Трансформация частноправовых норм международных актовтекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Трансформация частноправовых норм международных актов»

На правах рукописи

БАРИНОВА Марина Николаевна

ТРАНСФОРМАЦИЯ ЧАСТНОПРАВОВЫХ НОРМ МЕЖДУНАРОДНЫХ АКТОВ

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Саратов-2004

Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права».

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

ЕВСТИФЕЕВ Александр Александрович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

СУХАНОВ Евгений Алексеевич

кандидат юридических наук, доцент ДОЛИНСКАЯ Владимира Владимировна

Ведущая организация: Московский государственный институт

международных отношений (Университет)

Защита состоится 04 октября 2004 в 16-00 часов на заседании диссертационного совета Д-212.239.03 при ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» по адресу 410056, г. Саратов, ул. Чернышевского, 104.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».

Автореферат разослан «04» сентября 2004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

А.А. Серветник

аоо?^

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Происходящие в мире процессы интеграции, глобализации и трансформации, охватили все сферы человеческий деятельности. В России прежде всего трансформировалась экономика, преобразовавшись в систему рыночных отношений с наличием разных форм собственности, расширением частных внешнеэкономических связей, развитием предпринимательства с участием физических и юридических лиц.

Современные внешнеэкономические и другие частноправовые отношения характеризуются осложненностью их содержания, связанного с присутствием в них иностранного элемента: субъекта - иностранного физического или юридического лица; объекта, находящегося на территории иностранного государства и юридического факта, имеющего место за рубежом.

Расширение частных внешнеэкономических связей, торговли, гражданского оборота и вовлечение в него частных предпринимателей - физических и юридических лиц при гарантии осуществления и защиты их прав возможно только в условиях стабильности, должного правопорядка и соблюдения не только внутригосударственного законодательства, но и «общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

В современных условиях возрастает роль международных актов как регуляторов частноправовых внутригосударственных гражданских, семейных, трудовых и процессуальных отношений.

Без учета положений международных правовых актов невозможно эффективно ни осуществлять, ни защищать права человека и гражданина, невозможно совершенствовать действующее внутригосударственное законодательство и приводить его в соответствие с принципами и нормами международного права.

Участие физических и юридических лиц в международных отношениях, требует совершенствования внутригосударственного законодательства, приведение его в соответствие с международно- правовыми актами, охватывающими отношения, возникающие между субъектами внутригосударственного права, нормы которых в ряде случаев действует непосредственно, а в ряде случаев их положения должны быть восприняты, преобразованы в российское законодательство. В теории и практике процесс восприятия или преобразования (превращения) положений международных актовую-внутреннее-

[

законодательство получил наименование «трансформация» (иногда употребляется термин «имплементация»).

Указанные обстоятельства обусловили необходимость разработки концепции трансформации частноправовых норм международных актов во внутреннее законодательство России. Необходимость разработки частноправовой по своей природе концепции трансформации диктуется так же и тем, что проблема трансформации получила достаточную разработку в науке международного публичного права. Применительно к международному частному праву некоторую разработку теория трансформации получила в трудах С.Н. Лебедева, А.Л. Маковского и М.И. Брагинского, М.М. Богуславского и других авторов. Высказанные ими положения определили направления дальнейших исследований данной проблемы.

Частноправовая концепция трансформации направлена на содействие и обеспечение расширения различных связей между государствами и их субъектами и прежде всего внешнеэкономических, торговых связей от чего зависит благополучие страны и граждан. Не случайно К. Маркс и Ф. Энгельс в «Немецкой идеологии» писали, что крупная промышленность «впервые создала всемирную историю, поскольку поставила удовлетворение потребностей каждой цивилизованной страны и каждого индивида в зависимость от всего мира».1

Концепция трансформации частноправовых норм международных актов связана с разработкой частноправового института трансформации с выходом на практику, анализом механизма трансформации, анализом форм, видов и способов трансформации.

Перечисленные и другие обстоятельства свидетельствуют об актуальности данного диссертационного исследования.

Актуальность диссертационного исследования данной проблемы обусловлена возрастающей ролью международного частного права, как особой отрасли права.

Актуальность диссертационного исследования обусловлена также необходимостью теоретического обоснования создания частноправового механизма трансформации и инструментальной теории правовых средств международного частного права.

' Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т 3 С 60.

Степень разработанности темы. Монографических и диссертационных работ специально посвященных трансформации частноправовых норм, частноправовому институту трансформации, частноправовому механизму трансформации, а также формам, видам и способам частноправовой трансформации не имеется.

Однако данное обстоятельство не означает, что проблеме трансформации не уделялось внимания среди отечественных ученых. Проблему трансформации рассматривали Л.Г. Ануфриева, И.П. Блищенко, М.И. Брагинский, М.М. Богуславский, A.C. Гавердовский, В.В. Гаврилов, Д.А. Гаврилин, Г.К Дмитриева, JI.A. Ладыженский, С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, В.А. Каланда, А.Л. Маковский, В.В. Муравский, K.M. Симис и другие авторы. Более подробно, но применительно к международному публичному праву, учение о трансформации рассмотрели Е.Т. Усенко, C.B. Черниченко, P.A. Мюллерсон.

Все указанные авторы касались отдельных вопросов трансформации (имплементации), которые имеют значение и для настоящего времени, но не затрагивают существа диссертационного исследования. Комплексных же исследований, посвященных частноправовой трансформации частноправовых норм международных актов не имеется.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования являются обоснование возникновения и создания современной научной концепции трансформации частноправовых норм международных актов, теоретическое обоснование создания частноправового института трансформации и частноправового механизма трансформации.

Достижение указанной цели обусловило необходимость решения следующих задач:

- Изучение теории трансформации, ее возникновение и развитие;

- Анализ правовых источников: международных актов, содержащих частноправовые нормы и являющиеся исходными началами трансформации;

- Анализ иностранных элементов правоотношения;

- Анализ российского законодательства, закрепляющего основные начала, общепризнанные принципы международного права;

- Разработка и создание современной концепции трансформации частноправовых норм;

- Формирование определения понятия частноправовой трансформации;

- Исследование и обоснование института трансформации, как института международного частного права;

- Проведение классификации институтов международного частного права;

- Создание частноправового механизма трансформации;

- Исследование соотношения международно-правовых актов и национального законодательства;

- Рассмотрение форм, видов и способов трансформации.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются частноправовые гражданские имущественные и личные неимущественные отношения, семейные, трудовые и процессуальные отношения с участием иностранного элемента. Предметом исследования являются «Частноправовая концепция трансформации, норм международных актов»; «Частноправовой институт трансформации»; «Частноправовой механизм трансформации», формы, виды и способы трансформации, а так же международно-правовые акты и действующее российское и зарубежное законодательство.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания общественных явлений, диалектический метод и материалистическая основа исследования. Использовались частнонаучные методы изучения частноправовых явлений: исторический, технико-юридический, логический, сравнительно-правовой, коллизионный и др. Использовались логические приемы познания: анализ, синтез, гипотеза, а так же философские категории такие как форма и содержание, общее и частное.

Теоретическую основу исследования составляют теоретические положения, выводы, концепции, содержащиеся в трудах отечественных и зарубежных авторов по проблемам общей теории, международного публичного права, международного частного права и другим отраслям права.

Из отечественных авторов анализировались работы следующих авторов, таких как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Н.Г. Александров, Л.П. Ануфриева, В.В. Безбах, И.П. Блищенко, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.Г. Буткевич, A.M. Васильев, В.В. Витрянский, A.C. Гавердовский, А.Г. Гойхбарг, В.В. Гаврилов, Д.А. Гаврилин, JI.H. Галенская, Н.Л. Дювернуа, Г.К. Дмитриева, В.В. Долинская, Н.Г. Елисеев, Н.Ю. Ерпылева, В.В .Залесский, А.Н. Жильцов, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, В.Б. Исаков, В.Г. Игна-тенко, В.А. Кабатов, Е.В. Кабатова, P.M. Касьянов, Р.К. Каламкарян, П.Е. Казанский, В.П. Камышанский, C.B. Крылов, В.А. Каланда, A.C. Комаров,

M.J1. Комаровский, С.А. Котляревский, A.A. Костин, И.О. Красавчикова, В.Л. Кулапов, М.И. Кулагин, М.Н. Кузнецов, Г.И. Курдюков, В.В. Лазарев, A.M. Ладыженский, С.Н. Лебедев, И.И. Лукашук, Л.А. Лунц, А.Н. Макаров, А.Л. Маковский, Ф.Ф. Мартене, Н.И. Марышева, Д.И. Мейер, В.Ф. Мешера, В.П. Мозолин, А.И. Минаков, Н.В. Миронов, А.И. Муранов, P.A. Мюллерсон, Н.И. Матузов, A.B. Малько, A.C. Мордовец, Е.И. Носырева, Е.Г. Пащенко, И.С. Перетерский, A.C. Пиголкин, A.A. Пиленко, И.А. Покровский, В.Ф. По-пондопуло, C.B. Поленина, Б.И. Пугинский, A.C. Рубанов, М.Г. Розенберг, О.Н. Садиков, А.Г. Светланов, А.Н. Сергеев, Е.А. Суханов, K.M. Симис, В.Н. Синюков, A.C. Скаридов, В.Д. Сорокин, А.Н. Талалаев, В.А. Тархов, О.И. Тиунов, Ю.К. Толстой, Б.Н. Топорнин, Е.Т. Усенко, Г.Ю. Федосеева, Я.Ф. Фархтдинов, C.B. Черниченко, А.Е. Шерстобитов, Б.С. Эбзеев, В.Ф. Яковлев, В.Ф Яковлева, B.C. Якушев и др.

