Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии

Героев, Ахмед Даудович

Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствиитекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.09 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии»

Институт государства и права ' Российской академии наук

10 правах рукописи

ГЕРОЕВ АХМЕД ДАУДОВИЧ

УЧАСТИЕ АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

Специальность 12.00.09 - Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Автореферат

диссертации на соискание учбной степени кандидата юридических наук

Научные руководители:

заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор |А.М. Ларин|

доктор юридических наук, профессор Б.Т. Безлепкин

Москва -2004

Диссертация выполнена в секторе проблем правосудия Института государства и права Российской академии наук

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор

Ведущая органа юция Московская государственная юридическая академия

Защита состоится «12» ноября 2004 г. в 14 час. 00 мин на заседании диссертационного совета Д 002 . 002. 04 в Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 1199'"?, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Институт государства и права Российской академии наук.

Автореферат разослан «_»_______2004 г.

Ученый секретарь

диссер!анионного совета Д 002.00?. 04

Безлепкин Борис Тимофеевич

Алексеева Лидия Борисовна

Заслуженный юрист РФ,

кандидат юридических наук, доцет Башкатов Леонид Николаевич

кандидат юридических наук

2005-4 13306

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертации. Коренное обновление уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре означает подведение определенного итога многолетней дискуссии учёных-правоведов и практикующих юристов о путях совершенствования правового института защиты по уголовным делам, но не положили конца ни этой дискуссии, ни проблемам, существующим в данной облает. Сказанное относится, прежде всего, к проблеме участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании, которая имеет особую остроту в стадии предварительного расследования, по-прежнему страдающего существенными недостатками с точки зрения гарантий принципа состязательности сторон (статья 123 Конституции РФ, статья 15 УПК), прав и законных интересов стороны защиты.

Предоставление адвокату-защитнику права собирать доказательства путём, установленным частью третьей статьи 86 УПК, не привело к сколько-нибудь существенным изменениям в процессуальном положении стороны защиты вообще и адвоката-защитника, в частности. Реализация этого права на практике из-за отсутствия тщательно продуманного правового механизма крайне затруднительна, практически это не дало каких-либо новых рычагов, поэтому проблема участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании не только сохранила свою прежнюю актуальность, но и породила новые вопросы, новые противоречивые толкования.

Проблеме защиты обвиняемого в уголовном процессе вообще и проблеме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании, в частности, в отечественной научной, в том числе

- "■»•лооилЛЬНЛЯ 1 1 БИБЛИОТЕКА I

3 I

диссертационной литературе традиционно уделялось и уделяется огромное внимание, что вполне объяснимо, так как тема органически связана с охраной прав личности, её взаимоотношений с государством, которая в нашем обществе (так сложилось исторически) была и остаётся злободневной. В работах В.Б. Алексеева, P.C. Белкина, Б.Т. Безлелкина, А.Д. Бойкова, К.Ф. Гуценко, И.Ф. Демидова, 3.3. Зинатуллина, Э.Ф. Куцовой, А.М. Ларина, АА. Леви, Ю.Ф. Лубшева, П.А. Лупинской, И.Б. Михайловской, И.Л. Петрухина, В.М. Савицкого, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, С.А. Шейфера, С.А. Пашина, С.Е. Вицина, Б. А. Золотухина и других учёных-процессуалистов сосредоточен обширный материал по данной теме, с учётом которого автор решился отстаивать собственные выводы. Сохраняющаяся актуальность проблем, по-прежнему, но уже с учётом нового законодательства, требует теоретического осмысления, чем и предопределён выбор темы диссертации и актуальность выполненного исследования. Настоящая диссертация является первой монографической работой на избранную тему, выполненной на основе УПК РФ 2001 года и практики его применения. В силу данного обстоятельства положения и выводы, выносимые на защиту, представляют определённый прирост к знаниям, накопленным по данной теме. По своей отраслевой принадлежности в общих рамках правоведения эти знания относятся к науке уголовно-процессуального права (специальность 12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика; теория оперативно-розыскной деятельности).

Объект и предмет исследования. Объектом предпринятого диссертационного исследования послужили общественные отношения и правовые нормы, сложившиеся ранее и складывающиеся в настоящее время на основе нового уголовно-процессуального законодательства в сфере доказывания с участием адвоката-защитника в стадии предварительного

расследования, а также связанные с развитием института состязательности на предварительном следствии. Эти отношения получили выражение в Конституции РФ (статья 48 УПК), многочисленных нормах УПК (статьи 11, 16, 49, 51, 53 и другие), в практике органов расследования, прокурорской, судебной и адвокатской практике по уголовным делам, что и, наряду с различными воззрениями и концепциями других авторов, составляет предмет дачного исследования.

Цели и задачи исследования. Автор диссертации поставил перед собой цель разработать относительно обособленную рамками темы системную совокупность научно-теоретических положений, отвечающих на существенные вопросы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу в стадии предварительного расследования, которая содержит: научно обоснованные объяснения и ответы на спорные вопросы темы; прогноз путей возможного совершенствования действующего законодательства по вопросам участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании; практические рекомендации, адресованные адвокатам, практикующим в качестве защитников по уголовным делам, направленные на совершенствование места и роли защитника в доказывании на стадии предварительного расследования, что способствовало бы реализации гражданами в ходе предварительного расследования их конституционных и процессуальных прав.

Исходя из освоенного теоретического и практического материала, степени разработанности темы, места и роли адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии в диссертации поставлены и решаются следующие задачи:

- с учётом нового УПК определить понятие, сущность, актуальные теоретические и практические проблемы осуществления функции защиты в системе других уголовно-процессуальных функций;

- определить понятие и формы уголовно-процессуального доказывания, а также основные формы участия в нём адвоката-защитника;

- рассмотреть с теоретических позиций каждую из законодательно установленных форм участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании;

- проанализировать накопившуюся практику участия защитника в реализации принципа состязательности в стадии предварительного расследования;

- определить пути повышения эффективности каждой из форм участия защитника в доказывании по уголовному делу;

- раскрыть оправдавшие себя в практической деятельности формы осуществления адвокатом своих полномочий по защите прав и интересов участвующих в деле лиц на предварительном следствии;

- предложить пути совершенствования механизма обеспечения прав и свобод личности в ходе досудебного производства с учётом данных адвокатской, следственной и судебной практики; систематизировать полученные теоретические положения и выводы, сформулировать на их основе законодательные предложения и практические рекомендации.

Методология и эмпирическая база исследования. Методологическую основу настоящего диссертационного исследования составляет учение о демократическом правовом государстве, главные черты которого выражены в действующей Конституции Российской Федерации, общая теория правоотношений и теория уголовно-процессуальных

правоотношений, общенаучный метод познания правовой действительности, положения диалектической философии В процессе работы над диссертацией использовались также методы историко-юридический, сравнительно-правовой, системно-структурный, логический, статистический и другие частно-научные методы познания. В диссертации использованы достижения научной мысли по вопросам темы, которые содержатся, прежде всего, в трудах известных отечественных правоведов, учёных-правоведов, чьи имена уже упоминались выше, в том числе и труды относительно молодых учёных, чьи работы были подготовлены в период, непосредственно предшествовавший принятию действующего УПК, которые оказались чрезвычайно важны и полезны, потому что аккумулировали в себе все творческие мысли того остро дискуссионного времени ожидания кардинальных перемен в отечественном судопроизводстве. Диссертация базируется на Конституции РФ, на анализе норм уголовно-процессуального права, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, решениях Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. В ней использованы также материалы проведённого конкретно-социологического исследования, а также материалы аналогичных исследований, проведённых другими авторами (Кружилиным Ю.С., Миловой И Е., Шахкелдовым Ф Г, Тащилиной С М , Ясельской В В и др.). Одним из источником информации явилось изучение материалов конкретных уголовных дел в процессе практической деятельности автора в качестве адвоката-защитника.

Научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования. Деятельность адвоката-защитника в диссертации исследуется с позиции тех задач, которые определены новыми уголовно-процессуальным законодательством и Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ, расширившими полномочия защитника в

доказывании на стадии досудебного производства. Теперь правом воспользоваться квалифицированной юридической помощью могут не только лица, в отношении которых начато уголовное преследование или применены меры процессуального принуждения, но и лица, участвующие в рамках предварительного расследования в качестве свидетелей. Эта работа - первая после принятия новых уголовно-процессуальных законопроектов, в связи с чем возникла необходимость обобщения и изложения первых практических результатов действия и применения УПК РФ, поэтому ряд содержащихся в ней положений и выводов обладают признаком существенной новизны и представляют из себя определённый прирост теоретических знаний по теме. Содержащиеся в диссертации положения подчинены отстаиваемой автором основной концептуальной идее, согласно которой решение проблемы подлинного укрепления положения адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу может быть достигнуто путём всемерного расширения тех процессуальных прав защитника, которые призваны побудить орган государственного преследования, обладающий для этого мощнейшими средствами, собирать доказательства, в которых нуждается сторона защиты. Ведь задача законодателя заключается в том, чтобы сформулированная цель уголовного судопроизводства соотносилась с нормативно же закреплёнными средствами достижения желаемого результата, для чего необходимо совершенствовать систему сдержек и противовесов, ограничить субъективизм должностного лица, принимающего решение, развивать состязательные начала, преодолевать существующие стереотипы и искажения профессионального сознания. Отсюда и все производные от этой идеи положения и выводы, раскрывающие отдельные формы участия адвоката-защитника в доказывании и соответствующие состязательному построению уголовного судопроизводства.

Теоретическая и практическая значимость проведённого исследования выражается в том, что:

- результаты диссертационной разработки темы представляют собой определённый вклад в теорию уголовно-процессуальных функций и уголовно-процессуального доказывания в той области, которая связана с участием адвоката-защитника;

- сформулированные в диссертации выводы могут послужить основой совершенствования уголовно-процессуального законодательства в плане расширения состязательных начал в стадии предварительного расследования;

- практические рекомендации, содержащиеся в диссертации, будут содействовать более полному использованию адвокатом-защитником предоставленных ему законом процессуальных прав.

