АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет»
На правах рукописи
Мешкова Кристина Михайловна
РАСПОРЯЖЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫМИ ПРАВАМИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
3 О ОКТ 2014
Москва
2014
005554168
Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет).
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Зенин Иван Александрович
Официальные оппоненты: Кузнецов Михаил Николаевич,
доктор юридических наук, профессор, ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов», профессор кафедры гражданского и трудового права
Калягин Виталий Олегович,
кандидат юридических наук, руководитель направления интеллектуальной собственности ОАО «РОСНАНО»
Ведущая организация: ФГБОУ ВПО «Российская
государственная академия интеллектуальной собственности»
Защита состоится «10» декабря 2014 г. в 15 часов «00» минут на заседании диссертационного совета Д 501.002.18 на базе ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» по адресу: 119991, Москва, ГСП - 1, Ленинские горы, д.1, строение 13-14 (4 гуманитарный корпус), юридический факультет, ауд. 535а.
С диссертацией можно ознакомиться в отделе диссертаций научной библиотеки МГУ имени М.В. Ломоносова по адресу: 119992, Москва, Ломоносовский проспект, 27, Фундаментальная библиотека, сектор А, 8 этаж, комната 812 и сайте www.law.msu.ru
Общая характеристика работы
Актуальность темы исследования определяется рядом важных факторов. Во-первых, сеть Интернет является сложным социально -экономическим, техническим и правовым явлением. С технической точки зрения Интернет - это система телекоммуникаций, расположенных на территории и под юрисдикцией конкретных государств. Вместе с тем Интернет рассматривается как экстерриториальное информационное пространство, что порождает ряд проблем, связанных с вопросами регулирования отношений в сети Интернет, в том числе связанных с распоряжением исключительными правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (РИД) в сети Интернет.
Во-вторых, изначально Интернет рассматривался как независимая и не поддающаяся государственному регулированию среда. Однако за последние 15 — 17 лет произошла смена парадигмы от полного отрицания какой — либо регламентации отношений в сети Интернет до поиска оптимальных путей и подходов к их регулированию (саморегулирование, использование технологических средств регулирования, а также кумулятивное применение к отношениям в сети Интернет экономических, правовых, технических и социальных норм).
И, наконец, в-третьих, отношения, возникающие в сети Интернет, часто невозможно привязать к какой - либо территории и юрисдикции отдельного государства вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом. Особое место здесь занимает проблема регулирования распоряжения исключительными правами на РИД, которые вовлечены во многие виды деятельности, осуществляемые посредством сети Интернет.
Согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации: «для случаев использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме целесообразно предусмотреть дополнительные возможности распоряжения правами на такие объекты, в частности разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах. Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно - телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. В этом случае будут защищены интересы как правообладателя, так и пользователей соответствующего объекта».
В международной практике применение свободных лицензий тесно связано с разработкой и использованием свободного программного обеспечения (далее - СПО).
Вопрос о возможности применения в РФ свободных лицензий до сих пор остается дискуссионным. Среди основных актуальных проблем можно выделить: отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии; сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора; соблюдение письменной формы договора; неопределенность предмета договора; перевод существующих свободных лицензий на русский язык; отзыв свободной лицензии; установление волеизъявления; момент принятия лицом условий свободной лицензии; ответственность провайдеров информационных услуг за сохранение целостности и неизменности содержания свободных лицензий, которые могут рассматриваться в качестве электронных документов.
Как известно, цифровые технологии являются одними из наиболее быстроразвивающихся технологий нашего времени. В основании цифрового обмена данными лежат информационные и коммуникационные технологии. Благодаря их постоянному развитию и совершенствованию становятся все разнообразнее и способы использования РИД. Стремительное появление новых платформ для распространения РИД и коммуникации пользователей делает вопрос распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет особенно актуальным. Конвергенция аппаратных устройств, сходных по своим функциональным возможностям, а также активное распространение облачных технологий приводит к повышению уровня доступности и частоты использования сети Интернет пользователями в своей повседневной жизни. Сегодня с легкостью можно читать книги, слушать и скачивать музыку, смотреть фильмы, играть в игры, находясь в метро, в кафе, на улице или в парке, используя для этого смартфон, айфон или айпад. В условиях технической конвергенции, вопросы авторских прав в сети Интернет приобретают особую значимость: например, допустимость копирования пользователями РИД с одного технического устройствам на другое для целей прослушивания или просмотра произведений, допустимость воспроизведения фрагментов РИД поисковыми системами.
Стоит также отметить, что распоряжение исключительными интеллектуальными правами на РИД осуществляется многими субъектами также в рамках их предпринимательской деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет.