Кроме работ отечественных авторов различных периодов существования Российского государства, анализировались труды зарубежных авторов, таких как, Д. Анциллотти, В.А. Ансон, Бьюмонт, Я. Броунли, Ц. Березовский, Р. Ваничек, Р. Давид, М. Иссад, Ф. Лист, У. Магнус, П. Моренфельс, П. Норт, Ч.Г. Бил, Ф. Бербер, A.A. Эренцвейг, Д. Кастель, Кал, Г. Кельзен, X. Кох, Е. Мор, Д. Моррис, Ф.К. Савиньи, Д. Сакс, У. Ссель, Е. Скуле, П. Сере-ни, К. Штрупп, А. Фердросс, Г. Трипель, А. Цорн, X. Шак, Шоукросс, Д. Чешир.

Анализировались литературные источники на иностранных языках: английском, немецком, французском и итальянском языках.

Эмпирическую базу исследования составили материалы судебной практики Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а так же некоторые статистические данные.

Нормативную базу исследования составляют нормативные акты различного уровня и юридической силы. Это во-первых, основополагающие международные акты, имеющие обшее значение: Всеобщая декларация прав человека, принятая Организацией Объединенных Наций в 1948 году; Европейская конвенция о зашите прав человека и основных свобод 1950 года; Международный пакт «О гражданских и политических правах» 1966 года; Международный пакт «Об экономических, социальных и культурных правах» 1966 года; Конвенция стран СНГ «О правах и основных свободах

вах» 1966 года; Конвенция стран СНГ «О правах и основных свободах человека» 1995 года и др.

Далее, нормативную основу диссертационного исследования составляют международно-правовые акты, посвященные регулированию отдельных видов общественных отношений, например: Венская Конвенция ООН 1980 г. «О договорах международной купли - продажи товаров»; «Генеральное соглашение по тарифам и торговле» 1947 года; Конвенция «О праве, применимом, к договорам международной купли - продажи товаров» 1986 года; Минская конвенция стран СНГ 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» и др.

Внутреннее российское законодательство также составляет нормативно-правовую основу диссертационного исследования. Такую основу составили: Конституция РФ; Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (1961 и 1991 гг.); Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ и др.

Нормативную базу исследования составляют также отдельные законы России, такие как Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации», Федеральный закон «О защите прав потребителей», Закон «О международном коммерческом арбитраже» и др.

Кроме того, нормативную базу исследования составили конституции и гражданские кодексы зарубежных стан: Германии, Франции, Португалии, США и др.

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым в науке международного частного права комплексным монографическим исследованием трансформации частноправовых норм международных актов во внутреннее (российское) законодательство и частноправового механизма ее реализации. Новизна обусловлена постановкой проблемы, целью и задачами, а так же избранными путями, подходами к ее разработке, заключающимися в историко-правовом, методологическом анализе, эволюции категории трансформации в международном частном праве, определении ее частноправовой природы и в связи с этим введением в научный оборот понятий «трансформация частноправовых норм международных актов», «концепция трансформации частноправовых норм», «механизм трансформации частноправовых норм», «институт трансформации частноправо-

вых норм», а также в разработке общих положений об институтах в международном частном праве и их классификации.

Основные положения диссертации выносимые на защиту. По итогам исследования, автором получены наиболее существенные результаты, выносимые на защиту:

1. Создана и обоснована современная концепция: «Трансформация частноправовых норм международных актов», как новое научное направление в исследовании международного частного права, обеспечивающая расширение внешнеэкономических, торговых и других связей с участием физических и юридических лиц и гарантирующая защиту их прав и законных интересов.

2. Сформулировано авторское определение понятия трансформации частноправовых норм международных актов как преобразование (восприятие) частноправовых положений (норм, правил) международных актов (конвенций, деклараций, договоров) во внутригосударственное право в определенной форме и определенными способами с последующим применением (исполнением).

3. Сформулировано научное определение понятия института международного частного права, как совокупности норм правил и положений международных и внутригосударственных актов, регулирующих однородные группы имущественных, семейных, трудовых и процессуальных отношений международного характера с участием иностранного элемента.

4. Осуществлена авторская классификация институтов в международном частном права по различным основаниям, так как до настоящего времени в науке международного частного права классификация институтов МЧП не исследовалась и не приводилась.

5. Разработан особый новый институт - «Институт трансформации частноправовых норм международных актов». Сформулировано его научное определение как совокупность правовых норм, правил и положений регулирующих трансформационные отношения - формы, способы (средства) и виды трансформации. Обоснованы его теоретическая и практическая значимость в преобразовании положений, правил международно-правовых актов и их применении во внутригосударственном праве, а также его особенности: сфера действия - международное частное право; комплексность состава правовых норм - международных и внутригосударственных; международный

частноправовой по своей природе характер института; специфические формы оснований трансформации и др.

6. Разработан «Частноправовой механизм трансформации» с учетом положений о взаимодействии и взаимосвязи международного права и национального права. Частноправовой механизм трансформации определяется как система международных и внутригосударственных форм, способов (средств) и видов, а также процедур, обеспечивающих восприятие внутренним правом частно-правовых норм международных актов. И как следствие обосновывается создание инструментальной теории правовых средств в международном частном праве.

7. Проведен анализ учения о применимом праве и его правовой базе в разделе VI третьей части Гражданского кодекса России. Анализируется международно-правовая доктрина о применимом праве и ее значение в правовом механизме.

8. На основе анализа действующего законодательства и практики его применения обоснована «Доктрина (учение) о непосредственном (прямом) действии ряда положений, правил, содержащихся в международных актах и касающиеся физических и юридических лиц».

9. Применительно к международному частному праву дан анализ и сделан вывод о формах, видах и способах трансформации частноправовых норм международных актов. Форма указывает на уровень нормативного акта, в котором она предусмотрена и находит свое выражение. Или это международный акт: декларация, конвенция, соглашение договор. Или это внутренний нормативный акт.

10. Сделан теоретический вывод, с выходом на практику, о том, что такая форма трансформации как «ad hoc» (соглашение сторон о выборе права) должна получить развитие и применение при трансформации частноправовых норм международных актов, поскольку это касается физических и юридических лиц.

11. Обосновывается положение о том, что термин «восприятие» может заменить термин «трансформация», так как первый из них более точно отражает суть проблемы, связанной с преобразованием международных актов. Однако в силу устоявшегося в теории и практике употребление термина «трансформация», он может применяться и далее.

12. Вносится предложение об изменении некоторых положений действующего законодательства, в частности должен быть обновлен Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» 1995 года, в котором речь идет только о трансформации договоров. Необходимо предусмотреть трансформацию и других частноправовых международных актов (норм, правил и положений).

13. Вносится предложение о принятии общего Закона «О трансформации (восприятии) международных правовых актов», в котором следует предусмотреть раздел о трансформации частноправовых норм международных актов с учетом его субъектного состава - физических и юридических лиц.

Теоретическая и практическая значимость исследования. В теоретическом плане диссертационное исследование содержит ряд новых теоретических выводов и положений, касающихся понятия частноправовой трансформации, обоснования новой концепции трансформации международных актов, о новом институте трансформации в международном частном праве, о механизме трансформации, формах, видах и способах трансформации и др. Указанные и другие теоретические выводы и положения могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе.

В практическом плане выводы и предложения могут быть использованы в правоприменительной практике при совершенствовании действующего законодательства, при чтении курса лекций по международному частному праву, в практической деятельности законодательных и исполнительных органов по дальнейшему совершенствованию российского международного частного права.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», где проведены ее рецензирование и обсуждение.

Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлениях на международных, всероссийских, межвузовских и региональных конференциях, а также на специальных семинарах:

1. Международный семинар (при поддержке Американской ассоциации юристов и Фонда за справедливость и образование). «Правовое регулирование внешнеторговых сделок». Саратов, 1997г. 10 июня.

2. Всероссийская научно-практическая конференция «Законотворческая деятельность субъектов Российской Федерации». Саратов, 1997г. 26-27 ноября.

3. Всероссийский семинар (при поддержке Фонда Д. и К. МакАртуров) «Новое российское гражданское законодательство и практика его применения». Саратов, 1997г. 17-19 декабря.

4. Международная конференция «Права человека: пути их реализации». Саратов, 1998г. 8-10 октября.

5. Межвузовская научно-практическая конференция «Российское правовое пространство: проблемы и перспективы». Астрахань. 1999г, 26 мая.

6. Межвузовская научно-практическая конференция «Правовая реформа в современной России: проблемы, тенденции и перспективы». Астрахань, 2000г. 20-26 мая.

7. Всероссийская научно-практическая конференция «Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения». Саратов, 2001г. 3-4 октября.

8. Всероссийская научно-практическая конференция «Актуальные проблемы права и управления: федеральный и региональный аспекты». Саранск, 2001г. 29-30 ноября.

9. Всероссийская научная конференция «Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса». Воронеж, 2002г. 15-16 марта.

10. Международная научно-практическая конференция «Конституция российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (к 10-летию Конституции России). Саратов, 2003г. 1-3 октября.

11. Всероссийская XV научная конференция «Актуальные проблемы частноправового регулирования». Самара, 2004г. 23-24 апреля.

Положения и выводы диссертационного исследования отражены также в 15-ти публикациях научных работ, указанных в автореферате, в процессе чтения лекций по курсам «Международное частное право», «Римское частное право», «Международный гражданский процесс» и при проведении семинарских занятий в Саратовской государственной академии права.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованных нормативных правовых актов и литературы.

Содержание диссертации

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, степень ее разработанности, ее научная и практическая значимость, определены цель, задачи, объект и предмет исследования. Рассматриваются методологическая, теоретическая информационная основы, эмпирическая и нормативная база исследования. Определяется научная новизна и формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе - «Теоретические основы трансформации частноправовых норм» исследуется понятие, возникновение, развитие, правовая природа и содержание термина «трансформация». Трансформация рассматривается и как институт международного частного права. Анализируются источники международного права и международного частного права, опосредствующие трансформацию и как термин и как институт международного частного права. Дан глубокий анализ российских и зарубежных литературных источников (переведенных и не переведенных на русский язык), в которых содержится анализ теории трансформации. По итогам исследования вопросов первой главы сделаны определенные теоретические и практические выводы и положения: создана новая научная концепция «Трансформация частноправовых норм международных актов», сформулировано определение частноправовой концепции, определена ее частноправовая природа и ее международный характер. Проведена классификация институтов международного частного права и впервые в науке международного частного права сформулирован и обоснован частноправовой «Институт трансформации международного частного права».

В первом параграфе - «Теория трансформации (нсторико-правовой аспект)» исследуется возникновение и развитие теории трансформации, ее понятие и правовая природа.

Теория трансформации имеет свой историко-правовой аспект, свою ис-торико-правовую сторону, исходные положения которой относятся к концу XIX началу XX столетия, когда данная проблемы рассматривалась только с позиций международного (публичного) права.

Эволюция теории трансформации тесно связана с проблемой соотношения международного публичного права и внутригосударственного права. Международно-правовые акты содержат частноправовые нормы. Однако непосредственно на территории того или иного государства без их преобразования во внутреннее право они, за некоторым исключением, не действуют, то есть необходимо такие частноправовые нормы трансформировать во внутреннее, национальное право. В принципе можно согласиться с Дж. Гинз-бургсом в том, что «без зеленого света на светофоре внутреннего права международно-правовые нормы не в состоянии преодолеть разграничительную линию между двумя юрисдикционными сферами»2

Впервые идею трансформации высказал и обосновал немецкий ученый Г. Трипель в работе «Международное внутригосударственное право». Рассматривая проблему соотношения международного публичного и внутригосударственного права, он высказал мысль о трансформации, то есть преобразовании норм международного права во внутригосударственное право3. Затем данная доктрина получила более подробную разработку и развитие в трудах другого немецкого ученого - Карла Штруппа, а впоследствии оказалась в центре внимания итальянских, французских, американских, польских, чешских и других ученых (Д. Анциллотти, Пьеро Серени, А. Эренцвейг, Ц. Березовский, Р. Ваничек).

Среди отечественных ученых семидесятых годов проблеме трансформации уделили внимание И.П. Блищенко, A.M. Ладыженский, Л.А. Лунц, K.M. Симис, Е.Т Усенко. В более поздний период вопросы трансформации освещались в работах Л.П. Ануфриевой, М.И. Брагинского, М.М. Богуславского, Г.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, В.В. Звекова, С.Н. Лебедева, А.Л. Маковского, Н.И. Марышевой, О.Н. Садикова, A.C. Скаридова, ГЛО. Федосеевой, C.B. Черниченко и др. Однако рассмотрение теории трансформации увязывалось только с договорами.

Частноправовые отношения составляют предмет международного частного права и как подчеркивает С.Н. Лебедев, эти отношения по своей природе являются гражданско-правовыми.4 А И.С. Перетерский отмечал, что

2 Гинзбург Дж. Соотношение международного и внутригосударственного права в СССР и в России // Советское государство и право. 1994, № з. С. 108-113

5См: Triepel H Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig. 1989. S 180-190

4 См.; Лебедев С H. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права 1979. М.: 1980. С. 25

международное частное право изучает лишь особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер. При этом содержание термина международный, то есть лежащий в международной сфере не совпадает с тем его значением - межгосударственный, - которое оно имеет в международном публичном праве.5

Необходимость трансформации международно-правовых актов во внутреннее законодательство обусловлена объективными причинами, потребностями общественного развития, а так же тем, что международные акты содержат демократические принципы, направленные на защиту прав человека и основных свобод и преследующие конечную цель - регулирование отношений с участием субъектов внутригосударственного права - физических и юридических лиц

Как нам представляется, проблема трансформации ассоциируется не только с международными договорами, но и с основополагающими международно-правовыми актами, общепризнанными принципами и нормами международного права.

Во втором параграфе - «Понятие трансформации частноправовых норм» исследуется понятие и правовая природа трансформации.

В науке международного права и международного частного права наряду с термином «трансформация» употребляется термин «имплементация». Некоторые авторы считают, что необходимо различать эти понятия (Д.А. Гаврилин), некоторые употребляют только термин имплементация (Л.П. Ануфриева), некоторые - не проводят различия между терминами имплементация и трансформация (В.А. Муравский). А А.И. Минаков вообще отрицательно относиться к теории трансформации. Однако принимаемые международные акты и содержащиеся в них положения, касающиеся регулирования частноправовых отношений должны выполняться государствами, на что обращали внимание еще П.Е. Казанский и Г.Ф, Шершеневич.

Г1.Е. Казанский писал, что международное право должно быть выполнено. Находится или не находится с ним в согласии внутреннее право страны, это с международно-правовой точки безразлично.

Что касается термина «имплементация», то Российская юридическая энциклопедия определяет его следующим образом: имплементация - (англ.

'См ПеретерскиП И С., Крылов С Б Международное частное право М «Юридическая литература» 1959. С 7

implementation) - в международном праве - это фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне, осуществляется путем трансформации международно-правовых норм в национальные законы и подзаконные акты.

Мы поддерживаем мнение Л.П. Ануфриевой о том, что частноправовые отношения не могут быть упорядочены без приведения в движение внутригосударственных механизмов имплементации международных договоров и других актов.

Рассматривая национально-правовую концепцию имплементации Р.А. Мюллерсон, пишет, что ее надо понимать в двояком смысле: 1) национально-правовая имплементация тех положений международных договоров, в которых регулируют «чисто межгосударственные отношения» и 2) национально-правовая имплементация тех положений международных договоров, которые имеют целью урегулирование внутригосударственных отношений, либо отношений между внутригосударственными субъектами из разных стран . Изложенная точка зрения позволяет сделать вывод о том, что имплементация используется и при урегулировании частноправовых отношений с участием физических и юридических лиц.

Представляет интерес позиция Д.А. Гаврилина по проблеме имплемен-тауции.

