период 1997 1999 годы.
33. Российская газета: Справочная правовая система (около 80 тыс. актов национального и международного права). Федеральный выпуск. Октябрь 2000 г.1. Монографии и статьи
34. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб.: Издательство «Лань», 1999.
35. Алексеев С.С. Право: азбука теория - философия: Опыт комплексного исследования. -М.: «Статут», 1999.
36. Баглай М.В. Вступительная статья // Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. -М.: Издательство «Норма», 1999.
37. Боботов С.В. Буржуазная философия права. М.: Юридическая литература, 1978.
38. Бобровников В.О. Судебная реформа и обычное право в Дагестане (1860 1917) // Обычное право в России: проблемы теории и практики. Ростов-на-Дону: Издательство СКАГС, 1999.
39. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Издательство «Статут», 1998.
40. Бромлей Ю.В., Першиц А.И. Ф.Энгельс и современные проблемы первобытной истории // Вопросы философии. 1984. № 4.
41. Васильев JI.C. Ранние формы политической организации. От первобытности к государственности. М., 1995.
42. Вестник Коммунистической академии. 1931. № 4.
43. Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Учёные труды ВИЮН. 1947. Вып. IX.
44. Волков А.Ф. Торговые третейские суды // Третейский суд. 1999. № 2/3.
45. Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. Историко-догматическое исследование. М., 1856 // Третейский суд, 1999, №2/3.
46. Гегель Г. Философия права // В кн. Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Немецкая классическая философия. Том 1. М.: Издательство «ЭКСМО-Пресс»; Харьков: Издательство «Фолио», 2000.
47. Горшенёв В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М.: Юридическая литература, 1972.
48. Горшенёв В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. -М.: Юридическая литература, 1987.
49. Демин А. А. Суды административной юстиции: сравнительный анализ зарубежного опыта. Вестник МГУ. Серия 11 «Право», 1994, №1.
50. Древнекитайская философия. В 2-х томах. Т. 1.
51. Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право // Государство и право. 2000. № 1.
52. Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. -М., 1997.55.3агайнов Л.И. Социалистическое государство и законы экономики. -М.: Юридическая литература, 1975.
53. Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984.
54. Икорский П.И. Товарищеские суды в период революции 1905 1907 гг. // Вестник МГУ, серия 10. Право, 1964.
55. Кант И. Метафизика нравов // В кн. Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Немецкая классическая философия. Том 1. - М.: Издательство «ЭКСМО-Пресс»; Харьков: Издательство «Фолио», 2000.
56. Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права. -М.: Юристъ, 1996.
57. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М.: Издательство «Юристъ», 1999.
58. Ковалевский М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму. В 4-х томах. М., 1906.
59. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3.
60. Комаровский M.JI. О международном суде. М., 1881.
61. Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М.: АН СССР, Издательство «Наука», 1975.
62. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада / В кн. -М.И. Кулагин, Избранные труды. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997.
63. Левин Д.Б. История международного права. М., 1962.
64. Лунёв А.Е. Теоретические проблемы государственного управления. -М., 1974.
65. Ляхов Ю.А. Понятие и значение института допустимости доказательств в российском уголовном судопроизводстве // Процессуальное право России: пути становления и проблемы осуществления. Ростов-на-Дону: СКАГС, 1999.
66. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
67. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.5 С. 203.
68. Марчук В.П. Идеи «свободного права» в концепции Е. Эрлиха и их роль в буржуазной юриспруденции. Автореферат диссертации. канд. юрид. наук. Киев, 1971.
69. Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М.: Юридическая литература. 1962.
70. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб.: Издательство «Лань», 1999.
71. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959.
72. Носырева Е.И. Альтернативное рассмотрение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999.
73. Носырева Е.И. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1.
74. Перевалов В.Д., Белканов Е.А. Книга не для профессуры. Бернд Рютерс. Теория права // Государство и право. 2000. № 6.
75. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Издательство «Лань», 2000.
76. Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России // Государство и право. 2000. № 7.
77. Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.
78. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998.
79. Портнов В. Свой закон субъекту ближе // Российская газета. 5 октября 2000 г.
80. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974.
81. Проблемы правовой ответственности государства, его органов и служащих. «Круглый стол» журнала «Государство и право» // Государство и право. 2000. № 3.
82. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М.: Городец, 1999.
83. Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Вступительная статья // Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1985.
84. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. -М.: Юристъ, 1998.
85. Рябко И.Ф. Правосознание и правовое воспитание масс. Ростов-на-Дону: Издательство Ростовского университета, 1969.
86. Рябко А.И. Социальный контроль и его правовые формы (вопросы теории). Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 1999.
87. Сабо И. Основы теории права. М.: Прогресс, 1974.
88. Сальников В.П., Ромашов Р.А. Авторитарный режим как политико-правовой феномен российской государственности // Русская философия права: основные проблемы и традиции. Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 2000.
89. Самощенко И.С. О правовых формах осуществления функций советского государства // Советское государство и право. 1956. № 3.
90. Самощенко И. С. Охрана режима законности Советским государством. -М.: Госюриздат, 1960.
91. Семёнов Ю.И. Введение во всемирную историю. Вып. 1. Проблема и понятийный аппарат возникновения человеческого общества. М., 1997.
92. Семёнов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы). -М., 1997.
93. Семёнов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4.
94. Сен Д. От подчинения к независимости. М.: Иностранная литература, 1960.
95. Скобликов П. Легальный порядок решения имущественных споров: криминологические аспекты // Хозяйство и право. 1999. №№ 7,8.
96. Соколов Н.Я. Профессиональное сознание юристов. М.: Наука, 1988.
97. Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916.
98. Тенищев В.В. Вечный мир и международный третейский суд. -СПб., 1909.
99. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М.: «Высшая школа», 1978.
100. Тихомиров В.А. Власть в обществе: единство и разделение // Советское государство и право. 1990. № 2.
101. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М.: Издательство «Вестник», 1997.
102. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Издательство «Лань», 1999.
103. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. -М.: Госюриздат, 1963.
104. Филиппов В. Почему мы плачем от независимого суда // Российская газета. 1999. 25 августа.
105. Филиппов Е.И. Общественно-товарищеское судопроизводство в СССР. Ростов-на-Дону: Издательство РГУ, 1979.
106. Хадсон М. Международные суды в прошлом и будущем. М.: 1947.
107. Цыганов А.В. Проблема понимания форм права в современной России: их соотношение с источниками права // Сборник научных трудов аспирантов, соискателей и молодых учёных. Интернет: www.unn.ac.ru.
108. Черных Е.П., Венгеров А.Б. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // В кн.: От классовых обществ к раннеклассовым. М., 1987.
109. Чечот Д.М. Административная юстиция: теоретические проблемы. Л., 1973.
110. Чиркин В.Е. Основы государственной власти. М.: Юристь, 1996.
111. Чиркин В.Е. Разделение властей: социальные и юридические аспекты // Советское государство и право. 1990. № 8.
112. Энгельман И.Е. Исторический очерк основных начал гражданского процесса // Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912 // В кн.: Хрестоматия по гражданскому процессу. / Под ред. М.К. Треушникова. - М.: «Городец», 1996.
113. Явич Л.С. Сущность права. Л.: Издательство ЛГУ, 1985.
114. Яковлев В Ф. Арбитражные суды важный инструмент совершенствования рыночной экономики // Ежегодник российского права. -М.: Издательство «Норма», 2000.
115. Ямпольская Ц.А. Органы советского государственного управления в современный период. М., 1954.
116. Учебники, учебные пособия, лекции, диссертации,авторефераты
117. Алексеев С.С. Теория права. М.: «Бек», 1994.
118. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.: Юриспруденция, 1999.
119. Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебное конституционное право и процесс: Учебн. пособие для вузов. М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998.
120. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. -М.: Международные отношения, 1993.
121. Загайнова С.К. Судебный прецедент: Историко-правовой аспект: Автореф. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999.
122. Лусегенова З.С. Теоретико-правовые основы судебной власти в Российской Федерации: Дисс. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону: СКАГС, 2000.
123. Масликов И.С. Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации: Дисс. канд. юрид. наук. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, 1997.
124. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М.: Юридическая литература, 1972.
125. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М, 1999.
126. Общая теория государства и права. Академический курс. / Под ред. М.Н. Марченко. -М.: Издательство «Зерцало», 1998.
127. Общая теория права. Курс лекций. Н.Новгород, 1993.
128. Основы теории государства и права. М.: Госюриздат, 1963.
129. Советское административное право. Часть общая. М.: Госюриздат, 1956.
130. Советское государственное право. М.: Госюриздат, 1948.
131. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. М., 1995.
132. Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. М.: Издательство «Юристъ», 1999.
133. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). -М.: Издательство «Спарк», 1995.1. Иностранные источники
134. Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. М.: Издательство «Норма», 1999.
135. Барри Д. Конституционный Суд России глазами американского юриста // Государство и право. 1993. № 12.
136. Bergbohm К. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Bd. I. Leipzig, 1892.
137. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. -М, 1994.
138. Бромхед П. Эволюция британской конституции. М.: Юридическая литература, 1978.
139. Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973.
140. Griffiths J. The General Theory of Litigation: a First Step // Zeitschrift fur Rechtssoziologie. 4-1 (1983).
141. Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1956.
142. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. М.: «международные отношения», 1999.
143. Duguit L. Traite de droit constitutional. Bordeaux, 1921.
144. Holmes O.W. Collected Legal Papers. New York, 1920.
145. Houin R. Sale of Goods in French Law // Some Comparative Aspects of the Law of Goods. London., 1964.
146. Кросс P. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1985.
147. Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Перевод и вступительная статья Е.А. Флейшиц. М., 1958.
148. Morse B.W. Indigenous Law and State Legal Systems: Conflict and Compatibility. Dordrecht, 1988.
149. Newcomb J.T. New Light on Jey's Treaty // American Journal of International Law. Vol. 28. 1934.
150. Radcliff-Brown A.R. Social Anthropology. London, Henley, Boston, 1977.
151. Le Roy E. Introductions aux institutions politiques africains. Paris, 1975.
152. Рулан Н. Юридическая антропология / Пер. с франц. М.: Издательство «Норма», 1999.
153. Riithers Bernd. Rechtstheorie. Munchen: Verlag C.H. Beck, 1999.
154. Service E.R. Origin of State and Civilization. The Process of Cultural Evolution. 1975.
