АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Процессуально-тактические основы и формы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам»
На правах рукописи
□034Т42иь
Антропов Михаил Владимирович
ПРОЦЕССУАЛЬНО-ТАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И ФОРМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
Специальность 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 5 и ЮН 2009
Воронеж - 2009
003474208
Диссертация выполнена в Воронежском государственном университете
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Баев Максим Олегович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Белкин Анатолий Рафаилович
кандидат юридических наук, доцент Астафьев Юрий Васильевич
Ведущая организация:
Российский государственный университет им. Иммануила Канта
Защита диссертации состоится 25 июня в «15.00» часов на заседании диссертационного совета Д 212.038.04 при Воронежском государственном университете по адресу: 394006, г. Воронеж, пл. Ленина, д.Ю, корп.9, ауд. 610
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Воронежского государственного университета.
Автореферат разослан " " мая 2009 года.
Ученый секретарь
диссертационного совета
В. А. Ефанова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования обусловлена несколькими причинами. Прежде всего, это продолжающееся реформирование уголовно-процессуального законодательства, существенно изменившее положение адвоката-защитника в уголовном процессе. Закрепление сначала в Конституции РФ, а затем и в УПК РФ принципа состязательности сторон, распространение его на досудебные стадии уголовного процесса потребовало кардинального изменения роли адвоката-защитника. Среди законодательных новелл, оказавших особое влияние на статус защитника, следует назвать возможность его вступления в уголовный процесс с момента появления в деле подозреваемого (ст. 46, 47, 49 УПК РФ), расширение круга его полномочий на досудебных стадиях (ст. 53 УПК РФ), закрепление за адвокатом-защитником права собирать доказательства (ст. 86 УПК РФ) и др. Эти реформы продолжаются до сих пор. Так, достаточно отметить введение в УПК РФ Федеральным законом от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ статьи 223.1, изменившей подход к определению статуса подозреваемого при производстве дознания, и, как следствие, расширившей основания вступления адвоката в уголовный процесс в качестве защитника.
Среди других причин, определивших особую актуальность темы исследования, следует назвать неоднозначное отношение уголовно-процессуального законодательства к процессу доказывания. Несмотря на то, что УПК РФ, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, регламентирует процесс доказывания достаточно подробно, ряд его положений вызывает справедливые возражения, а также затруднения в применении на практике. К таким спорным моментам следует отнести содержащееся в ст. 74 УПК РФ легальное определение доказательств. Исходя из этого определения, доказательствами могут быть любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. При этом, уже в ч. 2 ст. 74 УПК РФ содержится исчерпывающий перечень допустимых доказательств, в который не входят сведения, собираемые адвокатом-защитником, его подзащитным, а также другими участниками уголовного процесса, имеющими
в деле частный законный интерес. Следует отметить также положения ст. 75 УПК РФ, закрепляющие формальные признаки недопустимых доказательств, что сводит право следователя, дознавателя, прокурора и суда оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению в этих случаях, фактически, на нет. В рамках УПК РФ также не предусмотрено возможности реабилитации доказательств, полученных с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, не влияющими на качество и достоверность содержащейся в них информации.
Третья группа причин, повлиявшая на выбор темы исследования, связана с неопределенностью прав адвоката-защитника по самостоятельному участию в процессе доказывания. К наиболее спорным процессуальным нормам следует отнести ч. 3 ст. 86 УПК РФ, закрепляющую за адвокатом право самостоятельно собирать доказательства, но недостаточно четко регламентирующую механизм его применения.
Все эти вопросы существенно затрудняют реализацию принципа состязательности сторон в процессе доказывания и требуют в свете последних изменений УПК РФ детального исследования.
Степень научной разработанности темы сложно оценить однозначно. С одной стороны, деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе посвящено достаточно много исследований. К ней в свое время обращались такие классики уголовного процесса, как А.Ф. Кони, П. Сергеич (П.С. Пороховщиков), В.Д. Спасович, ИЛ. Фойницкий. В той или иной степени их исследовали такие российские процессуалисты, как В.М. Быков, Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов, A.M. Ларин, И.Л. Петрухин, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, Ю.И. Стецовский, В.М. Шадрин, С. А. Шейфер и др. Отдельным аспектам участия адвоката - защитника в уголовном процессе в свете принятого в 2001 г. нового УПК РФ посвящены исследования М.О. Баева, Ю.И. Великосельского, Н.В. Красновой, Л.В. Макарова, Л.С. Ярцевой.
Теоретические проблемы доказывания раскрыты в трудах Т.В. Аверьяновой, В.Д. Арсеньева, P.C. Белкина, А.Р. Белкина, Л.В. Виницкого, A.A. Давлетова, В.Я. Дорохова, Е.А. Доля, 3.3. Зинатуллина, Л.Л. Каневского, Л.Д.
Кокорева, Ю.К. Орлова, М.С. Строговича, А.И. Трусова, С.А. Шейфера, П.С. Элькинд и др.
Отдельные проблемы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам раскрываются в работах Д.Т. Арабули, Л.В. Бормотовой, А.Д. Бойкова, В.П. Божьева, H.A. Громова, А.П. Гуськовой, И.М. Гуткина, 3.3. Зинатудлина, A.C. Кобликова, A.M. Ларина, В.З. Лукашевича, П.А. Лупинской, З.В. Макаровой, B.C. Попова, Е.Б. Смагоринской, И.И. Схаляхо и др.