Положения, выносимые на защиту: по результатам диссертационного исследования на защиту выносится совокупность следующих положений и выводов:

1 Функция защиты в уголовном судопроизводстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию. По действующему УПК она выражается в полном или частичном опровержении (оспаривании) актов уголовного преследования. Таким образом, действующий УПК существенным образом изменил структуру деятельности участников уголовного судопроизводства, изменив начальный момент возникновения функции защиты и расширив основания для признания лица подозреваемым

2. Функция защиты включает в себя и доказывание, которое по своей юридической природе существенно отличается от уголовно-процессуального доказывания, осуществляемого органами уголовного преследования, во-первых, тем, что оно не подчинено цели установления объективной истины по уголовному

делу (для стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в следующих специфических формах: внепроцессуальное (за пределами процессуальной формы) собирание и представление оправдательных доказательств для приобщения к материалам дела; заявление ходатайств о производстве следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела; личное непосредственное участие адвоката-защитника в производстве следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств, а также обжалование решений органа расследования и прокурора об отказе в удовлетворении таких ходатайств; привлечение специалистов к своему участию в уголовно-процессуальном доказывании. Эта деятельность может бьггь обозначена самостоятельным понятием доказывания, осуществляемого стороной защиты, или адвокатским доказыванием Проблемы эффективности осуществления функции защиты на предварительном следствии и адвокатского доказывания не автономны; они всецело зависят от общих проблем организации следственной деятельности и роли состязательных начал в ней.

3. Участие защитника в уголовно-процессуальном доказывании представляет собой юридическую обязанность и нравственный долг данного участника уголовного судопроизводства, во-первых, перед своим клиентом (подзащитным) В случае, когда с последним заключено соглашение, эта обязанность представляет из себя обязательство по гражданско-правовому договору. Во-вторых, это обязанность перед адвокатской структурой, членом которой данный адвокат является, и перед адвокатурой в целом В-третьих, это его обязанность как участника уголовно-процессуальных правоотношений, наиболее суровой моральной санкцией за ненадлежащее исполнение или неисполнение которой может быть

неправосудное решение по уголовному делу вплоть до осуждения невиновного. Контроль за добросовестностью и качеством исполнения этих обязанностей находится вне юрисдикции органов расследования, прокуратуры и суда, в чьём производстве находится данное уголовное дело, компетенция которых ограничена лишь случаями совершения адвокатом-защитником нарушения закона в уголовном судопроизводстве

4. Действующий УПК, провозгласив право защитника самостоятельно собирать доказательства, не создал механизма предпосылок для реализации этого права и для новых правоотношений в данной сфере. Поэтому научная задача по прежнему находится исключительно в плоскости объяснения существовавших и ранее, существующих и сейчас форм участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу и теоретического прогнозирования путей возможного их совершенствования.

5 Собирание и представление доказательств как форма участия защитника в доказывании по уголовному делу выражается в получении им любыми внепроцессуальными, не нарушающими ничьих прав способами и средствами материальных носителей сведений о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (статья 73 УПК), то есть предметов и документов, которые могут быть использованы в производстве по уголовному делу в качестве вещественных доказательств (статья 81 УПК) или доказательств, в законе (статья 84 УПК) именуемых иными документами, и их предоставление лицу, в чьём производстве находится уголовное дело, вместе с ходатайством о приобщении указанных носителей информации к материалам уголовного дела. Эффективность последней из указанных форм адвокатского доказывания в уголовном судопроизводстве могла бы бьггь существенно повышена путём законодательного установления правил, согласно которым: а) защитник был бы

вправе собирать и представлять в уголовное дело предметы и документы, полученные в том числе и из конфиденциальных источников, то есть имел бы возможность не указывать источник полученной информации, при условии, что это не имеет значения для оценки доказательства с точки зрения его относимости и допустимости; б) необоснованный отказ органа расследования в удовлетворении ходатайства защиты о приобщении предметов и документов, представленных защитником, а равно собирании доказательств путём производства следственных действий мог бы быть обжалован в судебном порядке, иначе говоря, коллизионные отношения между стороной обвинения (органом уголовного преследования) и стороной защиты находились бы под контролем судебной власти.

6. Время заявления адвокатом-защитником ходатайства о производстве следственных действий по собиранию доказательств определяется избранной тактикой защиты По общему правилу такие ходатайства и жалобы по поводу отказа в их удовлетворении как форма участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании наиболее эффективны при обращении с ними на заключительном этапе следственного производства, после ознакомления стороны защиты со всеми материалами дела, когда адвокат-защитник получает полное представление о доказательственном фундаменте обвинения. Именно на этом этапе следователь как орган уголовного преследования (сторона обвинения) впервые становится в позицию обороняющегося от законных ходатайств и жалоб стороны защиты, обнаружившей все изъяны в здании обвинения, что сопряжено со множеством остроконфликтных ситуаций, особенно в тех случаях, когда в них вплетается проблема срока содержания под стражей. Именно на этом этапе судебный контроль за предварительным расследованием приобретает особенно важное значение. Законодатель, спустя год после

введения в действие УПК 2001 г., путём внесения изменений и дополнений в него (Федеральный закон от 4 июля 2003 г.) уже поставил под судебный контроль коллизии, возникающие на этом ответственном этапе, по поводу темпов ознакомления стороны защиты с материалами оконченного следственного производства На этом пути следовало бы сделать новые шаги

7. Непосредственное участие адвоката-защитника в производстве следственных действий по собиранию доказательств как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании является наиболее действенным и наглядным средством осуществления принципа состязательности сторон в уголовном процессе. Но именно в сеете данного принципа действующий одноимённый институт выглядит несовершенным и фрагментарным В плане его совершенствования законодателем могло бы бьггь установлено общее правило о том, что дознаватель, следователь и прокурор при производстве предварительного расследования обязаны, независимо от ходатайства стороны защиты в каждом случае, когда это не потиворечит соображениям сохранения следственной тайны и не нарушает тактических основ производства следственного действия по собиранию доказательств привлекать к участию в его производстве обвиняемого, подозреваемого и их защитника. А в профессиональной подготовке адвокатов, специализирующихся на защите по уголовным делам, следовало бы настойчиво обращать внимание на необходимость более широкого использования уже имеющегося у них права ходатайствовать о производстве с целью получения доказательств не только допросов и экспертиз, но и всех без исключения других следственных действий, а также участвовать в их производстве со своим подзащитным.

8. Наиболее сложный узел проблем связан с декларируемым законом правом защитника привлекать специалиста к участию в доказывании по уголовному делу. В УПК

понятие специалиста оказалось наполнено тройным содержанием: в отношениях со следователем этот участник уголовного процесса в одних случаях - помощник при производстве следственных действий, в других подобен эксперту, его заключение является доказательством В отношениях с защитником специалист - это консультант, чьи специальные познания во всех без исключения случаях используются для подготовки защитника к осуществлению своей функции, а заключение, данное специалистом, возможно для использования стороной защиты как противовес официальному заключению эксперта. Роль специалиста была усилена законодателем после внесения изменений в статью 74 УПК РФ, согласно которым заключение и показания специалиста явились самостоятельным источником доказательств. В отличие от детальной разработки процессуального положения эксперта как участника уголовного судопроизводства, к сожалению, в законодательстве чётко не регламентирован процессуальный порядок привлечения специалиста к участию в доказывании, а УК РФ не предусматривает даже ответственности за заведомо ложное заключение специалиста Чтобы избежать недоразумений, коллизий и ошибок текст закона (пункт 3 части первой статьи 53 УПК) по данному вопросу следовало бы изменить, отказавшись и от термина «специалист», и, тем более, от ссылки на статью 58 УПК, в которой данный участник процесса выступает в совершенно ином процессуальном положении Только в качестве внепроцессуапьной консультации адвокат-защитник может использовать и специальные познания правоведов по наиболее сложным юридическим вопросам, имеющим отношение к данному уголовному делу; в качестве доказательств заключения по таким вопросам не могут использоваться ни при каких обстоятельствах из-за отсутствия важнейших обязательных признаков данного понятия.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения, идеи, содержащиеся в диссертации, изложены в печатных публикациях автора, некоторые из них обсуждались на Всероссийской научно-практической конференции «Государство и право на рубеже веков», проводившейся Институтом государства и права РАН, Институтом законодательства и сравнительного правоведения и Московской государственной юридической академией в Москве 2-4 февраля 2000 г., в ходе проведённой в Москве в январе 2002 года конференции «Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России».

Структура диссертации обусловлена целями исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.

Во введении дано обоснование актуальности темы, определены предмет, цели и задачи исследования, его научная новизна и практическая значимость, охарактеризована степень изученности исследуемой проблемы в научной литературе. Излагается методика проведения исследования и основные практические его выводы и результаты, выносимые на защиту, даётся обзор источников, которыми пользовался диссертант,

разрабатывая данную тему, включая научную литературу по теме исследования.

Первая глава диссертационного исследования -«Уголовно-процессуальная функция защиты и роль доказывания в её осуществлении» и носит историко-теоретический характер

В первом параграфе первой главы «Уголовно-процессуальная функция защиты в системе других функций' понятие, сущность и проблемы осуществления» даётся определение понятию функция в философском и уголовно-процессуальном понимании

В уголовно-процессуальном контексте функции определяются как направления правового воздействия, являющиеся нормативно закреплёнными средствами достижения задач судопроизводства.

В данной части исследования анализируется процессуальное положение следователя в соответствии с постреформенным уголовно-процессуальным законодательством Российской Империи (Устав уголовного судопроизводства 1864г.), отражена имевшая место в юридической литературе дискуссия, касающаяся функций обвинения и защиты, с позиции современности анализируются наиболее примечательные черты уголовного судопроизводства Российской Империи и СССР в плане регламентации процессуальных функций

В исследовании определяется система уголовно-процессуальных решений и действий в соответствии с действующим 'законодательством, отражающих осуществление функции уголовного преследования органами предварительного расследования по действующему законодательству.

Как деятельность, прямо противоположная уголовному преследованию, функция защиты в уголовном судопроизводстве своим содержанием имеет опровержение уголовно-процессуальных действий и решений (актов) органов уголовного преследования (дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора), их оспаривание, противопоставление им своих собственных, противоположных или смягчающих, оценок, выводов и предложений, а также обжалование этих решений.

