АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Становление учения о контракте в римской юриспруденции»
На правах рукописи
Новицкая Анна Андреевна
СТАНОВЛЕНИЕ УЧЕНИЯ О КОНТРАКТЕ В РИМСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Специальность: 12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве.
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва - 2014
005549451
Работа выполнена в секторе истории государства, права и политических учений Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук.
Научный руководитель: - Дождев Дмитрий Вадимович,
доктор юридических наук, профессор
Официальные оппоненты: Кофанов Леонид Львович,
доктор юридических наук, профессор кафедры международного права ФГБОУ ВП «Российской академии правосудия».
Марей Александр Владимирович,
кандидат юридических наук, доцент кафедры практической философии ФГАО ВПО «Национальный исследовательски университет «Высшая школа экономики».
Ведущая организация: Федеральное государственное бюджетно
учреждение высшего профессиональног образования «Российский университет дружб народов».
Защита диссертации состоится «.¿£у> апреля 2014 года в 1x5"' О О на заседании диссертационного совета Д.002.002.07 о защите докторских и
кандидатских диссертаций Федерального государственного бюджетного
учреждения науки Института государства и права Российской академии наук по
адресу: 119019 г. Москва, ул. Знаменка, д. 10.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук по адресу: 119019 г. Москва, ул. Знаменка, д. 10.
Автореферат разослан «_»_2014 г.
Ученый секретарь
Диссертационного совета Д. 002.002.07, кандидат юридических наук, профессор
>& Г /I*- Н.Н. Ефремова
щ/^Г
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Согласно п. 1 ст. 420 ПС РФ под
договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом договор как соглашение отождествляется с двусторонней или многосторонней сделкой, т.к. в силу п. 2 ст. 420 ГК к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. К обязательствам из договоров применяются в соответствии с п. 3 ст. 420 ГК РФ общие положения об обязательствах. Таким образом, договор, с одной стороны, является самостоятельным правовым институтом, с другой стороны, подчиняется положениям о двусторонних и многосторонних сделках и обязательствах.
Сложности вызывает и объем понятия договора с точки зрения его правового эффекта. Если сопоставить п. 1 ст. 420 ГК РФ, где говорится, что договор выступает источником гражданских прав и обязанностей, и п. 3 ст. 420 ГК РФ, в котором сказано о применении к обязательствам из договоров общих положений об обязательствах, складывается впечатление, что обязательство является лишь возможным правовым эффектом договора. Договор как источник гражданских прав и обязанностей является более широким понятием, чем договор - источник обязательства. Понимание договора как соглашения о гражданских правах и обязанностях вообще приводит к утрате им функции источника именно обязательственного правоотношения, что, в свою очередь, ставит под сомнение оценку обязательства как особой субъективной юридической ситуации, возникающей из договора.
Договор, таким образом, остается дискуссионным институтом гражданского права.
Современные теории договора сложились более века назад в доктрину консенсуализма, акцентирующую субъективно-волевую сторону соглашения как источника обязательства и правоотношения, и объективную теорию
договора, которая концентрируется на нормативных аспектах, определяющих фиксацию договорных типов.
Сегодня господствуют теории консенсуализма, которые сводят сущность договора к соглашению сторон. Принцип обязательной силы договора, являющийся результатом реализации максимы pacta sunt servanda, настолько укоренился в сознании юристов, что по справедливому возражению 3. Шлоссманна, одного из первых критиков теории договора, уже никто не требует его доказательств.
В то же время доктрины консенсуализма часто оказываются не способными решить многочие правовые проблемы, что ставит под сомнение их объяснительный потенциал.
Представим для примера лишь некоторые из проблем, с которыми они сталкиваются. Существующие в современной доктрине споры о том, что такое предмет договора, как предмет договора соотносится с объектом и т.д., вытекают из центральной роли договора и производного характера возникающего из него обязательства. Для римского права проблема объекта, или предмета контракта не имела существенного значения. В текстах римских юристов центральное место занимает обязательство по отношению к договору, как акту его установления. Конструкция договора, как описывает 3. Шлоссманн, предполагает схему «субъект - глагол - объект» и не свойственна античному мышлению, не абсолютизирующему субъектно-объектные связи. При понимании контракта как подчиненного по отношению к обязательству явления проблема объекта договора снималась.
Другая проблема, уже обозначенная выше, кроется в подмене понятия договора понятием сделки. Возникает вопрос, насколько необходим договор, если сделкой уже охватываются все правовые инструменты, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.
Одной из ценностей современного права является принцип свободы договора. Акцент на нормативном значении соглашения должен ставить под сомнение значение типа договора или типа обязательства из договора. Но
свобода договора на деле часто оказывается декларативной и не умаляет значения договорных типов в гражданском обороте.
Доктрины договора, построенные на консенсуализме, испытывают затруднения и в связи с проблематикой существенно изменившихся обстоятельств после заключения договора. Вначале 20-го в. она вновь вызвала к жизни дискуссии о понятии договора. Влияние изменившихся обстоятельств на юридическую силу и содержание договора ставит под вопрос нормативность соглашения сторон (В доктрине эта проблематика получила наименование clausula rebus sic stantibus). В связи с этим в современных договорных доктринах, основанных на консенсуализме, разрабатываются концепции об объективном содержании договора, независимом от соглашения сторон (в Германии эта теория получает наименование Geschäftsgrundlage, в итальянской доктрине проблематика разрешается через конструкт causa).
Наконец, доктрины консенсуализма обсуждаются в рамках дискуссии о фактических договорных отношениях, также получившей развитие в XX в. прежде всего в немецкой и австрийской цивилистике.
Названные и многие другие проблемы договорных теорий консенсуализма заставляют юристов и сегодня искать сущность договора, разрабатывать новые договорные теории. В последние годы наблюдается тенденция выстраивать теории договора с привлечением экономических, политико-правовых аргументов и т.д., что, по верному замечанию Дж. Гордли, является проявлением кризиса юриспруденции, которая оказывается неспособной создать теорию договора на основе собственных ресурсов и понятийного инструментария.
Дискуссии о природе договора, характерные для актуальной цивилистики, получили сильный отклик в современной романистике. Проблематика развития договора в римском праве составляет объект исследования ведущих европейских романистов в последнее столетие. В условиях догматического кризиса современных концепций договора обращение к концепции контракта,
выработанной в классическом римском праве, способно вывести европейскую правовую науку из лабиринта сомнительных договорных теорий.
Степень разработанности темы. В классической римской юриспруденции существовали разные подходы к пониманию сущности контракта1. Главным достижением правовой мысли применительно к опыту римского права является учение о контракте Марка Антистия Лабеона, выдающегося юриста конца I в до н.э. - начала I в н.э. Под контрактом он понимал взаимное обязательство (ultro citroque obligatio) (D. 50.16.19). Развитие учения Лабеона в рамках основанной им прокулианской школы хорошо прослеживается по источникам. В то же время это учение не получило признания в сабинианской школе, верной более древним формалистическим подходам. Так, из систематики контрактов сабинианца Гая, воспринятой в современной правовой догматике, мы узнаем, что юрист подчеркивает в контракте инструментальное значение источника обязательства. Контракты юрист классифицирует по способу установления на их основе обязательства на реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные (Gai Inst. 3. 89), воспроизводя восходящую к республиканской эпохе и воспринятую сабинианцами систематику Квинта Муция Сцеволы (D. 46.3.80).