В последние десятилетия также появился ряд интересных работ, предлагающих рассматривать деятельность адвоката-защитника в уголовном процессе как объект криминалистики. В этом направлении работают О „Я. Баев, М.О. Баев, Г.А. Воробьев, Л.А. Зашляпин, В.Н. Карагодин и др.
С другой стороны, значительное количество исследований, посвященных участию адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам, свидетельствует об актуальности исследуемых проблем. В свете вышеназванных проблем частое обращение ученых к данной теме в последние десятилетия является ярким показателем неудовлетворительного законодательного регулирования данного вопроса. Кардинальные изменения статуса адвоката в уголовном процессе, признание в ч. 3 ст. 86 УПК РФ его в качестве самостоятельного субъекта доказывания требуют нового теоретического переосмысления, что делает тему исследования особенно актуальной.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является правовая природа профессиональной защиты в уголовном процессе, а также процессуальные правоотношения, складывающиеся в рамках участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам.
Предметом исследования стали закономерности, влияющие на эффективность действующих уголовно-процессуальных норм, определяющих механизм реализации права адвоката-защитника принимать активное участие в процессе доказывания.
Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования заключается в комплексном изучении института участия профессионального защитника в доказывании по уголовным делам, определении процессуальных
границ участия, выявлении пробелов законодательного регулирования исследуемого вопроса и поиске путей его совершенствования.
Поставленная цель определяет следующий круг исследовательских задач:
- изучить теоретические аспекты доказывания в свете последних законодательных новелл;
рассмотреть процессуальную фигуру адвоката-защитника как самостоятельного субъекта доказывания;
- определить пределы участия защитника в доказывании по уголовным делам;
- раскрыть формы и процессуально-тактические особенности участия адвоката в доказывании в досудебных стадиях уголовного процесса;
- проанализировать процессуально-тактические особенности участия защитника в доказывании в суде;
- выявить пробелы законодательного регулирования участия адвоката-защитника в доказывании и предложить возможные пути их устранения.
Методология и методика исследования. Методологической базой исследования является диалектический метод научного познания, а также основанные на нем общенаучные и специальные познавательные методы: исторический, логический, сравнительно-правовой, статистический, социологический и другие частные методы научно-исследовательской деятельности.
Выводы и предложения, представленные в работе, основываются на положениях Конституции Российской Федерации, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, постановлениях Конституционного Суда РФ, нормативных документов министерств и ведомств, входящих в отечественную правоохранительную систему. Кроме того, в работе проанализированы утратившие силу законодательные акты России, действующее законодательство зарубежных государств, научные труды как отечественных, так и зарубежных ученых, публикации в периодической печати. Также проведен анализ судебной практики рассмотрения уголовных дел.
Эмпирическая база исследования. В ходе исследования были изучены материалы 380 уголовных дел, рассмотренных судами г. Москвы, Московской,
Воронежской и Липецкой областей в период с 2001 по 2008 гг. Кроме того, ряд предложений рекомендательного плана был проверен результатами анкетирования адвокатов, прокуроров, следователей и судей г. Москвы, Московской, Воронежской и Липецкой областей, проведенного нами в сентябре - декабре 2007 г. В рамках исследования было опрошено 182 адвоката, 148 следователей, 152 прокурора, 143 судьи. Всего в опросе участвовали 625 человек.
Научная новизна исследования. Научная новизна исследования заключается в комплексном изучении фигуры адвоката-защитника как самостоятельного субъекта доказывания, включающем анализ форм и процессуально-тактических особенностей его участия в доказывании на досудебных стадиях и в суде. Предложена авторская классификация форм участия профессионального защитника в уголовном процессе. Описан авторский подход к решению проблем определения процессуального статуса собранных адвокатом-защитником доказательств, к формам их процессуального закрепления. Обращено внимание на слабо исследованные в юридической литературе проблемы определения момента вступления адвоката-защитника в уголовный процесс, а также вопросы прекращения статуса адвоката-защитника, связанные с особенностями одновременного регулирования его деятельности уголовно-процессуальным законодательством и гражданско-правовым договором. Помимо проблем процессуального регулирования участия защитника в доказывании по уголовным делам, рассмотрены также вопросы тактики защиты при доказывании. Особое внимание уделено проблемам участия адвоката — защитника в следственных действиях, предложен авторский подход к решению проблем процессуального обеспечения права адвоката - защитника на участие в следственных действиях, проводимых с участием либо по ходатайству стороны защиты.
Научная новизна исследования раскрывается в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. УПК РФ выделяет три фазы доказывания: собирание, проверка и оценка, хотя более детальный анализ его структуры позволяет говорить о четвертой фазе — использовании доказательств для принятия процессуальных решений. Порядку представления доказательств в суде различными участниками уголовного процесса
уделяется достаточно много внимания (ст. 274 — 286 УПК РФ и др.), в связи с чем было бы логичным отразить эту фазу доказывания и в ст. 85 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции:
«Доказывание состоит в собирании, проверке, оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса и использовании их для обоснования выводов по делу».
2. Поскольку использование доказательств в суде является конечной фазой доказывания, позволяющей достичь его цели, и так как УПК РФ предоставляет защитнику право использовать собранные им сведения в суде, представляется логичным закрепить за ними статус доказательств. В целях процессуального решения этого вопроса предлагаем дополнить ч. 2 ст. 74 УПК РФ пунктом 5.1, в котором следует указать, что сведения, предметы и документы, собранные защитником в порядке, указанном в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, также являются доказательствами.