Степень научной разработанности темы исследования недостаточно высока. Вопросов распоряжения исключительными интеллектуальными
4
правами традиционными способами использования информационно -телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, касались такие российские авторы, как, в частности: ИЛ. Бачило, И.А. Близнец, А.Б. Венгеров, A.JI. Дашян, А.Н. Ивлев, В.О. Калятин, В.Н. Лопатин, В.Б. Наумов, И.М. Рассолов и А.Г. Серго. Несколько полнее эти вопросы исследовались рядом зарубежных авторов. В их числе: Jack Goldsmith, Timothy Wü, Пьер JIaponi, I. Hargreaves, Francis Gurry, Johnson D.R., Post D., P. Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben, JF Bretonniere и Cecile Callac.
Исследуемые проблемы частично анализировались в докторских и кандидатских диссертациях: С.А. Бабкина, A.A. Вилинова, Т.В. Дзагоева, Г.Э. Добряковой, И.В. Евстафьева, A.C. Касьянова, А.Ю. Кувырковой, Ю.А. Леонтьева, C.B. Малахова, А.Ю. Рыкова, Р.И. Ситдиковой, М.А. Хатаева, Д.А. Янковенко, и некоторых других авторов.
Однако в целом проблемы распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет в российской юридической науке исследованы явно недостаточно. Более того, комплексные исследования положений международного и зарубежного частного права по распоряжению исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет и практики их применения с одновременным сравнением их с российским правом до сих пор вообще не проводились.
Целью исследования является анализ на основе норм международного, зарубежного и российского частного права, материалов судебной практики и доктрины комплекса теоретических и практических проблем, связанных с распоряжением исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Для достижения указанной цели в диссертации поставлены исследовательские задачи, такие как, в частности:
- проведение сравнительно - правового анализа подходов к регулированию распоряжения правами на РИД в сети Интернет;
- анализ законопроектов и стратегий регулирования интеллектуальной собственности в цифровой среде в различных странах мира;
- исследование подходов судебной практики, сложившейся в различных странах Европы, США и в ЕС по вопросам оборота прав на РИД в сети Интернет;
- выявление тенденций и предпосылок использования сети Интернет для распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД и товарные знаки как средства индивидуализации;
- определение особенностей управления исключительными правами в сети Интернет на коллективной основе;
- оценка британской модели управления исключительными правами «Digital Copyright Exchange (DCE)» и разработанного в Швейцарии способа распоряжения данными правами с применением специальных автоматических DRM - систем;
- анализ Европейского кодекса авторского права (the European copyright code) в качестве примера квазиоткрытой структуры исключений и ограничений из авторского права, а также ограничений в обороте и изъятий из оборота исключительных авторских и смежных прав в сети Интернет на территории Великобритании, США, Канады и Австралии;
- рассмотрение оснований привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при распоряжении исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет.
Объектом диссертационного исследования являются отношения, складывающиеся между субъектами при распоряжении исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в сети Интернет.
Предметом исследования являются нормы международного, иностранного и российского права, судебная практика, официальные отчеты органов государственной власти.
Методология исследования: для целей исследования были использованы общенаучные и частнонаучные методы исследования. Среди общенаучных методов исследования применялись: анализ, синтез, обобщение, абстрагирование, индукция, дедукция, исторический метод, логический метод и классификация. Частнонаучные методы, использованные в диссертационном исследовании: формально — юридический и сравнительно - правовой методы научного познания.
Теоретической основой исследования служат труды таких известных российских ученых, как, в частности: И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, И.А. Зенин, М.Н. Кузнецов, A.JI. Маковский, A.A. Пиленко, Е.А. Суханов и А.Е. Шерстобитов.
Эмпирическую базу исследования составляют: Конституция РФ, акты гражданского законодательства, правительственные, ведомственные и другие подзаконные нормативные правовые акты в сфере регулирования отношений по распоряжению исключительными интеллектуальными правами, в том числе в
сети Интернет, международно - правовые акты, законодательство зарубежных стран, а также материалы российской и зарубежной судебной практики.
Научная новизна диссертации выражается в решении имеющей существенное значение для российского гражданского права поставленной в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации задачи обеспечения возможности распоряжения правами на объекты, объединенные в составе Интернет - сайтов и иных сложных информационных ресурсов.
Решение данной задачи достигнуто путем сравнительно - правового анализа норм международного, иностранного и российского частного права по распоряжению авторскими и иными исключительными правами в сети Интернет, материалов судебной практики по их применению, рекомендаций отечественной и зарубежной доктрины в исследуемой сфере.
Общая формула новизны диссертации конкретизируется и развивается в ее основных положениях, вынесенных на защиту:
1. Дана теоретическая оценка регламентированного правом Европейского Союза, США и других зарубежных стран перечня оснований, способов и условий свободного использования объектов исключительных интеллектуальных авторских и смежных прав в сети Интернет, включая такие способы распоряжения правами, как свободная, в том числе наследуемая, открытая и закрытая лицензия, а также мульти -территориальная лицензия в рамках коллективного управления указанными правами.