В классической юриспруденции были выработаны и иные подходы к пониманию контракта. Осмысление сущности контракта прослеживается в конце I в. н.э. в учении Секста Педия, возведшего соглашение (consensus) на уровень концептуальной основы и условия действительности контракта (D. 2.14.1.3), и Аристона (D. 2.14.7.2), рассматривавшего в качестве сущности контракта его правовое основание — causa. Разные подходы к пониманию сущности контракта стали основой системы соглашений, выстроенной в конце II - начале III в. н.э. Домицием Ульпианом. Для Ульпиана, рассматривавшего контракт как разновидность соглашений по праву народов, сущностью контракта выступало соглашение, с одной стороны, а с другой -
1 Далее по тексту мы будем использовать понятия контракт и договор как синонимы.
типизированное содержание и защита на основе признанных исков (nomen contractus) (D. 2.14.7.pr.-l).
Осмысление названных концепций контракта, предложенных римскими юристами, стало предметом пристального внимания отечественной и западной романистики в последнее столетие.
Вопросам становления института контракта в римском праве в отечественной науке посвящены учебные курсы, научные статьи и монографии.
Изложение проблематики развития контракта в римском праве определяется в учебной литературе спецификой двух курсов - по догме и по истории римского права. Каждый из них организует логику анализа становления контракта в римском праве.
В то же время и для институционных курсов римского права, и для курсов по истории характерно использование систематики Ульпиана (D. 2.14.7. рг. - 2) и Гая (Gai Inst. Ill, 89-92) в качестве основы изложения контрактной проблематики. К числу таких учебных курсов относятся учебники Д. В. Дождева, Р.А. Сафарова, В. А. Тархова, А. В. Зайкова, В. М. Строгецкого, М. Н. Прудникова. Из работ советского и дореволюционного периодов на основе концепций Ульпиана и Гая изложение римской контрактной системы строят И. Б. Новицкий и И. С. Перетерский, Д. Д. Гримм, С. Пассек, Рождественский, В. М. Хвостов, С. Ефимов, С. И. Муромцев и др.
В отечественной литературе представлены и отдельные монографии по проблематике контракта в римском праве. Раскрытие отдельных аспектов проблематики контракта представлено в работах прежде всего JI. JI. Кофанова, М. А. Горбунова, Д. Ю. Полдникова и др.. Статьи по проблематике контракта опубликованы Д. В. Дождевым, С. Ю. Седаковым, В. И. Мажугой, Д. Ю. Полдниковым и многими другими.
Тем не менее, отечественные авторы лишь обзорно рассматривают многие аспекты института контракта, часто не идентифицируют правовые проблемы, связанные с историческим развитием контракта. Многие вопросы освещаются ими без учета научных дискуссий в западной романистике.
Распространение договорных доктрин консенсуализма в конце XIX в. привело к усилению в западной романистике дискуссии о сущности римско-правового понимания контракта. Попытки оправдать консенсуализм с привлечением исторической традиции привели к тому, что в романистике под влиянием Й. Партша и С. Риккобоно получила признание доктрина, согласно которой римские юристы понимали под контрактом соглашение (consensus или conventio), или согласование воль (voluntas). Вопреки такой радикально консенсуалистской реконструкции А. Пернис предложил концепцию, которая отказывала в какой-либо роли соглашению и абсолютизировала значение правовой нормы, смещая акцент в понимании договора с идеи соглашения на нормативное типизированное содержание обязательства как определяющее характер такого соглашения. Умеренно объективная теория, согласно которой роль соглашения при заключении договора не исключалась, но его сущность тем не менее определялась объективным моментом — способностью стать источником обязательства — была высказана главным образом Э. Бэтти, а также, например, П. Кошакером. Подходы к пониманию контракта, разработанные в период усиленной интерполяционной критики римских источников, часто приводили к тому, что исследователи прибегали к манипуляциям с римскими правовыми текстами, искажая их ради оправдания собственных гипотез. Новый подход к осмыслению истории контракта в римском праве стал возможен во второй половине XX в. после отказа от метода интерполяционной критики источников, благодаря чему мы сегодня можем по-новому взглянуть на развитие института контракта в римском праве. Тем не менее, три названных подхода (консенсуалистский, объективный и умеренно объективный) до сих пор определяют параметры дискуссии о сущности института контракта в римском праве.
Традиционно исследователи возводят появление контракта к предклассическому периоду римского права, в котором появляется эмпирический и концептуальный материал, ставший основой творческого
осмысления для классических римских юристов и прежде всего Марка Антистия Лабеона.
Преувеличенное значение консенсуализма в современной правовой догматике получило отклик в оценке становления контракта в предклассический период как процесса утверждения роли соглашения в свободной форме в качестве источника обязательства, укрепления частной автономии, освобождения от сделочного формализма. К данным вопросам обращаются, К. Феррини, С. Риккобоно, П. Бонфанте, Ф. Галло, Б. Бискотти, А. Магдлэн, Г. Г. Арки, Б. Альбанезе, 3. Вег, Р. Майер-Притцл, А. Бурдезе, Ф. Штурм, JI. Лабруна, А. Д. Манфредини, М. Амбер, О, Берендс, Дж. Никосия, Дж. Пульезе, А. Корбино, Мак Кормак, Ф. Галло, К. Кашоне, и др.
Особое внимание при этом Дж. Гроссо, С. Э. Вуннер, А. Скьявоне, Дж. Меллило, ряд других исследователей уделяют правовой терминологии.
В иной перспективе - через анализ становления договорных типов -становление контракта в предклассический период рассматривают М. Таламанка, Э. Бэтти, С. Перроцци, Л. Амиранте, Дж. Пульезе, У. Бразиелло, П. Вочи, Р. Фьори, М. Сардженти, В. Аранджио-Руиц, Л. Гальярди. Осмыслению нормативной основы признания консенсуальных контрактов в республиканский период в качестве источника обязательства в особом судебном процессе по доброй совести (iudicia bonae fidei) посвящены исследования А. Перниса, М. Влассака, Э. Бетти, В. Аранджио-Руица, Ф. Виакера, М. Казера, Л. Ломбарди, А. Каркатеры, Б. Шмидлина, Дж. Броджини, Э. Столфи.
Синаллагматическую зависимость как особую характеристику взаимных обязательств из контракта в работах римских антикваров Марка Порция Катона и Марка Теренция Варрона до появления учения Лабеона анализируют А. Бехманн, У. фон Любтов, В. Аранджио-Руиц, X. П. Бенёр, А. Чендерелли, М. Таламанка, Р. Фьори, Р. Кардилли и др.
К оценке роли пакта (pactum) в текстах республиканских юристов обращаются Р. Кнютель, Б. Бискотти, Ф. С. Мейссель, О. Берендс, Б. Альбанезе, Ф. Штурм, Ф. Галло, Р. Фьори, М. Амбер. Противоречивые интерпретации
порождает значение пакта в высказывании Квинта Муция Сцеволы (D. 50. 17. 73. 4), где этот термин поставлен в ряду формальных сделок как правовой акт, в отношении которого действует запрет устанавливать обязательство в пользу третьего лица. К интерпретации текста обращаются О. Берендс, А. Бурдезе, А. Скьявоне, М. Таламанка, Ф. Галло и многие другие ученые.
Первую систематику контрактных источников обязательства в понимании Квинта Муция Сцеволы (D. 50.17.73.4), к которой восходит систематика Гая, детально обсуждают Ф. Виакер, М. Сардженти, Б. Альбанезе, Р. Фьори.
Главные научные дискуссии романистов сосредоточены вокруг учения о контракте Лабеона во фрагменте D. 50.16.19. К реконструкции рубрики эдикта, из которой взят данный фрагмент, обращаются О. Ленель, Б. Альбанезе, Р. Санторо, М. Бретоне, Э. Бэтти, А. Скьявоне, К. А. Канната, Ф. Барейро, Дж. Финацци. Интерполяционная реконструкция текста D. 50.16.19 стала предметом исследований О. Граденвитца, И. Партша, Г. Ф. фон Безелера, Б. Бьонди, Ф. Галло, С. Э. Вуннера, и др. Толковать текст, игнорируя интерполяции, предлагают более современные романисты Б. Альбанезе, Дж. Меллило, К. А. Канната, Р. Фьори и другие современные романисты.
К анализу систематики понятий actum, gestum, contractum в учении Лабеона (D. 50.1.6.19) обращаются среди прочих М. Таламанка, Б. Альбанезе, Р. Мартини. Детальный анализ учения Лабеона о контракте проводят А. Пернис, А. Бехманн, Й. Партш, Г. Ф. фон Безелер, Э. Бэтти, Ф. Виакер, X. П. Бенёр, Р. Санторо, Ф. Галло, К. А. Канната, В. Флуме, Э. Шандрелло, П. Грёшлер, Б. Альбанезе, П. Вочи, С. Э. Вуннер, А. Бурдезе, Ф. Хорак, А. Скьявоне, А. Бискарди, Дж. Гроссо, К. Пеллозо, А. Маффи, М. Сардженти, Б. Бискотти, Р. Фьори и др.
Целям исследования соответствует анализ учения о взаимном контракте Лабеона в сравнении с современными доктринами о возмездном договоре. Такой сравнительный анализ позволяет установить, как отличается логика римского юриста от той, которой руководствуется современная правовая догматика при объяснении синаллагматической взаимозависимости
обязанностей. Из современных теорий были проанализированы теории о синаллагматическом договоре X. Хоенигера, В. ван ден Даеле, К. Ларенца, В. Шмидта-Римплера, У. Клинке и др.
Квалификация договора товарищества как синаллагматического в учении о контракте Лабеона и дальнейшей правовой традиции стала предметом историко-правовых и догматических исследований таких авторов, как С. Вьяро, Ф.Виакер, В. Аранджио-Руиц, Ф. С. Майселл, Й. Д. Харке, Р. Мюллер и т.д.
Недостаточно исследована проблематика восприятия учения Лабеона в классический период римской юриспруденции. Отказываются видеть прямое влияние Лабеона такие исследователи, как Р. Циммерманн, М. Казер, Т. Майер-Мали, В. Зельб и X. Хонссель. В то же время разные подходы прокулианской и сабинианской школ к пониманию контракта представляют собой принятие и соответственно отказ от учения Лабеона. Важнейшим проявлением расхождения прокулианцев и сабинианцев по договорной проблематике стал спор вокруг квалификации договора мены как самостоятельного типа или разновидности купли-продажи. К этому вопросу обращаются Э. Дирксен, А. Пернис, Э. Бэтти, Дж. Романо, В. Аранджио-Руиц, Ф. Хорак, Б. Шмидлин, О. Берендс, А. Скьявоне, А. Скакетти, П. Штайн, Д. Либс, А. Маски, Ф. Галло, Г. Гальярди, А. Бурдезе, М. Сардженти, Э. Шандрелло, К. Крампе, С. А. Кристальди и др.
Центральное место в обсуждении восприятия концепции Лабеона последующими поколениями юристов занимает учение Аристона о правовом основании (causa), ставшее предметом исследований, Р. Сотти, А. Э. В. Жиффара, А. Скьявоне, Ф. Галло, Б. Бьонди, Л. Лантеллы, К. А. Каннаты, А. Бурдезе, Э. Шандрелло, М. Артнера, А. Мантелло, Дж. Меллило, А. Бурдезе, М. Таламанки, Т. Далла Массары, К. Пеллозо, П. Грёшлера, П. Ониды и др.
Процесс типизации договора комиссии и приобретение иском actio praescriptis verbis характера абстрактного договорного иска, а также его применение в качестве actio utilis для атипичных соглашений изучается в
работах Л. Ломбарды, Э Шандрелло, А. Кастресаны, М. Артнера, Л. Вакки, Э. Бунда, А. Штайнвертера, П. Грёшлера, Л. Зханга, К. Крампе и т.д.
Корреспондирует проблематике распространения пакта в предклассический период обсуждение утверждения простого соглашения в позднем классическом договорном праве в работах П. Мерами, П. Майера-Притцла, Дж. Романо, 3. Вега, А. Мантелло, Т. далла Массара, Б. Бискотти, А. Бурдезе, Ф. Галло, А., Л. Гарофало, К. Джаки, С. Риккобоно, Дж. Романо, Дж. Гроссо, Э. Бунда.
Двухчастную схему источников обязательства у Гая, а также представленную в его «Институциях» систематику контрактов анализирует в самостоятельных исследованиях Э. Бэтти, Г. Дулькгайт, М. Лаурия, Ф. Виакер, М. Казер, У. фон Любтов и др.
Исследования названных авторов образуют догматическую матрицу, определившую цель исследования и его задачи.
Цель и задачи исследования. Цель исследования — провести реконструкцию становления института контракта в римском праве и оценить роль учения о контракте Лабеона. Задачи исследования состоят в том, чтобы 1) воссоздать основные вехи становления института контракта в предклассический период римского права; 2) провести детальный анализ учения о контракте Лабеона; 3) проследить основные тенденции в развитии понимания контракта после Лабеона, а также влияние его учения на концепции юристов поздней классики.
В центре нашего внимания находится учение о контракте Лабеона. Оно организует и выстраивает логику работы. Так, отмеченная среди задач исследования реконструкция контракта в предклассический период римского права задана необходимостью установления контекста, определившего концепцию Лабеона. Подобным же образом поиск следов доктринального диалога между Лабеоном и юристами последующих поколений определяет исследование тенденций в развитии института контракта в период поздней классики.
Объект исследования охватывает правовое наследие римской юриспруденции. Предметом исследования являются концепции контракта, разработанные в римской юриспруденции предклассического и классического периодов.
Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы. Первая глава посвящена реконструкции становления института контракта в предклассический период римского права. Вторая глава содержит детальный анализ учения о контракте Лабеона, его применения в договорной практике, а также исследует роль иска agere praescriptis verbis для решения проблем контрактной типичности. В третьей главе исследуется становление контракта в период после Лебеона и восприятие его учения следующими поколениями римских юристов.
Источники исследования можно систематизировать в соответствии с его структурой. Для первой главы исследования большую роль сыграли литературные источники: работы Цицерона, сельскохозяйственные трактаты Марка Порция Катона и Теренция Варрона. Основной материал для исследования во второй и третьей главах дают тексты из Corpus iuris civilis. Наряду с ними мы обращались к эпиграфическим источникам, в частности, к Помпеянской табличке (Tab. Pomp. VII), датируемой 52 г. до н.э. Кроме того, для реконструкции иска agere praescriptis verbis во второй главе мы обращались к византийскому праву - Схолиям Стефана, включавшие Индекс к Дигестам (В. 11.1.7).
Хронологические рамки исследования заданы его целями и задачами. Реконструкция историко-правового контекста учения о контракте Лабеона охватывает предклассический (367 г. до н.э. - 17 г. н.э.) период римского права. Концепция Лабеона и восприятие его учения обнимаются классическим периодом римского права (17 г. до н.э. — 235 г. н.э.), начиная с периода Принципата, когда жил и творил Лабеон и заканчивая поздней классикой, когда Ульпиан представляет систему соглашений (D. 2.14.7.рг.-2). В работе мы используем традиционную для романистики периодизацию (на архаический,
предклассический, классический, постклассический и юстиниановский периоды), иногда комбинируя ее с периодизацией с акцентом на форме правления (период республики, принципат и т.д.)
Методология исследования. В современной романистике господствуют два методологических подхода к изучению римского права: аппликативный и контемплативный. Первый акцентирует значение римского права для понимания современного права, и в то же время использует инструментарий современной правовой догматики для его анализа. Второй рассматривает историю права как самоценное явление и направлен на освобождение исследований в данной области от задач легитимации современных правовых институтов. Он соответственно предполагает отказ от анализа древних правовых систем с использованием инструментария и мировоззрения, актуальных исследователю. Значительное число немецких цивилистов и романистов, такие как В. Флуме, Т. Май ер-Мали, Р. Кнютель, X. Коинг и Р. Циммерманы обращаются к римскому праву для осмысления проблем современного гражданского права. Такой подход, как представляется, задан традицией, восходящей к пандектистике. Среди итальянских романистов к адептам апликативного подхода безусловно относятся Р. Фьори, Р. Кардилли, Л. Лантелла и многие другие. Среди сторонников контемплативного подхода следует назвать выдающихся романистов современности Ф. Виакера, который выступил против «околдовывания» истории права правовой догматикой, а также М. Казера и М. Таламанку. В процессе исследования мы пришли к выводу, что основным критерием для оценки применимости каждого из этих подходов (апликативного или контемплативного) является его эвристический потенциал.
В основе использованных при написании работы приемов анализа источников лежит юридическая экзегеза и ее разновидности: мы обращались к лингвистическому, систематическому, логическому и историческому методам толкования.
Научная новизна исследования. На основе анализа источников, а также детального исследования литературы, последовательной критики и обобщения выдвигаемых в ней подходов, была предложена новая реконструкция становления контракта в римском праве.
Основные положения, выносимые на защиту
1. В предклассический период римского права происходит осмысление объективной структуры контракта, проявляющейся во взаимности возникающих из него обязательств, а также утверждение принципа добросовестности как нормативной основы признания консенсуальных соглашений источником обязательства. Понимание данных концепций, определяющих контракт, хотя и отражено в практике светской каутелярной юриспруденции II в. до н.э. и консультационной деятельности юристов I в. до н.э., но еще не получает теоретической проработки в трудах первых систематизаторов правового знания.
2. Первым юристом, разработавшим самостоятельное учение о контракте, был Марк Антистий Лабеон (I. в. до н.э. - I в. н.э.). На основе правовых концепций, определяющих институты договора в предклассический период, Лабеон разрабатывает систему обязательственных актов, выделяя правовое событие (gestum), правовой акт (actum) и контракт (contractum).
3. Контракт Лабеон определяет как взаимное обязательство. Юрист идентифицирует взаимность обязательства на стадии установления обязательства, т.е. на генетическом уровне, и на стадии исполнения обязательства, т.е. на функциональном уровне. Взаимность обязательства в понимании Лабеона не исчерпывается в обмене предоставлениями. Это подтверждается признанием товарищества контрактом, хотя в нем и не артикулирована идея обмена. Разработав учение о контракте, Лабеон одновременно трансформирует понятие обязательства: обязательство уже не воспринимается им как правовой акт, а приобретает значение обязательственного правоотношения.
4. Нормативной основой контракта выступает для Лабеона принцип добросовестности (bona fides), определяющий синаллагматическую структуру возникающего из него обязательства.
5. Учение о контракте Лабеона носит нормативный характер. Юрист использовал его для решения проблем договорной практики. Через квалификацию атипичных соглашений в качестве контракта и на основании особой композиции исковой формулы (agere praescriptis verbis) юрист обеспечивает исковой защитой также и атипичные взаимные сделки.
6. Концепция Лабеона была воспринята последующими поколениями юристов, что проявилось в признании мены самостоятельным контрактом прокулианцами, включении иска actio praescriptis verbis в вечный эдикт Юлиана и его применении для защиты атипичных соглашений, а также в осмыслении концепции Лабеона в учениях Аристона и Секста Педия.
7. В известной систематике Гая, развивающей подход к пониманию контракта, восходящий к Квинту Муцию Сцеволе, прослеживается в то же время отказ от учения Лабеона и обращение к консенсуализму Секста Педия.
8. В отличие от Лабеона, видевшего сущность контракта во взаимности обязательства, Аристон акцентирует функциональный аспект контракта, называя его признаком правовое основание (causa), структурно реализуемое во взаимности обязанностей и (или) встречности предоставлений.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты исследования могут быть использованы для дальнейшей теоретической доработки и опубликования монографии. Диссертация может пригодиться в научной и преподавательской деятельности, а также оказаться полезной и практикующим юристам, интересующимся историей права.
Апробация результатов исследования. По отдельным проблемам работы были сделаны научные доклады в Институте римского права и новейшей правовой истории Университета г. Кельн: «Учение о контракте Лабеона» (февраль 2012 г.) и «Agere praescriptis verbis и преодоление проблем договорной типичности» (май 2012 г.). По результатам каждого из докладов состоялась
дискуссия с проф. Мартином Авенариусом и докторантами Института. Кроме того, по теме диссертации был сделан доклад на немецком языке на научной конференции «Молодые романисты» на тему «Понятие синаллагматического договора в учениях Лабеона и Аристона» в г. Инсбрук (Австрия) 10 мая 2013 г. Проблематика диссертации была обсуждена также в рамках зимней школы для романистов CEDANT в г. Павия в январе 2013 г. По результатам дискуссий была подготовлен письменный доклад на итальянском языке для обсуждения 25 сентября 2013 г. в г. Павия (Италия). В июне 2013 г. работа была обсуждена на заседании Сектора истории государства и права, политических учений Института государства и права РАН.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении диссертационного исследования обосновывается его актуальность, детально обсуждается степень научной разработанности поднимаемой в работе проблематики. Дается обзор отечественной и западной историографии по основным вопросам исследования. Представлены цель и задачи исследования. Уделяется внимание обоснованию методологии, научной новизне. Названы положения, выносимые на защиту, детализированы сведения о научной апробации результатов исследования.
В первой главе «Историко-правовой контекст формирования контракта в предклассический период римского права» мы обращаемся к анализу концепций, определивших развитие института контракта в классический период. К их числу относятся: 1) утверждение простого соглашения (пакта) в значении контракта в решениях республиканских юристов; 2) осмысление взаимности обязательства как структуры контракта; 3) приобретение принципом добросовестности (bona fides) значения нормативной основы контракта; 4) оформление договорных типов; 5) систематика обязательств из контракта по способу их установления.
До утверждения понятия контракта в значении источника обязательства республиканские юристы иногда обращаются к термину пакт (pactum) для выражения идеи контракта. В значении источника обязательства пакт использует Квинт Муций Сцевола. Он распространяет запрет устанавливать обязательства в пользу третьих лиц как в отношении стипуляции (stipulatio) и дополнительного соглашения к манципации (lex dictum), так и в отношении пакта. Юрист I в. до н.э. Алфен Вар говорит о «пакте» для указания на договор товарищества (D. 17.2.71 рг.) и даже на соглашение о манумиссии (D. 40.1.60). Его современник, учитель Лабеона Требаций также обращается к понятию пакта, но в традиционном значении мировой сделки (D. 40.1.60). Распространение простых соглашений в договорной практике сопровождалось осмыслением их правового основания и формированием договорных типов консенсуальных договоров. Об этом позволяет судить свидетельство юристов III в. до н.э. Секста Элия и Друза (D. 19. 1. 38.1).
Оформление типов и структуры консенсуальных соглашений купли-продажи и найма удается проследить в трактатах Марка Порция Катона «De agricultura» и «De re rustica» Терренция Варрона. Катон, обращаясь к оформлению договоров купли-продажи и подряда признает простые соглашения источником прав и обязанностей для его участников, но в то же время указывает на необходимость обращения к гарантийным стипуляциям, направленным на защиту продавца, арендодателя, или заказчика. Работа Катона выявляет особенности актуальной ему практики договорных отношений в III -II вв. до н.э., когда обязательства из консенсуальных договоров комбинируются с обязательствами из вербальных контрактов. Катон идентифицирует синаллагматическую структуру обязательства из консенсуальных договоров на стадии исполнения: основанием уплаты вознаграждения заказчиком по договору подряда на сбор маслин является надлежащее исполнение обязательства со стороны подрядчика.
Варрон показывает, что обмен стипуляциями во II - I м вв. был недостаточным для проецирования правового эффекта купли-продажи -
переноса собственности. Передача стада имела основанием (iusta causa traditionis) консенсуальный договор, который выступал, таким образом, самостоятельным источником обязательства. Обращение же к обмену стипуляциями, как и в случае с Катоном, отражает актуальную для Варрона договорную практику, когда вербальные обязательства конкурировали с консенсуальными соглашениями. Варрон на первый взгляд не идентифицировал синаллагму, допуская возможность требования передачи стада до уплаты цены. В то же время указанием на использование взаимных исков по доброй совести он подтверждает взаимный характер обязанностей из консенсуального договора и требований в судебном процессе как их следствия.
Нормативной основой утверждения консенсуальных контрактов в значении источника обязательства становится принцип добросовестности (bona fides). Добросовестность стала результатом развития концепции fides, социальной максимы общественных отношений в римском обществе. Присущими добросовестности характеристиками является ее специально правовой характер и особое значение в судебном процессе. Добросовестность сыграла ключевую роль в процессе интеграции консенсуальных соглашений в систему ius civile. В судебном процессе по доброй совести процессуальную защиту получали соглашения в свободной форме, имевшие типизированное правовое содержание. Принцип добросовестности содействовал утверждению договорных типов консенсуальных контрактов.
Квинт Муций Сцевола придает термину contrahere значение способа установления обязательства и предпринимает первую попытку систематизировать виды контрактов по способу установления на их основе обязательства (D. 46.3.80). В то же время для него контракт остается простым правовым актом. Он не идентифицирует в нем элемент соглашения, а также не видит присущую консенсуальным контрактам взаимность возникающих из них обязательств.
Во второй главе «Учение о контракте Лабеона» мы обращаемся к детальному анализу концепции контракта Лабеона (D. 50.16.19). В рамках
комментария к эдикту городского претора он представил систематику используемых в эдикте терминов, обозначающих правовые акты (agere, gerere, contrahere), и производных от них причастий actum, gestum, contractum. В понятии gestum Лабеон видит акт, совершенный без произнесения слов (res sine verbis facta). Выражение sine verbis facta указывает на общий характер данного вида правового действия, которое не предполагает прямого волеизъявления. В то же время gestum не ограничивается для юриста торжественными правовыми актами, совершаемыми посредством меди и весов (gesta per aes et libram), a покрывает область значений actum и contractum. В отличие от gestum в понятиях actum и contractum акцентируется момент волеизъявления. Actum выступает для Лабеона наиболее общим правовым понятием, объединяющим правовые сделки, и охватывает правомерные действия, совершаемые посредством произнесения слов, передачи вещи и конклюдентных действий, направленные на установление и прекращение обязательств. При сопоставлении понятий contractum и actum можно проследить изменение перспективы анализа. Если в акте Лабеон подчеркивает идею двусторонней сделки, то, в контракте акцентирует структуру возникающего из него правоотношения — взаимное обязательство (ultro citroque obligatio). Противопоставление по тексту фрагмента actum и contractum означает, что контракт определяется через взаимность обязательства, но тем не менее, идея соглашения, определяющая концепцию акта, в нем также представлена.
Определению контракта как взаимного обязательства соответствует морфологическая форма contractum как причастия. В то же время в других фрагментах Лабеон использовал контракт как существительное в значении правового акта, направленного на установление взаимного обязательства. Юрист, таким образом, видел в контракте полисемантичный термин, означающий как правовой акт, направленный на установление взаимного обязательства, так и само взаимное обязательство. Смещение акцента в определении контракта с соглашения на его правовой эффект, т.е. обязательство, не случайно. Юрист подчеркивает, что сущность контракта
состоит именно в установлении взаимного обязательства. Взаимное обязательство приводит к утверждению концепции обязательства как правоотношения вопреки более архаичному видению обязательства как правового акта. Лабеон, таким образом, определяя контракт, трансформирует и понятие обязательства.
Современные теории синаллагматических договоров пытаются увидеть обоснование синаллагматического характера обязательства в соглашении сторон, которым стороны связали себя взаимно, а также обращаются к идеям обмена, цели и функции договора, также формализованным в соглашении сторон. Такая логика описания взаимности обязательств чужда Лабеону. Причину и источник взаимности юрист видит в самой сущности обязательства как нормативной правовой связи. Взаимность обязательства задана, кроме прочего, принципом добросовестности, определяющим его содержание, и выступающим нормативной основой синаллагматической логики контракта прежде всего на стадии его исполнения (D. 19.1.50).
Лабеон проясняет идею взаимного обязательства, прибегая к греческому термину «синаллагма», в котором, вероятно, скрыта ссылка на учение Аристотеля об обмене. Юрист увидел в синаллагме Аристотеля близкую своим воззрениям теорию обмена, которую перевел в идею взаимности обязательства. Синаллагма Лабеона, с одной стороны, концептуально шире обмена, поскольку охватывает обязательства не только из меновых контрактов (как в случае с товариществом), а с другой стороны, уже, поскольку ограничивается областью договорных обязательств. Понимание взаимного обязательства (ultro citroque obligatio) в учении Лабеона уточняет отнесение к числу контрактов товарищества. Лабеон, в отличие от представителей современной догматики, считает взаимным такой договор, из которого возникают прежде всего взаимные обязанности, и который не исчерпывается встречными предоставлениями. Идею обмена юрист понимает формально и широко, допуская, что она косвенно присутствует во взаимном, но не встречном договоре товарищества.
Лабеон представляет печерень модельных синаллагматических контрактов: купли-продажи, найма, товарищества. Такой перечень является примерным. Юрист допускал квалификацию в качестве контракта также и для иных, не указанных во фрагменте сделок, порождающих взаимные обязательства. При этом в качестве договора юрист, возможно, квалифицировал также потенциально взаимные договоры, а также атипичные соглашения, порождающие взаимное обязательство. Лабеон сформулировал нормативную концепцию контракта, которая служила одновременно целям преодоления традиционной договорной (и исковой) типичности.
Для решения проблем, вызванных договорной и исковой типичностью, Лабеон использовал особое исковое средство - agere praescriptis verbis. Юрист применял его для защиты типичных контрактов, если невозможность их точной квалификации создавала угрозу проигрыша судебного процесса (D. 19.5.1.1; D. 19.5.20 рг.), а также для атипичных взаимных сделок. Учение Лабеона о контракте и иск agere praescriptis verbis являются связанными явлениями. Предоставление agere praescriptis verbis опиралось на квалификацию Лабеоном конкретного фактического состава в качестве контракта в соответствии со своим учением о контракте как взаимном обязательстве (ultro citroque obligatio).
Третья глава «Становление контракта после Лабеона» посвящена вопросам восприятия учения Лабеона дальнейшими поколениями классических римских юристов. Представители прокулианской школы обращались к концепции Лабеона, используя концепцию взаимного обязательства (ultro citroque obligatio) для решения проблем договорной практики и квалификации атипичных сделок в качестве контракта (D. 12.4.4; D. 19.5.12). Сабинианцы, напротив, игнорировали понятие контракта Лабеона, не привязанное к типу договора, а расширяли существующие типы контрактов за счет их распространения на атипичные сделки. Расхождения между школами проявили себя в споре вокруг квалификации договора мены. Сабинианцы предлагали считать мену разновидностью купли-продажи. Прокулианцы же оценивали
мену с перспективы учения Лабеона, видя в ней самостоятельный контракт. Такой подход не требовал пересмотра признанных контрактных типов.
К учению Лабеона обращается юрист конца I в. н.э. Аристон. Он отмечает, что при наличии в какой-либо сделке правового основания (causa) имеет место синаллагма и возникает обязательство. Под causa он понимает правовое основание, выражающее цель и функцию сделки, и не совпадающее с первым предоставлением по такой сделке. Causa как основание контракта раскрывается во взаимных обязательствах и (или) предоставлениях, называемых юристом синаллагмой. Очевидно, что в понятии синаллагма Аристон ссылается на учение Лабеона. В то время как Лабеон акцентирует взаимность обязательств (синаллагму) как сущность контракта, Аристон рассматривает синаллагму как одно из проявлений идеи causa в контракте, функционального аспекта контракта. Квалификация атипичных взаимных сделок в качестве контракта является для Аристона основанием применения договорного иска actio civilis incerti. Этот иск совпадал по структуре с предложенным Лабеоном actio praescriptis verbis.
Проблематика квалификации атипичных сделок проявила себя и в отношении договора комиссии (aestimatum). Его типизация происходит через закрепление в эдикте после кодификации Юлианом особого иска actio praescriptis verbis aestimatoria, смоделированного с искового средства agere praescriptis verbis Лабеона. Кодификация эдикта привела к тому, что иск для договора комиссии начинает применяться и для защиты других атипичных сделок по аналогии как actio utilis. Сам Юлиан, последний глава сабинианской школы, применял actio praescriptis verbis в отношении контрактов, из которых возникали взаимные обязательства (D. 19.5.13.1), возможно, соглашаясь с концептуальной линией Лабеона.
Кульминацией развития контракта в рамках направления, заданного в сабинианской школе, является систематика источников обязательства на контракты и деликты (Gai Inst. III, 88), предложенная Гаем. Несмотря не догматическую симметричность, она демонстрирует многочисленные
недостатки. Так, деление источников обязательства на возникающие из контракта и деликта не исчерпывает всю область источников обязательства, оставляя без внимания неконтрактные и неделиктные источники обязательства. Признаком недостаточности двухчастного деления является квалификация уплаты недолжного (Gai Inst. III. 91), которая, по словам самого Гая, не является в строгом смысле контрактом. Кроме того, Гай начинает говорить о контрактах, но переходит к контрактным обязательствам, воспроизводя систематику Квинта Муция Сцеволы (D.46.3.80). Унаследованная от предшественников система форм сделок, оказывается недостаточна для современной Гаю реальности договорного права. Гай игнорирует многие контрактные фигуры, уже признанные в его время и получившие исковую защиту в эдикте: не упоминает реальные договоры iuris gentium (поклажу, ссуду, залог) и атипичные договоры (комиссию).
Пересечение систематики Гая с учением Лабеона прослеживается при рассмотрении консенсуальных договоров. Юрист подчеркивает их синаллагматическую структуру, в чем выражается общее с Лабеоном понимание идеи взаимности обязательства.
Роль соглашения (consensus) в структуре правопорождающего обязательственного акта обосновал Секст Педий (D. 2.14.7.3). Отмечая роль соглашения также в стипуляции, он решает коллизию, восходящую к предклассическому праву, признав соглашение условием действительности и формальных вербальных сделок. Фрагмент Педия, возможно, связан с обсуждением идей Лабеона. Но если Лабеон идентифицирует в контракте объективную структуру — взаимность обязательства, то Секст Педий — субъективный элемент, т.е. соглашение.
В период поздней классики Ульпиан (конец II - начало III в. н.э.) выдвигает обобщенную концепцию неформальных соглашений «по праву народов» (conventiones iuris gentium), в основе которых лежит согласование воль сторон (consensus). Идея консенсуализма, выдвинутая столетием ранее Сексом Педием, получает в комментарии Ульпиана к эдикту «De pactis et conventis» (D.
2.14.7.рг.-1) окончательное признание и разворачивается в универсальную систему договорного права. Соглашение (conventio) начинает пониматься как надкатегория и подразделяется на контракты и пакты. Контракт в рамках такой системы представляет собой типизированное соглашение, обеспеченное самостоятельным наименованием и иском в эдикте городского претора (nomen contractus). В отличие от него пакт порождает не иск, а эксцепцию. В систематике Ульпиана находит разрешение и закрепление сложное диалектическое отношение между контрактом и пактом, восходящее к предклассическому периоду римского права.
Обсуждение концепции Лабеона в работах следующих поколений юристов показывает, что оно не было придано забвению. Римские юристы обращались к нему в поисках концептуальной основы института контракта и использовали разработанные Лабеоном правовые инструменты для решения проблем договорной практики.
В Заключении сформулированы основные выводы и обоснованы положения, выносимые на защиту.
Основные положения диссертации нашли отражение в следующих научных статьях рецензируемых научных журналов, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации:
1. Новицкая A.A. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт Лабеона / А. А. Новицкая // Вестник гражданского права - 2013. -№2.-С. 20-59.
2. Новицкая А. А. Полисемантичность термина pactum в римском праве // Бизнес в законе - 2013. - № 6. - С. 32 - 36.
3. Новицкая А. А. Формы контракта морской перевозки в римском праве. Подход Лабеона к преодолению проблем, вызванных договорной типичностью // Пробелы в российском законодательстве — 2013. - № 6. — С. 125 -130.,
а также в иных изданиях:
4. Новицкая А. А. Система договорных типов и процессуальные средства интеграции в нее атипичных сделок: опыт римского права // Aequum ¡ив. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М., 2014. С. 102 -120.
Подписано в печать: 14.02.14
Объем: 1,2 п.л. Тираж: 100 экз. Заказ № 032 Отпечатано в типографии «Реглет» г. Москва, Ленинский проспект, д.2 (495) 978-66-63, www.reglet.ru
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Становление учения о контракте в римской юриспруденции»
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
НАУКИ
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
04201457146
РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК
На правах рукописи /7
Новицкая Анна Андреевна
СТАНОВЛЕНИЕ УЧЕНИЯ О КОНТРАКТЕ В РИМСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Специальность: 12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Д. В. Дождев
Москва, 2014
Оглавление
Введение.......................................................................................................................4
Глава 1. Историко-правовой контекст формирования контракта в предклассический период римского права...........................................................55
§ 1. Pactum в свидетельствах республиканских юристов...................................55
1.1 Использование термина pactum Альфеном Варом.....................................56
1.2. Пакт в свидетельствах Квинта Муция Сцеволы и Требация.......................60
§ 2. Появление консенсуальных договоров в период между III и I вв. до н.э.. 62
2.1. Становление консенсуальных договоров купли-продажи и найма в работах Марка Порция Катона «De agricultura» и Марка Теренция Варрона «De re rustica»......................................................................................................................64
1) Работа Марка Порция Катона «De agricultura»...........................................64
2) Купля-продажа в трактате Варрона «De re rustica»...................................76
§ 3. Роль добросовестности (bona fides) в признании консенсуальных соглашений источниками обязательства..............................................................78
§ 4. Первая систематика контрактов в учении Квинта Муция Сцеволы...........88
Выводы.....................................................................................................................92
Глава 2. Учение о контракте Лабеона...................................................................97
§ 1. Тема 1-й книги комментария к эдикту Лабеона...........................................98
1.1. Рубрика эдикта городского претора, которой посвящен фрагмент D. 50.16.19.....................................................................................................................99
§ 2. Содержание фрагмента..................................................................................103
2.1. Структура фрагмента.....................................................................................103
1) Понятие actum..............................................................................................106
2) Понятие gestum............................................................................................110
3) Понятие contractum......................................................................................111
§ 3. Использование contractum в других фрагментах Лабеона.........................144
§ 4. Учение о контракте Лабеона в свете проблем контрактной типичности. Иск agere praescriptis verbis..........................................................................................154
Выводы...................................................................................................................187
Глава 3. Становление контракта после Лабеона................................................191
§ 1. Восприятие учения Лабеона в прокулианской школе................................191
§ 2. Расхождения школ в понимании договора мены........................................198
§ 3. Проблематика атипичных договоров и учение о контракте Аристона.... 203
3.1. Учение о контракте Аристона.......................................................................203
1) Понятие res...................................................................................................205
2) Понятие causa...............................................................................................207
3) Понятие obligatio..........................................................................................211
4) Понятие Synallagma......................................................................................214
3.2. Сопоставление взглядов Аристона и Цельса..............................................219
3.3. Взгляд Маврициана на защиту атипичных соглашений............................222
§ 4. Признание договора комиссии и кодификация эдикта Юлиана...............227
4.1. Признание договора комиссии.....................................................................227
4.2. Кодификация эдикта Юлиана.......................................................................230
§ 5. Систематика Гая.............................................................................................236
§ 6 Утверждение соглашения в свидетельствах Ульпиана и Секста Педия... 244
6.1. Система соглашений Ульпиана....................................................................244
6.2. Свидетельство Секста Педия........................................................................249
Выводы...................................................................................................................258
Заключение............................................................................................................262
Список использованной литературы...................................................................271
Введение
Актуальность темы исследования. Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ под
договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом договор как соглашение отождествляется с двусторонней или многосторонней сделкой, т.к. согласно п. 2 ст. 420 ГК к договорам применяются правила о двух-и многосторонних сделках1. К обязательствам из договоров применяются в соответствии с п. 3 ст. 420 ГК РФ общие положения об обязательствах. Таким образом, договор, с одной стороны, является самостоятельным правовым институтом, с другой стороны, подчиняется положениям о двусторонних и многосторонних сделках и обязательствах.
Сложности вызывает и объем понятия договора с точки зрения его правового эффекта. Если сопоставить п. 1 ст. 420 ГК РФ, где говорится, что договор выступает источником гражданских прав и обязанностей, и п. 3 ст. 420 ГК РФ, в котором сказано о применении к обязательствам из договоров общих положений об обязательствах, складывается впечатление, что обязательство
1 Отождествление двусторонней сделки с договором в отечественном законодательстве восходит уже к проекту Гражданского уложения, где в ст. 56 сказно: «Действия, совершаемые для приобретения или прекращения гражданских прав (сделки) суть: 1) изъявления воли одного лица, как-то: завещательные распоряжения и 2) договоры или соглашения двух или нескольких лиц. См. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной комиссии) / под ред. Тютрюмова И. М. СПБ, 1910. Т. 1. С. 71-72. Та же идея воспроизводится в ст. 26 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., где сказано, что «сделки могут быть односторонними и взаимными», и в несколько измененной редакции согласно ст. 41 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., где сказано, что «сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры)». Самостоятельный подраздел 2 «Общие положения о договоре» появляется в ГК РФ 1994 г. впервые.
является лишь возможным правовым эффектом договора. Договор как источник гражданских прав и обязанностей является более широким понятием, чем договор - источник обязательства. Понимание договора как соглашения о гражданских правах и обязанностях вообще приводит к утрате им функции источника именно обязательственного правоотношения, что, в свою очередь, ставит под сомнение оценку обязательства как особой субъективной юридической ситуации, возникающей из договора.
Попытки акцентировать связь между договором-соглашением и его правовым эффектом - возникновением правоотношения, привели к появлению двух толкований договора - как основания правоотношения и самого правоотношения. Такое видение договора сегодня господствует в доктрине. В отечественной литературе оно воспроизводится уже в работах О. С. Иоффе2, О. А. Красавчикова3, Р. О. Халфиной4, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского5 и многих других трудах.
Возможность толковать договор как источник правоотношения, как само правоотношение, с одной стороны, как источник обязательства и само обязательство, с другой, показывает, что договор остается дискуссионным институтом гражданского права.
Современные теории договора сложились более века назад в доктрину консенсуализма, акцентирующую субъективно-волевую сторону соглашения как источника обязательства и правоотношения, и объективную теорию договора, которая концентрируется на нормативных аспектах, определяющих фиксацию договорных типов.
2
Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.
3 Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950. С. 117.
4 Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С. 52.
5 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. Изд. 2-е, испр. М, 2003. С. 146, 275-295.
Сегодня господствуют теории консенсуализма, которые сводят сущность договора к соглашению сторон. Принцип обязательной силы договора, являющийся результатом реализации максимы pacta sunt servanda, настолько укоренился в сознании юристов, что по справедливому возражению 3. Шлоссманна, одного из первых критиков теорий консенсуализма, уже никто не требует его доказательств6.
Однако доктрины консенсуализма часто оказываются не способными решить многочисленные правовые проблемы, что ставит под сомнение их объяснительный потенциал.
Представим для примера лишь некоторые из проблем, с которыми они сталкиваются. Существующие в современной доктрине споры о том, что такое предмет договора, как предмет договора соотносится с объектом и т.д., вытекают из центральной роли договора и производного характера возникающего из него обязательства7. Для римского права проблема объекта, или предмета контракта8 не имела существенного значения. В текстах римских юристов центральное место занимает обязательство по отношению к договору, как акту его установления (contrahere)9. Проблематика предмета договора связана с выделением самостоятельности институтов договора и юридической сделки. Конструкция договора, как описывает 3. Шлоссманн, предполагает схему «субъект — глагол - объект»10 и не свойственна античному мышлению, не абсолютизирующему субъектно-объектные связи. При понимании контракта как подчиненного по отношению к обязательству необходимость объекта договора снималась11.