3. Существенным недостатком законодательного регулирования пределов доказывания является отсутствие в УПК РФ обязанности адвоката отстаивать интересы подзащитного, а также запрета занимать позицию вопреки воле доверителя, как это предусмотрено в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ». В целях устранения данных недостатков следует закрепить в ч. 1 ст. 53 УПК РФ обязанность адвоката отстаивать законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законом методами:
«1. Защитник обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и интересы своего подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. С момента вступления в уголовный процесс защитник вправе:...».
- дополнить ст. 49 УПК РФ п. 8, устанавливающим запрет занимать позицию, противоречащую позиции доверителя:
«8. Адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоречащую позиции доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя».
4. В целях систематизации представляется необходимым предложить собственную классификацию форм участия адвоката-защитника в доказывании,
вытекающую из проведенного нами анализа положений УПК РФ. Предлагаем разграничивать доступные защитнику формы доказывания в зависимости от стадии уголовного процесса, а также от инициативы защитника.
5. Важным вопросом процессуальных границ доказывания является момент вступления адвоката-защитника в уголовный процесс. В УПК РФ этот вопрос регулируется недостаточно четко. Представляется, что в ч. 1 ст. 46 УПК РФ достаточно полно изложены все основания, наделяющие лицо статусом подозреваемого, в связи с чем п.п. 4-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ в действующей редакции не могут иметь самостоятельного значения, и потому должны быть исключены из действующего УПК РФ. В то же время мы полагаем, что любой участник уголовного процесса, вне зависимости от процессуального статуса, должен иметь право ходатайствовать об участии адвоката-защитника, в том числе и по приглашению (на бюджетной основе), если в отношении него: а) назначена судебно-психиатрическая экспертиза; б) произведено фактическое задержание вне зависимости от предъявления протокола задержания в качестве подозреваемого; в) применены меры пресечения либо процессуального принуждения, за исключением обязательства о явке (поскольку оно затрагивает права участников уголовного процесса в наименьшей степени). Такая необходимость обусловлена тем, что УПК РФ предусматривает как непосредственное уголовное преследование лиц, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступления, так и безличное, поисковое, опосредованное уголовное преследование. Очевидно, что права граждан должны быть в достаточной мере защищены от обеих его форм. В этой связи предлагается новая редакция ч. 3 ст. 49 УПК РФ, приведенная в диссертационной работе.
6. УПК РФ размыто обозначает момент прекращения участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам. Не рассматривается этот вопрос и в юридической литературе. Представляется, что для адвокатов, участвующих в деле по соглашению с доверителем, УПК РФ должен предусмотреть специфические нормы прекращения их полномочий защитника, а именно — прекращение гражданско-правовых обязательств. Во избежание возможных конфликтов правоприменения предлагаем ч. 7 ст. 49 УПК РФ дополнить следующим образом:
«7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, за исключением случаев, предусматривающих расторжение договора, заключенного им с доверителем, о чем адвокат обязан предупредить следователя, дознавателя, прокурора, суд в срок не позднее 5 дней с момента расторжения соглашения».
7. УПК РФ не устанавливает ни характер предметов, документов, сведений, собранных адвокатом в порядке п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ни допустимых способов их получения и фиксации. Представляется, что формой закрепления изъятых адвокатом-защитником предметов, документов может служить ходатайство о приобщении доказательства к материалам дела. В этой связи мы полагаем, что указанный пробел может восполнить предлагаемая нами редакция п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, отраженная в диссертационном исследовании.
8. Установив в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ право адвоката-защитника истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, законодатель не предусмотрел адекватных механизмов реализации этого права. Полагаем, что в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо указать сроки ответа на запрос адвоката, которые целесообразно ограничить разумными пределами (5-10 дней), а также закрепить право адвоката^ защитника истребовать необходимые документы через суд. Кроме того, на наш взгляд, в УПК РФ необходимо установить ответственность должностных лиц за необоснованный отказ от выполнения положений ст. 86 УПК РФ. Одним из видов такой ответственности может стать штраф, который будет налагаться судом в порядке ст.ст. 117 и 118 УПК РФ.
9. Уголовно-процессуальный кодекс РФ признает за адвокатом-защитником право пользоваться помощью специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а также признает заключение специалиста и протокол его допроса допустимым доказательством (п. 3.1 ч. 2 ст. 74, ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Однако в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, где перечислены виды доказательств, помощь специалиста в качестве доказательства не признается. Представляется необходимым дополнить ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «4) привлечения специалиста в порядке, предусмотренном ст. 58 настоящего Кодекса».
10. Закрепляя в п. 5 ч. 1 ст. 53 право адвоката участвовать во всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, либо проводимых по его ходатайству или ходатайству защитника, УПК РФ не раскрывает ни понятия следственных действий, ни порядка информирования защитника о месте и времени их проведения, не указывает лиц, ответственных за реализацию этого права. Полагаем, что определение и перечень следственных действий должны быть даны либо в ст. 5 УПК РФ, либо в отдельной статье главы, посвященной общим вопросам предварительного расследования. Кроме того, в УПК РФ должен быть подробно регламентирован порядок участия адвоката в следственных действиях. С этой целью нами предложены соответствующие изменения в ст. 164 УПК РФ, отраженные в работе.
11. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не регламентирует вопрос о возможности ограничения свиданий задержанных подозреваемого, обвиняемого и адвоката-защитника, вследствие чего он регулируется ведомственными нормативными актами. В юридической литературе данному вопросу также практически не уделяется внимания. Представляется, что все случаи ограничения свиданий адвоката-защитника и подзащитного должны быть строго оговорены в уголовно-процессуальном законодательстве. Опираясь на международный опыт регулирования данного вопроса, полагаем, что эти ограничения могут быть обусловлены лишь двумя причинами: наличием реальной угрозы жизни, здоровью, свободе граждан и общественной безопасности по делам о террористических организациях и организованной преступности; и недобросовестным поведением адвоката-защитника, уличенного в уничтожении, фальсификации доказательств, угрозе, шантаже, использовании других незаконных методов воздействия на свидетелей по делу. В этой связи мы приводим в работе авторскую редакцию п. 3 ч. 2 ст. 46 УПК РФ.
Это позволит защитить интересы общества, государства в уголовном процессе, а также создаст реальный механизм воздействия на недобросовестных адвокатов-защитников, пользующихся недозволенными, а зачастую, и противозаконными приемами защиты.
12. Поскольку отношения адвоката-защитника с подзащитным регламентируются не только УПК РФ, но и законодательством об адвокатуре, а
также, в большинстве случаев, гражданско-правовым договором, защитник по не зависящим от него причинам может вступить в уголовный процесс на любой стадии, в том числе и в стадии судебного разбирательства. Однако УПК РФ в судебных стадиях процесса недостаточно обеспечивает право адвоката-защитника знакомиться с материалами уголовного дела, оставляя решение этого вопроса на усмотрение суда. В этой связи представляется необходимым дополнить ст. ст. 227 и 248 УПК РФ, изложив их в редакции, предлагаемой в работе. Представляется, что данные коррективы создадут необходимые предпосылки для качественной подготовки защитников к судебному заседанию.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Сформулированные в рамках диссертации положения могут быть использованы в преподавании курса уголовного процесса и соответствующих спецкурсов для студентов учебных заведений юридического профиля, а также слушателей различных курсов и прочих форм повышения квалификации сотрудников правоохранительных органов. Содержащиеся в работе теоретические выводы могут быть предложены для дальнейшего научного исследования проблем института профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве. Выводы исследования, а также сформулированные в диссертации предложения и рекомендации могут способствовать правильному уяснению соответствующих положений нового УПК РФ, при необходимости — применяться для их совершенствования, а также для осуществления практической деятельности по расследованию уголовных дел и защите от уголовного преследования.
Апробация результатов исследования. По теме исследования автором опубликовано десять научных статей, в том числе в реферируемом периодическом издании. Основные положения и выводы диссертации докладывались автором на ряде научно-практических конференций.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, состоящих из семи параграфов, заключения, списка использованных нормативных актов и литературы, приложения. Общий объем исследования - 260 страниц.
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
Во введении обосновывается актуальность и новизна темы диссертации, анализируется степень ее научной разработанности, излагаются цели и задачи исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, определяется научная и практическая значимость работы.
Первая глава «Теоретические основы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам» посвящена исследованию места доказывания в уголовном процессе и роли в нем адвоката-защитника.
В первом параграфе «Теоретические аспекты процесса доказывания: понятие, структура, содержание» анализируется доказывание как один из важнейших институтов уголовного процесса. Рассматривая понятие доказывания в свете последних изменений уголовно-процессуального законодательства, делается вывод о том, что под процессом доказывания в рамках настоящего исследования необходимо понимать регламентированную уголовно-процессуальным Кодексом логическую и практическую деятельность законодательно установленных субъектов уголовного процесса по достоверному установлению истинных обстоятельств события преступления и решения других задач уголовного судопроизводства
УПК РФ выделяет три фазы доказывания: собирание, проверка и оценка, хотя более детальный анализ его структуры позволяет говорить о четвертой фазе -использовании доказательств для принятия процессуальных решений. Порядку представления доказательств в суде различными участниками уголовного процесса уделяется достаточно много внимания (ст. 274 - 286 УПК РФ и др.), в связи с чем было бы логичным отразить эту фазу доказывания и в ст. 85 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Доказывание состоит в собирании, проверке, оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса и использовании их для обоснования выводов по делу».
Из всех выделяемых УПК РФ фаз доказывания наиболее спорным является понятие собирания доказательств. Проанализировав позиции исследователей по данному вопросу, а также его законодательное регулирование, под собиранием
доказательств следует понимать целенаправленную деятельность субъектов доказывания (следователя, дознавателя, прокурора, суда, адвоката-защитника) по обнаружению, получению, изъятию (истребованию), процессуальному закреплению и сохранению информации об обстоятельствах дела, подлежащих доказыванию в порядке ст. 73 УПК РФ.
Анализируя во втором параграфе «Адвокат-защитник как субъект доказывания» дискуссионный вопрос о том, является ли адвокат-защитник полноправным субъектом доказывания, мы пришли к следующим выводам. В юридической литературе по данному вопросу широко обсуждаются две антагонистические позиции: 1) адвокат-защитник в досудебных стадиях полностью зависит от стороны обвинения и потому самостоятельным субъектом доказывания не является; 2) адвокат-защитник вправе полноправно участвовать в доказывании путем собирания процессуальных доказательств.