Так, Д.А. Гаврилин под имплементацией международного права понимает «процесс исполнения норм международного права внутри страны при помощи внутригосударственного права». Причем имплементацию международного права принято рассматривать в широком и узком значении. В широком значении имплементация представляет собой систему мер и актов государств, предпринимаемых для исполнения международно-правовых норм, как в международном общении, так и во внутригосударственном праве. Наряду с актами внутригосударственного осуществления норм международного права, сюда относятся заключаемые в соответствии с данной нормой международные соглашения, совершаемые односторонние акты государств.

В узком значении имплементация международного права означает реализацию его норм только методами внутригосударственного права. В узком значении имплементации различаются два уровня. Первый уровень - это юридико-технический прием инкорпорации (трансформации) международно-правовых актов во внутригосударственную правовую систему. Ко второму

уровню относится механизм адаптации через издания внутригосударственных актов, регулирующих однородные отношения, что и международно-правовые акты и придающие этим нормам действие и гарантии исполнения в соответствии с нормами внутригосударственного права.

Однако в науке международного публичного права и международного частного права наибольшее употребление находит термин «трансформация». Права в этом плане Г.К. Дмириева считая, что при всей условности самого термина «теория трансформации наиболее адекватно отражает сущность юридического процесса восприятия норм международного права национальным правом».

Суть трансформации, по мнению Е.Т. Усенко, состоит в том, что международно-правовая норма не может иметь силы в сфере внутригосударственной, «без трансформации ее в норму внутригосударственного права, посредством издания того или иного внутригосударственного акта или, иначе говоря, без ее инкорпорации национальным правом. Оба эти термина обозначает одно и то же явление, но с разных точек зрения: первый с точки зрения международного права, второй - с точки зрения права внутригосударственного».

По итогам анализа проблемы трансформации Е.Т. Усенко пишет, что трансформацию можно определить как «способ осуществления международного права посредством издания государством внутренних нормативных актов... в обеспечение исполнения им своего международного обязательства или в интересах использования им своего международного правомочия». И далее автор отмечает, что трансформация есть способ осуществления международного права при посредстве права внутригосударственного; форма правовой связи международного права с правом внутригосударственным.

Необходимо отметить, что Е.Т. Усенко и Д.А. Гаврилин при анализе трансформации употребляет термин «инкорпорация», однако придают ему неодинаковое, различное значение.

Гаврилин Д.А. инкорпорацию рассматривает как первый уровень, прием трансформацией международно-правовых актов во внутригосударственную правовую систему. Кажущееся, еле уловимое различие имеет больше сходства в рассматриваемых позициях.

C.B. Черниченко трансформацию рассматривает как процесс, который «можно определить как принятие государством норм внутригосударственно-

го права (или приспособление существующих) в целях выполнении им международных обязательств и реализации международных прав, предусмотренных в нормах международного права, распространяющих свое действие на данное государство».

Общим для рассмотренных определений является то, что исходным моментом для них является международно-правовая теория и общим признаком служат международно-правовые обязательства государств перед мировым сообществом и отдельными государствами.

М.М. Богуславский в учебнике по Международному частному праву 1994 года пишет, что для науки международного частного права теория трансформации всегда имела особое значение.

К.М. Симис определяет трансформацию как издание нормативного акта, необходимого и всегда выступающего в форме акта внутригосударственного и нормоустанавливаюшего называется трансформацией международно-правовой нормы во внутригосударственную.

С позиций международного публичного права такое определение не вызывает особых возражений. Но в современных условиях, правовая природа трансформации приобретает другой аспект - частноправовой. Поэтому наука международного частного права занимает здесь особое место, ей принадлежит особая роль в рассмотрении теории трансформации, в обосновании частноправовой концепции трансформации.

Прежде всего, речь идет о частноправовом понятии трансформации, поскольку в новых изменившихся социально-экономических условиях России, в условиях возрождения частноправовых начал в экономике и в общественной жизни с учетом применения международно-правовых нормативных актов, разработка понятия трансформации в международном частном праве и других указанных проблем обусловлена потребностями общественного развития, развития личности, необходимостью обеспечения прав и свобод личности, рыночной организации хозяйства и внешнеэкономических связей.

На наш взгляд, трансформации в международном частном праве присущи свои особенности: частноправовая природа; наличие иностранного элемента; связь с разными правопорядками; в ее основе - исходные начала -нормы международных актов и др.

Трансформацию в международном частном праве можно определить как преобразование (или восприятие) частноправовых норм, правил, положе-

ний международных актов (конвенций, деклараций, соглашений, договоров) во внутригосударственное право определенными способами (правовыми актами) с последующим применением (исполнением).

В третьем параграфе - «трансформация как институт международного частного права» рассматриваются институты международного частного права, проводится их классификация. Особое внимание уделяется институту трансформации как основы формирования элементов частноправового механизма трансформации.

Институт как правовая категория приобретает все большее и большее значение и поэтому он получил определенную разработку в юридической науке и прежде всего в общей теории права. Причем институт наряду с нормой права рассматривается как структурный элемент, составная часть системы права и отрасли права. Так, С.С. Алексеев пишет, что если юридическая норма рассматривается как исходный элемент, живая клеточка правовой материи, то правовой институт представляет собой первичную правовую общность.

Н.И. Матузов, исследуя систему права, пишет: институт права - это сравнительно небольшая, устойчивая группа правовых норм, регулирующих определенную разновидность общественных отношении. Институты подразделяются по отраслям - гражданские, административные, семейные и др. Затем они подразделяются на материальные и процессуальные, на отраслевые и межотраслевые (или смешанные), простые и сложные (комплексные), регулятивные, охранительные и другие виды.

Правовой институт в международном частном праве, как впрочем и в других отраслях права, является основным подразделением отрасли права как регулятор общественных отношений, «чтобы соответствовать, - как пишет Е.Г. Пащенко, - потребностям развивающейся экономики» и добавим, чтобы осуществлять предпринимательскую, в том числе внешнеэкономическую, деятельность и защиту прав и свобод человека и гражданина.

Академик Б.Н. Топорин в связи с этим подчеркнул, что главное на что нацелено развитие нашего законодательства, - коренное изменение отношения к человеку и выдвижение его в центр внимания общества, государства и всех институтов страны.

Изложенные общие положения о правовом институте дают основания для рассмотрения особого института в международном частном праве - ин-

статута трансформации, формирование которого соответствует реальным условиям рыночной экономики. В каждой отрасли права существуют свойственные ей правовые институты. В международном частном праве такими институтами являются, например, институт права собственности, институт автономии воли, институт коллизионных норм, институт унификации норм права, институт обратной отсылки, институт трансформации международно-правовых актов. В основе каждого правового института лежат определенные общественные отношения, объединенные своей однородностью.

Совершенствование действующего российского законодательства, объективно отражающего сложившиеся в обществе отношения, эффективность его действия в условиях рыночных отношений, создают условия, базу для формирования различных правовых институтов и, в частности, института трансформации с учетом различных критериев и международных стандартов.

Исходя из изложенного, есть все основания говорить и о частноправовой природе института трансформации, как особой совокупности норм, регулирующих определенную группу отношений, с помощью определенных способов и приемов, связанных с преобразованием норм международно-правовых актов в сфере международного частного права.

Вторая глава - «Механизм трансформации частноправовых норм» посвящена анализу учения о частноправовом механизме трансформации, его месте и значении в международном частном праве. Рассматриваются международные акты, являющимися исходными началами механизма частноправовой трансформации. Предметом особого рассмотрения в главе являются правовые формы, виды и способы трансформации.

В первом параграфе - «Учение о частноправовом механизме трансформации» анализируется общее понятие правового механизма, рассматриваются соответствующие литературные источники по общей теории права. По мнению С.С. Алексеева наиболее общим образом механизм правового регулирования может быть определен как взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается регулятивное правовое воздействие на общественные отношения.

Идея правового механизма впервые была высказана Генрихом Трипе-лем в 1925 году. Международное право, - писал он, - регулирует общую жизнь государств, но государство способно действовать через свой собствен-

ный механизм, который является результатом действия правовых норм, созданных им самим.

Таким образом создание правового механизма осуществляется каждым государством самостоятельно. Международное право не создает правовой механизм для государств.

Механизм предусматривает создание специальных правовых норм, институтов, затем происходит осуществление, действие этих норм на общественные отношения.

Правовой механизм - это самостоятельная категория. Из отечественных авторов приоритет в разработке данной категории принадлежит Н.Г. Александрову. В последующем данная проблема получила разработку в трудах JI.C. Явича, В.М. Горшенева, Н.И. Матузова, A.B. Малько, К.В. Шунди-кова и более подробно в работах С.С. Алексеева.