Определяющее значение в осуществлении защиты имеет участие в деле защитника - адвоката, профессионального юриста, выполняющего конституционную задачу оказания гражданам квалифицированной юридической помощи и обеспечивающее состязательное построение уголовного судопроизводства.

Деятельность защитника и его статус участника судопроизводства формировались и зависели во многом от уровня развития уголовно-процессуальных отношений, правовой культуры. Законодательство об осуществлении функции защиты в уголовном процессе, развиваясь в тесной, неразрывной связи с

законодательством об уголовном преследовании, прошло такой же сложный путь своего развития, в котором как в капле воды отражается судьба и биография российского уголовного процесса, который, в свою очередь, является индикатором общественно-политического и нравственного климата в стране.

Положение адвоката-защитника в современном российском уголовном процессе, трудности и проблемы осуществления им своей функции органически связаны с изъянами правового регулирования и организации предварительного следствия, когда следователь сам устанавливает фактические обстоятельства дела, он же осуществляет функцию уголовного преследования, разрешает ходатайства стороны защиты и при всём при этом вмонтирован в структуры исполнительной власти и поднадзорен другому органу уголовного преследования -прокуратуре.

Внесённые в последнее десятилетие коррективы в законодательную регламентацию функции защиты привнесли новизну в том плане, что точнее сориентировали сторону защиты относительно своего процессуального оппонента: суд в соответствии с новым УПК перестал быть таким оппонентом как для обвиняемого, так и для защитника, а также для законного представителя и гражданского ответчика, процессуальное противостояние окончательно определилось как противостояние только с государственным или частным обвинителем,

потерпевшим и гражданским истцом, что учит адвоката-защитника другому профессиональному мировоззрению и новым тактическим приёмам защиты.

Проблемы предварительного следствия в России находятся в непосредственной причинно-следственной связи с проблемами осуществления функции защиты в досудебной стадии уголовного судопроизводства. Исходя из истины, что никто не может быть судьёй в собственном деле, предварительное расследование по уголовным делам должно быть организовано и урегулировано с таким расчётом, чтобы ходатайства защиты о производстве следственных действий, получении новых доказательств и приобщении доказательств, представленных ими (сторонами) разрешались бы должностным лицом, не принадлежащим ни к одной из них. Таким лицом может бьггь только представитель судебной власти, то есть судья. Без этого состязательность на предварительном следствии была, несмотря на обновление уголовно-процессуального законодательства, и остаётся ущербной, иллюзорной, осуществление процессуальной функции защиты в досудебном производстве трудным и малоэффективным, отодвигающим подлинное состязание сторон и реальное осуществление конституционного права обвиняемого на защиту «на потом», то есть до стадии судебного разбирательства А с учётом того, что на сегодняшний день при рассмотрении дел в судах имеет место обвинительный уклон, унаследованный от

прежней системы, то право на защиту, предусмотренное Конституцией РФ, на практике, фактически, трудно реализуемо

Во втором параграфе первой главы «Участие в доказывании по уголовному делу как средство осуществления процессуальной функции защиты» рассматриваются вопросы адвокатского доказывания

В данном параграфе даётся определение уголовно-процессуального доказывания с учётом изменений, внесённых в законодательство, усиления состязательных начал в досудебном производстве.

В теоретическом плане можно говорить об относительно обособленной разновидности доказывания в уголовном процессе - о доказывании со стороны защиты, об адвокатском доказывании, признаками - характеристиками которого являются следующее; 1) адвокатское доказывание начинается с началом уголовного преследования как деятельность ответная, а предмет такого доказывания жестко связан с содержанием актов уголовного преследования и ограничен этим содержанием; 2) такое доказывание имеет прямо противоположное направление тому направлению доказывания, которое осуществляется органами уголовного преследования; 3) оно осуществляется путём: а) собирания внепроцессуальными способами сведений об источниках доказательств и самих вещественных и документальных источников доказательств и их

представления тому, в чьём производстве находится уголовное дело; б) заявления ходатайств о производстве следственных действий с целью получения оправдательных доказательств и обжалования отказов в удовлетворении таких ходатайств, в) личного участия защитника в производстве следственных действий на предварительном следствии и в судебном исследовании доказательств в стадии судебного разбирательства; г) изложения суду своего мнения по существу обвинения и его доказанности, оценки всех доказательств, собранных по уголовному делу и логического обоснования своей позиции в прениях сторон, кассационных и надзорных жалобах, д) доказывание по уголовному делу, осуществляемое адвокатом-защитником подозреваемого и обвиняемого, не подчинено задаче установления истины.

Вытекающие из презумпции невиновности правила ставят защитника в процессе уголовно-процессуального доказывания в «привилегированное» положение, суть которого заключается в том, что положительное установление фактов и обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу (статья 73 УПК РФ), их истинность, соответствие объективной реальности, не входит в его задачу В подавляющем большинстве случаев адвокатское участие в уголовно-процессуальном доказывании подчинено задаче доказать недоказанность предъявленного обвинения или его отдельных элементов.

В действующем УПК нет ни статьи, ни отдельной нормы об общих обязанностях защитника Зато в статье 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре •

в Российской Федерации», которая так и озаглавлена

«Обязанности адвоката» говорится, в частности, что он обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством Российской Федерации средствами. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих процессуальных обязанностей защитник несёт полную меру ответственности а) перед лицом, с которым было заключено соглашение; б) перед адвокатурой Если же в процессе уголовно-процессуального доказывания защитником допущены незаконные действия, суд был обязан раньше и обязан сейчас отреагировать на это своим частным определением, обратив на указанные нарушения внимание соответствующих организаций

Среди законодательных решений, продиктованных стремлением к упрочению начал состязательности в стадии предварительного расследования, защите прав и законных интересов лиц, - расширение пределов участия адвоката в ^

уголовном деле Законодатель пытается предотвратить возможные негативные последствия, ставя акцент не на восстановление нарушенного права, а на недопущение нарушения права граеданина.

Вторая глава диссертационного исследования

«Формы участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании» посвящена анализу закреплённых в уголовно-процессуальном законодательстве форм участия адвоката-защитника в доказывании, проблемам их практической реализации, взглядам автора на коллизионные ситуации и способы их практического разрешения.

В первом параграфе второй главы « Собирание и представление вещественных доказательств» рассматривается законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производить во внепроцессуальном, нерегламентированном правовыми нормами режиме, что вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько оно (решение) правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного, противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.

В теоретическом, законодательном и практическом планах проблема собирания доказательств защитником как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии сводится к следующему:

- в чём юридическая сущность внепроцессуальной деятельности защитника по собиранию доказательств вообще и применительно к различным способам получения информации (опрос, получение документов и др.) в частности;

- каковы тактические основы деятельности защитника по добыванию информации из различных источников;

- каковы законодательная, теоретическая и тактико-практическая основы представления собранных защитником материалов для приобщения их к уголовному делу и использования в дальнейшем доказывании.

Первым из путей (способов) собирания доказательств защитником УПК (пункт 1 части третьей статьи 86) называет получение предметов, документов и иных сведений Предметы (в нашем контексте) могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ.

Сам процесс (технология) получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта не имеет Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям, допустимость, относимость, достоверность.

Не будь такого правила, адвокат-защитник, связанный условиями сохранения адвокатской тайны, просто не смог бы быть таковым. Поэтому, если в его распоряжении оказалась конфиденциальная информация об источниках, доказательства из которых могут бьпъ получены только следственным путём, защитник вправе ходатайствовать о производстве следственного действия, не раскрывая источника своей осведомлённости. Точно так же, если в распоряжении защитника оказался предмет или

документ, но подзащитный или другое лицо, передавшее ему их по каким-то причинам не желает раскрывать свою причастность к этому предмету или документу, защитник не вправе поступить вопреки их воле. Отсутствие в законодательстве регламентации порядка получения предметов для уголовно-процессуального доказывания освобождает защитника от необходимости документировать саму процедуру получения таких предметов.

С противоположной точки зрения должны оцениваться доказательства обвинения Если какое-либо доказательство обвинения, хотя и не лишено здравого смысла и раскрывает какие-либо детали, необходимые для доказывания по уголовному делу, но стороной защиты утверждается, что они получены из ненадлежащего источника или ненадлежащим субъектом, то может быть поставлен вопрос о недопустимости такого предмета или документа как доказательства, при этом бремя опровержения доводов защиты должно лежать на представителе органов обвинения. И этот принцип, закреплённый в уголовно-процессуальном законодательстве в главе 34 «Предварительное слушание», должен распространяться и на стадию предварительного расследования при решении вопроса об исключении доказательства, полученного с нарушением закона.

Формой обращения защитника к органу или должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, носит форму и название ходатайства. Вручение должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, ходатайства вместе с самим предметом, и является представлением доказательства стороной защиты в смысле части второй статьи 86 УПК РФ.

Положительным решением в данном случае является имеющее форму постановления решение о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства по уголовному делу (часть вторая статьи 81 УПК РФ), а отрицательным -

постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитника со всеми вытекающими отсюда последствиями правоотношениями: правом на обжалование отказа прокурору, осуществляющему надзор за расследованием данного уголовного дела, а также право защитника повторить своё ходатайство перед судом и представить предмет суду. Кроме того, согласно части второй статьи 120 УПК РФ отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство.

Во втором параграфе второй главы «Собирание и представление документов» изложены вопросы, связанные с данной формой участия защитника в доказывании.

Принципиальное отличие собирания и представления защитником документов от собирания и представления вещественных доказательств заключается в том, что о собирании вещественных доказательств в законодательстве говорится гораздо подробнее.

Ни включение нормы о праве защитника истребовать документы в УПК РФ, ни словесное усиление формулировки этого права ничего существенного в реализацию идеи снабдить защитника реальной возможностью получать документы от «документодержателей» не привносят. Никаких санкций для последних за неисполнение правила об обязанности выдавать документы или их копии по требованию адвоката законом не предусмотрены, а отсутствие у адвоката авторитета носителя государственной власти превращает его право что-либо требовать в фикцию, потому что право требовать может принадлежать власть имущему.