Формулируя собственную позицию по данному вопросу, мы пришли к выводу, что решать его необходимо исходя из практических предпосылок и требований здравого смысла. УПК РФ, четко не обозначив своей позиции по поводу процессуального значения собранных адвокатом сведений, тем не менее, закрепляет за ним право представлять эти сведения в суде, прямо называя их на судебных стадиях процесса доказательствами (ст. 274 УПК РФ). В то же время, не перечисляя их в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, он не распространяет на них требования относимости, допустимости и достоверности, обязательные доя доказательств обвинения. Поскольку именно использование доказательств в суде является конечной фазой доказывания, позволяющей достичь его цели, и так как УПК РФ предоставляет защитнику использовать собранные им сведения в суде, было бы логично закрепить за ними статус доказательств. Это ни в коей мере не означает расширения полномочий защитника и реализации идеи параллельного адвокатского расследования. Закрепив за сведениями, собранными защитником, статус доказательств, к ним можно будет применить требования об относимости, достоверности и допустимости. Это не повлияет на круг правомочий субъектов доказывания, однако сформирует дополнительные гарантии его объективности.
В целях процессуального решения этого вопроса предлагаем дополнить ч. 2 ст. 74 УПК РФ пунктом 5.1, в котором следует указать, что сведения, предметы и
документы, собранные защитником в порядке, указанном в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, также являются доказательствами.
Параграф третий «Пределы участия адвоката-защитника в доказывании» посвящен изучению проблем ограничения предмета доказывания, связанных с особым положением адвоката-защитника в уголовном процессе. Помимо этого, в параграфе рассматриваются такие слабо изученные в специализированной литературе вопросы, как момент наделения адвоката-защитника полномочиями по доказыванию, и момент прекращения этих полномочий.
В ходе исследования мы пришли к выводу, что процессуальные пределы доказывания как совокупность доказательств, позволяющая судить об обстоятельствах уголовного дела с максимально возможной степенью достоверности, для адвоката-защитника имеют свою специфику. Если для следователя, дознавателя они охватывают все обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, то для адвоката-защитника (с учетом требований п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ») они определяются интересами его подзащитного и не могут выходить за эти рамки, за исключением одного случая - когда, по мнению адвоката, имеет место самооговор.
Существенным недостатком законодательного регулирования пределов доказывания следует считать отсутствие в УПК РФ обязанности адвоката отстаивать интересы подзащитного, а также запрета занимать позицию вопреки позиции доверителя, как это предусмотрено в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ». В целях устранения данных недостатков предлагаем закрепить в ч. 1 ст. 53 УПК РФ обязанность адвоката отстаивать законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законом методами и дополнить ст. 49 УПК РФ п. 8 следующего содержания: «8. Адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоречащую позиции доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя».
Важным вопросом процессуальных границ доказывания является момент вступления адвоката-защитника в уголовный процесс. УПК РФ регулирует этот вопрос недостаточно четко. Представляется, что в ч. 1 ст. 46 УПК РФ достаточно
полно изложены все основания, наделяющие лицо статусом подозреваемого, в связи с чем п.п. 4 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ в действующей редакции не могут иметь самостоятельного значения, и потому должны быть устранены из действующего законодательства. В то же время любой участник уголовного процесса вне зависимости от процессуального статуса должен иметь право ходатайствовать об участии адвоката-защитника, в том числе и по приглашению (на бюджетной основе), если в отношении него: а) назначена судебно-психиатрическая экспертиза; б) произведено фактическое задержание вне зависимости от предъявления протокола задержания в качестве подозреваемого; в) применены меры пресечения либо процессуального принуждения, за исключением обязательства о явке (поскольку оно нарушает права участников уголовного процесса в наименьшей степени). Такая необходимость обусловлена тем, что УПК РФ предусматривает как непосредственное уголовное преследование лиц, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступления, так и безличное, поисковое, опосредованное уголовное преследование. Очевидно, что права граждан должны быть в достаточной мере защищены от обеих его форм.
В этой связи мы предлагаем новую редакцию ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Предполагаемый подход, с одной стороны, не нарушает интересов предварительного расследования, а, с другой стороны, позволяет обеспечить реальный механизм противодействия злоупотреблениям органов предварительного расследования при применении наиболее ограничивающих свободу и права личности следственных действий (принудительное назначение судебно-психиатрической экспертизы) и мер процессуального принуждения.
Рассматривая момент окончания участия адвоката в доказывании по уголовным делам в качестве защитника, необходимо отметить, что ныне действующим законодательством он также четко не определен. Для адвокатов, участвующих в деле по соглашению с доверителем, УПК РФ должен предусмотреть специфические нормы прекращения полномочий защитника, а именно - прекращение гражданско-правовых обязательств. Во избежание возможных конфликтов правоприменения, предлагаем ч.ч. 4 и 7 ст. 49 УПК РФ дополнить следующим образом: «4. Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. В
ордере указываются предмет соглашения между адвокатом и доверителем, а также стадия уголовного процесса, на которую распространяется соглашение».
«7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, за исключением случаев, предусматривающих расторжение договора, заключенного им с доверителем, о чем адвокат обязан предупредить следователя, дознавателя, прокурора, суд в срок не позднее 5 дней с момента расторжения соглашения».