Уяснение сущности правового механизма с позиции общей теории права и международного публичного права имеет определенное значение для разработки правового механизма в международном частном праве как самостоятельного научного понятия, интегрирующего в себе правовые и иные категории и идеи, выходящие за рамки внутригосударственной правовой системы.

Правовыми средствами, составляющими правовой механизм, являются нормы права, институты, правоотношения, право собственности, договоры, сделки, ответственность и др. Указанные средства представляют собой юридические инструменты. В связи с этим следует согласиться с высказанным в литературе мнением о необходимости создания инструментальной теории правовых средств в международном частном праве (В.Ф. Яковлев).

Инструментальная теория получила разработку вначале на отраслевом уровне (Б.И. Пугинский, H.A. Баринов, П.С. Элькинд), а затем в общей теории права (С.С. Алексеев, A.B. Мапько).

Для частноправового механизма и частноправовой инструментальной теории характерно, в отличие от правового механизма внутригосударственных отраслей права, наличие норм международного публичного права и норм международного частного права, затем наличие коллизионных норм, способов привязок, института автономии воли, института унификации, оговорки о публичном порядке, взаимности, реторсии, положений о применимом праве, приемы юридической техники и др.

С учетом изложенного частноправовой механизм можно определить как систему международных и внутригосударственных средств (норм, правил, институтов, и процедур), регулирующих отношений, связанные с частноправовой трансформацией международных актов.

Во втором параграфе - «Международные акты - исходные начала трансформации» анализируются международные акты, являющиеся исходными началами частноправовой трансформации.

Основополагающие международно-правовые акты, содержат частноправовые нормы, регулирующие, либо относящиеся к физическим и юридическим лицам, их деятельности и ее правовой регламентации. Государства обязаны либо непосредственно применять положения, касающиеся физических и юридических лиц, либо трансформировать эти положения

К основополагающим международным актам относятся прежде всего Хартия прав человека - «Всеобщая декларация прав человека», принятая Организацией Объединенных Наций 10 декабря 1948 года (в дальнейшем - Всеобщая декларация или Декларация); «Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод», принятая Советом Европы 4 ноября 1950 года (в дальнейшем - Европейская конвенция или Конвенция); «Устав Организации Объединенных Наций», принятый Организацией Объединенных Наций 26 июня 1945 года (в дальнейшем - устав ООН); Международный пакт «О гражданских и политических правах», принятый 16 декабря 1966 года (в дальнейшем - международный пакт или Пакт); Международный пакт «Об экономических, социальных и культурных правах», принятый 16 декабря 1966 года; «Заключительный акт», принятый в г. Хельсинки по итогам совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе.

Важные положения содержатся в Международном пакте «О гражданских и политических правах», направленные на обеспечение эффективных средств правовой зашиты, чтобы «права на правовую защиту» устанавливались компетентными судебными, административными или законодательными властями. И никакое ограничение или умаление каких бы то ни было основных прав человека, признаваемых или существующих в силу закона, конвенций, правил или обычаев, не допускается (ст. 5 Пакта). Более того, в международном пакте «Об экономических, социальных и культурных правах» подчеркивается, что эти права вытекают из присущего человеческой личности достоинства (Преамбула Пакта).

Статья 2 Международного пакта «О гражданских и политических правах» обязывает государства, участвующие в данном Пакте принять необходимые меры в соответствии со своими конституционными процедурами и положениями настоящего пакта для принятия таких законодательных или других мер, которое могут оказаться необходимыми для осуществления прав, признаваемых и настоящим Пактом. А Хельсинский «Заключительный акт» провозглашает Декларацию принципов, которыми должны руководствоваться государства во взаимных отношениях и при исполнении обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права и из договоров (Преамбула акта).

Существуют и другие международные акты, которыми следует руководствоваться при осуществлении частноправовой трансформации.

Здесь уместно привести цитату П.Е. Казанского, изложенную 100 лет назад, но имеющую актуальность и сейчас: «Главный недостаток современного положения вещей, поэтому, не столько бесправие, сколько разнообразие законодательств и противоречие в постановлениях разных законодательств и недостаточность начал международного частного права».

В XX веке международным сообществом принято не мало основополагающих международных актов, которые содержат основные начала международного частного права и которыми следует руководствоваться, в том числе и при трансформации частноправовых норм.

Третий параграф - «Правовые формы виды и способы трансформации» посвящен анализу форм, способов и видов трансформации.

В науке международного публичного и международного частного права нет единообразного и четкого разграничения понятий форма, виды и способы трансформации. Представляется, что когда речь идет о форме трансформации, то видимо следует исходить из характера и юридической силы нормативного акта: либо это декларация, конвенция, которая носит рекомендательный характер, либо это конституционное положение, закон, договор, имеющий обязательную силу.

Договоры могут быть самоисполняющимися и несамоисполняющими-ся, для последних необходимо принятие внутригосударственного акта, после чего договор приобретает силу закона.

Исходя из этого формы подразделяются на генеральные (конституционные) о обычноправовые. Отсюда C.B. Черниченко подразделяет их на

юридические (официальные) и фактические (ad hoc). Генеральная или конституционная форма предусмотрена пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ.

С точки зрения юридической техники им выделяются следующие виды трансформации: инкорпорация, легитимация и отсылка. По масштабам процесса трансформации различаются на общие и частные.

Рассматривая способы осуществления трансформации C.B. Черниченко делит трансформацию на автоматическую и неавтоматическую.

Что касается способов трансформации, то следует исходить из положений содержащихся в Федеральном законе «О международных договорах Российской Федерации» 1995 г., в котором к способам трансформации относятся ратификация договора, подписание договора, обмен документами, принятие договора, утверждение договора, присоединение к договору, издание нормативного акта. Указанный закон рассчитан только на договоры и по нашему мнению должен быть принят новый закон, предусматривающий и трансформацию частноправовых норм международных актов, поэтому необходимо предусмотреть и другие способы: принятие специального акта, воспроизводящего нормы международных актов, информация о применении актов, опубликование отдельных норм международных актов и др.

А.Н. Макаров считал, что если международное право модет непосредственно определять права и обязанности граждан отдельных государств, то суды могут обращаться к нормам международного права для разрешения отдельных коллизионных казусов.

Закон 1995 г. и ст. 7 ГК РФ предусматривают непосредственное применение договоров. Однако в науке международного частного права оспаривается данное положение. Нами отстаивается и развивается доктрина непосредственного применения отдельных норм международных актов.

В заключении подведены итоги исследования, сделаны определенные выводы, положения и вносятся предложения по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1.Учебное пособие.

1. Баринов H.A., Баринова М.Н. Процессуальные нормы в российских и международно-правовых актах. Учебное пособие. Саратов: Изд-во «Стило».

2000. 108с. (автором написано 3 п.л.).

2. Статьи.

1. Баринова М.Н. Коллизионные вопросы российского гражданского права и актов СНГ // Вестник Саратовской государственной академии права, 1998. №2. С.125-131 (0,5 п.л.).

2. Баринова М.Н. Международное частное право и российское законодательство // «Законотворческая деятельность субъектов Российской Федерации». Материалы научно - практической конференции 26-27 ноября 1997г. Саратов: Изд-во СГАП, 1998. С.48-49 (0,4 п.л.).

3. Баринова М.Н. Защита прав человека с помощью норм международного частного права // «Права человека: пути их реализации». Материалы международной научно - практической конференции 8-10 октября 1998г. Саратов: Изд-во СГАП, 1999. С.33-34 (0,3 пл.).

4. Баринова М.Н. Международные договоры как источник российского гражданского права//Вестник СГАП, 1999, №3 (18). С.55-57 (0,5 пл.).

5. Баринова М.Н. О соотношении международно-правовых и гражданско-правовых норм (на примере КТМ РФ) // «Российское правовое пространство: проблемы и перспективы». Материалы научно - практической конференции (май 1999). Саратов: Изд-во СГАП. 2001. С.44-48 (0,3 пл.).

6. Баринова М.Н. Некоторые аспекты теории трансформации в международном частном праве //Правовая реформа в современной России: проблемы, тенденции и перспективы». Материалы межвузовской научно - практической конференции (г. Астрахань 20-26 мая 2000г.) Саратов: Изд-во СГАП.

2001. С.47-48 (0,5 пл.).

7. Баринова М.Н. О механизме трансформации международно-правовых актов во внутреннее законодательство // Вестник СГАП, 2001. №6 (29).С.45-48 (0,5 пл.).

8. Баринова М.Н. Проблема выбора права, подлежащего применению // «Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения». Материалы научно - практической конференции (3-4 октября 2001 года). Саратов: Изд-во СГАП, 2001.С. 198-200 (0,5 пл.).