В данном параграфе также рассматривается вопрос о праве адвоката-защитника дать свидетельские показания в пользу своего подзащитного. Конституционный Суд РФ констатировал, что, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это

было вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК вместе с тем не исключает возможности его права давать показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений

В параграфе третьем главы второй «Опрос лиц» рассматривается установленная пунктом 2 части третьей статьи 86 УПК РФ форма собирания доказательств. Она применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет собой внепроцессуальный, ничем не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу. На практике сложились разнообразные формы фиксации сведений, полученных при опросе Но независимо ни от того, кто согласился и сообщил защитнику сведения при опросе, ни от того, каким образом они закреплены и зафиксированы, сами по себе эти сведения, уже будучи получены адвокатом, доказательствами не являются до тех пор, пока их в устной форме не воспроизвёл на допросе у дознавателя, следователя, прокурора или в суде (и в суде) носитель этих сведений, участвующий в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого.

В юридической литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными по данному делу. Недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела.

Представляется, что вопрос об использовании при осуществлении защиты услуг частных сыскных агентств оставляет неизменными права защиты в ходе досудебного производства

В параграфе четвёртом второй главы « Заявление ходатайств и привнесение жалоб как форма участия адвоката-

защитника в уголовно-процессуальном доказывании» автором даётся оценка этой форме осуществления процессуальной функции защиты, которая выражается в заявлении адвокатом-защитником официальных просьб (ходатайств) по конкретному уголовному делу, адресованных должностному лицу, в производстве которого это дело находится в данный момент, а также обжаловании отказа в удовлетворении таких ходатайств Закон не устанавливает формальных требований к источнику сведений, лежащих в основе таких ходатайств; они могут вытекать и из материалов дела; но ими могут быть и сведения, которые стороне защиты удалось добыть собственным, внепроцессуальным путём.

На применение данных процессуальных полномочий определённое влияние теперь оказывает институт судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-процессуальных актов.

Законодательная формулировка, согласно которой судебное обжалование решений и действия (бездействия) должностных лиц в ходе досудебного производства допускается лишь в случаях, когда они способны «причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию», во многом оценочна из чего явствует, что круг ходатайств стороны защиты, связанных с доказыванием, отказ в которых может быть обжалован в судебном порядке, может истолковываться крайне узко. Конституционные права граждан, в отношении которых предпринято уголовное преследование, обеспечены целой системой мер предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-прокурорских действий и решений.

Что же касается доступа к правосудию, то в этой сфере у обвиняемого, подозреваемого практически вообще не

может быть препятствий и, таким образом, не может быть и поводов к судебным жалобам, потому что предварительное расследование как раз и проводится для того, чтобы тот, кто подвергается уголовному преследованию, предстал перед судом. Единственным таким препятствием, с которым обвиняемый может не согласиться, является прекращение начатого в отношении него уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям. Но на эти случаи в уголовно-процессуальном законодательстве издавна существуют средство обеспечения его законных интересов: если обвиняемый возражает против такого прекращения, оно не может состояться, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.

Сама же формулировка закона о «затруднении доступа граждан к правосудию» является общей и процессуально чётко неопределённой, позволяющей судам отказывать в рассмотрении жалоб адвокатов-защитников, поданных в ходе досудебного производства. Отсутствие чёткого регулирования данного вопроса в законодательстве и надлежащей практики, обобщенной Верховным Судом РФ, создаёт проблемы для эффективной защиты прав граждан на досудебной стадии производства.

Наиболее сложный узел традиционных теоретических и практических важных проблем, связанных с ходатайствами стороны защиты о производстве дополнительных следственных действий по собиранию доказательств завязывается на завершающем этапе предварительного производства - при ознакомлении сторон с материалами следственного производства (статьи 215-219 УПК РФ).

В работе рассматриваются коллизии, возникающие на этой стадии уголовного производства и способы их разрешения. С учётом правоприменительной практики и решений Конституционного Суда РФ даются рекомендации практикующим

адвокатам, направленные на обеспечение прав обвиняемого на этапе ознакомления с материалами предварительного следствия Не может не вызывать озабоченности и отсутствие предельных сроков содержания под стражей при ознакомлении с материалами дела в досудебном производстве, вопросы содержания обвиняемых под стражей по многоэпизодным делам.

В параграфе пятом второй главы «Участие адвоката-защитника в производстве следственных действий по собиранию доказательств» рассматриваются вопросы полномочий адвоката-защитника при проведении различных следственных действий В законодательстве наиболее детально изложены вопросы прав стороны защиты при назначении и производстве экспертизы.

Участие адвоката в следственных действиях связывается не только с осуществлением им функции защиты Можно предположить направленность воли законодателя на то, чтобы присутствие адвоката при производстве следственных действий выступало дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов участников уголовно-процессуальных отношений: свидетеля, лица, у которого проводится обыск, подозреваемого или обвиняемого, а сам адвокат выполняет функцию защитника или представителя указанных лиц Поэтому участие адвоката-защитника (это, естественно, не панацея) будет являться дополнительной гарантией соблюдения прав участвующих лиц, а в некоторых случаях предотвращению нарушения их прав и законных интересов.

Право адвоката-защитника участвовать в производстве следственных действий имеет общий характер и не знает исключений, обусловленных видом и характером данного действия В исследовании рассматриваются практические аспекты участия адвоката-защитника в таких следственных действиях как. наложение ареста на почгово-телеграфные отправления, их

осмотр и выемка (статья 185 УПК), контроль и запись переговоров (статья 186 УПК), следственный осмотр (статьи 176 - 178 УПК), освидетельствование (статья 179 УПК), следственный эксперимент (статья 181 УПК), обыск (статья 182 УПК), выемку (статья 183 УПК), предъявление для опознания (статья 193 УПК) и проверку показаний на месте (стапгья 194 УПК).

Новое уголовно-процессуальное законодательство может и должно сформировать и новую практику, тем более, что имеются существенные изменения и в правах участников процесса, и новые, поощрительные нормы - предпосылки

В этом плане хорошим подспорьем являются нормы нового УПК, где в качестве полномочий защитника, закреплённых в части 1 пункте 5 ст53 УПК, содержится право участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству самого защитника, причём это право защитника не может быть ограничено следователем. Своевременное заявление такого ходатайства позволяет защитнику участвовать, в частности, в допросе свидетеля - понятого до закрепления его показаний лицом, производящим предварительное расследование.

Также обращает на себя внимание распространенное на практике поведение органов уголовного преследования, когда лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и его адвокат-защитник лишаются возможности проведения очных ставок против лиц, свидетельствующих против обвиняемого. Норма статьи 192 УПК предусматривает право следователя на проведение очных ставок, а не его обязанность Между тем, данная норма не соответствует требованиям пункта «d» части 3 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждый обвиняемый имеет право как минимум «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и

иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него»

Для развития конституционного принципа состязательности в УПК могли бы быть сделаны следующие шаги-установлено правило, согласно которому дознаватель, следователь, прокурор, исходя из всех обстоятельств дела и избранной следственной тактики, мог бы принять по собственной инициативе решение о привлечении защитника к участию в осмотре, освидетельствовании, обыске, выемке, предъявлении для опознания, следственном эксперименте и проверке показаний на месте, независимо от участия в нём подзащитного и от ходатайства об этом защитника с оговоркой, что отказ защитнику в ходатайстве об участии в названных действиях может быть мотивирован только интересами следственной тактики и следственной тайны.

Во всём комплексе следственных действий, участвовать в производстве которых вправе защитник, особое место занимают допрос подозреваемого и допрос обвиняемого, которые непосредственно связаны с началом уголовного преследования и, следовательно, с началом осуществления функции защиты Показания подозреваемого и обвиняемого - это не только доказательства, но и один из способов (одно из средств) осуществления этими участниками уголовного судопроизводства своего конституционного права на защиту.

В силу прямого указания закона (пункт 5 части 1 статьи 53 УПК) защитник не просто присутствует при допросе своего подзащитного - подозреваемого или обвиняемого - как это имеет место при предъявлении обвинения (пункт 4 части 1 статьи 53 УПК), а участвует в нём Эта деятельность защитника по сути своей есть участие в уголовно-процессуальном доказывании «в чистом виде», потому что речь идёт об одновременном получении

доказательств из одного и того же источника и стороной обвинения (следователем), и стороной защиты (адвокатом).

Часть 4 статьи 92 УПК подробно регламентирует свидание защитника с подозреваемым, а изменения в части 2 статьи 53 УПК помогут разрешить многочисленные трения, возникавшие в ходе проведения следственных действий.

В параграфе шестом главы второй «Привлечение специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании адвокатом-защитником» излагаются вопросы привлечения адвокатом-защитником специалистов на договорной основе, анализируется практическое применение данной законодательной нормы.

Тема реализации права защитника привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный характер в связи с тем, что в уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации роль и процессуальное положение специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены, а статус его повышен: согласно пункту 3-1 части первой статьи 74, частям третьей и четвертой статьи 80 УПК, заключение специалиста определяется как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами и признаётся самостоятельным (наряду с экспертным заключением) доказательством по уголовному делу. Доказательством также теперь являются показания специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ.

РОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА саек^вт

Р8 Я» «д

В целом можно отметить как положительный момент введение законодателем дополнительных источников доказательства, что будет способствовать, в частности, повышению и качества экспертных заключений С учётом этих обстоятельств раскрывается тема привлечения специалиста адвокатом-защитником в уголовном процессе.

В заключении диссертационного исследования подводятся основные итоги по разработанной тематике, даются практические рекомендации по совершенствованию норм УПК и правоприменительной практики.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ НАШЛИ ОТРАЖЕНИЕ В СЛЕДУЮЩИХ ПУБЛИКАЦИЯХ АВТОРА:

1. Героев АД Проблема допустимости доказательств Информационно-аналитический журнал «Адвокатские вести»

2001. №9. с. 14

2 Героев А.Д. Основные черты реформы российского уголовного судопроизводства. Материалы научной конференции «Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России». М„ 2002. с.40

3. Героев АД. Укрепление позиции защиты в новом УПК. Информационно-аналитический журнал «Адвокатские вести».

2002. №12. с.10

4. Героев А.Д Привлечение специалиста при осуществлении доказывания. Информационно-аналитический журнал «Адвокатские вести». 2004. №4. с 12

5. Героев А.Д Заявление ходатайств и принесение жалоб как форма участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании. Информационно-аналитический журнал «Адвокатские вести». 2004. №9. с. 15

Отпечатано в типографии "АРБАТ"

Адрес: г. Москва, ул. Поварская, д. 8/1, стр. 2

Подписано в печать 6.10.2004 г.