Глава 2 «Участие адвоката-защитника в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса» рассматривает основные формы участия адвоката в процессе доказывания, а именно: самостоятельное собирание доказательств стороной защиты и участие в формах доказывания, инициируемых стороной обвинения, - следственных действиях. Эти вопросы раскрываются в двух параграфах.
Исследуя в первом параграфе «Собирание доказательств адвокатом-защитником» особенности процессуального регулирования этой формы доказывания, мы пришли к выводу, что в настоящее время это является одним из наиболее спорных вопросов уголовного процесса Помимо проблем определения процессуального статуса сведений, собранных адвокатом по уголовному делу, в УПК РФ также имеются серьезные пробелы в определении процессуальных форм закрепления таких сведений в качестве доказательств, а также механизмов реализации прав адвоката на участие в доказывании.
Так, в настоящее время процессуальное законодательство не позволяет распространить на сведения, собранные защитником, требования относимости, допустимости и достоверности, предусмотренные ст. 74 УПК РФ, а также исключить недопустимые доказательства в порядке ст. 75 УПК РФ. В целях устранения данного недостатка и в дополнение к внесенным прежде предложениям необходимо закрепить за сведениями, собираемыми адвокатом-защитником статус доказательств, дополнив ч. 2 ст. 74 УПК РФ пунктом 5.1, изложив его в следующей редакции: «предметы, документы и иные сведения, собираемые защитником в порядке ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса».
Кроме того, УПК РФ не оговаривает ни характера предметов, документов, сведений, собранных адвокатом в порядке п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ни допустимых
способов их получения и фиксации. Представляется, что формой закрепления изъятых предметов, документов адвокатом-защитником может служить ходатайство о приобщении доказательств к материалам уголовного дела. В этой связи мы полагаем, что указанный пробел может восполнить следующая редакция п. 1 ч. 3 сг. 86 УПК РФ: «1) получение предметов, документов, иных сведений. В случае если эти предметы, документы, иные сведения обнаруживаются стороной защиты либо предоставляются защитнику в добровольном порядке, защитник составляет пояснительную записку, в которой указывает время, обстоятельства обнаружения либо получения доказательства, паспортные данные лица, его обнаружившего и предоставившего, указание, что доказательство передано защите добровольно, а предоставившее его лицо предупреждено о цели и последствиях его использования. В случае отказа добровольно предоставить документы, предметы, сведения, которые по убеждению стороны защиты содержат сведения, оправдывающие обвиняемого (подозреваемого), либо смягчающие степень его вины, защитник может ходатайствовать об их изъятии перед следователем, дознавателем либо судом».
Помимо рассмотренных проблем хочется также отметить, что уголовно-процессуальное законодательство не решает вопроса о способах фиксации адвокатом-защитником результатов опроса граждан (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). На наш взгляд, процессуально оправданным способом такой фиксации является протокол опроса, подписанный гражданином и защитником, который должен быть приложен к ходатайству защитника о вызове свидетеля для допроса в стадии предварительного расследования либо в суде (по усмотрению стороны защиты). Использование дополнительных средств фиксации опроса не противоречит действующему законодательству и может только приветствоваться, однако это требование не должно быть обязательным. При этом все же следует отметить, что опрос лиц с их согласия не создает самостоятельных доказательств. Он является лишь основанием для ходатайства о вызове данного свидетеля для допроса следователем, дознавателем либо непосредственно судом.
Установив в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ право адвоката-защитника истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций,
УПК РФ не предусмотрел адекватных механизмов реализации этого права. Полагаем, что в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо указать сроки ответа на запрос адвоката, которые целесообразно ограничить разумными пределами (5-10 дней), а также установить право адвоката-защитника истребовать необходимые документы через суд. Кроме того, на наш взгляд, в УПК РФ необходимо установить ответственность должностных лиц за необоснованный отказ от выполнения положения ст. 86 УПК РФ. Видом такой ответственности может стать штраф, взимаемый судом в порядке ст.ст. 117 и 118 УПК РФ.
5. Уголовно-процессуальное законодательство РФ признает за адвокатом-защитником право пользоваться помощью специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а также признает заключение специалиста и протокол его допроса допустимыми доказательствами (п. 3.1 ч. 2 ст. 74, ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Однако в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в которой перечислены виды доказательств, помощь специалиста не указывается. Представляется необходимым дополнить ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «4) привлечения специалиста в порядке, предусмотренном ст. 58 настоящего Кодекса».
Анализируя второй параграф «Участие в следственных и иных процессуальных действиях: правовые основы и тактика» проблемы участия адвоката-защитника в формах доказывания, инициируемых стороной обвинения, необходимо отметить, что закрепляя в п. 5 ч. 1 ст. 53 право адвоката участвовать во всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, либо проводимых по его ходатайству или ходатайству защитника, УПК РФ не раскрывает ни понятия следственных действий, ни порядка информирования защитника о месте и времени их проведения, ни лиц, ответственных за реализацию этого права. Полагаем, что определение и перечень следственных действий должны быть даны либо в ст. 5 УПК РФ, либо в отдельной статье главы, посвященной общим вопросам предварительного расследования. Кроме того, в УПК РФ следует подробно регламентировать порядок участия адвоката в следственных действиях. С этой целью мы предлагаем внести следующие изменения в ст. 164 УПК РФ: «1.1. Следственные действия - предусмотренные настоящим Кодексом процессуальные действия следователя, дознавателя, суда, направленные на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию в
соответствии со ст. 73 настоящего Кодекса. К следственным действиям относятся: допрос; осмотр; освидетельствование; следственный эксперимент; обыск; выемка; личный обыск; наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их арест и выемка; контроль и запись переговоров; очная ставка; предъявление для опознания; проверка показаний на месте; назначение экспертизы, и далее по тексту до п.9.