2. Обоснована целесообразность расширения в Концепции развития СПО в РФ объема прав, который может быть предоставлен на основании лицензии с открытым кодом, в том числе предоставления права на распространение, переработку и распространение переработанных версий произведения по аналогии с американской лицензией Creative Commons. Кроме того, доказана необходимость и возможность расширения перечня объектов, право на использование которых может быть предоставлено на основании лицензии с открытым кодом. Данный перечень может включать в себя все объекты авторских и смежных прав, предусмотренные ст. ст. 1225, 1259 и 1304 ГК РФ. При этом на основании лицензии с открытым кодом может быть предоставлено право на использование не любой программы для ЭВМ, а исключительно программного обеспечения с открытым кодом.
3. Доказан теоретический вывод о том, что в соответствии с Концепцией развития СПО в РФ закрытое программное обеспечение ограничивает возможность внесения в него изменений и последующее распространение данных изменений. Вместе с тем, определение закрытого программного обеспечения, предусмотренное Концепцией развития СПО в РФ, не содержит перечня случаев или условий, при которых допускается внесение изменений в указанное программное обеспечение. Проводя параллель с лицензиями Creative Commons, необходимо отметить, что некоторые ее виды запрещают внесение каких - либо изменений в исходную версию программы для ЭВМ (Attribution NoDerivs (by-nd), а также Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd), наделяя пользователя лишь правом на свободное распространение программы для ЭВМ.
В целях эффективного применения свободных лицензий на территории РФ представляется целесообразным разработать рамочную версию свободной лицензии по аналогии с лицензией ПЛЕС, применяемой на территории ЕС.
4. Теоретически обосновано, что в целях разрешения вопроса о форме свободной лицензии целесообразно приравнять размещение ее условий в сети Интернет к публичной оферте, акцепт которой может осуществляться путем совершения пользователем, желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конклюдентных действий. При этом перечень действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии, целесообразно оставить открытым по аналогии с открытым перечнем конклюдентных действий, применяемым для сделок, совершаемых вне сети Интернет. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД по умолчанию пользователем. В случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора представляется целесообразным отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения.
5. Научно доказано, что для решения вопроса о разграничении оригинального и производного произведений, право на использование которых предоставлено на основании свободной лицензии, целесообразно закрепить за пользователем обязанность сохранения информации об оригинальном произведении и его авторе, а также всей цепочки уведомлений о вносимых в произведение изменениях.
6. Установлено, что решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии требует разрешения
8
вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. По аналогии с законодательством США и ЕС в части ограничения ответственности провайдеров, в случае если последний не внес в содержание свободной лицензии какие - либо изменения или иным образом не повлиял на ее целостность и неизменность, провайдер не может быть привлечен к ответственности за указанное нарушение.
7. С учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей роли сети Интернет для оборота исключительных прав на РИД обоснована целесообразность выделения доведения РИД до всеобщего сведения посредством сети Интернет в отдельную самостоятельную сферу коллективного управления и установления специальных требований к ОКУ, которые намерены осуществлять управление авторскими и смежными правами в данной сфере, по аналогии с требованиями, указанными в проекте Директивы ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами».
В целях наделения правообладателей возможностью предоставления права использования своих произведений ОКУ целесообразно установить также их право на параллельное лицензирование исключительных интеллектуальных прав, обсуждение которого активно ведется на территории ЕС.
Кроме того, представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора.
Обоснован вывод о том, что применение цифровых систем для распоряжения правообладателями или ОКУ, исключительными правами на РИД в сети Интернет не должно налагать ограничений на пользователей, желающих осуществлять свободное использование РИД в соответствии с применимым законодательством.
8. На основании анализа международной судебной практики установлены факторы, которые учитываются судами в разных юрисдикциях (Германия, Франция, Австралия) при рассмотрении споров о распоряжении исключительными правами на товарные знаки и их использовании в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям,
9
такие как, в частности: доступность веб-сайта в соответствующей стране, направленность его на пользователей данной страны, предоставление доступа пользователям в той или иной стране к товарам посредством сайта в сети Интернет и язык представления информации на веб-сайте.
9. Обоснован вывод о том, что в целях извлечения максимальной пользы из установленных Информационной директивой ЕС ограничений и исключений из авторского права и, таким образом, придания свободному использованию максимальной гибкости и адаптивности к постоянно появляющимся новым технологиям в перспективе может быть применена буквальная и полная имплементация ограничений и исключений, установленных Информационной директивой ЕС,- в национальные законодательства стран - членов ЕС. В сочетании с трехступенчатым тестом, это приведет к установлению квазиоткрытых норм, практически таких же гибких, как и положения о свободном использовании, установленные в авторском праве США.
Ю.Проведенный сравнительно - правовой анализ положений законодательства ЕС, США и РФ об ответственности и ограничениях ответственности провайдеров позволил сделать вывод о том, что внесение изменений в ПС РФ в части закрепления положений об ответственности провайдеров отвечают сложившемуся подходу к урегулированию данного вопроса в ЕС и США и в целом способствует унификации подходов к разрешению данного вопроса в Росси, ЕС и США. Вместе с тем, имеется и ряд существенных отличий.
В целях устранения возможности применения статьи 1253.1 ГК РФ к неоправданно большому числу субъектов целесообразно прямо закрепить следующие условия ограничения ответственности провайдеров: передача материалов посредством сети Интернет должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера; провайдер не должен выбирать получателя материалов; передача материалов провайдером должна осуществляться посредством автоматических процессов. Положение статьи 1253.1 ГК РФ об ограничении ответственности провайдера в случае создания им условий для размещения материалов в сети Интернет третьими лицами, хотя и является достаточно широким по своему содержанию, тем не менее не может применяться к случаям временного сохранения информации провайдерами для ее последующей передачи по запросу пользователей (кэширование). На основании статьи 1253.1 ГК РФ провайдеры, осуществляющие временное (кэширование) и постоянное (хостинг) хранение материалов несут ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных
прав в сети Интернет на общих основаниях, без каких - либо ограничений их ответственности. Вместе с тем, сложившаяся судебная практика по данному вопросу противоречит указанным положениям законодательства РФ;
11.В силу того, что хостинг - провайдер не осуществляет какую - либо передачу информации, лишь сохраняя ее на своем сервере, целесообразно установить ограничения ответственности хостинг - провайдеров при условии, что провайдер:
• не влияет на целостность хранимой информации;
• систематически осуществляет обновление хранимой информации в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными;
• не вмешивается в технологии передачи статистических данных о хранимой информации лицу, по запросу которого осуществляется хранение информации;
• ограничивает доступ пользователей к хранимой информации в соответствии с условиями доступа к ней;
• не осведомлен и должен быть осведомлен о незаконном характере хранимой информации и незамедлительно удаляет такую информацию в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав.
Введение в РФ процедуры направления письменных уведомлений о нарушении интеллектуальных прав без соответствующих положений об ответственности пользователей за направление уведомлений содержащих, не соответствующую действительности информацию, не отвечает сложившимся подходам к разрешению данного вопроса в США и ЕС. Подход, применяемый в РФ, может привести к росту числа ложных уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям, как для правообладателей, так и для информационных посредников (провайдеров).
12.С учетом возможности применения технологий, позволяющих осуществлять контроль и управление исключительными интеллектуальными правами дистанционно представляется безосновательным ограничение возможности использования электронных экземпляров произведений исключительно в помещениях библиотек. По аналогии с законодательством Канады представляется целесообразным наделить общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли правом без согласия автора или иного
правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей, при условия принятия мер, направленных на предотвращение совершения запрашивающим лицом следующих действий:
• воспроизведения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме или на бумаге в более чем одном экземпляре;
• сообщения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме любым третьим лицам;
• использование цифровой копии статьи и/или малообъемного произведения свыше срока, на который оно было предоставлено. Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012), предлагается дополнить пунктом 6 статью 1233 ГК РФ. Данный пункт наделяет правообладателей правом сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий правообладателю РИД на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Вместе с тем, предоставление права использования РИД на безвозмездной основе между коммерческими организациями может рассматриваться как договор дарения в соответствии с ч. 1 ст. 572 ГК РФ, что не допускается согласно п. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ. В связи с этим, представляется целесообразным прямо установить исключение из ограничений дарения для случаев безвозмездного предоставления права на использование произведений между коммерческими организациями, в случае если оценочная стоимость предоставляемого права не превышает трех тысяч рублей. Предлагаемое исключение позволит устранить возможные противоречия в связи с запретом дарения между коммерческими организациями и возможностью предоставления и использования РИД коммерческими организациями на безвозмездной основе.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и рекомендации de lege ferenda могут
быть использованы для дальнейшей научной разработки доктринальных основ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Обоснованные в диссертации предложения могут быть использованы также для дальнейшего совершенствования гражданского законодательства в сфере интеллектуальной собственности, применяться в учебном процессе и практической деятельности судебных органов.
Апробация результатов исследования: выводы и предложения, сделанные автором в диссертационном исследовании, апробированы при обсуждении диссертации на кафедре гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, а также в публикациях автора и в его выступлении на У1-м Международном форуме «Инновационное развитие через рынок интеллектуальной собственности», состоявшемся в г. Москве 2 апреля 2014 года.
Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов и библиографии.
Основное содержание работы
Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, ставятся цели и задачи, определяются объект и предмет, методология исследования, показывается степень научной разработанности темы, теоретическая и нормативная основы диссертации, раскрывается научная новизна и практическая значимость исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.
Первая глава «Распоряжение исключительными
интеллектуальными правами в сети Интернет на основании свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий» состоит из трех параграфов. В первом параграфе «Свободная и наследуемая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет» проведен сравнительно - правовой анализ свободных лицензий, применяемых в США и РФ, исследован объем прав, предоставляемых на основании свободных лицензий, а также их «вирусная» природа.
На основании свободных лицензий, разработанных в США (например, GPL), пользователь наделяется свободами осуществлять те или иные способы использования СПО. Концепция развития СПО в РФ также предоставляет пользователям право на использование свободного программного обеспечения (СПО).
Вместе с тем, в отличие от американских свободных лицензий, российский аналог наделяет пользователя правом на использование программы для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях, предоставляя, таким образом, пользователям максимальный уровень свободы. Американские свободные лицензии содержат более ограниченный перечень способов свободного использования СПО (четыре свободы): осуществлять запуск программы для ЭВМ, изучать ее, вносить изменения в программу, распространять программу, в том числе с внесенными в нее изменениями.
Однако российские свободные лицензии дают возможность правообладателям предоставлять пользователям лишь простые (неисключительные) лицензии, в то время как американские свободные лицензии не содержат подобного ограничения.
Наследуемая лицензия, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, содержит лишь одно требование: осуществлять распространение модифицированной компьютерной программы на условиях, идентичных тем, на которых предоставлена исходная программа. Данное требование полностью отвечает сути «вирусной» природы, применяемой к американским свободным лицензиям, что позволяет говорить о сходной правовой природе американских и российских свободных лицензий в части права на распространение переработанного СПО.
Во втором параграфе «Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет»
обосновывается вывод о целесообразности расширения в российском законодательстве объема прав, который может быть предоставлен на основании лицензии с открытым кодом, в том числе предоставление права на распространение, переработку и распространение переработанных версий произведения по аналогии с американской лицензией Creative Commons.
Предлагается также расширить перечень объектов, право использования которых может быть предоставлено на основании лицензии с открытым кодом. Данный перечень мог бы включать в себя все объекты авторских и смежных прав, предусмотренные ст. ст. 1225,1259 и 1304 ГК РФ.
На основании лицензии с открытым кодом может быть предоставлено право использования не любой программы для ЭВМ, а исключительно программного обеспечения с открытым кодом. Концепции развития СПО в РФ определяет его как программное обеспечение, распространение которого осуществляется на условиях лицензии с открытым кодом.
Данное определение не содержит существенных признаков, позволяющих отличить программное обеспечение с открытым кодом от любых других программ для ЭВМ. Поэтому предлагается закрепить в нормативном порядке иное определение:
«Программное обеспечение с открытым кодом - это программа для ЭВМ, распространяемая на условиях лицензии с открытым кодом и обладающая такими признаками, как: возможность доступа к исходному коду, свобода распространения, запуска, внесения изменений в программу для ЭВМ, распространение прав, указанных в лицензии, на всех лиц, получивших доступ к программе для ЭВМ на законном основании».
Кроме того, обосновывается вывод о том, что используемый в Концепции развития СПО в РФ «закрытый (проприетарный, proprietary) лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия)» - это по сути «простая (неисключительная) или исключительная лицензия, на основании которой пользователь вправе распространять программу (бесплатно или за плату, по своему усмотрению). Внесение изменений в программу для ЭВМ (переработка) и распространение экземпляров измененной (переработанной) программы запрещено».
В третьем параграфе «Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет» проведен анализ основных факторов, сдерживающих применение указанных лицензий в российском сегменте сети Интернет, таких, как, в частности, их правовая природа, сложность идентификации сторон и соблюдение их формы.
Для эффективного применения свободных лицензий в РФ представляется целесообразным:
• разработать версию свободной лицензии по аналогии с ПЛЕС, применяемой на территории ЕС, прямо закрепив в ней вид сделки, к которому она относится, а именно указав на то, что свободная лицензия является договором, тем самым разрешив вопрос о правовой природе свободных лицензий;
• разрешить вопрос об идентификации сторон свободного лицензионного договора путем закрепления обязанности субъекта, предоставляющего посредством сети Интернет свободную лицензию на использование РИД на платной или бесплатной основе, размещать на соответствующем сайте информацию о его владельце и лице, предоставляющем свободную лицензию;
закрепить ответственность распространителей свободного ПО на основании свободных лицензий за умышленное причинение убытков посредством ПО или закрепить сферы деятельности, в которых свободное ПО не может применяться (например, транспорт, здравоохранение), в случае, если оно не содержит гарантий качества ПО;
приравнять размещение условий свободной лицензии в сети Интернет к публичной оферте, акцепт которой может осуществляться путем совершения пользователем, желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конклюдентных действий. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД пользователем;
отказаться от специального регулирования права на отзыв в части РИД, распространяемых на основании свободных лицензий в сети Интернет, ввиду отсутствия каких-либо особенностей в последствиях применения данного права в сети Интернет и вне ее. При этом пользователь (лицензиат по свободной лицензии) с момента ее отзыва вправе требовать от автора, отозвавшего свободную лицензию (лицензиара), возмещения причиненных убытков, аналогично правовым последствиям отзыва решения об опубликовании произведения, применяемого на основании ст. 1269 ГК РФ вне сети Интерне;
отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения при условии квалификации свободной лицензии в сети Интернет в качестве договора. В противном случае внесение пользователем изменений в произведение может рассматриваться как нарушение права на неприкосновенность, но только при условии, что сделанные пользователем изменения порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора;
для решения вопроса о разграничении оригинального и переработанного (производного) произведений, право на использование которых предоставлено на основании свободной лицензии, целесообразно закрепить за пользователем в условиях свободной лицензии обязательное сохранение информации как об оригинальном произведении и его авторе, так и о всей цепочке уведомлений о вносимых в произведение изменениях.
согласовать решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии с разрешением вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. Принимая во внимание позицию ВАС РФ, можно сделать вывод о том, что провайдеры не несут ответственности за передаваемую информацию, в случае если они не влияют на ее целостность и неизменность.
• проблема невозможности легитимного действия ряда свободных лицензий на русском языке, т.е. в переводе, может быть решена путем использования различных иностранных свободных лицензий в качестве основы для создания российского аналога таких лицензий;
• в целях разрешения вопроса об одновременном совместном применении нескольких свободных лицензий при разработке сложных программных комплексов целесообразно возложить на пользователей обязанность проверять совместимость подобных лицензий перед совместным использованием в одном программном комплексе различных программ для ЭВМ, право использования которых предоставляется на условиях свободных лицензий.
Вторая глава «Управление как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет»
включает три параграфа.
В первом параграфе «Коллективное управление исключительными интеллектуальными авторскими и смежными правами в сети Интернет в Европейском Союзе, США и других зарубежных странах» проведен сравнительно - правовой анализ коллективного управления в сети Интернет исключительными авторскими и смежными правами в ЕС, США, других зарубежных странах и РФ.
Законодательство РФ не содержит специальных положений, направленных на регулирование деятельности организаций по управлению правами на коллективной основе (далее -, ОКУ) в части управления авторскими и смежными правами, а также сбора и выплаты вознаграждения за предоставление права использования РИД в сети Интернет. В частности отсутствуют какие - либо специальные требования к ОКУ относительно уровня их технической оснащенности для сбора и выплаты вознаграждения и управления исключительными авторскими и смежными правами на доведение до всеобщего сведения и распространение РИД посредством сети Интернет.
С учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей роли сети Интернет в обороте исключительных прав на РИД представляется целесообразным выделение доведения РИД до всеобщего сведения посредством сети Интернет в самостоятельную сферу коллективного управления и установление специальных требований к ОКУ, осуществляющих управление авторскими и смежными правами в сети, подобными требованиям, указанным в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами».
Особый интерес представляет осуществление параллельного лицензирования в сети Интернет исключительных интеллектуальных прав, возможность которого на сегодняшний день активно обсуждается в странах -членах ЕС. Данное лицензирование позволит правообладателям самим предоставлять права на использование своих произведений наряду с ОКУ. Таким образом, пользователь сможет обратиться за получением лицензии как в ОКУ, так и непосредственно к правообладателю.
Актуальным является вопрос о «расширенном эффекте» лицензий, предоставляемых ОКУ. Представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора. Данный подход позволит защитить интересы правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, от возможных злоупотреблений со стороны управляющих организаций.
Второй параграф «Управление исключительными
интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет» посвящен преимуществам и недостаткам применения DRM, DCE и других цифровых систем.
Среди основных преимуществ применения цифровых систем распоряжения правами на РИД в сети Интернет можно назвать саму возможность предоставления права на использование РИД, осуществление контроля за доступом, продолжительностью и частотой их использования пользователями в сети Интернет непосредственно правообладателями, а также ведение автоматического учета количества и способов использования РИД в сети Интернет. Вместе с тем применение цифровых систем для распоряжения исключительными интеллектуальными правами может иметь и ряд негативных последствий, таких как, в частности, высокая стоимость данных систем, необходимость повышения надежности их работы, риск взимания с пользователей двойной оплаты за использование одного и того же произведения.
Применение для распоряжения исключительными правами таких систем, как DCE в Великобритании и Centralised Portal на территории ЕС, с одной
стороны, позволят автоматизировать операции по приобретению прав на использование РИД и облегчить поиск правообладателей посредством использования обширной базы данных РИД и их правообладателей. Однако, с другой стороны, использование подобных систем связано с риском образования монопольных организаций регионального или национального значения, которые будут осуществлять распоряжение правами на использование'РИД в сети Интернет практически всех правообладателей на территории ЕС или отдельного государства за счет действия «расширенного эффекта» лицензий.