Тираж 100 экз. Заказ № 243

Тел.: 291-71-42/62

»18454

РНБ Русский фонд

2005-4 13306

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Героев, Ахмед Даудович, кандидата юридических наук

Введение.

Глава I.! Уголовно-процессуальная функция защиты и роль доказывания в её осуществлении.

1.1. Уголовно-процессуальная функция защиты в системе других функций: понятие, сущность и проблемы осуществления.

1.2. Участие в доказывании по уголовному делу как средство осуществления процессуальной функции защиты:.

Глава И. Формы участия адвоката—защитника в уголовно-процессуальном доказывании

2.1. Собирание и представление вещественных доказательств.79'

2.2. Собирание и представление документов:.

2.3; Опрос лиц:.

2.4. Заявление ходатайств и принесение жалоб как форма участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

2.5. Участие адвоката-защитника в производстве следственных действий по собиранию доказательств

2.6. Привлечение адвокатом-защитником специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании s

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии"

Актуальность темы диссертации.

Коренное обновление уголовно-процессуального: законодательства1 и; законодательства об адвокатской! деятельности > и jадвокатуре2 означает подведение определенного * итога многолетней дискуссии; учёных-правоведов j и практикующих; юристов о путях совершенствования правового института защиты, по уголовным делам, но не положили конца ни этой дискуссии, ни? проблемам, существующим в данной области. Сказанное относится, прежде всего, к проблеме участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном * доказывании, которая имеет особую остроту в стадии предварительного расследования, по-прежнему страдающего существенными* недостатками с точки зрения гарантий принципа состязательности сторон (статья 123 Конституции РФ, статья 15 УПК), прав и законных интересов стороны защиты.

Авторы, исследовавшие данную проблему до реформы» уголовно-процессуального законодательства, утверждают, что роль адвоката-защитника в собирании доказательств была незначительна; она в подавляющем большинстве случаев (82%) сводится к запросам документов,

1 См. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. СЗ РФ.2001. №52, ст. 4921; 2002, №22, ст. 2027; №30, ст.3015,3020,3029; №44, ст. 4298; 2003, №27, ст.2700; 2706; №28, ст.2880; РГ2003.16 декабря. В дальнейшем - УПК.

2 См. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». СЗ РФ.2002, №23,ст.2102 характеризующим личность подзащитного обвиняемого1. Такой эта роль и остаётся. Предоставление адвокату-защитнику права собирать доказательства путём, установленным: частью третьей статьи 86 УПК, не привело к сколько-нибудь существенным: изменениям в процессуальном положении стороны защиты вообще и адвоката-защитника, в частности. Реализация этого права на практике из-за отсутствия тщательно продуманного правового механизма крайне затруднительна, практически это не дало каких-либо новых рычагов, поэтому проблема участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании не только сохранила свою прежнюю актуальность, но и породила новые вопросы, новые противоречивые толкования. Анкетный опрос адвокатов и следователей органов внутренних дел, включая сотрудников Следственного комитета при МВД РФ2 показал: все 100 % опрошенных считают, что с введением в действие УПК РФ 2001 г. стороны в уголовном процессе не стали равноправными. В то же время: 40 % опрошенных полагают, будто адвокат-защитник получил реальные права и возможности собирать доказательства по уголовному делу, 60 % респондентов дали на этот вопрос отрицательный ответ, а на вопрос о том, нужны ли дополнительные юридические гарантии права защитника собирать доказательства мнения опрошенных разделились поровну.

1 Милова НЕ. Участие адвоката- защитника в собирании доказательств на предварительном следствии, Дисс. канд. юр ид. наук. - Самарский госуниверситет, 1998, с.36

2 Роздано, собрано и обработано 100 анкет (анкетирование производилось автором в 2003 году в городе Москве).

Проблеме защиты обвиняемого в уголовном процессе вообще и проблеме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании в частности, в отечественной научной, в том числе диссертационной литературе традиционно уделялось и уделяется огромное внимание, что вполне объяснимо, так как тема органически- связана! с охраной прав личности, её взаимоотношений с государством, которая в нашем обществе (так сложилось исторически) была и остаётся злободневной. В работах В.Б. Алексеева, Р.С. Белкина, Б.Т. Безлепкина, А Д. Бойкова, С.Е. Вицина, К.Ф. Гуценко, И.Ф. Демидова, 3.3. Зинатуллина, Б. А. Золотухина, Э.Ф. Куцовой, А.М. Ларина, А.А. Леви, Ю.Ф. Лубшева, П.А. Лупинской, И.Б. Михайловской, С.А. Пашина, И.Л. Петрухина, В.М. Савицкого, Ю.И.' Стецовского, М.С. Строговича, С.А. Шейфера и других учёных-процессуалистов сосредоточен обширный материал по данной теме, с учётом которого автор решился отстаивать собственные выводы. Сохраняющаяся актуальность проблем, по-прежнему, но уже с учётом вышеизложенных обстоятельств, требует системного научно-теоретического осмысления, чем и предопределён выбор темы диссертации и актуальность выполненного исследования. Настоящая диссертация является первой монографической работой на избранную тему, выполненной на основе УПК РФ 2001 года; и практики его применения. В? силу данного обстоятельства положения и выводы, выносимые Has защиту, представляют определённый прирост к знаниям, накопленным по данной теме. По своей отраслевой принадлежности в общих рамках правоведения1 эти знания относятся к науке уголовно-процессуального права (специальность 12.00.09 — уголовный? процесс; криминалистика; теория) оперативно-розыскной деятельности).

Объект и предмет исследования.

Объектом предпринятого диссертационного исследования послужили общественные отношения и правовые нормы, сложившиеся ранее и складывающиеся в настоящее время на основе нового уголовно-процессуального законодательства в сфере доказывания с участием адвоката-защитника: в стадии предварительного расследования, а также связанные с развитием; института состязательности на предварительном следствии. Эти! отношения получили выражение в Конституции РФ (статья 48), многочисленных нормах УПК (статьи 11, 16, 49, 51, 53 и другие), в практике органов расследования, прокурорской, судебной и адвокатской практике по уголовным» делам, что и, наряду с различными; воззрениями и концепциями других авторов, составляет предмет данного исследования.

Цели и задачи исследования.

Автор диссертацииi поставил: перед собой цель разработать относительно: обособленную рамками: темы системную совокупность научно-теоретических положений, отвечающих на существенные вопросы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу в стадии предварительного расследования; которая содержит: научно обоснованные: объяснения - и ответы на спорные вопросы темы; прогноз путей возможного совершенствования действующего законодательства! по вопросам; участия ; защитника в; уголовно— процессуальном доказывании; практические рекомендации, адресованные адвокатам, практикующим в качестве защитников по уголовным < делам, направленные на совершенствование места и? роли защитника в доказывании на стадии предварительного расследования, что способствовало бы реализации граеданами в ходе предварительного расследования их конституционных и процессуальных прав.

- с учётом! нового УПК определить понятие, сущность, актуальные теоретические и практические проблемы f осуществления функции защиты в системе других уголовно-процессуальных функций;

- определить понятие и формы, уголовно-процессуального доказывания, а также основные формы участия в нём адвоката-защитника;

- определить пути повышения эффективности каждой из; форм участия защитника в доказывании по уголовному делу, а именно: собирание доказательств в рамках, установленных УПК, самим ; защитником, представление вещественных доказательств и документов, опрос лиц, участие адвоката-защитника в производстве следственных действий по собиранию; доказательства органом расследования, прокурором; заявление жалоб и ходатайств адвокатом-защитником по поводу собирания доказательств; привлечения адвокатом-защитником специалистов: к собиранию доказательств по уголовному делу;

- предложить пути, совершенствования механизма обеспечения прав и свобод; личности в ходе досудебного производства с учётом данных адвокатской, следственной и судебной* практики; систематизировать полученные теоретические положения и выводы, сформулировать на их основе законодательные предложения и* практические рекомендации.

Методология и эмпирическая база исследования.

Методологическую основу настоящего диссертационного исследования составляет учение, о демократическом: правовом государстве, главные черты которого выражены в действующей Конституции Российской Федерации, общая теория правоотношений и теория уголовно-процессуальных правоотношений, общенаучный метод познания правовой! действительности, положения диалектической философии. В процессе работы над диссертацией использовались также методы историко-юридический, сравнительно-правовой; системно-структурный, логический, статистический и другие частно-научные методы познания. В диссертации использованы достижения научной; мысли по вопросам, темы, которые содержатся, прежде всего, в трудах известных отечественных правоведов, учёныхправоведов, чьи имена уже упоминались выше, в том числе и труды относительно молодых учёных, чьи работы были подготовлены в период, непосредственно предшествовавший принятию действующего УПК, которые оказались чрезвычайно важны и полезны, потому что аккумулировали в себе все творческие мысли того остро дискуссионного времени ожидания кардинальных перемен в отечественном судопроизводстве. Диссертация базируется на Конституции РФ, на анализе норм уголовно-процессуального права, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, решениях Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. В ней использованы также материалы проведённого конкретно-социологического исследования, выходные данные которого уже приводились выше, а также материалы аналогичных исследований, проведённых другими авторами (Кружилиным Ю.С., Миловой И.Е., Шахкелдовым Ф.Г., Тащилиной С.М., Ясельской В.В. и др.). Одним из источником информации явилось изучение материалов конкретных уголовных дел в процессе практической деятельности автора в качестве адвоката-защитника.

Научная> новизна, теоретическая! и практическая' значимость исследования.