«9. Если следственное действие производится по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, его защитника, следователь, дознаватель сообщает им о месте и времени его проведения не менее чем за 24 часа. По ходатайству обвиняемого, подозреваемого, его защитника время проведения может быть изменено, если это не повлияет на ход или результат следственного действия.
10. Если следственные действия, предусмотренные ст.ст. 179, 181,192, 193, 194 настоящего Кодекса проводятся с участием обвиняемого или подозреваемого, то следователь, дознаватель не позднее, чем за 24 часа информирует защитника о месте и времени их проведения. Перед проведением следственного действия подозреваемому, обвиняемому по его просьбе должно бьггь предоставлено свидание с защитником. При необходимости время свидания может быть ограничено, но не может быть менее 1 часа».
Большое значение для адвоката-защитника имеет тактика участия в следственных действиях. Разделяя мнение О.Я. Баева, М.О. Баева, Н.В. Красновой, В.В. Сероштана и др., под тактикой профессиональной защиты от уголовного преследования мы будем понимать раздел криминалистической тактики, представляющий собой научно обоснованную систему рекомендаций по: установлению обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его вину; препятствованию злоупотреблениям правом и незаконному уголовному преследованию со стороны органов предварительного расследования по отношению к подзащитному; защите законных интересов, прав и свобод доверителя в уголовном процессе.
Особое значение для адвоката-защитника имеет вопрос об использовании технических средств для фиксации информации (видео- и фотосъемки, звукозаписывающих устройств и др.). В УПК РФ он решается недостаточно четко. Учитывая, что применение технических средств в ряде случаев может негативно
повлиять на ход следственного действия (например, когда участники выступают против их использования, либо это помешает реализации мер безопасности свидетелей), следует данный вопрос решить по аналогии с ч. 5 ст. 241 УПК РФ, позволяющей лицам, находящимся в судебном заседании, применять технические средства с разрешения председательствующего (за исключением письменной и аудиозаписи, не требующих такого разрешения). В этих целях предлагаем изложить ч. 6 ст. 164 УПК РФ в следующей редакции:
«6. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Защитник, участвующий в следственном действии, вправе вести аудиозапись и письменную запись, предупреждая об этом следователя, дознавателя и других участников следственных действий. Проведение фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки допускается с разрешения следователя, дознавателя. Все участники следственного действия должны быть предупреждены о применении технических средств при производстве следственного действия».
В главе 3 «Процессуально-тактические основы и формы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам в стадии судебного производства» рассмотрены правовые, организационные, тактические вопросы доказывания позиции защиты профессиональным защитником в суде.
Первый параграф «Участие адвоката-защитника в исследовании доказательств в суде» посвящен изучению способов участия адвоката-защитника в доказывании на судебных стадиях уголовного процесса.
Как показало исследование, в отличие от досудебных стадий, в суде защитник получает возможность не только представлять доказательства на равных основаниях со стороной обвинения, но и участвовать в их проверке и оценке, наделяясь теми же правами, что и государственный обвинитель. Исходя из этого, все способы участия защитника в судебных стадиях уголовного процесса можно подразделить на способы участия в исследовании доказательств и способы участия в их оценке.
К способам участия защитника в исследовании доказательств, на наш взгляд, относятся:
- представление адвокатом—защитником доказательств защиты: допрос лиц, приглашенных по ходатайству защитника (ст.сг. 275, 278 УПК РФ); представление предметов и документов в суде (ст.ст. 274, 284, 285 УПК РФ); ходатайства о производстве дополнительных судебных действий следственного характера для проверки доказательств стороны защиты (ст.ст. 283,287-290 УПК РФ);
- участие адвоката-защитника в исследовании доказательств обвинения: участие в допросе лиц, приглашенных по ходатайству стороны обвинения (ст.ст. 277; 278 УПК РФ); участие в исследовании доказательств, представляемых стороной обвинения (ст.ст. 274, 284, 285 УПК РФ); участие в судебных действиях следственного характера, производимых по ходатайству стороны обвинения (ст.ст. 283, 287-290 УПК РФ).
Как показывает анализ протоколов судебных заседаний по уголовным делам, рассмотренным судами г. Москвы, Московской, Воронежской и Липецкой областей, в судебном следствии адвокаты-защитники проявляют значительно меньшую активность в представлении и исследовании доказательств, чем государственный обвинитель. Полученные данные свидетельствуют о том, что созданный в 2002 г. институт независимой адвокатуры только формируется, а вопросы адвокатской тактики в новых условиях состязательного уголовного процесса находятся на стадии разработки.
Важное место в разработке тактики исследования доказательств в суде занимает подготовка к участию в судебном заседании, а именно - ознакомление с материалами уголовного дела и выработка единой линии защиты совместно с подсудимым. В этой связи, ориентируясь на адвокатскую практику, предлагаем внести изменения в ст.ст. 227, 248 УПК РФ. В частности, изложить ч. 3 ст. 227 УПК РФ в следующей редакции:
«3. Решение принимается в срок не позднее 30 суток со дня поступления уголовного дела в суд. В случае, если в суд поступает уголовное дело в отношении обвиняемого, содержащегося под стражей, судья принимает решение в срок не позднее 14 суток со дня поступления уголовного дела в суд. По просьбе стороны суд обязан предоставить ей возможность для дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела. При необходимости срок для дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела может быть ограничен, но не может
составлять менее 10 суток. В случае рассмотрения дела с участием нескольких подсудимых, либо включающих в себя несколько эпизодов, срок для ознакомления с материалами уголовного дела не может составлять менее 30 суток. По просьбе защитника ему предоставляется право знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым».
