Судебные решения как источник права

Евстигнеева, Галина Борисовна

Судебные решения как источник праватекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Судебные решения как источник права»

Институт государства и права 00305516 1 Росашской Академии Наук

На правах рукописи

Евстигнеева Галина Борисовна

СУДЕБНЫЕ РЕШЕНИЯ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА

Специальность 12.00.01. - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва, 2007

003055161

Диссертация подготовлена в Центре теории и истории права и государства Института государства и права Российской Академии наук.

Научный руководитель кандидат юридических наук, доцент

Четвершш Владимир Александрович

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор

Муромцев Геннадий Илларионович

кандидат юридических наук, доктор права Эссекского университета Верещагин Александр Николаевич

Ведущая организация Санкт-Петербургский университет

МВД России

Защита диссертации состоится 24 апреля 2007 г. в 13.00 часов на заседании диссертационного совета Д.002.002.07 по присуждению ученой степени кандидата юридических наук в Институте государства и права Российской Академий наук по адресу: г. Москва, ул. Знаменка, 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН

Автореферат разослан «23» марта 2007 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

кандидат юридических наук, профессор ь frS^^ H.H. Ефремова

Общая характеристика работы

Актуальность и степень научной разработанности темы исследования

Тема диссертации представляется актуальной по следующим соображениям. Во-первых, это фундаментальный вопрос судебной практики, который окончательно еще не решен - как в России, так и в других странах европейской континентальной правовой семьи.

Во-вторых, в российской теоретической юриспруденции, в отраслевых юридических науках продолжается дискуссия о возможности признания судебной практики или актов судебной власти источниками права. В континентальной европейской правовой доктрине в последние полвека явно возобладала тенденция к признанию судейского права, и судебная практика уже давно изучается как разновидность правотворчества1. Задача науки — создать общую теорию, адекватно интерпретирующую судебные источники права как таковые, а не отдельно для англо-американского и для романо-германского права.

В российской же доктрине вопрос о судебном правотворчестве рассматривается, как правило, в отраслевых науках и на уровне отдельных, узких, прагматических аспектов общетеоретической проблемы, и теория вопроса о судебных источниках права часто подменяется мнениями или оценками. По существу первой крупной и теоретически значимой работой на эту тему стала книга А.Н. Верещагина "Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты" (2004).

См., напр.: Interpreting precedents: A comparative study / Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 93-94; Марченко МЛ. Источники права. М., 2005. С. 503-518.

практиков: Д.Н. Бахрах, С.Н. Братусь, С.В. Бошно, А.Л. Бурков, А.Б. Венге-ров, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, В.В. Ершов, Е.А. Ершова, В.М. Жуйков, О.Н. Зименкова, В.Д. Зорькин, С.А. Иванов, Т.Г. Морщакова, JT.B. Петрова, О.В. Попов, А.И. Рарог, Б.А. Стращун, Б.Н. Топорнин, A.B. Цихотский, Б.С. Эбзе-ев, а также многих зарубежных современных специалистов, среди которых выделяются Р. Алекси, Р. Драйер, Д. Маккормик, А. Печеник и P.C. Саммерс, показавшие в своих работах значение, роль и место судебного правотворчества в правовых системах континентальной Европы.

Объект и предмет исследования

Объектом исследования выступает судебная практика, особенно решения (акты) высших судов, содержащие правоположения, которые могут быть интерпретированы как нормы права, создаваемые судебной практикой. В специальной литературе этот объект достаточно полно и всесторонне описан, для того чтобы делать теоретические обобщения. Поэтому нет необходимости специально и непосредственно, систематически исследовать в диссертации акты судебной власти (хотя при необходимости в диссертации затрагивается содержание отдельных решений высших судов Российской Федерации). Настоящее диссертационное исследование лежит в области теории права и государства и опирается на обширные данные, полученные отраслевыми юридическими науками, как в России, так и за рубежом, специально нацеленными на непосредственное изучение нормативно-правовых текстов, создаваемых судебной практикой. •

Предметом исследования является свойство судебной практики быть источником права, т.е. правоустановительная (правотворческая) способность судебной власти. Судебная практика исследована в настоящей диссертации на предмет, какие судебные решения и почему могут быть и являются источником права и каково их соотношение с другими видами источников права. Своим диссертационным исследованием автор пытается способствовать созданию непротиворечивой теории судебных источников права. При этом речь идет о теории судебных источников права вообще, а не только в России и не только в странах европейского континентального права.

Кроме того, нужно уточнить, что настоящая работа лежит в области теории источников права, создаваемых при осуществлении национальной юрисдикции, относится к вопросу о нормах права, создаваемых национальными судами. В данной работе не рассматривается наднациональная юрисдикция, в частности, практика Европейского суда по правам человека, решения кото-

poro бесспорно являются источником права1.

Далее, следует пояснить, что теоретические обобщения сделаны в настоящей работе путем критического анализа, пересмотра господствовавшей ранее в России теории источников права, отрицавшей судебное правотворчество и судебные источники права. С учетом этого пояснения, видимо, можно рассматривать в качестве объекта диссертационного исследования и теорию источников права.

Цель н задачи исследования

Цель настоящей диссертации - теоретическая интерпретация судебной правоустановительной деятельности и порождаемых ею источников права. Диссертант присоединяется к тому направлению в теоретической юриспруденции, которое признает и изучает судебные решения как особые, специфические источники права. Диссертация нацелена на теоретическое обоснование судебных, источников права.

С этой целью в диссертации предлагается (1) различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и правоустановителъную деятельность судебной власти как более широкое понятие, (2) рассматривать нормативно-правовые тексты, создаваемые судебной практикой, в контексте различения первичных и вторичных источников права и (3) объяснять судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование суда (формирование правовых позиции) в отношении (а) определенных категорий дел (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).

Для достижения этой цели в диссертации ставятся следующие задачи:

- определить содержание и соотношение понятий правотворчества и правоустановительной деятельности, источников права и правоустановительных актов и, на такой основе, попытаться найти точки соприкосновения конкурирующих теорий (признающих и не признающих судебное правотворчество), найти такую теоретическую интерпретацию судебных источников права, которая учитывала бы позицию теории, не признающей судебное правотворчество;

- дать теоретическое обоснование судебной правоустановительной деятельности исходя из требований конституционности и законности, единообра-

1 В связи с этим М.Л. Энтин отмечал, что "благодаря создаваемому Комиссией и Судом прецедентному праву, разъясняющему, в чем состоят права и свободы, признаваемые Европейской конвенцией, текст последней утратил самодостаточное значение и превратился не более чем в один из главных элементов более обширной системы обязательств, налагаемых на государство участием в конвенции" (Энтин МЛ. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М., ¡997. С. 28).

зия, непротиворечивости, стабильности и определенности судебной практики, исходя из принципов равенства перед судом и равной судебной защиты прав и свобод человека и гражданина;

- обосновать относительно новое для российской теоретической юриспруденции различение первичных и вторичных источников права, первичного и вторичного нормотворчества и в этом контексте показать, что верховенство закона в системе источников права не противоречит признанию таковыми судебных решений, что и закон, и судебные решения могут быть признаны источниками права в любой правовой культуре, хотя и разными по происхождению, с разной обязательной силой и с разным механизмом их действия, применения;

- исследовать теоретический вопрос о судебном правотворчестве в контексте государственно-правового принципа разделения властей и определить, в какой мере независимость судебной власти связана с признанием актов судебной власти источником права;

- объяснить судебное правотворчество, используя понятие "правовые позиции" ("нормативно-правовые позиции") судебной власти, рассмотреть судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование судебной власти либо в отношении определенных категорий дел, либо в отношении существующих (первичных) источников права.

Теоретическую базу исследования составляет общепризнанное ныне учение о единстве всемирной истории, из которого, как следствие, проистекает теория единства и универсальности основных характеристик, свойств, принципов и институтов права (при разном уровне развития отдельных правовых культур, при сохранении различий национальных правовых систем, которые не затрагивают сущность и основы права). Если принять эту теорию как верную, то следует признать универсальный характер источников права, известных в мировой истории, и в этом случае нельзя утверждать, что в одних национальных правовых системах судебные решения могут быть источником права, а в других они не могут признаваться таковым.

Кроме того, в теоретическую базу исследования входят положения современной либертарно-юридической теории, объясняющей, что децентрализация государственной власти, происходящая по мере прогресса правовой свободы, с необходимостью включает в себя децентрализацию правоустановительной деятельности, возникновение конкурирующих центров правотворчества.

Методологическую базу исследования составляют общефилософские методы научного исследования, в частности, диалектический принцип единства и борьбы противоположностей, методы анализа, синтеза, умозаключений от

общего к частному и от частного к общему (индукция и дедукция) и другие.

Научпая новизна исследования заключается в том, что для объяснения судебных источников права используется различение первичных и вторичных источников права и предлагается рассматривать судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование судебной власти в отношении (а) определенных категорий дел (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).

На защиту выносятся следующие положения:

1. Следует различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и правоустановительную деятельность судебной власти как более широкое понятие. Правоустановительная деятельность может происходить и без правотворчества - когда в правоуста-новительных актах (актах, направленных на официальное выражение и закрепление нормативно-правовых текстов) не устанавливаются как таковые нормы права. Правотворчество в собственном смысле - это официальное создание, формулирование нормативно-правовых текстов, норм права.

2. Правоустановительная деятельность судебной власти представляется очевидной в смысле так называемого негативного правоустаповления в процессе нормоконтроля - когда компетентный суд лишает нормативно-правовой текст официальной силы. Однако такое правоустановление еще нельзя считать судебным правотворчеством (правотворчеством в собственном смысле), поскольку при этом официально не формулируются новые нормы права.

3. Источники права в собственном смысле - это официальные нормативно-правовые тексты, т.е. официально изданные или санкционированные тексты, письменные или устные, в которых сформулированы нормы нрава. Существуют правоустановительные акты, которые не содержат нормы права, не являются источниками права в собственном смысле.

4. Источники права (в собственном смысле) могут быть первичными и вторичными. Вторичные - это официальные тексты, в которых развиваются, уточняются, конкретизируются, интерпретируются первичные нормативно-правовые тексты. В частности судебные акты нормативного толкования первичных источников права - это вторичные источники права, которые de jure имею силу толкуемого акта, но de facto имеют большую силу. Причем вторичные источники права могут изменять смысл первичных, что нередко и происходит в действительности.

ших судов должны быть и фактически являются вторичными источниками права, что необходимо по меньшей мере для обеспечение единообразной и предсказуемой судебной практики.

6. Разделение властей не является препятствием для судебного правотворчества. Это бесспорно в отношении стран общего права. Но поскольку разделение властей универсально, то и в странах европейского континентального права нельзя утверждать, что судебное правотворчество противоречит разделению властей.

7. Креативные судебные прецеденты (первичные источники права) можно рассматривать как нормативное позиционирование судебной власти по отношению к новой категории дел. Прецеденты же толкования (вторичные источники права) - это нормативное позиционирование судебной власти по отношению к уже существующим источникам права. Встав на ту или иную нормативно-правовую позицию, судебная власть не должна отступать от нее без самых веских оснований.

8. В странах континентального права прецеденты толкования (вторичные источники права) создаются, когда конституционный суд или высший суд административной юрисдикции в процессе пормоконтроля встает на определенную позицию в отношении конституции или закона. Это прецеденты толкования базовых конституционных правоположений и проверяемых законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов.

9. В России высшие суды дают не только конкретное нормативное толкование, имеющее силу прецедента высшего суда, но и абстрактное нормативное толкование конституции или закона, в результате которого издаются постановления, имеющие характер нормативных актов (в данном случае - это вторичные источники права). Издание нормативных актов, интерпретирующих и развивающих положения конституции или закона, противоречит природе правосудия, задачам судебной власти.

10. Установление нормативной позиции судебной власти возможно и в форме правоприменительного обычая в законных пределах судейского усмотрения. Это вторичный источник права по отношению к закону, оставляющему судьям некоторую свободу усмотрения, в рамках которой и складывается обычай.

Теоретическая значимость исследования

Теоретические выводы, сделанные в диссертации, могут способствовать формированию новой теории источников права, объясняющей судебную практику и акты судебной власти как универсальные источники права, возможные и существующие (хотя и в разной мере) в любых национальных пра-

вовых системах. Эти выводы могут быть положены в основу дальнейших теоретических разработок судебных источников права и судебного правотворчества.

Практическая значимость исследования

Выводы диссертационного исследования о признании судебных источников права, их восприятие российской доктриной, прежде всего, должно способствовать движению российской судебной практики к большему единообразию и к ее большей стабильности, предсказуемости.

Кроме того, признание актов абстрактного нормативного толкования закона (соответствующих постановлений пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) источником права позволит оспаривать их конституционность.

Апробация результатов исследования

Основные положения диссертации обсуждены на заседании сектора теории государства и общественных организаций Института государства и права РАН и отражены в Ежегоднике либертарно-юридической теории (2007).