Деятельность адвоката-защитника в диссертации исследуется; с позиции тех задач, которые определены новыми уголовно-процессуальным законодательством: и Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ, расширившими полномочия защитника в доказывании на стадии досудебного производства. Теперь правом; воспользоваться квалифицированной юридической помощью могут не только лица, в отношении которых начато уголовное преследование или применены меры процессуального принуждения, но и лица, участвующие в рамках предварительного расследования в качестве свидетелей. Эта работа- первая после принятия новых уголовно-процессуальных законопроектов, в связи с чем возникла необходимость обобщения и изложения первых практических результатов действия и применения УПК РФ, поэтому ряд содержащихся в ней положений и выводов обладают признаком существенной новизны и представляют из себя определённый прирост теоретических знаний по теме. Содержащиеся в диссертации положения подчинены отстаиваемой автором основной концептуальной идее, согласно которой решение проблемы подлинного укрепления положения адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу может быть достигнуто путём, всемерного расширения тех процессуальных прав защитника, которые призваны побудить орган государственного преследования, обладающий для этого мощнейшими средствами; собирать доказательства, в которых нуждается сторона защиты. Ведь задача законодателя заключается? в том, чтобы сформулированная цель уголовного судопроизводства соотносилась с нормативно же закреплёнными средствами достижения желаемого результата, для чего необходимо совершенствовать систему сдержек и противовесов, ограничить субъективизм должностного лица, принимающего решение, развивать состязательные начала, преодолевать существующие стереотипы и искажения профессионального сознания. Отсюда и все производные от этой идеи положения и выводы, раскрывающие отдельные формы участия адвоката-защитника в доказывании и соответствующие» состязательному построению уголовного судопроизводства.

Теоретическая и практическая значимость проведённого исследования выражается в том, что:

- результаты диссертационной разработки« темы представляют собой определённый вклад в теорию уголовно-процессуальных функций и уголовно-процессуального доказывания в той области, которая связана с участием адвоката-защитника;

- сформулированные в? диссертации выводы могут послужить основой совершенствования уголовно-процессуального законодательства, в плане расширения состязательных начал в стадии предварительного расследования;

- практические рекомендации, содержащиеся в диссертации, будут содействовать более полному использованию адвокатом-защитником: предоставленных ему законом процессуальных прав.

Положения, выносимые на защиту: По: результатам■ диссертационного исследования на защиту выносится совокупность следующих положений и выводов: 1. Функция защиты в уголовном, судопроизводстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию. По действующему УПК она выражается в полном; или частичном* опровержении (оспаривании) актов уголовного преследования в виде: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; задержания: лица по подозрению, в совершении' преступления; применения меры пресечения- до предъявления* обвинения; привлечения в качестве; обвиняемого; изменения- обвинения в сторону, отягчающую положение обвиняемого; назначения в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, судебно-психиатрической экспертизы; оспаривания; экспертных заключений, полученных органами уголовного преследования; осуществления иных мер процессуального принуждения? или; иных процессуальных действий, затрагивающих; права; и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Таким образом, действующий УПК существенным: образом изменил; структуру деятельности участников уголовного судопроизводства, изменив; начальный момент возникновения функции защиты и расширив основания для признания лица подозреваемым.

2. Функция защиты включает в себя и; доказывание, которое по своей юридической природе существенно отличается от уголовно-процессуального доказывания, осуществляемого органами уголовного преследования, во-первых, тем, что оно неподчинено цели установления объективной истины по уголовному делу (для: стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в. следующих специфических формах: внепроцессуальное (за пределами процессуальной формы) собирание и представление оправдательных доказательств для приобщения к материалам дела; заявление ходатайств о производстве следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела; личное непосредственное участие: адвоката-защитника; в: производстве следственных действий в целях собираниям оправдательных доказательств, а также обжалование решений органа; расследования и прокурора об отказе в удовлетворении? таких; ходатайств; привлечение адвокатом-защитником! специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании. Эта деятельность может быть обозначена самостоятельным' понятием I доказывания, осуществляемого стороной защиты, или адвокатским доказыванием. Проблемы эффективности осуществления функции защиты на предварительном следствии и ■ адвокатского доказывания не автономны; они всецело зависят от обицих проблем организации следственной деятельности и роли состязательных начал в ней.

Участие защитника- в уголовно-процессуальном доказывании: представляет собой юридическую обязанность и нравственный! долг данного участника уголовного судопроизводства, во-первых, перед своим клиентом? (подзащитным). В случае, когда с последним заключено соглашение, эта обязанность представляет из себя обязательство по гражданско-правовому договору. Во-вторых, это обязанность перед адвокатской структурой, членом ? которой данный адвокат является, и перед адвокатурой? в целом. В-третьих, это его обязанность как участника- уголовно-процессуальных правоотношений, наиболее суровой моральной санкцией за ненадлежащее исполнение или неисполнение которой может быть, неправосудное решение по уголовному делу вплоть до осуждения невиновного. Контроль за добросовестностью w качеством исполнения этих обязанностей находится вне юрисдикции органов расследования, прокуратуры и* суда; в чьём производстве находится данное уголовное дело, компетенция которых ограничена лишь случаями совершения адвокатом-защитником нарушения закона в уголовном судопроизводстве.

4: Констатация в новом УПК права' защитника самостоятельно собирать доказательства г по уголовному; делу

часть третья статьи 86 УПК), является компромиссным решением по поводу идеи, имевшей сильное влияние в последнее десятилетие ХХ-го века: предоставить этому участнику.уголовного судопроизводства статус «следователя от общества», действующего в уголовном> процессе наряду со «следователем от государства». Эта идея с позиции! теории правоотношений? и^ теории доказательств в уголовном процессе несостоятельна; процесс и одновременно «контрпроцесс» по одному и тому же делу с позиции этих теорий не допустимы в г принципе. Совершенствование процессуального положения адвоката-защитника и повышения его роли в уголовно-процессуальном доказывании/ может и должно быть достигнуто не путём возложения на него непосильной и объективно несвойственной обязанности! самостоятельно собирать оправдательные доказательства (с учётом отечественного вида судопроизводства, уровня правовой культуры, отсутствия отработанных механизмов реализации прав и др.), а путём всемерного усиления; его процессуальных позиций в отношениях с органами предварительного расследования, создания такого правового механизма, в; силу действия которого оправдательные доказательства- по воле и инициативе защитника безотказно добывались бы тем, кому их положено добывать и кто располагает для этого необходимыми силами и средствами, то есть специальными органами государства (органами дознания с их оперативно-розыскными возможностями и органами следствия).

5. Действующий УПК, провозгласив право защитника самостоятельно собирать доказательства, не создал механизма предпосылок для реализации этого права и- для новых правоотношений в данной; сфере. Поэтому научная задача по прежнему находится исключительно в плоскости объяснения существовавших и ранее, существующих и сейчас форм участия г адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу и теоретического прогнозирования путей возможного их совершенствования.

6. Собирание и представление доказательств как форма участия защитника в доказывании по уголовному делу выражается в получении им любыми внепроцессуапьными не нарушающими ничьих прав способами и средствами материальных носителей сведений о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (статья 73 УПК), то есть предметов и документов, которые могут быть использованы в производстве по уголовному делу в качестве вещественных доказательств: (статья 81 УПК) или доказательств, в законе (статья 84 УПК) именуемых иными документами, и их предоставление лицу, в чьём производстве находится уголовное дело вместе с ходатайством о приобщении указанных носителей информации к материалам уголовного дела. Эффективность последней из указанных форм адвокатского доказывания в уголовном судопроизводстве могла бы быть существенно повышена; путём г законодательного установления правил, согласно которым: а) защитник был бы вправе собирать и представлять в уголовное дело предметы и документы, полученные в? том числе и из конфиденциальных источников, т.е. имел бы возможность не указывать источник полученной информации, при «условии, что это не имеет значения для; оценки доказательства! с точки зрения его относимости и допустимости; б) необоснованный: отказ органа расследования в удовлетворении ходатайства защиты о приобщении предметов и документов, представленных защитником, а равно собирании доказательств: путём производства следственных действий мог бы быть обжалован в судебном порядке, иначе говоря, коллизионные отношения? между стороной обвинения (органом уголовного преследования) и стороной защиты находились бы под контролем i судебной власти.

7. Время заявления адвокатом-защитником ходатайства о производстве следственных действий по собиранию доказательств определяется * избранной тактикой защиты. По; общему правилу такие ходатайства и жалобы по поводу, отказа в их удовлетворении! как форма участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании' наиболее эффективны при обращении; с ними на заключительном этапе следственного производства, после ознакомления стороны защиты, со всеми материалами дела, когда адвокат-защитник получает полное представление о доказательственном фундаменте; обвинения, о его сильных и слабых сторонах, словом, когда сторона; обвинения s по закону обязана «раскрыть все карты». Именно на этом этапе следователь как орган? уголовного преследования (сторона обвинения) впервые становится в позицию обороняющегося от законных ходатайств и жалоб стороны защиты, обнаружившей все изъяньп в здании г обвинения; что сопряжено со множеством остроконфликтных ситуаций, особенно в тех случаях, когда в них вплетается проблема» срока содержания под стражей. Именно на; этом; этапе судебный контроль за предварительным расследованием; приобретает особенно; важное значение. Законодатель, спустя год-после введения в действие УПК 2001 г., путём? внесения изменений и дополнений, в него (Федеральный закон: от 4' июля 2003 г.) уже поставил под; судебный контроль коллизии, возникающие на этом; ответственном этапе, поi поводу темпов ознакомления стороны защиты с материалами оконченного следственного производства. На этом пути следовало бы сделать новые шаги.

В то же время, с учётом избранной тактики защиты, по некоторым делам целесообразно с момента; возбуждения уголовного: дела до формирования обвинительных доказательств адвокату-защитнику/ заявлять ходатайства! о производстве следственных: действий, например, допросах возможных свидетелей' обвинения. С учётом прав, адвоката-защитника, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 53 УПК РФ, данные следственные действия; должны будут быть произведены с участием адвоката-защитника,.что позволяет реализовать принцип состязательности в досудебном производстве.

8. Непосредственное участие: адвоката-защитника в производстве следственных действий по собиранию доказательств как? форма его участия в<уголовно-процессуальном < доказыванииs является наиболее действенным и наглядным» средством осуществления принципа состязательности ? сторон? в уголовном процессе. Но именно в свете данного: принципа действующий одноимённый институт выглядит несовершенным; и фрагментарным. В плане его совершенствования законодателем моглобы быть установлено; общее правило о том, что дознаватель, следователь и прокурор при: производстве предварительного расследования обязаны, независимо от ходатайства стороны? защиты; в; каждом? случае, когда; это; не противоречит соображениям сохранения следственной тайны и не нарушает тактических основ производства следственного действия по собиранию доказательств: привлекать к: участию в его производстве обвиняемого, подозреваемого» иi их защитника. А в профессиональной подготовке адвокатов, специализирующихся на защите по уголовным делам, следовало бы настойчиво обращать внимание на е необходимость более широкого использования уже имеющегося у них права ходатайствовать о производстве с целью получения доказательств^ не только допросов и экспертиз; но и всех без исключения других следственных действий, а г также участвовать в их производстве со своим подзащитным.