В третьем параграфе «Распоряжение в сети Интернет исключительными правами на товарные знаки как средства индивидуализации товаров» рассматриваются конфликты, связанные с распоряжением правами на товарные знаки в сети Интернет, порождаемые экстерриториальным характером деятельности в сети Интернет. Проведена классификация судебной практики по данному вопросу.
В различных странах суды, разрешая вопросы подведомственности споров об использовании правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, товарного знака для индивидуализации товаров, работ и услуг в сети Интернет, а также в доменном имени, применяют разнообразные подходы и критерии, которые могут быть объединены в следующие группы:
1. Европейский подход (национальный и региональный);
2. Американский подход;
3. Австралийский подход.
Судебная практика по вопросам использования товарных знаков в сети Интернет также может быть объединена в следующие группы в зависимости от объекта, для индивидуализации которого использовался товарный знак:
1. Использование товарных знаков в доменных именах;
2. Использование товарных знаков для индивидуализации товаров работ и услуг правообладателей, принадлежащих к разным юрисдикциям.
Как показывает анализ российской судебной практики, при разрешении вопроса об использовании в сети Интернет товарного знака, правообладателем которого является иностранный субъект, российские суды принимают во внимание следующие критерии:
• наличие регистрации товарного знака на территории РФ;
• принадлежность ответчика к юрисдикции РФ (гражданство, регистрация
юридического лица на территории РФ);
• принадлежность товарного знака истцу;
• использование товарного знака ответчиком в сети Интернет по классам товаров и услуг, аналогичных тем, для которых зарегистрирован товарный знак истца;
• сходство до степени смешения товарных знаков истца и ответчика.
Анализ российской судебной практики показал, что суды при разрешении данной категории споров рассматривают лишь споры об использовании товарных знаков в доменных именах, зарегистрированных в зоне .ги, то есть принадлежащих к российскому сегменту сети Интернет.
В США для установления юрисдикции судами используется трехступенчатый тест, названный впоследствии тестом 21рро. Согласно данному тесту для применения к ответчику-нерезиденту специальной юрисдикции необходимо наличие следующих факторов:
• ответчик должен иметь хотя бы некий минимум контактов с данным штатом;
• требования, предъявляемые ответчику, должны вытекать из данных контактов;
• применение юрисдикции штата должно быть обоснованным. Согласно, п. 5 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак
может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован путем размещения товарного знака в сети Интернет. Каждый правообладатель вправе распоряжаться исключительным правом на зарегистрированный им товарный знак и использовать знак на территории той страны (стран), где данному товарному знаку предоставлена правовая охрана.
Запрет на использование ответчиком товарного знака в сети Интернет в целом без указания на ту или иную доменную зону (например, .&, .ги, аи и.т.п.), соответствующую территории, на которой товарному знаку не предоставлена правовая охрана, может рассматриваться как ограничение права ответчика на использование товарного знака.
Третья глава «Границы существования и ограничения распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет» состоит из трех параграфов.
В первом параграфе «Границы существования и ограничения распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству ЕС» анализируются пределы существования и ограничения действия исключительного интеллектуального права в сети Интернет, а также их возможные классификации и систематизации.
Как отмечается в Европейском кодексе авторского права, быстрые темпы развития современных технологий делают потенциально возможные способы и формы использования произведений абсолютно непредсказуемыми и, как следствие, детерминируют необходимость выработки гибкой системы исключений и ограничений из авторского права и смежных прав. При этом гибкость системы должна сочетаться с высокой степенью ее определенности и стабильности.
Анализ судебной практики, относящейся к свободному использованию произведений показал, что включение в правовую систему авторского права ЕС «трехступенчатого теста» и его буквальное применение в некоторых странах ЕС привело к значительному снижению уровня правовой защиты в области авторского права, так как судам рекомендуется проверять и интерпретировать законодательно установленные исключения и ограничения с точки зрения широких норм трехступенчатого теста.
Ввиду нарастания несоответствия между способами свободного использования произведений, закрепленными в законодательстве, и фактическим поведением большинства пользователей, представляется целесообразным закрепить за пользователями право на воспроизведение в личных целях произведений в форматах, отличных от исходного формата, в котором было приобретено произведение (например, запись произведений с СБ диска в МРЗ формат).
Во втором параграфе «Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии» проведен сравнительно -правовой анализ подходов к исключениям и ограничениям из авторского права и смежных прав в указанных странах.
Сравнивая европейскую и американскую системы авторских и смежных прав в части свободного использования произведений сделан вывод о том, что простое заимствование американской модели и замена существующей на сегодняшний день в странах - членах ЕС системы ограничений и исключений из авторского права единой открытой нормой, такой как «свободное использование в США», представляется нецелесообразной.
В Великобритании предлагается установить дополнительные исключения, способствующие лучшей адаптации европейского авторского права к технологиям будущего, при этом указанные ограничения не должны нарушать права и законные интересы правообладателей.
По мнению британских ученых, Правительство Великобритании должно решительно сопротивляться чрезмерному регулированию деятельности, которая не наносит вреда основной цели авторского права, а именно положениям о стимулировании творческой активности авторов.
В соответствии с изменениями в Акт о модернизации авторского права Канады (Билль С-11 вступил в силу 29 июня 2012 года) библиотека, архив, музей или лицо, действующее от их имени, теперь может предоставить копию произведения в цифровой форме по запросу пользователя, сделанному через другую библиотеку, архив или музей, если предоставляющий субъект (библиотека, архив, музей или лицо, действующее от их имени) принял все необходимые меры, направленные на предотвращение совершения запрашивающим лицом ряда недозволенных действий.
Сознавая важную роль провайдеров в обеспечении доступа к сети Интернет, правительства ряда зарубежных стран, внесли в национальные законодательства положения о так называемой «безопасной гавани» (safe harbour), согласно которой ответственность провайдеров за нарушение авторского права в некоторых установленных законодательством случаях, может быть ограничена.
В связи с этим Правительство Австралии считает целесообразным рассмотреть вопрос относительно пределов «безопасной гавани» для провайдеров, применяемой в Австралии, в том числе вопрос о расширении пределов «безопасной гавани» в целях применения ее к большему числу онлайн-услуг, имеющих важное значение для развития цифровой экономики.
Проведенный анализ показал, что в целом Великобритания, Канада и Австралия придерживаются позиции расширения исключений и ограничений из авторского права. Это связано с тем, что чрезмерное регулирование авторских и смежных прав может препятствовать развитию науки, творчества, образования и культуры. Вместе с тем данный вопрос не является однозначно решенным ввиду как большого числа сторонников установления дополнительных ограничений авторского права в сети Интернет, так и его противников.
В третьем параграфе «Основания привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при осуществлении распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет» проведен сравнительно - правовой анализ зарубежного и российского опыта об особенностях ответственности провайдера как информационного посредника, сделан вывод о том, что российское законодательство представляется недостаточно полным. Введение процедуры направления письменных уведомлений о нарушении интеллектуальных прав без
соответствующих положений об ответственности пользователей за направление уведомлений, содержащих не соответствующую действительности информацию, может привести к росту числа ложных уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям как для правообладателей, так и для информационных посредников.
Представляется также целесообразным прямо закрепить в законодательстве РФ специальные условия по аналогии с законодательством США и ЕС, при соблюдении которых провайдер не может быть привлечен к ответственности в случае временного (кэширование) и постоянного (хостинг) хранения информации, а также условия ограничения ответственности провайдера, предоставляющего пользователям инструменты для поиска информации и переадресации в сети Интернет.
Список работ, опубликованных по теме диссертации
В ведущих рецензируемых научных изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки Российской Федерации для публикации результатов диссертационного исследования:
1. Мешкова K.M., Зенин И.А. Свободная лицензия в сети Интернет // «Информационное право». - 2011. - № 4 (27) - С. 8 -13;
2. Мешкова K.M. Территориальный принцип использования товарного знака в сети Интернет // "Законодательство". - 2012. - № 5. - С. 58-66;
3. Мешкова K.M. Коллективное управление исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет в РФ и ЕС // «Право интеллектуальной собственности». - 2013. - №6 (32). - С. 13-17.
4. Мешкова K.M. Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет // «Право интеллектуальной собственности». -2014. -№3(35).-С. 29-34.
В иных научных изданиях, в том числе, опубликованных за рубежом:
5. Мешкова K.M. Ограничение ответственности провайдера за нарушение в сети Интернет авторских и смежных прав по законодательству РФ, США и ЕС // «Право интеллектуальной собственности». - 2011. - № 1. - С.16 -19;
6. Монография «DIGITAL ECONOMY: SEEKING FOR BALANCE. GLOBAL TRENDS 2015 - 2020» // LAMBERT Academic Publishing, 2013. - P. 95.
Напечатано с готового оригинал-макета
Подписано в печать 19.09.2014 г. Формат 60x90 1/16. Усл.печл. 1,0. Тираж 100 экз. Заказ 204.
Издательство ООО "МАКС Пресс" Лицензия ИД N 00510 от 01.12.99 г. 119992, ГСП-2, Москва, Ленинские горы, МГУ им. М.В. Ломоносова, 2-й учебный корпус, 527 к. Тел. 8(495)939-3890/91. Тел./факс 8(495)939-3891.