9. Баринова М.Н. Проблемы непосредственного применения международных договоров // «Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Часть 1. Гражданское право. Материалы научно - практической конференции 15-16 марта 2002 г. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 2002. С.20-26 (0,5 п.л.).

10. Баринова М.Н. Проблема применения иностранного права (гражданско-правовой аспект) // «Международное частное право: Актуальные проблемы». Сб. научных статей. Саратов: Изд-во СГАП. 2003. С.21-26 (0,4 п.л.).

11. Баринова М.Н. Институт трансформации в международном частном праве // «Актуальные проблемы частноправового регулирования». Материалы Всероссийской IV научной конференции молодых ученых 23-24 апреля 2004г. Самара: Изд-во «Самарский университет». 2004.С.392-395 (0,25 п.л.).

Кроме указанных работ, по теме диссертации опубликовано в соавторстве еще три статьи.

Подписано к печати 1.09.2004 г. Усл. печ. л. 1,75. Бумага офсетная. Печать офсетная. Гарнитура «Тайме». Тираж 100 экз. ЗаказййЗ,

Издательство

ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» 410056, г. Саратов, ул. Чернышевского, 135. Отпечатано в типографии ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» 410056, г. Саратов, ул. Вольская, 1.

РНБ Русский фонд

2007-4

17263

>- ; V

; _ *

íi !; .. Г Í

V чJ ■ ' v

17 СЕН m

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Баринова, Марина Николаевна, кандидата юридических наук

Ведение.

Глава 1. Теоретические основы трансформации частноправовых норм.

§1. Теория трансформации (историко-правовой аспект).

§2. Понятие трансформации частноправовых норм.

§3. Трансформация как институт международного частного права

Глава 2. Механизм трансформации частноправовых норм.

§1. Учение о частноправовом механизме трансформации.

§2. Международные акты - исходные начала трансформации.

§3. Правовые формы, виды и способы трансформации.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Трансформация частноправовых норм международных актов"

Актуальность темы исследования. В современных условиях возрастает роль международных актов как регуляторов частноправовых внутригосударственных гражданских, семейных, трудовых и других отношений, более четко обозначилась проблема соотношения международного и внутригосударственного, российского права.

Изменившиеся социально-экономические условия в России, процессы интеграции, глобализации, и трансформации, происходящие в мире и охватившие все сферы человеческой деятельности - экономику, политику, социальную сферу и право, расширение частных внешнеэкономических связей, торговли, гражданского оборота и вовлечение в этот оборот, в рыночные отношения частных предпринимателей - физических и юридических лиц, обусловили неизбежность трансформации, то есть преобразования (восприятия) частноправовых норм международных актов во внутреннее российское законодательство - правовой основы развития частного права.

Е.А. Суханов считает, что частное право составляет базу, ядро правопорядка, основанного на рыночной организации хозяйства.1

В программе «Становление и развитие частного права в России», одобренной Указом президента России от 7 июля 1994 года зафиксировано, что переход России к новым экономическим и социальным отношениям, принятие новой Конституции Российской Федерации, реформаторские законы о собственности и предпринимательстве существенно преобразовали правовую систему, открылась сфера для регулирования отношений граждан и юридических лиц на основе общепризнанных в мире принципов частного права: независимости и автономии личности, признания и защиты частной собственности, свободы договора.

1 См.: Суханов Е.А. Частное право в российской правовой системе // Государство и право на рубеже веков (Материалы всероссийской конференции). Гражданское право. Гражданский процесс. М.: ИГП РАН. 2001. С. 55.

2 СЗРФ. 1994. № 11. Ст. 1191

Россия как член ООН и Совета Европы в лице своих органов обязана предоставлять своим физическим и юридическим лицам возможность осуществлять и защищать свои права в соответствии с международными актами, исходя из их непосредственного действия, либо трансформации отдельных положений во внутреннее, российское законодательство, как исходящих начал трансформации.

Все страны мира, в том числе Россия, свое национальное законодательство должны привести в соответствие с положениями международно-правовых актов, то есть исходя из общепризнанных принципов международного права. К этому их обязывает членство в международных организациях, участие в разработке и принятии международных актов, «чтобы соответствовать потребностям развивающейся национальной экономики. ,».1

Указанные обстоятельства обусловили необходимость разработки концепции трансформации частноправовых норм международных актов во внутреннее законодательство России. Необходимость разработки частноправовой по своей природе концепции трансформации диктуется также и тем, что проблема трансформации получила достаточную разработку в науке международного публичного права, без должного учета частного фактора и частного права.

Применительно к международному частному праву теория трансформации получила некоторую разработку в трудах С.Н. Лебедева, A.JI. Маковского, М.М. Богуславского и М.И. Брагинского. Высказанные ими положения обусловили необходимость исследования данной проблемы.

Наличие частной собственности, предпринимательства, рынка и рыночных отношений обусловили расширение международных связей с участием физических и юридических лиц, а международные связи, в свою очередь, потребовали применения не только внутригосударственных норм,

1 Пащенко Е.Г. Экономическая реформа в КНР и гражданское право. М.: Изд-во «Спарк». 1997. С. 14. но и международно-правовых актов, охватывающих и регулирующих отношения с участием физических и юридических лиц.

А.А. Евстифеев пишет, что необходимо создание и дальнейшее упрочение правовой основы соответствующих отношений, установление юридического статуса субъектов конкретных отношений.1 JI.O. Красавчикова считает, что основы правового статуса личности впервые были закреплены на высшем уровне Конституцией РФ 1993 года.2

Проблеме трансформации и ранее уделяли внимание отечественные ученые. Но в период, когда в сфере экономики действовала административно-командная система, отсутствовала рыночная экономика, субъектом внешнеэкономических связей было только государство. Поэтому вся конструкция трансформации ученых-международников строилась в основном на осуществлении или выполнении государством обязательств, вытекающих из международных договоров.

Частноправовая концепция трансформации направлена на содействие и обеспечение расширения различных связей между государством и его субъектами и, прежде всего, внешнеэкономических, торговых связей, от чего зависит благополучие страны и граждан. Не случайно К. Маркс и Ф. Энгельс в «Немецкой идеологии» писали, что крупная промышленность « впервые создала всемирную историю, поскольку поставила удовлетворение потребностей каждой цивилизованной страны и каждого индивида в зависимость от всего мира».3

Концепция трансформации частноправовых норм международных актов связана с разработкой частноправового института трансформации с выходом на практику, анализом механизма трансформации, анализом форм, видов и способов трансформации.

1 См.: Евстифеев А.А. Основные категории российского патентного права. Екатеринбург. Изд-во УрГЮА. 1999. С. 4-5.

2 См.: Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург. Изд-во УрГЮА. 1994. 200 с.

3 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 60.

Перечисленные и другие обстоятельства свидетельствуют об актуальности данного диссертационного исследования.

Степень разработанности темы. Монографических и диссертационных работ специально посвященных трансформации частноправовых норм, институту трансформации, механизму трансформации, а также формам, видам и способам трансформации не имеется.

Однако данное обстоятельство не означает, что проблеме трансформации не уделялось внимания. Среди отечественных ученых проблему трансформации рассматривали Л.Г. Ануфриева, И.П. Блищенко, М.И. Брагинский, М.М. Богуславский, А.С. Гавердовский, В.В. Гаврилов, Д.А. Гаврилин, Г.К. Дмитриева, JI.A. Ладыженский, Л.А. Лунц, В.А. Каланда, А.Л. Маковский, В.В. Муравский, К.М. Симис и другие авторы. Более подробно, но применительно к международному публичному праву, учение о трансформации рассмотрели Е.Т. Усенко и С.В. Черниченко, Р.А. Мюллерсон.

Все указанные авторы касались отдельных вопросов трансформации (имплементации), которые имеют значение и для настоящего времени, но не затрагивают существа диссертационного исследования. Комплексных же исследований, посвященных частноправовой трансформации частноправовых норм международных актов не имеется.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования являются обоснование возникновения и создания современной научной концепции трансформации частноправовых норм международных актов, теоретическое обоснование создания частноправового института трансформации и частноправового механизма трансформации.

Достижение указанной цели обусловило необходимость решения следующих задач:

- Изучение теории трансформации, ее возникновение и развитие;

- Анализ правовых источников: международных актов, содержащих частноправовые нормы и являющихся исходными началами трансформации;

- Анализ иностранных элементов правоотношения;

- Анализ российского законодательства, закрепляющего основные начала, общепризнанные принципы международного права;

- Разработка и создание современной концепции трансформации частноправовых норм;

- Формирование определения понятия частноправовой трансформации;

- Исследование и обоснование института трансформации, как института международного частного права;

- Проведение классификации институтов международного частного права;

- Создание частноправового механизма трансформации;

- Исследование соотношения международно-правовых актов и национального законодательства;

- Рассмотрение форм, видов и способов трансформации.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются частноправовые гражданские имущественные и личные неимущественные отношения, семейные, трудовые и процессуальные отношения с участием иностранного элемента в процессе трансформации. Предметом исследования являются «Частноправовая концепция трансформации норм международных актов»; «Частноправовой институт трансформации»; «Частноправовой механизм трансформации», формы, виды и способы трансформации, а также международно-правовые акты и действующее российское и зарубежное законодательство.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания общественных явлений, использование диалектического метода и материалистической основы исследования. Использовались частнонаучные методы изучения частноправовых явлений: исторический, технико-юридический, логический, сравнительно-правовой, коллизионный и др. Использовались логические приемы познания: анализ, синтез, гипотеза, а также философские категории, такие как форма и содержание, общее и частное.

Теоретическую основу исследования составляют теоретические положения, выводы, концепции, содержащиеся в трудах отечественных и зарубежных авторов по проблемам общей теории, международного публичного права, международного частного права и другим отраслям права.

Из отечественных авторов анализировались работы следующих авторов, таких как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Н.Г. Александров, Л.П. Ануфриева, В.В. Безбах, И.П. Блищенко, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.Г. Буткевич, A.M. Васильев, В.В. Витрянский, А.С. Гавердовский, А.Г. Гойхбарг, В.В. Гаврилов, Д.А. Гаврилин, Л.Н. Галенская, Н.Л. Дювернуа, Г.К. Дмитриева, В.В. Долинская, Н.Г. Елисеев, Н.Ю. Ерпылева, В.В .Залесский, А.Н. Жильцов, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, В.Б. Исаков, В.Г. Игнатенко, В.А. Кабатов, Е.В. Кабатова, P.M. Касьянов, Р.К. Каламкарян, П.Е. Казанский, В.П. Камышанский, С.В. Крылов, В.А. Каланда,

A.С. Комаров, М.Л. Комаровский, С.А. Котляревский, А.А. Костин, Л.О. Красавчикова, В.Л. Кулапов, М.И. Кулагин, М.Н. Кузнецов, Г.И. Курдюков,

B.В. Лазарев, A.M. Ладыженский, С.Н. Лебедев, И.И. Лукашук, Л.А. Лунц,

A.Н. Макаров, А.Л. Маковский, Ф.Ф. Мартене, Н.И. Марышева, Д.И. Мейер,

B.Ф. Мешера, В.П. Мозолин, А.И. Минаков, Н.В. Миронов, А.И. Муранов, Р.А. Мюллерсон, Н.И. Матузов, А.В. Малько, А.С. Мордовец, Е.И. Носырева, Е.Г. Пащенко, И.С. Перетерский, А.С. Пиголкин, А.А. Пиленко, И.А. Покровский, В.Ф. Попондопуло, С.В. Поленина, Б.И. Пугинский, А.С. Рубанов, М.Г. Розенберг, О.Н. Садиков, А.Г. Светланов, А.Н. Сергеев, Е.А. Суханов, К.М. Симис, В.Н. Синюков, А.С. Скаридов, В.Д. Сорокин, А.Н. Талалаев, В.А. Тархов, О.И. Тиунов, Ю.К. Толстой, Б.Н. Топорнин, Е.Т. Усенко, Г.Ю. Федосеева, Я.Ф. Фархтдинов, С.В. Черниченко, А.Е. Шерстобитов, Б.С. Эбзеев, В.Ф. Яковлев, В.Ф Яковлева, B.C. Якушев и др.

Кроме работ отечественных авторов различных периодов существования Российского государства, анализировались труды зарубежных авторов, таких как, Д. Анциллотти, В.А. Ансон, Бьюмонт, Я. Броунли, Ц. Березовский, Р. Ваничек, Р. Давид, М. Иссад, Ф. Лист, У. Магнус, П. Моренфельс, П. Норт, Ч.Г. Бил, Ф. Бербер, А.А. Эренцвейг, Д. Кастель, Кал, Г. Кельзен, X. Кох, Е. Мор, Д. Моррис, Ф.К. Савиньи, Д. Сакс, У. Ссель, Е. Скуле, П. Серени, К. Штрупп, А. Фердросс, Г. Трипель, А. Цорн, X. Шак, Шоукросс, Д. Чешир.

Анализировались литературные источники на иностранных языках: английском, немецком, французском и итальянском языках.

Эмпирическую базу исследования составили материалы судебной практики Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также некоторые статистические данные.

Нормативную базу исследования составляют нормативные акты различного уровня и юридической силы. Это во-первых, основополагающие международные акты, имеющие общее значение: Всеобщая декларация прав человека, принятая Организацией Объединенных Наций в 1948 году; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года; Международный пакт «О гражданских и политических правах» 1966 года; Международный пакт «Об экономических, социальных и культурных правах» 1966 года; Конвенция стран СНГ «О правах и основных свободах человека» 1995 года и др.

Далее, нормативную основу диссертационного исследования составляют международно-правовые акты, посвященные регулированию отдельных видов общественных отношений, например: Венская Конвенция ООН 1980 г. «О договорах международной купли - продажи товаров»; «Генеральное соглашение по тарифам и торговле» 1947 года; Конвенция «О праве, применимом к договорам международной купли - продажи товаров» 1986 года; Минская конвенция стран СНГ 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» и др.

Внутреннее российское законодательство также составляет нормативно-правовую основу диссертационного исследования. Такую основу составили: Конституция РФ; Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (1961 и 1991 гг.); Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ и др.

Нормативную базу исследования составляют также отдельные законы России, такие как Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации», Федеральный закон «О защите прав потребителей», Закон «О международном коммерческом арбитраже» и др.

Кроме того, нормативную базу исследования составили конституции и гражданские кодексы зарубежных стан: Германии, Франции, Португалии, США и др.

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым в науке международного частного права комплексным монографическим исследованием трансформации частноправовых норм международных актов во внутреннее (российское) законодательство и частноправового механизма ее реализации. Новизна обусловлена постановкой проблемы, целью и задачами, а также избранными путями, подходами к ее разработке, заключающимися в историко-правовом, методологическом анализе, эволюции категории трансформации в международном частном праве, определении ее частноправовой природы и в связи с этим введением в научный оборот понятий «трансформация частноправовых норм международных актов», «концепция трансформации частноправовых норм», «механизм трансформации частноправовых норм», «институт трансформации частноправовых норм», а также в разработке и общих положений об институтах в международном частном праве и их классификации.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором получены наиболее существенные результаты, выносимые на защиту:

1. Создана и обоснована современная концепция: «Трансформация частноправовых норм международных актов», как новое научное направление в исследовании международного частного права, обеспечивающая расширение внешнеэкономических, торговых и других связей с участием физических и юридических лиц и гарантирующая защиту их прав и законных интересов.

2. Сформулировано авторское определение понятия трансформации частноправовых норм международных актов как преобразование (восприятие) частноправовых положений (норм, правил) международных актов (конвенций, деклараций, договоров) во внутригосударственное право в определенной форме и определенными способами с последующим применением (исполнением).

3. Сформулировано научное определение понятия института международного частного права, как совокупности норм, правил и положений международных и внутригосударственных актов, регулирующих однородные группы имущественных, семейных, трудовых и процессуальных отношений международного характера с участием иностранного элемента.

4. Осуществлена авторская классификация институтов в международном частном праве по различным основаниям, так как до настоящего времени в науке международного частного права классификация институтов МЧП не исследовалась и не приводилась.

5. Разработан особый новый институт - «Институт трансформации частноправовых норм международных актов». Сформулировано его научное определение как совокупность правовых норм, правил и положений, регулирующих трансформационные отношения — формы, способы (средства) и виды трансформации. Обоснованы его теоретическая и практическая значимость в преобразовании положений, правил международно-правовых актов и их применении во внутригосударственном праве, а также его особенности: сфера действия - международное частное право; комплексность состава правовых норм - международных и внутригосударственных; международный частноправовой по своей природе характер института; специфические формы оснований трансформации и др.

6. Разработан «Частноправовой механизм трансформации» с учетом положений о взаимодействии и взаимосвязи международного права и национального права. Частноправовой механизм трансформации определяется как система международных и внутригосударственных форм, способов (средств) и видов, а также процедур, обеспечивающих восприятие внутренним правом частно-правовых норм международных актов. И как следствие обосновывается создание инструментальной теории правовых средств в международном частном праве.

7. Проведен анализ учения о применимом праве и его правовой базе в разделе VI третьей части Гражданского кодекса России. Анализируется международно-правовая доктрина о применимом праве и ее значение в правовом механизме.

8. На основе анализа действующего законодательства и практики его применения обоснована «Доктрина (учение) о непосредственном (прямом) действии ряда положений, правил, содержащихся в международных актах и касающихся физических и юридических лиц».

9. Применительно к международному частному праву дан анализ и сделан вывод о формах, видах и способах трансформации частноправовых норм международных актов. Форма указывает на уровень нормативного акта, в котором она предусмотрена и находит свое выражение. Или это международный акт: декларация, конвенция, соглашение, договор. Или это внутренний нормативный акт.

10. Сделан теоретический вывод с выходом на практику о том, что такая форма трансформации как «ad hoc» (соглашение сторон о выборе права) должна получить развитие и применение при трансформации частноправовых норм международных актов, поскольку это касается физических и юридических лиц.

11. Обосновывается положение о том, что термин «восприятие» может заменить термин «трансформация», так как первый из них более точно отражает суть проблемы, связанной с преобразованием международных актов. Однако в силу устоявшегося в теории и практике употребление термина «трансформация» он может применяться и далее.

12. Вносится предложение об изменении некоторых положений действующего законодательства, в частности, должен быть обновлен Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» 1995 года, в котором речь идет только о трансформации договоров. Необходимо предусмотреть трансформацию и других частноправовых международных актов (норм, правил и положений).

13. Вносится предложение о принятии общего Закона «О трансформации (восприятии) международных правовых актов», в котором следует предусмотреть раздел о трансформации частноправовых норм международных актов с учетом его субъектного состава - физических и юридических лиц.

Теоретическая и практическая значимость исследования. В теоретическом плане диссертационное исследование содержит ряд новых теоретических выводов и положений, касающихся понятия частноправовой трансформации, обоснования новой концепции трансформации международных актов, о новом институте трансформации в международном частном праве, о механизме трансформации, формах, видах и способах трансформации и др. Указанные и другие теоретические выводы и положения могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе.

В практическом плане выводы и предложения могут быть использованы в правоприменительной практике при совершенствовании действующего законодательства, при чтении курса лекций по международному частному праву, в практической деятельности законодательных и исполнительных органов по дальнейшему совершенствованию российского международного частного права.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», где проведены ее рецензирование и обсуждение.

Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлениях на международных, всероссийских, межвузовских и региональных конференциях, а также на специальных семинарах:

1. Международный семинар (при поддержке Американской ассоциации юристов и Фонда за справедливость и образование). «Правовое регулирование внешнеторговых сделок». Саратов, 1997г. 10 июня.

2. Всероссийская научно-практическая конференция «Законотворческая деятельность субъектов Российской Федерации». Саратов, 1997г. 26-27 ноября.

3. Всероссийский семинар (при поддержке Фонда Д. и К. МакАртуров) «Новое российское гражданское законодательство и практика его применения». Саратов, 1997г. 17-19 декабря.

4. Международная конференция «Права человека: пути их реализации». Саратов, 1998г. 8-10 октября.

5. Межвузовская научно-практическая конференция «Российское правовое пространство: проблемы и перспективы». Астрахань. 1999г, 26 мая.

6. Межвузовская научно-практическая конференция «Правовая реформа в современной России: проблемы, тенденции и перспективы». Астрахань, 2000г. 20-26 мая.

7. Всероссийская научно-практическая конференция «Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения». Саратов, 2001г. 3-4 октября.

8. Всероссийская научно-практическая конференция «Актуальные проблемы права и управления: федеральный и региональный аспекты». Саранск, 2001г. 29-30 ноября.

9. Всероссийская научная конференция «Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса». Воронеж, 2002г. 15-16 марта.

10. Международная научно-практическая конференция «Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (к 10-летию Конституции России). Саратов, 2003г. 1-3 октября.

11. Всероссийская IV научная конференция молодых ученых «Актуальные проблемы частноправового регулирования». Самара, 2004г. 2324 апреля.

Положения и выводы диссертационного исследования отражены также в 15-ти публикациях научных работ, указанных в автореферате, в процессе чтения лекций по курсам «Международное частное право», «Римское частное право», «Международный гражданский процесс» и при проведении семинарских занятий в Саратовской государственной академии права.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованных нормативных правовых актов и литературы.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ

по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Баринова, Марина Николаевна, Саратов

Заключение

Проведенное диссертационное исследование позволяет сделать определенные выводы, внести конкретные предложения теоретического и практического плана.

1. В историческом плане теория трансформации возникла в конце XIX - начале XX столетия и рассматривалась только с позиций международного публичного права. Однако наряду с международным правом существовало и внутригосударственное право. Наличие данного фактора, а также расширение и развитие международных экономических связей, развитие торговли с участием физических и юридических лиц обусловили необходимость разработки и обоснования теории трансформации международно-правовых актов во внутригосударственное законодательство. Впервые теорию трансформации обосновал немецкий ученый -международник Генрих Трипель. Затем эта теория получила развитие в трудах другого немецкого ученого - Карла Штруппа.

2. Общетеоретические положения, которые сводились к обоснованию необходимости трансформации лишь положений международных договоров, оказались недостаточными для распространения на другие нормативные акты, регулирующие отношения с участием физических и юридических лиц. Поэтому потребовалось обоснование понятия трансформации частноправовых норм международных актов.

Трансформация частноправовых норм определяется как преобразование (восприятие) частноправовых норм, правил (положений) международных актов (деклараций, конвенций, договоров, соглашений) во внутригосударственное право в определенной форме и определенными способами с последующим применением (реализацией).

3. Участие иностранных лиц, иностранного элемента в частноправовых отношениях придает им международный характер, а международный характер частноправовых отношений, их связь с правом различных стран, имеющих определенные различия, обусловило разработку частноправовой концепции трансформации норм международных актов, регламентирующих отношения с участием физических и юридических лиц.

4. Международный характер частноправовые отношения приобретают не в силу того, что они регулируются международным правом, а в силу того, что они осложнены иностранным элементом. Возникающие между физическими и юридическими лицами отношения - это по сути дела гражданские, семейные, трудовые и процессуальные отношения, которые получают все большее развитие и распространение и данное обстоятельство позволило сделать ряд выводов и положений, в частности: о формулировании понятия частноправовой трансформации; о разработке и обосновании частноправовой концепции трансформации; об обосновании и развитии частноправового института трансформации; о частноправовом механизме трансформации и о формах, видах и способах частноправовой трансформации.

5. Проведение классификации институтов международного частного права, позволило выделить частноправовой по своей природе институт трансформации, который можно определить как совокупность правовых норм, правил и положений, регулирующих трансформационные отношения, связанные с формами, способами (средствами) и видами трансформации (частноправовых) норм международных актов.

Частноправовой институт трансформации является сложным и не исследовавшимся ранее в науке международного частного права. Отсутствие теоретической базы исследования снижало роль данного института в претворении в жизнь многочисленных норм международных актов в отношении физических и юридических лиц, в деле защиты прав и основных свобод человека и гражданина.

6. Проблема частноправового механизма трансформации тесно связана с системой правовых средств и юридической техникой, обеспечивающих правовое воздействие на общественные отношения. Также как и теория трансформации, так и учение о правовом механизме была высказана Г. Трипелем еще в 1925 году. Анализируя данную проблему с позиций международного права, он писал, что сам характер международного права заставляет его опираться на внутригосударственное право. И далее: «Международное право регулирует общественную жизнь государств, но государство способно действовать через свой собственный механизм, который является результатом действия правовых норм, созданных им самим».

Отсюда вывод: разработка учения о частноправовом механизме -объективная необходимость, с помощью которого будет осуществляться трансформация частноправовых норм международных актов.

7. Анализ норм, видов и способов трансформации позволяет выявить присущие частноправовым отношениям формы, виды и способы трансформации, поскольку, в международном праве действует формула «proprio vigore», означающая, что международное право на территории суверенного государства не имеет собственной (proprio) жизненной силы (vigore), то есть юридической силы.

Представляется, что данное общее правило должно иметь исключения, касающиеся случаев непосредственного (прямого) действия норм международных актов.

8. Материалы диссертационного исследования позволяют сделать вывод о необходимости совершенствования действующего законодательства, об обновлении Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», других нормативных актов.

Предлагается принять специальный общий закон «О трансформации норм международно-правовых актов», а не только международных договоров. Данный закон должен содержать специальный раздел о трансформации частноправовых норм международных актов.

9. Такая форма трансформации как «ad hoc» должна быть легализирована, найти должное применение и закрепление в действующем законодательстве.