По теме диссертации опубликованы научные статьи.

Структура и содержание диссертации

Структура диссертации определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разбитых на параграфы, с выделением подпараграфов, и заключения, а также списка использованной литературы.

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются объект и предмет, цель и задачи диссертационного исследования, его методологическая и теоретическая основы, научная новизна и значимость, формулируются положения, выносимые на защиту.

В первой главе «Источники права и правоустановительная деятельность» в первом параграфе определяются понятия источников права и правоустано-вительных актов, правотворчества и правоустановительной деятельности - в том значении, в котором они используются в диссертации. В понятие правоустановительной деятельности включается не только создание официальных нормативно-правовых текстов (правотворчество в собственном смысле), но и санкционирование юридических текстов в качестве официальных источников

права, а также изменение (и отмена, "расчистка") уже существующих нормативно-правовых текстов (источников права), их "редактирование" (ревизия) в процессе нормоконтроля.

Иначе говоря, правоустановление - это, во-первых, издание нормативно-правовых текстов - причем как в форме правоустановительных актов (нормативных и "квазинормативных" актов), так и в форме судебных прецедентов, правоприменительных актов. Во-вторых, правоустановлением является издание и "не правотворческих" актов, т.е. таких, которые непосредственно не содержат нормы права, не формулируют нормативно-правовые тексты, а лишь определяют их официальную силу (вводят в действие, утверждают, отсылают к ним, лишают силы, отменяют и т.д.). К правоустановлению во втором значении относится и законодательное или судебное (прецедентное) санкционирование неофициальных юридических текстов - обычая и доктрины (такая разновидность правоустановительной деятельности характерна для исторически неразвитой правовой ситуации, но в развитых правовых системах не играет заметной роли).

В диссертации правотворчество характеризуется как правоустановление в собственном смысле - официальное создание, формулирование нормативно-правовых. текстов. Правоустановление в целом, в широком смысле - это не только правотворчество, но и издание таких актов, которые лишь направлены на установление правовых норм, а также на их изменение или отмену, но не содержат как таковых норм права.

Наконец, можно различать правоустановление в его "позитивном" и "негативном" аспектах. В первом иравоустановительная деятельность выражается в создании (или направлена на создание) нового нормативно-правового текста, во втором она заключается в отмене или в лишении официальной силы уже существующего нормативно-правового текста. Например, конституционный суд называют "негативным законодателем", имея в виду, что в процессе нормоконтроля (проверки конституционности закона) конституционный суд не может создать новый закон, но может признать закон не соответствующим конституции и утратившим силу, полностью или частично.

Автор полагает, что сели интерпретировать судебное правоустановление исключительно в его "негативном" аспекте (компетентный суд не создает новое право, а лишь исключает из нормативно-правовых текстов те положения, которые признаются неконституционными или незаконными), то не составит большого труда показать, что судебный нормоконтроль - это и есть судебная правоустановительная деятельность (в широком ее понимании). Это специфическое правоустановление, которое происходит в результате правопримене-

ния, при разрешении особых споров о праве - споров, возникающих из право-установительной деятельности. Такие споры разрешаются на основе применения конституции (для разрешения спора о конституционности) или закона (для разрешения спора о законности). Поэтому акты судебного термоконтроля, конечно, являются правоприменительными актами, но такими, которые имеют и правоустановительный компонент: либо судебное решение подтверждает конституционность (или законность) нормативно-правового текста, оставляет его без изменений (формально), либо оно лишает этот текст официальной силы, полностью или частично, и в этом смысле изменяет действующее право.

В диссертации делается вывод, что судебный нормоконтроль можно рассматривать, по меньшей мере, как судебную правоустановительную деятельность в широком смысле, а именно, как "негативное правоустановление". Однако это теоретическое положение не представляет интерес для диссертанта. Очевидность, бесспорность этого вывода, в частности, вызывает сомнение в научной ценности исследований, направленных на его доказательство.

Требующими доказательства автору представляются совсем другие теоретически значимые положения, а именно: в процессе судебного нормоконтроля осуществляется собственно правотворчество, т.е. правоустановление в узком смысле, и, в частности, конституционный суд при этом выступает не только как "негативный", но и как "позитивный законодатель". По существу в судебной практике происходит создание новых нормативно-тгравовых текстов, для теоретической интерпретации которых в диссертации предлагается использовать различение первичных и вторичных источников права.

Источники права - это официальные нормативные юридические тексты (нормативно-правовые тексты), т.е. официально изданные или санкционированные тексты, письменные или устные, в которых сформулированы нормы права. Официальные тексты, содержащие нормы права, - это источники права в собственном, в узком смысле.

В диссертации допускается и широкое понимание источников права, включая официальные акты, которые не содержат, не формулируют новые нормы права, но лишь определяют действие уже существующих нормативно-правовых текстов, придают официальную силу юридическим текстам или лишают их таковой. Однако в диссертации источники права рассматриваются только как нормативно-правовые тексты. Целесообразно использовать вместо термина "источники права в широком смысле" термин "правоустановительный акт".

Юридические тексты становятся источниками права (источниками права в

формальном смысле) в силу издания государственно-властных актов - право-установительных и правоприменительных. Правоустановительные акты являются результатом прямого правоустановления ~ государственной деятельности, специально направленной на создание (санкционирование) правового текста, на его изменение или отмену. Правоустановительные акты, содержащие нормы права, - это нормативные акты, к разновидностям которых относятся, в частности, нормативные договоры (двух- или многосторонние нормативные акты) и судебные нормативные ("квазинормативные") акты, о которых речь пойдет ниже. Вряд ли следует называть нормативными актами такие правоустановительные акты, в которых не формулируются нормы права (например, закон о введении в действие закона, если он не содержит нормы права).

Правоприменительный акт - официальный юридический текст, в котором, прежде всего, установлены субъективные права и юридические обязанности сторон, конкретных лиц. И в то же время в мотивировочной части правоприменительного акта может быть сформулирована норма права (ratio decidendi), из которой правоприменитель вывел эти права и обязанности для сторон правоотношения. Если здесь просто воспроизводится фрагмент нормативно-правового текста (примененная норма формулируется так, как она уже сформулирована в законе или прецеденте), то нет смысла рассматривать эту часть правоприменительного акта как разновидность нормативно-правового текста. Однако рассуждения в мотивировочной части могут выходить за пределы простого воспроизведения уже существующего нормативно-правового текста, В последнем случае, полагает диссертант, правоприменительный акт одновременно выступает и как нормативно-правовой текст - вторичный, если в мотивировочной части он интерпретирует уже существующий текст, или первичный, если текст нормы, сформулированной для данного дела, не вытекает из какого-либо уже известного нормативно-правового текста.

Во втором параграфе «Классификации источников права» рассматриваются традиционная и иные классификации. Традиционную классификацию источников права, или «классическое различение четырех формальных источников права» - закон (нормативный акт), прецедент, до rap пня, обычай - можно назвать классификацией по видам (формам) нормативно-правовых текстов. Есть официальные письменные тексты - правоустановительные (нормативные акты) и правоприменительные (прецеденты), есть неофициальные по происхождению, но официально санкционированные письменные тексты (правовая доктрина) и, наконец, устные тексты (правовой обычай).

Диссертант считает этот классический ряд исчерпывающим, попытки до-

полнить иди расширить этот ряд представляются неубедительными. А именно, в один ряд с нормативным актом, прецедентом (судебным и административным), доктриной и обычаем, у разных авторов и в разных сочетаниях, попадают, с одной стороны: религиозные памятники, которые можно рассматривать как правовую доктрину, если эти тексты содержат официально признаваемые правоположения; международные договоры (тексты международного права) и иные договоры нормативного содержания, а также акты референдума, что можно рассматривать как разновидности нормативных актов. С другой стороны, источником права называют естественное право или естественные права человека, принципы права, правовые позиции конституционного суда и правоположения юридической практики, хотя всё это относится к содержанию, а не к форме права, не может считаться источником права в формальном смысле.

В диссертации рассматриваются и другие классификации, в частности, разделении источников права на первичные и вторичные, что является предметом третьего параграфа. В романо-германской доктрине различение первичных и вторичных (производных) источников - фундаментальная классификация источников права. В российской юридической науке нет устоявшихся, общепризнанных представлений о разделении источников права на первичные и вторичные. Иногда о первичных и вторичных источниках права говорится в контексте различения фактических (реальных, материальных и т.п.) и формальных (формально-юридических, текстуальных и т.д.) источников права.

Характеристики первичности и вторичности используются в диссертации как характеристики содержания официальных (официально изданных или официально признанных) правовых текстов. Первичность источника права означает, что содержащиеся в официальном тексте правоположения однозначно не вытекают из какого-то другого, ранее созданного официального правового текста. Вторичность, наоборот, означает, что официальный текст, используемый как источник права, содержит правоположения, ранее уже сформулированные. Например, закон в части, в которой он развивает, интерпретирует положения конституции или международного договора, является вторичным источником права. Обязательный для судов прецедент толкования закона (деклараторный прецедент) - вторичный правовой текст - представляет собой вторичный источник права по отношению к закону.

Иначе говоря, первичные источники права - это оригинальные правовые тексты, т.е. такие, в которых впервые формулируются нормы, официально признаваемые нормами действующего нрава. Вторичными источниками права

являются производные от первичных официальные тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл первичных правоноложений и, таким образом, формулируются вторичные право-положения ("вторичные нормы"). В частности, судебные вторичные источники права можно рассматривать как акты нормативного толкования первичных источников права.

В рассуждениях о первичных и вторичных источниках права диссертант различает форму и содержание правовых текстов (текстуальных источников права). Закон, прецедент, обычай и доктрина являются формой правовых текстов. Причем нет строгого соответствия между формой текстов и характеристикой их содержания. Так, нельзя утверждать, что закон всегда является первичным источником права. Другое дело, что закон как правило является первичным источником права и что он предназначен для официального формулирования именно первичных правовых текстов.

Автор объясняет, что судебный прецедент может быть источником права как первичным (креативный прецедент), так и вторичным (прецедент толкования закона, деклараторный прецедент). То же самое относится к обычаю. Например, частноправовые обычаи или обычаи, сложившиеся на основе соглашений высших органов власти о распределении компетенции, являются первичными источниками права. Но судебный обычай толкования закона вторичный источник права. В исторически неразвитых правовых системах правоположения, разработанные доктриной, могут использоваться как первичный источник права, но в развитых правовых системах используется лишь доктринальное толкование применяемых источников права - как "вспомогательный источник права".

Также следует различать понятия "первичный (вторичный) текст" и "первичный (вторичный) источник права". Источник права - это всегда официальный юридический текст, а юридический текст как таковой может быть и неофициальным. Поскольку не всякий первичный юридический текст является источником права вообще, постольку некий вторичный текст может быть первичным официальным юридическим текстом - первичным источником права. Первичный источник права является таковым, поскольку его содержание не производно от другого официального текста, а вторичный - поскольку его содержание является интерпретацией другого официального текста (первичного источника права).

В диссертации объясняется, почему некие вторичные правовые тексты нужно и можно рассматривать как источники права, в то время как есть первичные официальные тексты, и вторичные лишь интерпретируют их содержа-

ние. Дело в том, что, во-первых, вторичные правовые тексты самостоятельно воздействуют на поведение субъектов права, во всяком случае, не меньше, чем первичные, а, во-вторых, и это главное, вторичные тексты далеко не только уточняют содержание первичных. А именно: лишь de jure вторичный правовой текст не может ничего изменить в содержании и смысле первичного текста, a de facto вторичные тексты нередко формулируют новые правополо-женш - "вторичные нормы", которые, по меньшей мере, не очевидны при простом прочтении первичного текста и возможность которых не вытекает однозначно из содержания первичного текста. Представляется, что создание таких вторичных текстов - это не просто интерпретация первичных, это пра-воустановителъная деятельность.

Само понятие вторичных источников права имеет смысл постольку, поскольку, есть такие вторичные правовые тексты, которые не просто интерпретируют первичные, но дают такую интерпретацию, которая конкурирует или может конкурировать с положениями первичного текста {de jure такой вторичный текст имеет силу первичного текста, но de facto - большую силу).

Последнее вовсе не означает, что теория призывает к подмене законов их произвольным толкованием. Теория лишь констатирует факт, что в результате толкования создаются новые правовые тексты, которые могут выходить за пределы содержания интерпретируемого, первичного текста, даже если они ему не противоречат. Официальное толкование, данное, например, высшим судом, опровергает все иные варианты толкования, и отныне все иные интерпретаторы должны придерживаться этого толкования, даже если они считают его ошибочным.

Вторичный источник права — интерпретация первичного текста - реально действует, порождает правовые последствия, и для того чтобы, например, признать эту интерпретацию неправомерной и недействительной, нужно официально объявить ее противоречащей первичному источнику права, например, пересмотреть нормативно-правовую позицию конституционного суда, признать закон неконституционным, подзаконный акт незаконным и т.д.