При этом ч. 3 ст. 248 УПК РФ изложить в следующей редакции:
«3. В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Срок ознакомления в интересах судебного разбирательства может быть ограничен, но не может составлять менее 10 суток. В случае рассмотрения дел с участием нескольких подсудимых, либо включающих в себя несколько эпизодов, срок для ознакомления с материалами уголовного дела не может составлять менее 30 суток. По просьбе защитника он может быть продлен по усмотрению суда. По ходатайству защитника или подсудимого им должно быть предоставлено право совместно знакомиться с материалами уголовного дела. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия».
Во втором параграфе «Формы участия защитника в оценке доказательств в судебных стадиях уголовного процесса» адвокат-защитник рассмотрен как равноправный участник процесса оценки доказательств, что подтверждается проведенным нами анализом уголовно-процессуального законодательства, который свидетельствует, что к способам участия защитника в оценке доказательств можно отнести: ходатайства о признании доказательств недействительными (ст.ст. 235, 271 УПК РФ); участие в прениях сторон (ст. 292 УПК РФ).
Право адвоката-защитника ходатайствовать об исключении доказательства является его процессуальной формой оценки доказательств обвинения по критериям относимости, достоверности и допустимости. Как показало исследование, эта форма участия защитника в доказывании применяется достаточно редко (лишь в 15,6 % всех изученных дел), причем судом
удовлетворяется лишь каждое четвертое ходатайство. Таким образом, хотя эта форма участия в оценке доказательств не является слишком распространенной, ее важность для участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам неоспорима. Вместе с тем, низкий процент удовлетворения ходатайств защиты об исключении доказательств свидетельствует о том, что не все адвокаты понимают процессуальное значение этого действия.
Участие адвоката в прениях сторон является процессуально закрепленной формой его завершающей оценки совокупности всех исследованных по делу доказательств с позиций стороны защиты. Лишь в своей заключительной речи адвокат имеет процессуальную возможность дать полную оценку доказательств, представленных стороной обвинения, указать на пробелы и противоречия предварительного расследования, акцентировать внимание на доказательствах, смягчающих и оправдывающих подзащитного, и высказать свои соображения о степени виновности и объеме наказания.
Таким образом, несмотря на то, что эти действия относятся к различным стадиям судебного процесса, их объединяет общая цель - оценка доказательств, а также наличие у адвоката процессуальных прав по ее осуществлению.
В заключении обобщены основные результаты исследования, представлены выводы, сделанные в процессе изучения форм участия адвоката — защитника в процессе доказывания по уголовным делам с учетом последних законодательных новелл, а также выделены предложения по его дальнейшему совершенствованию.
Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:
Научные статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации:
1. Антропов М.В. Адвокат-защитник как субъект доказывания на стадии предварительного расследования / М.В. Антропов // Закон и право. — 2008. -№3. - С. 92-94 (4 пл.).
Статьи, опубликованные в научно-практических изданиях:
2. Антропов М.В. Адвокат-защитник как субъект доказывания / М.В. Антропов II Воронежский адвокат. - 2009. - №1 (67). - С. 12-16 (п.л.).
3. Антропов М.В. Адвокат-защитник как субъект проверки и оценки
доказательств / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. — 2009. - №1 (67). — С. 17-19 (пл.).
4. Антропов М.В. Классификация форм участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. - 2009. - №2 (68). - С. 12-14 (п.л.).
5. Антропов М.В. Собирание доказательств адвокатом-защитником /
М.В. Антропов // Воронежский адвокат. - 2009. - №2 (68). - С. 14-18 (пл.).
6. Антропов М.В. Способы собирания адвокатом-защитником доказательств по уголовному делу / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. - 2009. - №3 (69). -С. 18-21 (пл.).
7. Антропов М.В. Привлечение специалиста как особый способ собирания доказательств защиты / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. — 2009. — №4 (70).-С. 12-17 (пл.).
8. Антропов М.В. Проблемы соотношения положений ч.З ст.86 УПК РФ и ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. - 2009. - №4 (70). - С. (пл.).
9. Антропов М.В. Отдельные процессуально-тактические проблемы участия адвоката-защитника в доказывании на досудебных стадиях уголовного судопроизводства / М.В. Антропов. - М.: Институт Независимых исследований, 2008. - 42 с. (2,6 пл.).
10. Антропов М.В. Участие адвоката-защитника в следственных и иных процессуальных действиях: процессуально-тактические основы / М.В. Антропов. - М.: Институт Независимых Исследований, 2009. - 45 с. (2,8 п.л.)
Подписано в печать 22.05.09. Формат 60x84 '/1б. Усл. печ. л. 1,5. Тираж 100 экз. Заказ 891
Ошечатано с готового оригинала-макета в типографии Издательско-полиграфического цешра Воронежского государственного университета. 394000, Воронеж, ул. Пушкинская, 3.