9. Наиболее сложный узел проблем связан с декларируемым законом правом защитника привлекать специалиста к участию в доказывании по уголовному делу: В УПК понятие специалиста оказалось наполнено тройным содержанием: в отношениях со следователем этот,участник уголовного процесса в< однихi случаях - помощник при производстве следственных действий, в друпш подобен эксперту, его заключение является; доказательством. В • отношениях с защитником t специалист - это консультант, чьи специальные познания во всех без. исключения случаях используются для подготовки защитника к осуществлению своей функции, а заключение, данное специалистом, возможно для использованиям стороной защиты ; как противовес официальному заключению эксперта. Роль специалиста? была усилена законодателем после г внесения f изменений1 в статью 74 УПК РФ, согласно которым заключение и > показания специалистаjявились самостоятельным, источником? доказательств. В отличие от детальной; разработкиi процессуального положения эксперта как участника уголовного судопроизводства, к сожалению, в законодательстве чётко не регламентирован процессуальный

1 Федеральный закон от 4 июля 2003 г. №92 -ФЗ порядок привлечения специалиста к участию в доказывании, а УК РФ не предусматривает даже ответственности за заведомо ложное заключение специалиста. Чтобы избежать недоразумений, коллизий и ошибок текст закона (пункт 3 части первой статьи 53 УПК) по данному вопросу следовало бы изменить, отказавшись и ■ от термина «специалист», и, тем более, от ссылки на статью 58 УПК, в которой данный участник процесса выступает в совершенно ином процессуальном положении. Только в качестве внепроцессуальной консультации адвокат-защитник может использовать специальные познания правоведов по наиболее сложным юридическим вопросам, имеющим отношение к данному уголовному делу; в качестве доказательств заключения г по • таким вопросам не могут использоваться ни при каких обстоятельствах из-за отсутствия важнейших обязательных признаков данного понятия.

Апробация результатов исследования.

Основные теоретические положения, идеи, содержащиеся в диссертации, изложены в печатных публикациях автора «Укрепление позиции защиты в УПК»1, «Основные черты реформы российского уголовного судопроизводства»2, «Проблема допустимости доказательств»3, «Привлечение специалиста при

1 Информационно-аналитический журнал «Адвокатские вести». №12.2002

2 Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России. Материалы научной конференции 22-23 января 2002 г., Москва

3 Информационно-аналитический журнал «Адвокатские вести». №9. 2001 осуществлении доказывания1». Некоторые из них обсуждались на Всероссийской научно-практической конференции «Государство и право на рубеже веков», проводившейся Институтом государства и права РАН, Институтом законодательства и сравнительного правоведения и Московской государственной юридической академией в Москве 2-4 февраля 2000 г., в ходе проведённой в Москве в январе 2002 года конференции «Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России».

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Героев, Ахмед Даудович, Москва

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проблема участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании является главной составной частью более общей проблемы защиты в уголовном процессе, а последняя производив от проблемы состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, которая наиболее трудно решаема i применительно к стадии предварительного расследования. Если в стадии судебного разбирательства этот принцип теперь действительно господствует, то в нашем предварительном расследовании он по-прежнему имеет ограниченное действие, что обусловлено во многом и объективными факторами, так как сама > идея полной состязательности в досудебном производстве практически нереапизуема.

Законодательная попытка усиления начал, состязательности на предварительном следствии путём предоставления адвокату-защитнику права более активно участвовать в доказывании по уголовному делу не полностью оправдала ожиданий сторонников такого решения. Содержащаяся, в части третьей статьи 86 УПК констатация права защитника собирать доказательства путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов по сути дела не привнесла ничего нового из-за 1 отсутствия основанного на правоотношениях: механизма реализации этого права. Более того, эта попытка в принципе не могла быть плодотворной, потому что сама идея предоставления защитнику реальной возможности состязаться со стороной обвинения в собирании доказательств в досудебном производстве теоретически несостоятельна; она * не соответствует исторически сложившемуся смыслу и назначению защитника в уголовном процессе и его реальным возможностям, которые просто несопоставимы с возможностями: правоохранительных органов государства.

Как это неоднократно подчеркивается в тексте диссертации, путь к решению данной проблемы заключается в том, чтобы установить надёжный механизм такого взаимодействия со следствием, который бы т позволял защитнику реализовать любое своё намерение получить доказательства «руками» органа дознания или предварительного следствия путём производства следственных действий. Главным звеном такого механизма призван стать судебный контроль за отношениями сторон в стадии предварительного расследования - исторически испытанное средство обеспечения их равенства и принципа состязательности.

В УПК должно быть закреплено более общее правило о том, что все действия и решения, дознавателя, следователя, прокурора, стесняющие права защитника на предварительном следствии, в том числе и в первую очередь необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств защитника о приобщении к делу представленных доказательств и о производстве следственных действий по собиранию доказательств могут быть обжалованы в судебном порядке и? разрешаться судебной властью в судебных процедурах.

Собственная , же деятельность, адвоката-защитника, направленная: на обнаружение и получение сведенийо фактах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также: предметов: и документов, содержащих такие сведения, может быть только; внепроцессуальной: В этом отношении защитник практически равноправен и располагает равными , возможностями со всеми ? другими участниками уголовного судопроизводства — частными i. лицами.

Функция защиты в уголовном г досудебном ; производстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию. Она выражается в полном или; частичном опровержении (оспаривании); актов; уголовного преследования и? включает в себя г также и доказывание, которое по своей юридической природе отличается от уголовно-процессуального доказывания, осуществляемого» органами уголовного преследования и имеет свои отличительные черты.

Действующий УПК существенным образом изменил ; структуру; деятельности участников уголовного судопроизводства; по осуществлению обеих противоположных:функций — уголовного преследования; и: защиты и в двух случаях принципиально иначе; определил момент начала такого осуществления, совместив в некоторых случаях: а) возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица и начало уголовного преследования при отсутствии обвинительных доказательств; б) применение мер процессуального принуждения и производство иных процессуальных действий в отношении лица, которое даже не является подозреваемым в процессуальном смысле данного понятиями начало осуществления функции защиты.

Адвокатское доказывание не подчинено цели установления объективной истины по уголовному делу (для стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в следующих специфических формах:

- внепроцессуальное собирание и представление оправдательных доказательств в виде предметов и документов, а также опроса лиц;

- заявление ходатайств о производстве следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела;

- личное непосредственное участие адвоката-защитника в производстве дополнительных следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств и приобщения их к материалам уголовного дела, а также обжалование решений органа расследования и прокурора об отказе в удовлетворении таких ходатайств;

- привлечение специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании.

Проблемы эффективности осуществленияf функции t защиты на; предварительном; следствии^ и адвокатского» доказывания не автономны; они всецело< зависят от общих; проблем; организации, следственной; деятельности и; роли^ состязательных начал: в ней. В; некоторых положениях закона нет чётких механизмов, обеспечивающих осуществление возложенных^ на защиту законодательных; целей; судопроизводства, ограничивающих субъективизм должностных лиц, производящих предварительное расследование и надзирающих за соблюдением i законности в ходе; досудебного производства, а правоприменительная; практика? их ещё не успела выработать. Несмотря ; на расширение прав стороны защиты в; уголовном судопроизводстве, следует сказать, что строительство состязательного уголовного процесса в досудебном производстве не нашло своего окончательного завершения: обновленное; уголовно-процессуальное законодательство, провозгласив; принцип разделения функций уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела, полностью реализовать его в стадии досудебного производства полностью не смогло. Осуществляющие ■ досудебное; производство по уголовным делам органы; расследования остаются по прежнему ведомственны, сращены с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Современное следствие не приспособлено к подлинному состязанию сторон в досудебном процессе и, таким' образом, лишено необходимых предпосылок для реального участия? защитника в уголовно-процессуальном доказывании. Принципиальное решение проблемы такого участия защитника находится в непосредственной связи и зависимости от решения проблемы реформирования предварительного следствия в стране на началах независимости, возвращения в сферу юстиции и функционирования под судебным > контролем, который распространялся бы и на все коллизии, возникающие между, сторонами обвинения и защиты по поводу доказывания.

Участие защитника в уголовно-процессуальном доказывании представляет из себя юридическую обязанность и нравственный долг данного участника уголовного судопроизводства, во-первых, перед своим клиентом (подзащитным). В случае, когда с последним заключено соглашение, эта обязанность представляет из себя обязательство по гражданско-правовому договору. Во-вторых, это обязанность перед адвокатской структурой, членом которой данный адвокат является, и перед адвокатурой в целом. В-третьих, это его обязанность как; участника уголовно-процессуальных правоотношений, наиболее суровой; моральной санкцией за ненадлежащее исполнение или неисполнение которой может быть неправосудное решение по уголовному делу вплоть до осуждения) невиновного. Контроль за добросовестностью и качеством исполнения этих обязанностей находится вне юрисдикции органов» расследования, прокуратуры и суда, в чьём производстве, находится данное уголовное: дело, компетенция которых ограничена лишь случаями совершения адвокатом-защитником \ нарушения закона в уголовном судопроизводстве.

Совершенствование процессуального» положения1 адвоката-защитника; и повышения его роли в уголовно-процессуальном доказывании может и должно быть достигнуто не путём возложения; на него непосильной и объективно несвойственной обязанности? самостоятельно* собирать оправдательные доказательства, а путём всемерного усиления его процессуальных позиций в отношениях с органами предварительного расследования, создания такого правового механизма, в силу действия которого оправдательные, доказательства» по воле и; инициативе; защитника безотказно добывались бы тем, кому их положено добывать и кто располагает для этого необходимыми силами и средствами, то есть специальными органами государства- (органами; дознания с их оперативно-розыскными возможностями и органами следствия): В противном случае есть опасения, что будет большой г разрыв: в качестве оказываемой/ «квалифицированной юридической* помощи», особенно в делах по «назначению». Ключевое место в таком? механизме должно принадлежать институту судебного контроля за производством: расследования вообще и за разрешением коллизий между стороной г защиты и следствием/ в частности.