В диссертации сделан вывод, что вторичные источники права - это правовые тексты, которые являются результатом официальной интерпретации первичных правовых текстов и которые de facto формулируют (могут формулировать) правоположения, однозначно не вытекающие из содержания первичных источников права.

Вторая глава названа «Судебное правотворчество и разделение властей». В первом параграфе «Принцип разделения властей» диссертант определяет, что обозначается термином "разделение властей". Ибо из самой вербальной

конструкции "разделение властей" отнюдь не вытекает, что право может существовать только в законной форме и не может существовать в форме судебных решений.

Разделение властей - это, прежде всего, рассредоточение государственной власти "по горизонтали" ради предотвращения тирании и, в этом смысле, ради обеспечения правовой свободы. Причем речь идет не только о недопустимости осуществления исполнительной власти (и судебной власти) вне правомочий, установленных властью законодательной, но и том, что сама законодательная власть контролируется властью судебной на предмет соответствия законов фундаментальным правовым принципам. Так, еще Э. Коук утверждал, что никакой парламент и никакой парламентский акт не могут отменить правовые принципы, на которых строится общее право1. В связи с этим Ф. фон Хайек писал, что свобода британцев была не результатом разделения властей на исполнительную и законодательную, как одними из первых поверили сами британцы и как учил мир Монтескье, а следствием того факта, что законы (правоположения), которые направляли решения судов, были законами общего права, существующего независимо от чьей бы то ни было воли и в то же время направляемого независимыми судами; причем парламент лишь изредка вмешивался в этот процесс с целью прояснить сомнительные моменты в сложившемся праве. "Можно даже сказать, что подобное разделение властей возникло в Англии не потому, что только «законодательная власть» создавала законы, а в силу того, что она этого не делала: закон формировался судами, независимыми от власти, которая организовывала и направляла правительство и которую «законодательной» назвали по ошибке"'.

Интересно, что классическая доктрина общего права, формировавшаяся в ХУП-ХУШ веках, акцентировала внимание на необходимости следовать правилам, выраженным в прецедентах, дабы избежать произвольного усмотрения в судах, и именно в том, что суды должны быть связаны этими правилами, доктрина видела основное отличие власти судебной от законодательной. Иначе говоря, эта доктрина подразумевала, что, во-первых, право может быть только судейским правом, и, во-вторых, суды могут осуществлять свое "пра-воговорение" произвольно, а именно против этого она и выступала. И классическая доктрина настаивала на том, что общее право состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами. Это означает, что судья, действующий по общему

1 £>г Вопкат сазе (1610) 8 Со Л ер. 118а.

2 Хайек Ф.А. ф. Указ. соч. С. 104.

праву, должен уметь из прецедентов, которыми он руководствуется, извлекать универсально значимые правила, которые могут быть приложены к новым судебным разбирательствам.

Во втором параграфе «Теория разделения властей об актах судебной власти в системе источников права» доказывается, что попытки отрицать судебное правотворчество по мотивам разделения властей свидетельствуют о некой механистической трактовке этого понятия: законодатель устанавливает право, а судьи выступают лишь "устами закона". Напротив, по мнению диссертанта, именно если власти разделены, то суд не может быть абсолютно связан законом, ибо независимость, самостоятельность судебной власти позволяет ей толковать закон с позиции правовых, в частности конституционных, принципов, на которых строится правосудие.

Если считать, что правовое регулирование произвольно осуществляется верховной властью, тогда единственным источником права нужно признавать утверждаемые этой властью законы, а суды должны беспрекословно подчиняться любым изменениям законодательной политики. Но если согласиться с тем, что правовое регулирование не есть властный произвол, и правовое законодательство подчинено фундаментальным правовым принципам, то нет никаких оснований утверждать, что надлежащим образом выражать эти принципы может только законодатель. При разделении властей, что соответствует развитой правовой ситуации, никто - ни законодатель, ни суд, ни администрация - не обладает монополией определять, в чем заключается право применительно к тем или иным отношениям, но каждая ветвь власти должна обеспечивать правовую свободу в пределах ее задач и в рамках компетенции соответствующих органов; в частности, суд не может создавать законы, но он может признавать законы правонарухпающими и должен давать законам такое толкование, которое наиболее соответствует принципам правовой свободы.

В диссертации подчеркивается, что суд не должен подменять законодателя, отрывая свое "правоговорение" от задач правосудия (в частности, суд не должен превращаться в "суперзаконодателя" - подобно некоторым европейским конституционным судам), но и законодатель не может заставить независимую судебную власть встать на ту или иную правовую позицию.

В континентальной европейской правовой традиции содержание права не исчерпывается мнением законодателя, и за пределами легистской доктрины считается, что действующее право формируется как законодателем, привносящим в процесс правообразования определенный социально-политический момент, так и судьями и учеными-юристами, относительно свободными от политики. Такова авторитетная позиция западноевропейской доктрины. Пред-

сгавляется, что для континентальной европейской правовой традиции разделение властей не является доводом, позволяющим утверждать, что акты судебной власти не могут или не должны быть источником права.

Иная позиция по этому вопросу, если она логически непротиворечивая, должна утверждать, что источником права при разделении властей могут быть исключительно акты законодательной власти. И не только судебные, но и акты исполнительной власти не могут быть источником права. Между тем самое строгое разделение властей на законодательную и исполнительную не исключает правоустановительную деятельность исполнительной власти на основании и во исполнение закона - например, делегированное законодательство. Нет оснований оспаривать правотворческие полномочия исполнительной власти как таковые, и дискуссия может идти лишь о природе этих полномочий (например, о возможности автономного, первичного или же только конкретизирующего нормотворчества исполнительной власти) и о месте актов исполнительной власти в системе источников права.

Но в таком случае выглядит нелогичной позиция, не оспаривающая по соображениям разделения властей правотворчество исполнительной власти, но отрицающая по этим же соображениям судебное правотворчество. Более того, эта позиция просто опровергается фактом, что в странах общего права, в условиях разделения властей, судебный прецедент является источником нрава и ранее считался основным источником права.

По существу в этом вопросе ничего не меняет мнение, что в странах европейского континентального права судебный прецедент будто бы не признается источником права. Даже если бы в континентальном праве господствующая доктрина не признавала прецедент источником права и даже если бы он действительно не являлся таковым, сущность разделения властей не может меняться в зависимости от "юридической географии", и если в странах общего права разделение властей не препятствует правоустановительной деятельности высших судов, то и в странах континентального права разделение властей не может препятствовать нормотворчеству судебной власти.

В диссертации делается вывод, что именно разделепие властей, понимаемое как организационное и функциональное рассредоточение государственной власти, предполагает, что акты судебной власти могут быть источником права. Ибо разделение властей означает, в частности, независимое правосудие - независимость, самостоятельность судебной власти в процессе "правогово-рения" (юрисдикции), при разрешении споров о праве, т.е. при установлении права в конкретной юридически значимой спорной ситуации, при толковании конституции, законов и других источников права в процессе осуществления

юрисдикции1. Отсюда вытекает возможность правотворчества судебной власти, результатом которого являются источники права первичные (креативные прецеденты) и вторичные (прецеденты толкования, обыкновения судебной практики и даже "квазинормативные" акты судебной власти - акты нормативного толкования).

Диссертант полагает, что, с точки зрения разделения властей, правотворчество судебной власти допустимо только в рамках осуществления ее специфической функции - функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных юрисдикцнонных задач. Следовательно, разделению властей противоречит не судебное правотворчество как таковое, а только нормотворческая деятельность высших судов, осуществляемая посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, противоречат "квазинормативных" акты судебной власти, издаваемые в порядке абстрактного нормативного толкования.

Природа судебной власти предполагает лишь конкретное нормативное толкование конституции или закона - в связи с разрешением конкретного спора. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования. Пусть даже издается "квазинормативный" акт, как это принято в некоторых постсоветских странах - например, разъяснение верховного суда, но это должно быть разъяснение, не предшествующее судебной практике, а обобгцающее правовые позиции, уже выраженные посредством конкретного нормативного толкования.

В третьей главе «Нормативно-правовые позиции судебной власти» рассматриваются три разновидности судебных источников права, а именно: это не только судебные прецеденты, но и судебные нормативные акты и судебные обычаи. В диссертации показано, что в процессе юрисдикции суд не просто применяет некую имеющуюся норму, но сначала устанавливает, в чем состоит содержание этой нормы и с этой целью исследует все релевантные (применимые в рассматриваемом деле) источники права. Тем самым суд выбирает или вырабатывает и формулирует нормативно-правовую позицию, и, встав на эту позицию, он разрешает дело по существу. Принцип правовой определенности требует, чтобы суд, встав на некую нормативно-правовую позицию, придер-

1 См.: Зорькин В.Д. Социалистическое правовое государство: основные черты копцепции // Право и власть / Под ред. М.П. Вышинского. М., 1990. С. 83.

живался бы этой позиции и в дальнейшем. Если такую позицию формулирует вышестоящий суд, то, в меру централизации судебной системы, эта позиция является обязательной для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, текст судебного решения (акт судебной власти), в котором сформулирована обязательная для других судов нормативно-правовая позиция, является источником права - первичным, если вышестоящий суд вырабатывает эту позицию при отсутствии релевантных источников права, или вторичным, если вышестоящий суд в своем решении позиционируется по отношению к релевантным источникам права.

В первом параграфе третьей главы креативный прецедент определяется как «установление нормативной (нормативно-правовой) позиции правоприменителя при отсутствии релевантного (применимого в рассматриваемом деле) источника права». В странах европейского континентального права доктрина нередко отрицает возможность креативного общеобязательного прецедента и настаивает на том, что при обнаружении пробела суды должны действовать по аналогии и толковать закон. Но, как подчеркивал Р. Давид, за видимостью толкования закона может скрываться творческая роль судебной практики.

Примером первичного правотворчества судов общей юрисдикции может служить практика немецких судов, в которой за период 1953-1956 гг. сформировалось новое семейное право. Это были креативные судебные прецеденты, сила которых поддерживалась авторитетом Верховного Суда ФРГ.

Когда европейские конституционные суды устанавливают новые нормы, это обычно происходит под видом толкования конституции, а поэтому соответствующие решения формально нельзя считать первичными источниками права. Однако, полагает автор, есть категория дел, которая логически не позволяет суду отрицать свою первичную правоустановительную деятельность в случае обнаружения пробела в конституционном праве. Это разрешение споров о конституционной компетенции. Если такой спор возникает по причине пробела, и это признает сам конституционный суд, то, даже ссылаясь на то, что его решение вытекает из смысла конституции, он не может отрицать, что именно он установил конституционную компетенцию, следовательно, его решение является первичным источником права.

Во втором параграфе рассмотрено «Установление нормативной позиции правоприменителя по отношению к существующим источникам права». Как вторичное правотворчество, создание вторичных источников права, оно имеет три разновидности.

Прежде всего, это конкретное нормативное толкование, т.е. толкование

правового текста, применяемого в конкретном деле, с последствиями ег%а отпез. В странах общего права - это установление нормативной позиции судебной власти посредством прецедента толкования применяемого закона (или обычая). Речь идет именно о странах общего права, т.е. о правовой культуре, в которой господствует доктрина прецедента, обязывающая судей следовать уже имеющимся решениям по аналогичным делам.

Тот факт, что в континентальной Европе однозначно признается, что прецедент может быть источником права, хотя бы вторичным, еще не означает, по мнению диссертанта, что здесь сложилась такая же правовая культура, как и в странах общего права, в которой прецедентам толкования придается нормативный характер. Этот факт еще не означает, что отныне или в обозримом будущем, с одной стороны, суды общей юрисдикции, принимающие решения прецедентного характера, будут стремиться к тому, чтобы, конкретизируя релевантные законоположения, максимально точно и определенно сформулировать норму права применительно к решаемому и аналогичным делам, и что, с другой стороны, судьи и адвокаты будут, прежде всего, искать подходящие прецеденты и, рассматривая дела, имеющие прецедент, будут ориентироваться в первую очередь на уже данное кем-то толкование закона, а не на текст самого закона. Такой правовой культуры в странах континентальной Европы (не говоря уже о России) пока еще нет.

Прецедент, подчеркнуто в диссертации, является универсальным источником права — в том смысле, что он в той или иной мере используется во всех правовых культурах. Но есть развитые культуры прецедентного права и неразвитые. Применительно к развитой прецедентной культуре можно утверждать, что всякий раз, когда создается авторитетным судом и вступает в силу прецедент толкования закона, происходит нормативно-правовое позиционирование судебной власти по отношению к закону (а не просто отдельный суд встает на некую правовую позицию) и возникает вторичный источник права, который конкурирует или может конкурировать с релевантным первичным источником права. Было бы существенным доктринальным преувеличением утверждать то же самое в отношении неразвитых прецедентных культур.

В странах европейского континентального права вторичное судебное правотворчество - это установление нормативной позиции конституционного суда или высшего суда административной юрисдикции в процессе нормокон-троля. При этом создаются прецеденты толкования базовых конституционных правоположений и проверяемых законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов.

Далее, вторичным правотворчеством в диссертации признается встречаю-

щееся в странах европейского континентального права абстрактное нормативное толкование, т.е. толкование правовых текстов вне контекста конкретного спора о праве, абстрактно, по запросам компетентных субъектов или по инициативе самого суда1. По существу, это уже не создание прецедентов, а издание правоустановительных актов ("квазинормативных" актов), хотя и вторичных, т.е. деятельность, противоречащая задачам судебной власти. Абстрактное нормативное толкование нормативного акта - это издание нового (вторичного) нормативного акта, который de jure имеет силу толкуемого акта, a de facto - большую силу.

Наконец, установление нормативной позиции в форме правоприменительного обычая в законных пределах судейского усмотрения. Это вторичный источник права по отношению к закону, который оставляет судьям некоторую свободу усмотрения, в рамках которой и складывается обычай. Понятно, что такое конкретизирующее судебное правотворчество характерно именно для континентального права: сформулировать правовую норму наиболее обобщенно - это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы.

Диссертант различает судебный обычай как источник права и обыкновения судебной практики, которые могут и не быть источниками права. Само по себе обыкновение судебной практики свидетельствует лишь о том, что в определенных случаях суд как правша, обыкновенно поступает определенным образом, хотя закон не требует именно таких действий или решений. Однако такая "обыкновенная" судебная практика может складываться как "снизу", и тогда можно говорить о судебном обычае, так и "сверху"- на основе разъяснения и авторитетного прецедентного решения.

Так, в силу статей 125, 126 и 127 Конституции РФ Конституционный Суд дает абстрактное нормативное толкование Конституции, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд дают разъяснения по вопросам судебной практики, что включает в себя толкование законов, обязательное дня нижестоящих судов.

«сверху». Впоследствии можно будет обнаружить новое обыкновение судебной практики, но его источником будуг либо прецеденты (если нижестоящие суды без дополнительных разъяснений занимают позицию вышестоящего суда, выраженную в его конкретных решениях), либо разъяснения верховного суда, квазинормативные акты (если его позиция недостаточно учитывается нижестоящими судами и он вынужден акцентировать ее посредством разъяснения). О судебном обычае как источнике права автор говорит весьма осторожно по трем причинам.

Во-первых, в условиях неразвитой правовой культуры могут складываться и правонарушающие обычаи, которые нельзя называть источниками права.

Во-вторых, если первичный судебный обычай складывается contra legem, то либо закон является правонарушающим, либо такой обычай нельзя считать источником права. Общее правило о признании обычая гласит; обычай возможен praeter legem, и ои не может противоречить закону.

В-третьих, остается пока нерешенным в теории принципиальный вопрос: что значит "обычай как источник права"? Одно дело — допустимо ли поступать так, как поступают "обычно", другое - обязаны ли субъекты права поступать так, как того требует некий обычай? Например, если судья знает, что по сложившемуся обычаю толковать пределы необходимой обороны нужно только так и не иначе, ибо в противном случае вышестоящий суд отменит его решение, то можно ли утверждать, что этот судья, возможно, не согласный с обычным толкованием, тем не менее, обязан следовать обычаю?

Представляется, что если обычай признается источником права, то соответствующие субъекты обязаны поступать так, как предписывает обычай. Но какими юридико-техническими средствами можно обязать судью следовать судебному обычаю, если обычай - это устный текст, содержание которого не является формально определенным?

Делается вывод: с одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что суды следуют судебным обычаям, которые выступают как вторичные источники права, конкретизирующие закон. С другой стороны, правовые позиции судебной власти, заключенные в этих обычаях, не являются достаточно определенными, четко и однозначно сформулированными. Когда же эти позиции, сложившиеся "снизу" или неизвестные по происхождению, формулируются авторитетным судом, то источником права выступает уже не обычай, а прецедент или нормативный ("квазинормативный") акт.

В заключении формулируются основные выводы диссертационного исследования, в частности, что судебная практика порождает три вида источников нрава, нормативно-правовое позиционирование судебной власти происхо-

дит путем создания прецедентов, издания нормативных (правоустановитель-ных) актов и формирования обыкновений судебной практики. В странах европейского континентального права акты судебной власти являются, как правило, вторичными источниками права.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих статьях:

1. Евстигнеева Г.Б. К вопросу о судебном правотворчестве // Вестник Московского университета МВД России. 2006, № 10. С. 18-20 (0,3 авт. л.).

2. Юрко Г.Б. К дискуссии о судебной практике как источнике права // Сборник статей аспирантов и стажеров Института государства и права Российской Академии наук. М., 2005. С. 134-141 (0,5 авт. л.).

3. Юрко Г.Б. Правоустановительная деятельность судебной власти // Юридические науки. 2005, № 4 (14). С. 58-63 (0,5 авт. л.).

4. Юрко Г.Б. Правоустановительная деятельность судебной власти как нормативное правовое позиционирование суда при осуществлении юрисдикции // Сборник статей аспирантов и стажеров Института государства и права Российской Академии наук. М., 2005. С. 141-147 (0,4 авт. л.).

5. Четвернин В А., Юрко Г.Б. Судебное правотворчество II Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2007. С. 368-395 (общий объем - 1,7 авт. л., самостоятельно - 1,2 авт. л.).

6. Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории. № 1. М., 2007 (общий объем - 2,2 авт. л., самостоятельно - 1,5 авт. л.).

Подписано в печать 21.03.2007 г. Формат 60x84 1/16, Усл. Печ. Лист1,5 Тираж 100 экз. Заказ № 481 Отпечатано в типографии «ДЦ «Каретный Двор»» 101000, Москва, ул. Покровка, д.12, стр.1 Тел.: (495) 955-19-31 Факс: (495) 955-19-31 www.allaprint.ru

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Евстигнеева, Галина Борисовна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ПРАВОУСТАНОВИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ.

1.1. Определение понятий.

1.1.1. Правоустановительная деятельность и правотворчество.

1.1.2. Источники права и правоустановительные акты.

1.2. Классификации источников права.

1.2.1. Традиционно различаемые виды источников права

1.2.2. О понятии "судебная практика как источник права"

1.3. Первичные и вторичные источники права.

ГЛАВА 2. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО И РАЗДЕЛЕНИЕ ВЛАСТЕЙ.

2.1. Принцип разделения властей.

2.2. Теория разделения властей об актах судебной власти в системе источников права.

ГЛАВА 3. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ.

3.1. Установление нормативной позиции правоприменителя при отсутствии релевантного источника права: креативный прецедент.

3.1.1. Креативный прецедент в странах общего права.

3.1.2. Креативный прецедент при разрешении спора о конституционной компетенции.

3.1.3. Креативный прецедент суда общей юрисдикции. 91 3.2. Установление нормативной позиции правоприменителя по отношению к существующим источникам права.

3.2.1. Конкретное нормативное толкование.

3.2.2. Абстрактное нормативное толкование при издании нормативного акта судебной власти.

3.2.3. Установление нормативной позиции правоприменителя в форме обычая в законных пределах судейского усмотрения.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Судебные решения как источник права"

Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Тема диссертации представляется актуальной по следующим соображениям. Во-первых, это фундаментальный вопрос судебной практики, который окончательно еще не решен -как в России, так и в других странах европейской континентальной правовой семьи.

Во-вторых, в российской теоретической юриспруденции, в отраслевых юридических науках продолжается дискуссия о возможности признания судебной практики или актов судебной власти источниками права. В континентальной европейской правовой доктрине в последние полвека явно возобладала тенденция к признанию судейского права, и судебная практика уже давно изучается как разновидность правотворчества1. Задача науки - создать общую теорию, адекватно интерпретирующую судебные источники права как таковые, а не отдельно для англоамериканского и для романо-германского права.

1 См., напр.: Interpreting precedents: A comparative study / Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997; Верещагин A.H. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 93-94; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 503-518. подменяется мнениями или оценками. По существу первой крупной и теоретически значимой работой на эту тему стала книга А.Н. Верещагина "Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты" (2004).

Диссертация опирается, во-первых, на теоретические разработки в области источников права и правоустановительной (правотворческой) деятельности. В этом отношении теоретическую основу диссертации составляют научные работы М.И. Байтина, И.Ю. Богдановской, Н.В. Варламовой, А.Н. Верещагина, О.А. Жидкова, C.J1. Зивса, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, А.В. Мицкевича, Г.И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, А.В. Полякова, А.Х. Саидова, Е.Н. Трубецкого, В.А. Туманова, В.А. Четвернина, А.Ф. Черданцева, Г.Ф. Шершеневича, А. Барака, Ж.-JT. Бержеля, Р. Давида, Р. Кросса, Б. Леони, Ф.А. фон Хайека. Во-вторых, в диссертации используются многочисленные отраслевые и специальные исследования по вопросу о месте и роли судебной практики, актов судебной власти в системе источников права, в правоустановительной деятельности. Здесь можно назвать работы следующих российских ученых и практиков: Д.Н. Бахрах, С.Н. Братусь, С.В. Бошно, А.Л. Бурков, А.Б. Венгеров, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, В.В. Ершов, Е.А. Ершова, В.М. Жуйков, О.Н. Зименкова, В.Д. Зорькин, С.А. Иванов, Т.Г. Морщакова, Л.В. Петрова, О.В. Попов, А.И. Рарог, Б.А. Страшун, Б.Н. Топорнин, А.В. Цихотский, Б.С. Эбзеев, а также многих зарубежных современных специалистов, среди которых выделяются Р. Алекси, Р. Драйер, Д. Маккормик, А. Печеник и Р.С. Саммерс, показавшие в своих работах значение, роль и место судебного правотворчества в правовых системах континентальной Европы.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступает судебная практика, особенно решения (акты) высших судов, содержащие правоположения, которые могут быть интерпретированы как нормы права, создаваемые судебной практикой. В специальной литературе этот объект достаточно полно и всесторонне описан, для того чтобы делать теоретические обобщения. Поэтому нет необходимости специально и непосредственно, систематически исследовать в диссертации акты судебной власти (хотя при необходимости в диссертации затрагивается содержание отдельных решений высших судов Российской Федерации). Настоящее диссертационное исследование лежит в области теории права и государства и опирается на обширные данные, полученные отраслевыми юридическими науками, как в России, так и за рубежом, специально нацеленными на непосредственное изучение нормативно-правовых текстов, создаваемых судебной практикой.

Цель и задачи исследования. Цель настоящей диссертации -теоретическая интерпретация судебной правоустановительной деятельности и порождаемых ею источников права. Диссертант присоединяется к тому направлению в теоретической юриспруденции, которое признает и изучает судебные решения как особые, специфические источники права. Диссертация нацелена на теоретическое обоснование судебных источников права.

1 В связи с этим M.JT. Энтин отмечал, что "благодаря создаваемому Комиссией и Судом прецедентному праву, разъясняющему, в чем состоят права и свободы, признаваемые Европейской конвенцией, текст последней утратил самодостаточное значение и превратился не более чем в один из главных элементов более обширной системы обязательств, налагаемых на государство участием в конвенции" {Энтин М.Л. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М., 1997. С. 28).

С этой целью в диссертации предлагается (1) различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и правоустановителъную деятельность судебной власти как более широкое понятие, (2) рассматривать нормативно-правовые тексты, создаваемые судебной практикой, в контексте различения первичных и вторичных источников права и (3) объяснять судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование суда (формирование правовых позиций) в отношении (а) определенных категорий дел (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).

Для достижения этой цели в диссертации ставятся следующие задачи:

- дать теоретическое обоснование судебной правоустановительной деятельности исходя из требований конституционности и законности, единообразия, непротиворечивости, стабильности и определенности судебной практики, исходя из принципов равенства перед судом и равной судебной защиты прав и свобод человека и гражданина;

Научная новизна исследования заключается в том, что для объяснения судебных источников права используется различение первичных и вторичных источников права и предлагается рассматривать судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование судебной власти в отношении (а) определенных категорий дел (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).

На защиту выносятся следующие положения:

1. Следует различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и правоустановительную деятельность судебной власти как более широкое понятие. Правоустановительная деятельность может происходить и без правотворчества - когда в правоустановительных актах (актах, направленных на официальное выражение и закрепление нормативно-правовых текстов) не устанавливаются как таковые нормы права. Правотворчество в собственном смысле - это официальное создание, формулирование нормативно-правовых текстов, норм права.

2. Правоустановительная деятельность судебной власти представляется очевидной в смысле так называемого негативного правоустановления в процессе нормоконтроля - когда компетентный суд лишает нормативно-правовой текст официальной силы. Однако такое правоустановление еще нельзя считать судебным правотворчеством (правотворчеством в собственном смысле), поскольку при этом официально не формулируются новые нормы права.

3. Источники права в собственном смысле - это официальные нормативно-правовые тексты, т.е. официально изданные или санкционированные тексты, письменные или устные, в которых сформулированы нормы права. Существуют правоустановительные акты, которые не содержат нормы права, не являются источниками права в собственном смысле.

5. В развитых правовых системах, при наличии эффективно действующего законодателя, судебные решения, как правило, не должны быть первичными источниками права (исключение -восполнение пробелов), но решения высших судов должны быть и фактически являются вторичными источниками права, что необходимо по меньшей мере для обеспечение единообразной и предсказуемой судебной практики.

8. В странах континентального права прецеденты толкования (вторичные источники права) создаются, когда конституционный суд или высший суд кдминистративной юрисдикции в процессе нормоконтроля встает на определенную позицию в отношении конституции или закона. Это прецеденты толкования базовых конституционных правоположений и проверяемых законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов.

Теоретическая значимость исследования. Теоретические выводы, сделанные в диссертации, могут способствовать формированию новой теории источников права, объясняющей судебную практику и акты судебной власти как универсальные источники права, возможные и существующие (хотя и в разной мере) в любых национальных правовых системах. Эти выводы могут быть положены в основу дальнейших теоретических разработок судебных источников права и судебного правотворчества.

Практическая значимость исследования. Выводы диссертационного исследования о признании судебных источников права, их восприятие российской доктриной, прежде всего, должно способствовать движению российской судебной практики к большему единообразию и к ее большей стабильности, предсказуемости.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации обсуждены на заседании сектора теории государства и общественных организаций Института государства и права РАН и отражены в Ежегоднике либертарно-юридической теории (2007).

Основные положения диссертации опубликованы в следующих статьях:

1. Евстигнеева Г.Б. К вопросу о судебном правотворчестве // Вестник Московского университета МВД России. 2006, № 10. С. 18-20.

3. Юрко Г.Б. Правоустановительная деятельность судебной власти // Юридические науки. 2005, № 4 (14). С. 58-63.

5. Четверпин В.А., Юрко Г.Б. Судебное правотворчество // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2007. С. 368-395.

6. Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории. № 1. М., 2007.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Евстигнеева, Галина Борисовна, Москва

выводы Конституционного Суда в резолютивной части его решений, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц1. Если палата Суда склоняется к необходимости принять решение, не соответствующее ранее выраженной правовой позиции, дело передается на пленарное заседание Суда (ст.73 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Иначе говоря, прецедент толкования Конституции, закона или иного акта, рассмотренного Конституционным Судом, представляет собой нормативный прецедент - источник права, официально признаваемый таковым на уровне конституционного закона.

3.2.1.2. Деклараторные прецеденты судов конституционной и административной юрисдикции

В странах европейского континентального права конкретное нормативное толкование признается как установление нормативной позиции конституционного суда или высшего суда административной юрисдикции в процессе нормоконтроля: прецеденты толкования базовых конституционных правоположений и проверяемых законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов.

Здесь следует подчеркнуть, что признание лишь нормоконтроля судебным правоустановлением есть признание лишь малого сегмента правоустановительной деятельности судебной власти.

1 Абз.2 п.4 мотив, части Определения Конституционного Суда РФ от 7 октября 1997 г. № 88-0.

Акт нормоконтроля представляет собой одновременно правоприменительное и правоустановительное решение. Правоприменительным оно является постольку, поскольку суд разрешает спор о правомерности (о соответствии праву) проверяемого нормативного акта и для этого применяет соответствующее положение конституции или закона. Правоустановительным оно является, по меньшей мере, постольку, поскольку суд лишает нормативный акт юридической силы или подтверждает его правовой характер - в той «редакции», которую суд придает нормативному акту своим толкованием (конкретным нормативным толкованием). Итак, правоприменительным оно является в смысле применения конституции или закона, правоустановительным - в смысле последствий для правовой системы1.

Следует отметить, что правоприменительный и одновременно правоустановительный характер имеют не только акты нормоконтроля компетентных судов, но и решения суда в порядке инцидентного конституционного надзора.

3.2.2. Абстрактное нормативное толкование при издании нормативного акта судебной власти

Нормативные акты судов - это акты нормативного толкования права (конституции или закона), которые издаются высшими судами именно с целью толкования. Они порождают последствия

1 Ср.: Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Гос. и право. 1998. №5. С. 23. erga omnes в силу компетенции соответствующего высокого суда.

Как убедительно показала Е.Б. Абросимова, постановления пленумов высших судов Российской Федерации, в которых дается нормативное толкование закона, - это не судебные прецеденты, а именно нормативные акты1. То же самое относится и к постановлениям Конституционного Суда РФ о толковании Конституции Российской Федерации. Аналогичные нормативные акты судебной власти встречаются и в других странах.

Судебный нормативный акт, как и любой акт нормативного толкования, - это вторичный источник права. De jure он имеет силу толкуемого нормативного акта, a de facto - большую силу, ибо при наличии акта нормативного толкования правоприменители руководствуются уже не самим текстом, получившим авторитетное толкование, а положениями акта толкования.

Различаются судебные нормативные акты, издаваемые на основе абстрактного и на основе конкретного нормативного толкования. Первые (например, постановления Конституционного Суда РФ о толковании Конституции) не связаны с разрешением споров о праве, вторые обобщают толкование законов, данное при разрешении конкретных споров о праве - таковыми должны быть, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, разъясняющие вопросы судебной практики.

Абстрактное нормативное толкование противоречит природе правосудия. Судебное толкование права с последствиями erga omnes

1 См.: Судебная власть / Под ред. ИЛ. Петрухина. М., 2003. С. 360-361 (автор раздела - Е.Б. Абросимова).

Ср.: Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации / Под ред. В.В. Ершова. М, 2006. С. 256-262. допустимо лишь в контексте разрешаемого спора о праве {конкретное, или инцидентное нормативное толкование).

Судебный нормативный акт следует отличать от судебного прецедента - решения по конкретному спору о праве, в котором формулируется норма или дается толкование конституции или закона, имеющее нормативное значение. Прецедентом толкования называют индивидуальный акт, правоприменительное решение, обязательное inter partes, в котором одновременно дано толкование примененного правоположения (конституции или закона), обязательное erga omnes. Специальный же акт нормативного толкования создает именно последствия erga omnes.

И в прецедентах толкования, и нормативных актах-разъяснениях по вопросам судебной практики дается конкретное нормативное толкование, но в разных формах и в разной мере авторитетное. В случае прецедента это - толкование, данное малой судебной коллегией, предназначенной для разрешения конкретных дел, т.е. такое, которое могут и не разделять другие судьи высшего суда; а поэтому оно не становится автоматически нормативным толкованием. В случае же разъяснения по имеющейся судебной практике мы имеем дело с ранее уже данным конкретным толкованием, которое теперь санкционирует пленум высшего суда, а поэтому все судьи обязаны придерживаться этого толкования.

Как уже сказано, вторичным правотворчеством является встречающееся в странах европейского континентального права абстрактное нормативное толкование, т.е. толкование правовых текстов вне контекста конкретного спора о праве, абстрактно, по запросам компетентных субъектов или по инициативе самого суда1. По существу, это уже не создание прецедентов, а издание правоустановительных актов ("квазинормативных" актов), хотя и вторичных, т.е. деятельность, противоречащая задачам судебной власти. Абстрактное нормативное толкование нормативного акта -это всегда издание нового (вторичного) нормативного акта, который de jure имеет силу толкуемого акта, a de facto - большую силу.

Подобно тому, как мы различаем три ветви власти -законодательную, исполнительную, судебную, мы должны различать три вида нормативных актов - нормативные акты законодательные, исполнительные и судебные.

Другое дело, что мы различаем разные нормотворческие полномочия трех ветвей власти, поэтому мы признаем, что законодательные акты имеют основополагающий характер, и что нормативные акты исполнительной и судебной властей не могут противоречить закону.

Следовательно, акты исполнительной и судебной властей, если это нормативные акты, могут быть только вторичными источниками права.

Нормативные акты судебной власти - это акты, которые издаются специально с целью установить новую норму права. De jure они ничего не могут добавить к Конституции или закону, то есть не могут создать новую норму права. Но de facto они нередко создают новую норму права.

1 Так, в силу статей 125, 126 и 127 Конституции РФ Конституционный Суд дает абстрактное нормативное толкование Конституции, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд дают разъяснения по вопросам судебной практики, что включает в себя толкование законов, обязательное для нижестоящих судов.

Таким образом, акт нормативного толкования нормативного акта является нормативным актом, который de jure имеет силу толкуемого акта, a de facto силу, более высокую, чем сила толкуемого акта. Понятно, что полномочия нормативного толкования должны быть установлены Конституцией или законом. Например, постановления Конституционного Суда РФ о толковании Конституции РФ издаются в силу Конституции РФ. Точно так же постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ о разъяснении судебной практики издаются в силу Конституции РФ.

При нормативном толковании конституции конституционным судом формулируются новые правоположения. Причем это относится не только к абстрактному нормативному толкованию, но и к любому варианту толкования конституционных правоположений в процессе разрешения спора о праве (при проверке конституционности законов, при рассмотрении споров о конституционной компетенции и т.д.).

Классический пример - толкование второго предложения части 3 ст. 107 Конституции РФ: «Если при повторном рассмотрении федеральный закон (после отклонения Президентом РФ -Г.Е.) будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, он подлежит подписанию Президентом Российской Федерации в течение семи дней и обнародованию». Казалось бы, для оценки результатов голосования в ходе преодоления вето Президента по отклоненному федеральному закону ч. 3 ст. 107 Конституции предполагала проведение арифметического действия - сложения числа депутатов Государственной Думы и количества членов Совета Федерации, проголосовавших за федеральный закон при повторном голосовании в Государственной Думе и в Совете Федерации, с тем, чтобы оценить, не составило ли общее число проголосовавших большинство не менее двух третей голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы1. Но Конституционный Суд постановил, что положение об общем числе членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, содержащееся в ч. 3 ст. 107 Конституции, следует понимать как определение его результатов соответственно от численности каждой палаты, установленной статьей 95 (части 2 и 3) Конституции. Таким образом, Конституционным Судом было принято решение, определившее, что для преодоления вето Президента необходимо, чтобы при повторном голосовании по отклоненному федеральному закону за него проголосовали не менее двух третей голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей от голосов от общего числа депутатов Государственной Думы.

Нормативное толкование конституции и закона верховным судом в пределах разъяснений по вопросам судебной практики также порождает новые нормы.

Можно привести пример из российского семейного права. При разводе один из супругов подает иск о признании за ним права

1 Конституция Российской Федерации: проблемный комментарий /Отв. ред. Четвернин В.А. М., 1997. С. 467.

2 Постановление по делу о толковании статей 103 (часть 3), 105 (части 2 и 5), 107 (часть 3), 108 (часть 2), 117 (часть 3) и 135 (часть 2) Конституции РФ от 12 апреля 1995 г. №2-П собственности на недвижимость (квартиру, например), приобретенную бывшими супругами в период брака на деньги, вырученные от продажи другого имущества (тоже квартиры), принадлежавшей супругу-истцу на праве собственности до брака. Согласно ст. 36 Семейного кодекса РФ1 («Собственность каждого из супругов») получается, что супруг-истец не имеет правового основания заявлять указанное выше требование. Пункт 1 указанной статьи, относит к собственности каждого из супругов «имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам». Относительно рассматриваемой ситуации, имуществом, принадлежавшим супругу-истцу до брака, являлась только проданная ранее недвижимость. Но истец может апеллировать не только к Семейному кодексу, но и к разъяснениям Верховного Суда РФ, данными в постановлении Пленума № 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»2, которое является актом нормативного толкования.

В пункте 15 указанного постановления Пленума Верховного Суда по статье 36 СК РФ дается разъяснение, согласно которому не является общим совместным имущество, приобретенное хотя и во время брака, но на личные средства одного из супругов, принадлежавшие ему до вступления в брак, полученное в дар или в

1 Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЭ // Российская газета, № 17,27.01.1996.

2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998 № 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» // Российская юстиция. № 2.1999. порядке наследования.

Эти примеры показывают, как судебные нормативные акты устанавливают новые нормы, хотя являются вторичными источниками права. Таким образом, интерпретирующий характер вторичных судебных источников права не препятствует формулированию норм, которые однозначно не вытекают из соответствующих первичных источников права. Очевидно, что высокие суды, с одной стороны, в пробельной ситуации, представляют дело так, что они якобы применяют по аналогии уже существующие правоположения, не создают ничего принципиально нового, но лишь толкуют уже известное, а с другой стороны, в "непробельной" ситуации, могут давать такое нормативное v толкование закона, которое либо не вытекает из закона однозначно, либо является более спорным нежели другие интерпретации.

3.2.3. Установление нормативной позиции правоприменителя в форме обычая в законных пределах судейского усмотрения

Установление нормативной позиции в форме правоприменительного обычая в законных пределах судейского усмотрения1 - это вторичный источник права2 по отношению к закону, который оставляет судьям некоторую свободу усмотрения, в

1 Имеется в виду выбор из нескольких вариантов толкования, каждый из которых является законным (см.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 13).

Первичным источником права, порожденным судебной практикой, может быть процессуальный обычай, происхождение которого неизвестно и существование (и содержание) которого не противоречит процессуальному закону. Очевидно, в развитой правовой ситуации первичные нормы материального права судебная практика может порождать только в форме прецедента, но никак не в форме обычая. рамках которой и складывается обычай. Понятно, что такое конкретизирующее судебное правотворчество характерно именно для континентального права: "Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно - это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы"1. «Континентальное правоприменение» уготовило новую роль судебной практике, через судебные решения стали формироваться обычаи толкования закона, суды сами стали субъектами обычного поведения . В досоветской России судебный обычай («судебная практика») считался источником права наравне с 3 законом .

Следует различать судебный обычай как источник права и обыкновения судебной практики, которые могут и не быть источниками права. Само по себе обыкновение судебной практики свидетельствует лишь о том, что в определенных случаях суд как правило, обыкновенно поступает определенным образом, хотя закон не требует именно таких действий или решений. Однако такая "обыкновенная" судебная практика может складываться как "снизу", и тогда можно говорить о судебном обычае, так и "сверху"- на основе разъяснения и авторитетного прецедентного 4 решения .

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 72.

2 См.: Пастухов В.Г. Невозможное - возможно (Корпоративный арбитраж как испытательный полигон) // Журнал «Третейский суд». 2000. № 2 (http://arbitrage.spb.rU/jts/2000/2/art04.html).

3 «Источники русского права те же самые, что и всякого положительного права: закон, обычай, судебная практика» (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 312).

4 По этому вопросу А.Н. Верещагин поясняет, что "обыкновение правоприменительной практики в смысле Закона 1991 года [«О

Любой обычай формулируется и поддерживается неким авторитетом. О судебном обычае можно говорить как об источнике права лишь тогда, когда этот обычай так или иначе санкционирован достаточно авторитетным судом (верховным или иным высшим судом). Если позиция верховного суда подтверждает практику, сложившуюся «снизу», то это и означает, что верховный суд санкционирует обычай, оставляя в силе соответствующие решения и, возможно, отменяя решения в случаях необоснованного отступления от обычая. Но если позиция верховного суда отличается от ранее сложившейся или складывающейся обычной практики1, то новая практика будет формироваться уже «сверху». Впоследствии можно будет обнаружить новое обыкновение судебной практики, но его источником будут либо прецеденты (если нижестоящие суды без дополнительных разъяснений занимают позицию вышестоящего суда, выраженную в его конкретных решениях), либо разъяснения верховного суда, квазинормативные акты (если его позиция недостаточно учитывается нижестоящими судами и он вынужден акцентировать ее посредством разъяснения).

0 судебном обычае как источнике права следует говорить весьма осторожно по трем причинам.

Во-первых, в условиях неразвитой правовой культуры могут складываться и правонарушающие судебные обычаи, которые

Конституционном Суде РФ»] может происходить из определенных нормативных или квазинормативных актов или конкретных решений (прецедентов). Или же его происхождение может быть вовсе неизвестным, хотя само существование несомненно. Только случаи последнего рода составляют то, что мы называем «судебным обычаем»" (Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 181).

1 Такое вполне возможно при изменении судебной политики, например, когда верховный суд проводит политику ужесточения или смягчения наказания по определенным категориям преступлений. нельзя называть источниками права. Так, еще 150 лет назад Н.А. Неклюдов, русский правовед, криминалист и государственный деятель, имевший большой судебный опыт, рассуждая о судебном обычае, который он называл также обычаем юристов, писал: «Однообразие судебных решений бывает часто следствием произвола, случайности, обязательности мнения высшего места для низшего суда, хотя бы оно было ошибочно и противно закону. Так был обязан непониманию закона тот обычай наших судов, согласно которому, при стечении нескольких обстоятельств, увеличивающих вину, судьи увеличивали преступнику наказание не настолько степеней, на сколько это дозволяет самое тягчайшее обстоятельство, а прибегали часто к арифметическому складыванию количества степеней всех обстоятельств, и таким образом наказание усиливалось на несколько степеней. Так ошибочному толкованию французского кассационного суда обязано однообразие тех решений французских судов, которые установили считать дуэль, исход которой не повлек за собою никаких вредных последствий, покушением на смертоубийство, а дуэль, окончившуюся ранами -повреждением телесным, и наказывать, вследствие этого, дуэль первого рода строже последней. Что - очевидная нелепость»1.

1 Уголовное право: Добавление к § 59 // Учебник немецкого уголовного права (Часть общая) А.Ф. Бернера. С примечаниями Н. Неклюдова // Allpravo.Ru. 2004 http://www.allpravo.ru/library/docl01p/instrum3264/item3354.html).

В процитированном фрагменте говорится и о том, что некий судебный произвол может войти в обычай, и о том, что однообразие судебных решений может иметь своим источником позицию («мнение») высокого суда. Таким образом, в этих рассуждениях Н.А. Неклюдов не различает обыкновение судебной практики вообще и такое обыкновение, которое складывается «снизу», т.е. имеет своим источником решение или разъяснение высокого суда.

Во-вторых, если судебный обычай складывается contra legem, то признавать его первичным источником права - значит признавать соответствующий закон правонарушающим; в противном случае такой обычай нельзя считать правовым1. Общее правило о признании обычая гласит: обычай возможен praeter legem, и он не может противоречить закону. Если обычай «краткой кассации» признать правовым, то это будет противоречить принципу законности: «государственным органам запрещено все, что не разрешено законом».

В-третьих, остается пока нерешенным в теории принципиальный вопрос: что значит "обычай как источник права"? Одно дело - допустимо ли поступать так, как поступают "обычно", другое - обязаны ли субъекты права поступать так, как того требует некий обычай? Если, например, судья знает, что по сложившемуся обычаю толковать пределы необходимой обороны нужно только так и не иначе, ибо в противном случае вышестоящий суд отменит его решение, то можно ли утверждать, что этот судья, возможно, не согласный с обычным толкованием, тем не менее, обязан следовать а обычаю? .

1 Иную позиции по этому вопросу выразил А.Н. Верещагин в связи с так называемой краткой кассацией (см.: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 181).

2 Как было принято писать в советские времена: «Неопределенность и расплывчатость нормы, содержащейся в правовом обычае, открывает возможность произвольного ее применения судьями и администраторами» (Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 63). если обычай - это устный текст, содержание которого не является формально определенным?

Обычай считается источником права тогда, когда он официально санкционирован. А когда можно говорить о том, что обычай официально санкционирован? Когда сами суды поступают contra legem - как, например, тогда, когда они требуют от сторон подавать "краткую кассационную жалобу"?

Таким образом, с одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что суды следуют судебным обычаям, которые выступают как вторичные источники права, конкретизирующие закон. С другой стороны, правовые позиции судебной власти, заключенные в этих обычаях, не являются достаточно определенными, четко и однозначно сформулированными. Когда же эти позиции, сложившиеся "снизу" или неизвестные по происхождению, f формулируются авторитетным судом, то источником права выступает уже не обычай, а прецедент или нормативный ("квазинормативный") акт.

Различие между судебным, прецедентом и обыкновением судебной практики провести трудно. С одной стороны, обыкновение существует постольку, поскольку признается неким высоким судом, и если, например, верховный суд сформулировал (в мотивировочной части своего решения или в разъяснении по вопросам судебной практики) это обыкновение, т.е. эксплицитно выразил свою позицию, то можно сказать, что он создал прецедент толкования закона, подтвердив тем самым обычное толкование, или что этим прецедентом суд санкционировал сложившееся обыкновение применения закона. С другой стороны, можно говорить, что апелляционный или кассационный суд, оставляя в силе соответствующие типичные решения нижестоящих судов, тем самым следует сложившемуся обыкновению судебной практики, имплицитно соглашается с обычным толкованием закона.

В соответствии с частью второй статьи 32 «Закона о Конституционном Суде РФ» Конституционный Суд выносит решения только по предмету, затронутому в индивидуальной жалобе, и лишь в отношении того обыкновения правоприменительной практики, конституционность которого подвергается сомнению в индивидуальной жалобе.

Обыкновения судебной практики представляют собой обычай правоприменения. Это вторичный источник права. Первичным является закон, оставляющий судьям некоторую свободу усмотрения, в рамках которой и складывается обычай.

Любой обычай формулируется и поддерживается неким авторитетом. В данном контексте таким авторитетом обладают высшие суды.

Иначе говоря, если позиция высокого суда, выраженная в его решениях по определенной категории дел, недостаточно учитывается нижестоящими судами, то высокий суд формулирует эту позицию посредством издания нормативного акта (постановления). Но если нижестоящие суды встают на эту позицию без специальных разъяснений высокого суда, то это означает, что складывается обычай правоприменения - обыкновение судебной практики, опирающееся на авторитет высокого суда.

Такие обыкновения могут складываться «снизу», а высокий суд может их признавать, санкционировать, подкреплять своим авторитетом, оставляя соответствующие обычные решения в силе.

Например, закон устанавливает, что ребенок в случае развода родителей остается с одним из них по усмотрению суда, но в судебной практике складывается обычай, по которому ребенок оставляется с матерью за исключением случаев, когда суд признает это невозможным. Если эта норма не сформулирована и не аргументирована в каком-либо решении авторитетного суда, обязательном для нижестоящих судов, то она существует только в форме обычая.

Другой пример. Закон не дает четких критериев, позволяющих различать убийство в состоянии аффекта и убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны. Эти критерии вырабатываются доктриной и судебной практикой. В результате в судебной практике устанавливается норма, определяющая, какие действия следует квалифицировать как убийство в состоянии аффекта, а какие - как убийство при превышении пределов необходимой обороны. Аналогично обыкновения судебной практики определяют, в каких случаях следует считать, что обороняющийся превысил пределы необходимой обороны.

Практика высокого суда необходима для того, чтобы сформировался обычай.

Социологические исследования (опрошено сто следователей, судей и адвокатов г. Москвы) показывают, что практически все следователи ориентируются на судебную практику при расследовании и вынесении окончательного решения по уголовным делам, большинство судей руководствуются разъяснениями Пленумов Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда

РФ при разрешении дел (хотя и не ссылаются на них в судебных документах), все опрошенные адвокаты анализируют и ссылаются на судебные решения в заявляемых ходатайствах по конкретным делам1. Л

В соответствии с законом о Конституционном Суде РСФСР , он рассматривал дела о конституционности правоприменительной практики (ч. 1 ст. 66). Такие дела Конституционный Суд РСФСР рассматривал «лишь в том случае, если оспариваемое решение принято в соответствии с обыкновением. Решение считается принятым в соответствии с обыкновением, когда с точки зрения существующей правоприменительной практики обстоятельства дела, установленные в том виде, как они установлены этим \ решением, должны получать такую же юридическую оценку и влечь такие же юридические последствия, какие были определены этим решением» (ч. 2 ст. 66). По итогам рассмотрения дела о проверке конституционности правоприменительной практики

Конституционный Суд РСФСР мог принять решение о признании обыкновения судебной практики соответствующим или не соответствующим Конституции РФ (ч. 1 ст. 71). Решение Конституционного Суда РСФСР о признании по данному делу обыкновения правоприменительной практики неконституционным обязывает орган или должностное лицо, издавших нормативный акт, решение, разъяснение, указание, обосновывающие такую практику,

1 См: Юрьев С.С. Правовой статус общественных объединений. М., 1995 (Книга доступна на сайте http://ngo.org.ru/ngoss/get/idl3069.html).

2 Закон РСФСР от 6 мая 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР»// Ведомостях Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации от 9 мая 1991 г., N 19, ст. 621 изучить вопрос о необходимости его отмены или изменения лишь в том случае, если об этом будет прямо указано в решении Конституционного Суда РСФСР.

Заключение

Диссертационное исследование позволяет сделать следующие Теоретические выводы.

Нормативно-правовое позиционирование судебной власти происходит путем создания прецедентов, издания нормативных (правоустановительных) актов и формирования судебного обычая. В странах европейского континентального права акты судебной власти являются, как правило, вторичными источниками права. Однако различие между первичными и вторичными судебными источниками права весьма относительно: прецеденты толкования конституции или закона и нормативные акты судебной власти (акты нормативного толкования конституции или закона) являются формой, позволяющей судебной власти формулировать новые нормы права.

Предлагается следующая классификация источников права, создаваемых судебной практикой (возникающих в правоустановительной деятельности судебной власти).

1. Нормативные акты судебной власти (правоустановительные акты высших судов, издаваемые на основе уже имеющегося конкретного нормативного толкования или создаваемые посредством абстрактного нормативного толкования).

2. Индивидуальные акты судебной власти, имеющие нормативное значение (судебные прецеденты).

2.1. Креативные прецеденты.

2.2. Прецеденты толкования (акты конкретного нормативного толкования закона или конституции).

3. Судебный обычай, конкретизирующий законоположения в законных пределах судейского усмотрения.

Отрицание этих источников права противоречит требованиям единообразия судебной практики, равноправия, равной защиты прав и свобод человека и гражданина, равенства перед законом и судом.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Судебные решения как источник права»

1. Адшкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция. 1989, № 23. С. 14-15.

2. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.

3. Алексеев С. С. Теория права. М., 1995.

4. Анишина В. Правовые позиции Конституционного суда России // Российская юстиция. 2000, № 7.

5. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959.

6. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М., 2005.

7. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999.

8. Бахрах Д.Н., Бурков A.JI. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004, № 2.

9. Белкин А.А. Вопросы юридической силы решений Конституционного Суда Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С. 21.

10. Белов А.П. Правотворческая деятельность судов. Право и судебная практика в России и за рубежом // Право и экономика. 2000. № 7. С. 71.

11. Берясель Ж.-Д. Общая теория права / Под общ. ред. В.И.Даниленко / Пер. с фр. М., 2000.

12. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.

13. Боботов С.В. Конституционная юстиция. М., 1994.

14. Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США.1. М., 1997.

15. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

16. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент источник права? // Гос. и право. 2002, № 12. С. 5-10.

17. Бощова В.В., Бощова JI.B. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы // Российский судья. 1999, № 3. С. 14-18.

18. Бошно C.B. Влияние судебной практики на законотворчество // Гос. и право. 2004, № 8. С. 14-22.

19. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право. 2004, № 9 (http://www.pravo.ee/09/discuss.html).

20. Бошно С.В. Правотворчество: путь от источника к форме права: Лекции. М., 2002.

21. Бошно С.В. Развитие признаков нормативного правового акта в современной правотворческой практике // Журнал российского права. 2004, №2.

22. Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Гос. и право. 2003, №3. С. 19.

23. Братусъ С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовойсистеме / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975.

24. Бурков A.J1. Акты судебного нормоконтроля как источник административного права. Дисс. . канд. юрид. наук. Тюмень, 2005 (http://www.sutyajnik.ru/bal/docs/diss.pdQ.

25. Васильева Т.А. Источники публичного права Итальянской республики // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 479-500.

26. Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы за 50 лет. Т. П. Пг., 1914.

27. Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. VI. 1966.

28. Венгеров А.Б. Конституционный контроль в СССР // Правоведение. 1970, № 3. С. 35-44.

29. Верещагин А. Особые мнения в российских судах // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 4 (57). С. 165-175.

30. Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004.

31. Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды Всесоюзного института юридических наук. Т. IX. М, 1947.

32. Вильдхабер Я. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Гос. и право. 2001, № 12. С. 6-7.

33. Витрук Н.В. Конституционная ответственность: вопросы теории и практики // Конституционно-правовая ответственность: проблемы России, опыт зарубежных стран. М., 2001. С. 33-36.

34. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда

35. Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 95

36. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. Сборник докладов. М., 1999. С. 89-101.

37. Гаврилов Д. А. Правоприменительное толкование. Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Саратов, 2000.

38. Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: восточно-европейское обозрение. 1999, №3.

39. Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 98-106.

40. Гранат H.JI. Понятие источников права и их виды // Юрист. 1998, №9. С. 5-11.

41. Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000.

42. Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001, № 4. С. 50-60.

43. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003.

44. Понтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 61-68.

45. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А.Туманова. М., 1997.

46. Демидов В.П. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998, №

47. Дискуссия "Уголовная политика: новые подходы" (Участники дискуссии: С.А. Пашин, В.Ф. Абрамкин, С.В. Чесноков, В.А. Найшуль, JI.M. Карнозова. Докладчик С.А. Пашин), Москва, июнь 1998 г. (http://www.prison.org/lib/comments/discuss.htm).

48. Дихтяр А.К, Рогоэ/син Н.А. Источники права и судебная практика //Юрист. 2003, № 1.С. 2-6.

49. Дорохова А. Б. Роль судебного прецедента в правовой системе: Сравнительно-правовой анализ. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2001.

50. Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Сов. гос. и право. 1992, № 1. С. 76-77.

51. Добрачев Д.В. Роль судебной практики в современном арбитражном процессе // Адвокат. 2003, № 9.

52. Европейское право: Учебник для вузов / Под ред. JI.M. Энтина. М., 2002.

53. Ершов В.В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992.

54. Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М., 1991.

55. Ершова Е.А. Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда РФ // Российский судья. 2005, № 2.

56. Ершова Е.А. Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда РФ // Трудовое право. 2004, № 11. С. 1320.

57. Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся стран // Государство и право в развивающихся странах. Источники права. М., 1985. С. 28-46.

58. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права / Под. ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 16-23.

59. Жуйков ЯМ К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 78-91.

60. Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999.

61. Зайганова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2000.

62. Закон и судебная практика: Материалы межвуз. науч.-практ. конф. 28 февр. 2001 г. Краснодар: Юж. ин-т менеджмета, 2001.

63. Зивс СЛ. Источники права. М., 1981.

64. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004, №12.

65. Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине // Сов. гос. и право.1982,№3.

66. Иванов С.А. Еще раз по поводу судебных постановлений как источника трудового права // Судебная практика как источникправа. М., 2000. С. 113-124.

67. Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова журналу "Законодательство" // Законодательство. 2005, № 6 (http://www.arbitr.ru/news/press/2005/20050629/index.htm).

68. Исаков В.Б. Закон и судебный прецедент как источник права в российской правовой системе // Сборник рабочих материалов международного семинара "Судебная практика как источник права". М., 1999. Разд. 4.

69. Источники (формы) права: вопросы теории и истории: Материалы Всероссийской научной конференции. Сочи, 2002.

70. Калинина И. Магическая подкова российского прецедента // Бизнес-адвокат. 1999, №22.

71. Кечекъян С. Ф. О понятии источника права. Учен. зап. МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4.

72. Кечекъян С. Ф. Теория государства и права. М., 1949.

73. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998.

74. Кленова Т.В. Источники норм уголовного права // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб, 2006. С. 728-767.

75. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989, № 4.

76. Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. 2001, №2.

77. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права: § 51. Источники права // Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова. Книга 4. Положительное право. По изданию 1914 года // Allpravo.Ru. 2003(http://allpravo.ii^ibraiy/docl08p0/i^trumll2/print296.html).

78. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права: § 53. Судебная практика // Там же // Allpravo.Ru. 2003 (http://allpravo.ru/libraiy/doc 108p0/instrum 112/print298.html).

79. Кошелева В.В. Акты судебного толкования правовых норм. Вопросы теории и практики. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

80. Краковский КП. «Осязаемая реальность права» (историко-правовой аспект) // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 333-373.

81. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

82. Кряжков В.А., Лазарев JI.B. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М., 1998.

83. Кряжкова О.Н. К вопросу об истории возникновения понятия "правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации" // Право и политика. 2003, №1. С. 30-35.

84. Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002.

85. Кучин М.В. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000, №5.

86. Кучин М.В. Судебный прецедент как источник правадискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. 1999, №4.

87. Лазарев В.В. Инструментальный подход к праву // Труды Московской государственной юридической академии. Сб. статей. №10. М., 2003. С. 94-99.

88. Лазарев В.В. Реализация решений Конституционного Суда Российской Федерации в федеральных законодательных актах // Институт права и публичной политики (http://www.ilpp.ru/projects/LAWS/Lazarev.pdf).

89. Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционного права //Журнал российского права. 1997, №11.

90. Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003.

91. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001.

92. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. 1997, № 6.

93. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права / Под. ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 3-15.

94. Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.

95. Лозовская С.В. О судейском правотворчестве // Сибирский Юридический Вестник . Юридический Институт ИГУ. 2004. № 1. (http://law.isu.ru/ru/science/vestnik/20041/lozovskaya.html).

96. Луспеник Д. Практика как источник права // Юридическая практика. Комментарии и аналитика (http://www.yuфractika.corn/article.php?id=10003476).

97. Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002.

98. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Гос. и право. 1995, № 2. С. 97-102.

99. Малеин НС. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Гос. и право. 1996, № 6. С. 15.

100. Марченко ММ. Источники права: учебное пособие. М., 2005.

101. Марченко ММ. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. М., 2001.

102. Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2005.

103. Марченко ММ. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. 2000, № 12. С. 11-21.

104. Масленникова С.В. Конституционный суд Российской Федерации: природа, толкование и правовые позиции // Судебная власть в России. Роль судебной практики / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2002. С. 23-39.

105. Maxopmoea Е.В. Суд над судами и законами // Налоговед. 2005, № 1-3.http://www.nalogoved.ru/nv/article.phtml?code=l 51 &words=).

106. Минникес И.А. Роль прецедентов в российском праве // Сибирский юридический вестник. 1998, № 3.

107. Митюков М.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник парламентского права // Эффективность закона (методология и конкретные исследования). М., 1997.

108. Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства: юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. М., 1967.

109. Мицкевич А.В. Правотворческое значение нормативного акта // Советское государство и право. 1965. №11.

110. Морозова JI.A. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004, № 1. С. 19-23.

111. Морщакова Т.Г. Конституционное правосудие в Российской Федерации // Конституционные основы защиты прав и свобод человека (российское и зарубежное законодательство). Лекция № 28. М., 18.11.2003 (http://www.terralegis.org/terra/lek/lek28.html).

112. Морщакова Т.Г. Конституционный контроль в Российской Федерации // Конституционные основы защиты прав и свобод человека (российское и зарубежное законодательство). Лекция № 5. М., 06.09.1999 (http://www.terralegis.org/terra/lek/lek5.html).

113. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1998, № 2. С. 52-53.

114. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994, № 1. С. 8.

115. Нашиц А., Федор Н. Роль судебной практики в формировании и совершенствовании норм социалистического права // Советское государство и право. 1965, № 5. С. 26.

116. Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997, №3. С. 69.

117. Незнамова Е.А. К вопросу о рассмотрении судебного прецедента в качестве источника административного права // Российский судья. 2002, №5. С. 28-29.

118. Немытина М.В. Формирование практики российских судов // Источники (формы) права: вопросы теории и истории. С.47-50.

119. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999.

120. Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41.

121. Нерсесянц B.C. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107-112.

122. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000, № 5. С. 106-111.

123. Нижник Н.С., Ромашов Р.А., Сальников В.П. Истоки, источники, формы права: некоторые проблемные аспекты понимания и соотношения // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 8-21.

124. Никеров Г.И. Судебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) // Гос. и право. 2001, № 3. С. 16-20.

125. Ображиев К.В. Судебный прецедент как источник российского уголовного права. Ставрополь, 2002.

126. Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.1. Новгород, 1993.

127. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. М, 1998.

128. Орловский П.Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права// Сов. гос. и право. 1940,№ 8-9. С. 96.

129. Павловский О. Состязательное правосудие нуждается в дополнительном источнике права // Российская юстиция. 2003, № 7.

130. Павлушина А.А. Нормативизм, обязательность процессуальных принципов и правовая политика // Правовая политика и правовая жизнь. 2003, №3. С. 19-26.

131. Парыгина В.А. Источники налогового права России // Законодательство и экономика. 2003, № 7.

132. Пастухов В.Г. Невозможное возможно (Корпоративный арбитраж как испытательный полигон) // Журнал «Третейский суд». 2000. № 2 (http://arbitrage.spb.rU/jts/2000/2/art04.html).

133. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб, 2000.

134. Петров А.А. Юридические свойства решений Конституционного Суда РФ // Академический юридический журнал. 2000, № 2.

135. Петрова JI.B. О естественном и позитивном праве // Гос. и право. 1995. №2. С. 32-42.

136. Петрушев В.А. Юридическая природа актов судебного толкования права // Академический юридический журнал. 2000, № 1. С. 54.

137. Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. М,1998.1. С. 70.

138. Питерская A.JT. Официальное толкование норм Конституции Российской Федерации высшими судебными органами. Автореф. диссканд. юрид. наук. М., 2003.

139. Подольская Н.А. К вопросу о принятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 149-152.

140. Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11. «Право». 1999, №6. С. 80-88.

141. Полозова Л.В. Функции интерпретационной практики. Ульяновск, 2002.

142. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003.

143. Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестник Челябинского университета. Серия 9. Право. 2001. № 2. С. 91-97 (http://www.lib.csu.ru/vch/9/200102/012.pdf.).

144. Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебногоправотворчества в Российской Федерации. Автореф. диссканд.юрид. наук. Казань, 2004.

145. Потапенко С.В. Судебное нормотворчество и единство судебной практики // Интернет-сайт Верховного Суда Республики Хакасия (http://www.supcourt.khakasnet.ru/008.html).

146. Право Европейского Союза: Учебник для вузов / Под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2002.

147. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.

148. Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999.

149. Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988, № 3. С. 20-27.

150. Рарог А.К Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Гос. и право. 2001, № 2. С. 51-57.

151. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

152. Рихтер К, Шупперт Г.Ф. Судебная практика по административному праву: Учебное пособие / Пер. с нем. М., 2000.

153. Рогожин Н.А. Судебная практика и ее роль в правовом ре1улировании предпринимательской деятельности. М., 2004.

154. Рогожин Н. Судебная практика как источник права при принятии решений арбитражным судом // Закон. 2003, № 1.

155. Рожнов А.П. Правоприменительная практика как нетрадиционный источник российского права. Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Саратов, 2003.

156. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000.

157. Ромашов Р.А., Оль П.А. Правовой текст универсальная форма внешнего выражения источника права // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 116-139.

158. Рябко А.К, Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права//Философия права. 2000, № 2. С. 63-64.

159. Саидов АХ. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

160. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовыесистемы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2000.

161. Саликов М.С. Источники конституционного права: проблемы структуризации и внутрисистемные противоречия // Проблемы науки конституционного права. Екатеринбург, 1998.

162. Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации / Под ред. В.В. Ершова. М., 2006.

163. Свечникова Н. Соотношение статусного и прецедентного права в правовых системах современности // Право и жизнь. 2001. № 37 (http://www.law-n-life.ru/arch/n37.htm).

164. Сенчищев В.И. Виды нормативных актов // Журнал российского права. 1998, №8. С. 116-118.

165. Серверэп Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 46-60.

166. Сивщкий В.А. Некоторые теоретические проблемы систематизации конституционного законодательства Российской Федерации //Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2000, № 2.

167. Сивщкий В.А., Терюкова ЕЮ. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источники конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997, № 3.

168. Слесарев В., Измайлов А. Вопросы прецедента в российском праве // Коллегия. 2001, № 1, том 1. С. 12.

169. Смирнов JI.B. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. 2001, № 3.

170. Современные зарубежные конституции: Сб. документов поконституционному праву зарубежных стран / Сост. В.В. Маклаков; отв. ред. Б. А. Страшун. М., 1996.

171. Сокерип К. Прецедент в России // Юр Клуб: Общая теория права. 18.11.2003 (http://www.yurclub.ru/docs/theory/article5.html).

172. Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика. 2002, № 12.

173. Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против // Сибирский юридический вестник. 2002, № 3. С. 12.

174. Соцуро J1.B. Тожование норм права. Самара, 2001.

175. Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986.

176. Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003, № 5.

177. Спиридонов JJ.K Теория государства и права. М., 1996.

178. Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 1999.

179. Страшун Б.А. Конституционное право России, его источники и структура // Журнал российского права. 1997, № 4.

180. Страшун Б.А. К вопросу о понятии конституционного права // Журнал российского права. 2006, № 10. С. 115-123.

181. Студеникина М.С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации // Труды Ин-та зак-ва и сравнит, правоведения. 1993, Вып. 53.

182. Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003.

183. Судебная власть в России. Роль судебной практики / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2002.

184. Судебная практика в Российской правовой системе. СПб., 2003.

185. Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975.

186. Судебная практика как источник права: Сб. ст. / Под ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юристь, 2000.

187. Судебная практика как источник права: Сборник. М.:И111 РАН, 1997.

188. Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм: Юридическая природа и классификация. Саратов, 2002.

189. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999.

190. Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1977.

191. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000.

192. Терюкова Е.Ю. Участие органов конституционного правосудия в правотворчестве // Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. 1999, № 5.

193. Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Н. Новгород, 2002.

194. Топорный Б.А. Европейское право: Учебник. М., 1999.

195. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 9-45.

196. Трошев А. Принятие закона о механизме исполнения решений Конституционного Суда Российской Федерации // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002, № 2(39).

197. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1909: Судебная практика // Allpravo.Ru. 2005 (http://www.allpravo.ru/library/doc 108p0/instrum4439/item4463.html).

198. Туманов В.А. К критике концепции "судейского права" // Сов. гос. и право. 1980, №3. С. 111-117.

199. Туманов В.А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР Франция: социологический и международно-правовой аспект сравнительного правоведения / Под ред. С.А. Иванова, В.А. Туманова и М.М. Славина. М., 1987.

200. Улетова Г.Д. Источники исполнительного права Российской Федерации // Законодательство. 2003, № 5.

201. Федотов A.B. Возможно ли применение contra legem в демократическом правовом государстве? // Журнал российского права. 2002, №8.

202. Фридман JI. Введение в американское право. М., 1992.

203. Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. под ред. А. Куряева. М., 2006.

204. Хачатуров P.JT. Источники права. Тольятти, 1997.

205. Хохлов Е.Б. Судебные акты как источник российского трудового права // Сайт студентов Юридического факультета СПбГУ (http://www.lawstudents.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=l 11).

206. Цихоцкий А.В. Самостоятельность судебной власти и право суда на нормотворчество. Новосибирск, 1995.

207. Цихоцкий А.В. Судебное нормотворчество: научная дилемма окомпетенции суда в современных условиях. // Межвузовский сборник научных статей. Серия юриспруденция. Тольятти, 1998, № 1.С. 3.

208. Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам (http://www.legist.ru/conCTsyhotsky.htm).

209. Цыганов А.В., Петров А.В. Проблема понимания форм права в современной России; их соотношение с источниками права // Российское право в период социальных реформ. Сборник научных трудов аспирантов, соискателей и молодых ученых. Н. Новгород, 1998.

210. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 1999.

211. Черемных Г. Судебная власть и правотворчество // Право и жизнь. 1998, №14.

212. Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003.

213. Четвернин В.А. Проблемы теории права и государства: Учебное пособие. М.: ГУ-ВШЭ, 2006.

214. Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма): Пер. с венгр. М, 2001.

215. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 2 т. М, 1995.

216. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1,2. Вып. П. М, 1911.

217. Эбзеев Б.С. Конституционный Суд Российской Федерации: становление, юридическая природа, правовые позиции // Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. Т. 1. М, 2000.

218. Эбзеев Б.С. Конституционный Суд Российской Федерации -судебный орган конституционного контроля // Вестник Конституционного Суда РФ. 1995, № 2/3.

219. Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Гос. и право. 1998. № 5. С. 5-12.

220. Энтин МЛ. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М., 1997.

221. Эрделевский A.M. Проблемы компенсации морального вреда в зарубежном и российском законодательстве и судебной практике //Гос. и право. 1997, №10.

222. Юрьев С.С. Правовой статус общественных объединений. М., 1995 (http://ngo.org.ru/ngoss/get/idl3069.html).

223. Яковлев В.Ф. Влияние арбитражной практики на совершенствование законодательства // Российская юстиция. 1999, №6.

224. Яцеико В.Н. Закон и подзаконный нормативный правовой акт: соотношение понятий // Журнал российского права. 2003, № 2. С. 89-96.

225. Abraham Н.J. Freedom and the court: civil rights and liberties in the United States. Oxford, 1998.

226. Alexy R., Dreier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting precedents: A comparative study / Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997. P. 17-64.

227. Butler W.E. Judicial precedent as a source of russian law // Law and justice in a multistate world. Essays in honour of Arthur T. von Mehren. N.Y.,2002.

228. Butler W.E. Necessary defence, judge-made law, and soviet man // Law after revolution. N.Y., 1998.

229. Caenegem R. C., van. Judges, legislators, and professors: chapters in European legal histoiy. Cambridge, 1987.

230. Carbonier J. Authorities and civil law: France // The role of judicial decisions and doctrine in civil law and mixed jurisdictions. Baton Rouge (Louisiana), 1974.

231. Devlin P., Lord. The judge. Oxford, 1979.

232. Devlin P., Lord. Samples of law making. L., 1962.

233. Edmund-Davies H.E., Lord. Judicial activism // Current legal problem. 1975, №28.

234. Foglesong T. The reform of criminal justice and evolution of judicial dependence in late soviet Russia // Reforming justice in Russia, 1864— 1996. Armonk, 1997.

235. Geiss K. Rechtsfortbildung durch Richterrecht (http://www.cis-legal-reform.org/publication/conferences/final-court-decisions-res-judicata/geiss-rechtsfortbildung-durch-richterrecht.de.html).

236. Gonzales C.E. Reinterpreting statutoiy interpretation // North Carolina law review. 1996. Vol. 74.

237. Gribnau J.L.M. Legitimacy of the judiciary // Electronic journal of comparative law. Vol. 6.4. December 2002 (http://www.ejcl.org/64/art64-3.html).

238. Griffith J.A.G. The Politics of the judiciary. L., 1997.

239. Haase R., Keller R. Grundlagen und Grundformen des Rechts: eine Einffihrung. 8., iiberarb. Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln, 1989.

240. Hazard J. N. Is Russian case law becoming significant as a source of law? // Parker school journal of East European law. 1994, Vol. 1, № 1.

241. Hazard J.N. Russian judicial precedent revisited // Parker school journal of East European law. 1994, Vol. 1, № 4.

242. Herzog R Gesetzgeber und Richter Zwei Legalitatsquellen? // Gesetz und Richterspruch in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Stuttgart, 1990.

243. Holdsworth JV.S. Some lessons from our legal history. London, 1928.

244. Jajfe L.L. English and American judges as lawmakers. Oxford, 1969.

245. Judicial activism in comparative perspective / Ed. by K.M. Holland. L., 1991.

246. Judicial politics and policy-making in Western Europe / Ed. by Maiy L. Volcansec. L., 1992.

247. Judges and legislators: towards institutional comity / Ed. by. R. Katzman. Washington, 1988.

248. Judging the world: law and politics in the world's leading courts / Ed. by G. Sturgess, P. Chubb. Sydney, 1988.

249. Keane R. Judges as lawmakers the Irish experience. Galway, 2003 (http://www.nuigalway.ie/law/Common%20Files/Working%20Pa pers/l%20CPS%202003.pdf#search-Judges as lawmakers').

250. Kinsella N.S. Legislation and the discovery of law in a free society // Journal of libertarian studies 11:2 (summer 1995). P. 132-181 (http://www.mises.0rg/j0urnals/jls/l 12/1 l25.pdf).

251. Law and interpretation / Ed. by A. Marmor. Oxford, 1995.

252. Law in the making: a comparative survey / Ed. by A. Pizzorusso. Berlin, 1988.

253. Law-making, law-finding, and law-shaping: the diverse influences / Ed. by. B.S. Markesinis. Oxford, 1997.

254. Leoni B. Freedom and the law. Expanded 3d. edn. Indianapolis, 1991http://oll.libertyfund.org/Texts/LFBooks/LeoniO 151/FreedomAndLaw/ 0124Bk.html).

255. Maggs P.B. The Russian courts and the Russian Constitution // Indiana international & comparative law review. 1997, Vol. 8. P. 99.

256. Manchester C., Salter D., Moodie P. Exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. 2nd edn. L., 2000.

257. Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 9. Aufl. Miinchen, 1994.

258. McGonigle R. The role of precedents in mixed jurisdictions: A comparative analysis of Louisiana and the Philippines // Electronic journal of comparative law. Vol. 6.2. July 2002 (http://www.ejcl.org/62/art62-1 .html).

259. PeczenikA. The binding force of precedent // Interpreting precedents: A comparative study / Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997. P. 461-480.

260. Peczenik A., Bergholz G. Precedent in Sweden // Interpreting precedents: A comparative study. P. 293-314.

261. Precedent and analogy in legal reasoning / By Grant Lamond // Stanford encyclopedia of philosophy (http://plato.stanford.edu/entries/legal-reas-prec/).

262. Precedent in law / Ed. by L. Goldstein. Oxford, 1987.

263. Price P.J. Precedent and judicial power after the founding // Boston College Law Review. 2001. Vol. 42.

264. Reid J.S. C., Lord The judge as law-maker // Journal of Society of Public Teachers of Law. 1972. № 12.

265. Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis: Methodenleh-re und Privatrecht, Zivilprozess- und Wettbewerbsrecht. Festschrift fur Hans Peter Walter / Hrsg. von P. Forstmoser, H. Honsell u. W.1. Wiegand. Bern, 2005.

266. Richterliche Rechtsfortbildung. Festschrift der Juristischen Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universitat Heidelberg. Heidelberg, 1986.

267. Stevens Я The English judges: their role in the changing constitution. Oxford, 2002.

268. Zander M. The law-making process. 4th edn. L, 1994.

269. Zivilrecht. Grundkurs I. Arbeitspapier: Biirgerliches Recht und Gesamtrechtsordnung. S. 6 (http://www.mtrecht.euv-frankfurt-o.de/WWW/BGBGesamt.rtf).

270. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2005 г. № А49-247/05-34а/11 // СПС «Гарант».

Автор: Евстигнеева, Галина Борисовна
Город: Москва
Год: 2007
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.01

Диссертация

Судебные решения как источник права тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Судебные решения как источник праватекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Судебные решения как источник права»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Евстигнеева, Галина Борисовна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Судебные решения как источник права"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Евстигнеева, Галина Борисовна, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Судебные решения как источник права»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Судебные решения как источник права»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Евстигнеева, Галина Борисовна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Судебные решения как источник права"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Евстигнеева, Галина Борисовна, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Судебные решения как источник права»