6 Schlossman S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S 1.
7 Fiori R. II problema dell'oggetto del contratto nella storia del diritto privato // Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali. Roma, 2003. P. 169-175.
O
Далее по тексту мы будем использовать договор и контракт как синонимы.
9 Fiori R. Il problema dell'oggetto del contratto nella storia del diritto privato. P. 177.
10 Schlossman S. Op. cit. S. 133.
11 Fiori R. II problema dell'oggetto del contratto nella storia del diritto privato. P. 205.
Другая проблема, уже обозначенная выше, кроется в подмене понятия договора понятием сделки. Возникает вопрос, насколько необходим договор, если сделкой уже охватываются все правовые инструменты, направленные на установление, изменение и прекращение правоотношений12.
Одной из ценностей современного права является принцип свободы договора. Акцент на нормативном значении соглашения должен ставить под сомнение значение типа договора или типа обязательства из договора13. Свобода договора на деле оказывается декларативной и не умаляет значения договорных типов в гражданском обороте.
Доктрины договора, построенные на консенсуализме, испытывают затруднения и в связи с проблематикой существенно изменившихся обстоятельств после заключения договора. Вначале 20-го в. она вновь вызвала к жизни дискуссии о понятии договора. Влияние изменившихся обстоятельств на содержание договора ставит под вопрос нормативность соглашения сторон (В доктрине эта проблематика получила наименование clausula rebus sic stantibus). В связи с этим в современных договорных доктринах, основанных на консенсуализме, разрабатываются концепции об объективном содержании договора, независимом от соглашения сторон (в Германии эта теория получает наименование Geschaftsgrundlage, в итальянской доктрине проблематика разрешается через конструкт causa)14.
12 Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. II, 4 Aufl. Berlin, 2009 S. 104
13 Oechsler J. Vertragstypen // J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearb. Berlin, 2008. S. 539540.
14 Reiter C. Vertrag und Geschäftsgrundlage im deutschen und italienischen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Wandel Vertragsbegriffs und seinen Auswirkungen auf die Regelen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in der neueren Rechtsgeschichte und im modernen Recht. Tübingen, 2002. S. 23-34, 49-72.
Наконец, доктрины консенсуализма обсуждаются в рамках дискуссии о фактических договорных отношениях, также получившей развитие в XX в. прежде всего в немецкой и австрийской цивилистике15.
Названные и многие другие проблемы дооговорных теорий консенсуализма заставляют юристов и сегодня искать сущность договора, разрабатывать новые договорные теории. В последние годы наблюдается тенденция выстраивать теории договора с привлечением экономических16, политико-правовых аргументов17 и т.д., что, по верному замечанию Дж. Гордли, является проявлением кризиса юриспруденции, которая оказывается неспособной создать теорию договора на основе собственных ресурсов и понятийного инструментария18.
Дискуссии о природе договора, характерные для актуальной цивилистики, получили сильный отклик в современной романистике. Проблематика развития договора в римском праве составляет объект исследования ведущих европейских романистов в последние сто лет. В условиях догматического кризиса современных концепций договора обращение к концепции контракта,
15 Schermaier М. J. Kommentar vor § 104. Das Rechtsgeschäft // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Band I: Allgemeiner Teil §§ 1-240. Hrsg. v. Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert u. Reinhard Zimmermann 2003. S. 360-361. Здесь следует вспомнить дискуссию между В. Флуме и Ф. Быдлински о том, как квалифицировать фактический договор — как источник договорного обязательства или как обязательство из неосновательного обогащения? Подробнее см. об этом Lambrecht Р. Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis: Entstehung, Rezeption und Niedergang. Tübingen, 1994. S. 12.
16 Posner R.A. The Law and economics of contract interpretation // Texas Law Review. 2005. Vol. 83. P.1581.
17 Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 62-63.
18 Gordley G. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford. 2001. P. 1-9.
выработанной в классическом римском праве, способно вывести европейскую правовую науку из лабиринта сомнительных договорных теорий19.
Степень разработанности темы. В классической римской юриспруденции существовали разные подходы к пониманию сущности контракта. Главным достижением правовой мысли применительно к опыту римского права является учение о контракте Марка Антистия Лабеона, выдающегося юриста конца I в до н.э. - начала I в н.э. Под контрактом он понимал взаимное обязательство (ultro citroque obligatio) (D. 50.16.19). Развитие учения Лабеона в рамках основанной им прокулианской школы хорошо прослеживается по источникам. В то же время это учение не получило признания в сабинианской школе, верной более древним формалистическим подходам. Так, из систематики контрактов сабинианца Гая, воспринятой в современной догматике, мы узнаем, что юрист подчеркивает в контракте инструментальное значение источника обязательства. Контракты юрист классифицирует по способу установления на их основе обязательства на реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные (Gai Inst. 3. 89), воспроизводя восходящую к республиканской эпохе и воспринятую сабинианцами систематику Квинта Муция Сцеволы (D. 46.3.80).
В классической юриспруденции были выработаны и иные подходы к пониманию контракта. Осмысление сущности контракта прослеживается в конце I в. н.э. в учении Секста Педия, возведшего соглашение (consensus) на уровень концептуальной основы и условия действительности контракта (D. 2.14.1.3), и Аристона (D. 2.14.7.2), рассматривавшего в качестве сущности контракта его правовое основание - causa. Разные подходы к пониманию сущности контракта стали основой системы соглашений, выстроенной в конце II - начале III в. н.э. Домицием Ульпианом. Для Ульпиана, рассматривавшего контракт как разновидность соглашений по праву народов, сущностью
19 Zimmermann R. Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe // Towards a European Civil Code. 3 ed. Nijmegen, 2004. P. 51.
контракта выступало соглашение, с одной стороны, а с другой — типизированное содержание и защита на основе признанных исков (nomen contractus) (D. 2.14.7.pr.-l).
Осмысление названных концепций контракта, предложенных римскими юристами, стало предметом пристального внимания отечественной и западной романистики в последнее столетие.
Вопросам становления института в римском контракте в отечественной науке посвящены учебные курсы, монографии и научные статьи.
Изложение проблематики контракта в римском праве определяется в - учебной литературе спецификой двух курсов - по догме и по истории римского права. Каждый из них организует логику анализа становления контракта в римском праве.
В то же время и для институционных курсов римского права, и для курсов по истории характерно использование систематики Ульпиана (D. 2.14.7. рг. - 2) и Гая (Gai Inst. Ill, 89-92) в качестве основы изложения контрактной проблематики.
К числу учебных курсов, акцентирующих систематики Ульпиана и Гая, относятся учебники Р.А. Сафарова20, В.А. Тархова21, А.В. Зайкова22, В. М. Строгецкого23, М. Н. Прудникова24. Из работ советского и дореволюционного периодов на основе концепций Ульпиана и Гая изложение римской
20 Сафаров Р.А. Римское право. СПб., 2007. С. 175.
9 1
Тархов В.А. Римское частное право: учебное пособие для студентов юридических вузов. Саратов, 1994. С. 42-47.
22 Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении: Учебник. М., 2012. С. 367-369.
23 Строгецкий В. М. История и содержание Римского права. Нижний Новгород, 2010. С. 176183.
24 Прудников М. Н. Римск