Действующий УПК, провозгласив право защитника; самостоятельно собирать доказательства, участвовать в проведении следственного действия, проводимого по ходатайству защитника, привлекать к доказыванию специалиста, обязательный допрос свидетелей* защиты, явившихся в суд и других положительных новеллах, в некоторых ситуациях не создал механизма предпосылок для реализации про декларированных прав и для; новых правоотношений' в данной сфере. Поэтому научная задача по прежнему находится исключительно в плоскости объяснения существовавших и ранее, существующих w сейчас форм участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу и теоретического прогнозирования путей возможного их совершенствования.

Собирание и представление доказательств как форма; участия защитника в доказывании по уголовному делу выражается в получении им любыми внепроцессуальными не нарушающими < ничьих: прав способами! и средствами; материальных; носителей! сведений о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (статья 73 УПК), то есть предметов и документов,* которые могут быть использованы в производстве по головному делу, в качестве вещественных доказательств (статья 81 УПК) или доказательств, в законе (статья 84 УПК) именуемых иными документами и их доставление лицу, в чьём производстве находится уголовное; дело вместе с ходатайством о приобщении указанных носителей информации к материалам следственного * производства. Представление доказательств; органам; уголовного i преследования может быть оформлено; в форме ходатайства! адвоката-защитника.

Эффективность этой формы адвокатского доказывания в уголовном» судопроизводстве могла бы быть существенно повышена: путём законодательного установления; правил, согласно которым: а) защитник был бы вправе собирать и представлять, в уголовное дело предметы и документы, полученные не только из ? официальных, но t и конфиденциальных источников и правом не указывать этот источник, при условии^ что это не имеет значения для оценки доказательства с точки зрения его относимости и допустимости; б) необоснованный отказ органа; расследования: в удовлетворении! ходатайства защиты о приобщении предметов i и документов, представленных защитником, а равно собирании доказательств путём производства следственных! действий; мог бы быть обжалован в судебном порядке, иначе говоря, коллизионные отношения; между стороной обвинения (органом уголовного преследования) и стороной защиты находились бы под контролем судебной власти.

Время заявления ходатайства о производстве следственных действий по собиранию доказательств и жалобы по поводу отказа в их удовлетворении как форма участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании; зависит от избранной тактики защиты. Согласно? ощему правилу данные ходатайства t наиболее эффективны в применении на заключительном; этапе; следственного производства, после ознакомления стороны защиты; со всеми ■ материалами»дела, когда адвокат-защитник получает полное представление о доказательственном фундаменте обвинения, о его сильных и слабых сторонах. Именно на этом этапе следователь; как орган уголовного преследования (сторона обвинения) впервые становится в позицию обороняющегося«от законных ходатайств и жалоб стороны защиты, обнаружившей все изъяны в здании обвинения, что сопряжено со множеством остроконфликтных ситуаций, особенно в тех случаях, когда в них вплетается ? проблема срока содержания; под стражей. Именно на этом этапе судебный контроль за предварительным; расследованием приобретает особенно; важное значение. Законодатель, спустя год < после введения в действие УПК 2001 г., путём внесения изменений и дополнений в него (Федеральный закон от 4 июля 2003 г.) уже поставил под судебный контроль, коллизии, возникающие на этом ответственном этапе по поводу; темпов ознакомления стороны защиты с материалами оконченного следственного производства. На этом пути следовало бы сделать ещё один: шаг, предоставив стороне защиты право судебного обжалования решения органа расследования об отказе в удовлетворении её ходатайств о производстве дополнительных следственных действий.

Непосредственное участие адвоката-защитника в производстве следственных действий по собиранию доказательств как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании? является наиболее действенным и наглядным средством осуществления принципа состязательности сторон в уголовном процессе. Но именно в свете данного принципа действующий одноимённый институт выглядит несовершенным и фрагментарным. В плане его совершенствования законодателем могло бы быть установлено общее правило о том, что дознаватель, следователь и прокурор при производстве предварительного расследования обязаны, независимо от ходатайства стороны защиты в каждом случае, когда это не соответствует соображениям сохранения следственной тайны и не нарушает тактических основ производства следственного действия по собиранию доказательств привлекать к участию в его производстве обвиняемого, подозреваемого и их защитника. А в профессиональной подготовке адвокатов; специализирующихся на * защите по уголовным делам, следовало бы настойчиво обращать внимание на необходимость более широкого использования уже имеющегося у них права ходатайствовать о производстве с целью собирания доказательств не только допросов; и экспертиз, но и всех без исключения других следственных действий, а также участвовать в их производстве со своим подзащитным.

Наиболее сложный; узел проблем связан с; декларируемым законом! правом защитника привлекать специалиста к участию; в доказывании по уголовному делу. В УПК понятие специалиста оказалось наполнено тройным содержанием: в отношениях со следователем этот участник уголовного процесса: в одних случаях - помощник при производстве следственных действий, в других подобен эксперту, его заключение является доказательством. В отношениях с защитником специалист — это консультант, чьи специальные познания во всех без исключения ? случаях используются вне уголовно-процессуальных правоотношений' как внепроцессуальная помощь - подготовка защитника; к осуществлению своей функции. Чтобы избежать недоразумений, коллизий и ошибок текст закона (пункт 3 части; первой статьи; 53 УПК) по данному вопросу следовало бы. изменить, отказавшись и от термина; «специалист», и, тем более, от ссылки на статью 58 УПК, в: которой данный участник процесса выступает в совершенно ином процессуальном положении: Повышение законодателем статуса; специалиста как участника уголовного судопроизводства будет способствовать повышению уровня оказываемой; юридической помощи и, соответственно, качеству экспертных заключений. В то же время, следует обратить внимание на необходимость обеспечения реализации процессуальных прав участников процесса, в частности, при назначении экспертиз, предусмотренных статьёй 198 УПК. Для решения этого вопроса; существуют два пути: 1) повышение стандартов доказывания формированием судебной v практики; 2) законодательно закрепить обязанность органа уголовного преследования при назначении экспертизы предоставлять эксперту протокол ознакомления^ стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы в соответствии с требованиями статьи: 198 УПК. Только в качестве внепроцессуальной консультации; адвокат—защитник может использовать и: специальные познания правоведов по наиболее сложным юридическим вопросам, имеющим отношение к данному уголовному делу; в качестве доказательств заключения; по таким вопросам не могут использоваться ни при каких обстоятельствах из-за отсутствия; важнейших обязательных признаков данного понятия.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии»

1. Конституция Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Советской Федеративной

2. Социалистической Республики Уголовный кодекс Российской Федерации

3. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного

4. Учебники, монографии и научные статьи

5. Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск. 1991 Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском судопроизводстве. ЛГУ, 1970

6. Алексеев С.С. Общая теория права, М.: Юрид. лит., 1981. Акатьева Г.А. Некоторые вопросы, возникающие при участии на т предварительном следствии. Следователь. №6. 1997

7. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс. Общая часть и досудебные стадии. М., 1998 Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003

8. Безлепкин Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура

9. Большой энциклопедический словарь. Издательство «Советская энциклопедия». М., 1980

10. Буробин В.Н. Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие. М., 2003

11. Варфоломееева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность. Киев. 1987

12. Васильев JI.M. Проблемы истины в современном российском уголовномпроцессе. Краснодар. 1998' Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадиипредварительного расследования. Дисс. канд. юрид. наук. М., 1990

13. Вицин С.Е. «Концепция 1991 года положила начало формированию правового государства в России».

14. Возможности защиты в рамках нового УПК России. Материалы научно-практической конференции адвокатов. М., 2003.

15. Героев А.Д. Укрепление позиции защиты в УПК. Адвокатские вести. №12. 2002

16. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе//

17. Суде СССР, Прокуратуре СССР и адвокатуре СССР. Воронеж. 1981

18. Карнозова JI.M. Возрождённый суд присяжных. Замысел и проблемыстановления. М., 2000 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве, М., Юристь, 1995

19. Ответственный редактор ИЛ. Петрухин. М., 2002 Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальномдоказывании. Ижевск. 1997 Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США. Дисс. канд. юрид. наук, 1998

20. Ларин А.М., Стецовский Ю.И. Конституционный принцип обеспеченияобвиняемому права на защиту. М, 1988 Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982

21. Ларин А.М. Расследование по уголовному делуб процессуальные функции. М., 1986

22. Пашин С.А. Проблемы реформирования уголовной юстиции. /Круглыйстол/.Сборник материалов. 1998 Петрухин ИЛ. О расширении защиты на предварительном следствии//

23. Советское государство и право. №1. 1982: Петрухин ИЛ. Уголовный процесс: Учебник. М., 2001 Петрухин ИЛ. Человек и власть. Монография. М., 1999

24. Петрухин ИЛ. Судебная власть. М4 2003

25. Петрухин ИЛ. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России., М., 2004

26. Проект УПК РФ. Общая частьII Российская юстиция. №9. 1994

27. Проблемы российской адвокатуры. Президиум МГКА. М., 1997

28. Рахунов Р.Д. Участники уголовно — процессуальной деятельности. М., 1961

29. Рассказывают адвокаты. Президиум МГКА: М., 2000;

30. Резник Ю.В. Теоретические основы и практика деятельности адвоката напредварительном следствии. Дисс. канд. юрид. наук, Краснодар.1998

31. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М;, 1975 Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса-и предварительное расследование// Советское государство и право. №12. 1990;

32. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. Учебное пособие для вузов. М., 1989 Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984

33. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973 Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. М., 1987 Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР.

34. Я сельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования Дисс. к.ю.н. Томск.19991. Справочная литература

35. Дыдинский Ф.М. Латинско-русский словарь: по изданию 1896 г. М., 1998 Ожегов С.И. Словарь русского языка (под редакцией Шведовой). М., 1981 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999

Автор: Героев, Ахмед Даудович
Город: Москва
Год: 2004
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.09

Диссертация

Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствиитекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.09 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Героев, Ахмед Даудович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Героев, Ахмед Даудович, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Героев, Ахмед Даудович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Героев, Ахмед Даудович, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии»