АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Этико-правовые требования при принятии поручения на ведение дела в правозащитной деятельности адвоката»
Ща правах рукописи
Орешин Евгепий Викторович
ЭТИКО-ПРАВОВЫЕ ТРЕБОВАНИЯ ПРИ ПРИНЯТИИ ПОРУЧЕНИЯ НА ВЕДЕНИЕ ДЕЛА В ПРАВОЗАЩИТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА
12.00.11 - судебная деятельность, прокурорская деятельность, правозащитная и правоохранительная деятельность
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
005559719
3 ПАР 2015
Москва-2015
005559719
Работа выполнена на кафедре адвокатуры и нотариата ФГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МПОА)» Научный руководитель
кандидат юридических наук, доцент Макаров Сергей Юрьевич Официальные оппоненты:
Воронов Александр Алексеевич, доктор юридических наук, профессор НОУ ВПО «Российский новый университет»
Ершов Юрий Львович, кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты города Москвы Ведущая организация
ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия»
Защита диссертации состоится 2015 года в ' (М.
на заседании диссертационного совета Д 212.123.05, созданного на базе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МПОА), г. Москва, 125993, ул. Садовая-Кудринская, д. 9, зал \ заседаний диссертационного совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МПОА).
Полный текст диссертации, автореферат диссертации, а также отзыв научного руководителя размещены на сайте Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МПОА): http://msaI.ru/general/acaJemy/councils/collab л
Автореферат разослан чХО» Qh¿sOylлJClлJuЯ-~20l5 года.
Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор Ю. И. Мигачев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Конституция Российской Федерации гарантирует каждом)' право на получение квалифицированной юридической помощи, что является неотъемлемым условием эффективной защиты прав, свобод и законных интересов, предоставляемых законодательством. Важнейшим правозащитным институтом является адвокатура.
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 62-ФЗ (далее также - «Закон об адвокатуре») определяет адвокатскую деятельность как квалифицированную юридическую помощь, оказываемую лицами, получившими статус адвоката в установленном законом порядке. Вместе с тем, данный федеральный закон указывает на цель адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Правозащитный характер адвокатской деятельности подтверждается и тем, что адвокатура является институтом гражданского общества и не относится к государству, органами которого осуществляется деятельность правоохранительная. Следует также отметить, что адвокаты имеют практически монопольное право на ведение уголовных дел в качестве защитника.
В соответствии с Законом об адвокатуре адвокат обязан соблюдать этические требования, содержащиеся в Кодексе профессиональной этики (далее также - «Кодекс»), За нарушение норм Кодекса статус адвоката может быть прекращен. Следовательно, для адвокатской деятельности соблюдение этических правил профессии имеет принципиальное значение. Осуществление адвокатом правозащитной деятельности в нарушение норм законодательства и требований профессиональной этики не может быть признано квалифицированной юридической помощью.
Становлению правового государства в России будет способствовать развитие науки об адвокатуре и адвокатской деятельности, важной частью которой является учение о профессиональной этике адвоката.
Как утверждают А. А. Воронов и С. А. Роньшин, «профессия адвоката -одна из тех, к которым предъявляются особые этические требования. Безнравственным людям нельзя заниматься этой деятельностью»1. Изучение профессиональной этики адвоката служит на благо российской адвокатуры, граждан, общества и государства. Принятие адвокатом поручений — во многом этическая проблема. Каждый адвокат реализует нормы, регулирующие принятие поручений, в то время как нормы об исполнении поручений не всегда реализуются ввиду возможного отказа адвоката от вступления в дело по результатам оценки предлагаемого дела с точки зрения закона и морали. При этом отказ получает лицо, имеющее право на квалифицированную юридическую помощь, что только обостряет обозначенную проблему. Любой вопрос, касающийся этики адвоката, в частности, вопрос о принятии поручения на ведение дела, будет оставаться актуальным на каждом этапе исторического развития.
В последнее время отмечается рост числа диссертаций, темой которых являются вопросы адвокатуры и адвокатской деятельности2. Однако этические и правовые требования при принятии адвокатом поручения на ведение дела до настоящего времени не были предметом научного исследования. Следовательно, актуальность данной работы обусловлена недостаточной степенью теоретической разработанности обозначенной темы в современной
1 Воронов A.A., Роньшин С.А. Проблемы обеспечения гарантий надлежащей зашиты в делах по назначению // Адвокатская практика. 2012. №1 Поспелов О. В. Диссертации по адвокатуре. Статистика и сводный список по состоянию на 08
ноября 2013г//Вестник университета имени О. Е. Кутафина (МПОА). 2014. № 1. С. 206-245.
науке, отсутствием единой точки зрения в литературе относительно необходимости предварительной морально-нравственной оценки принимаемого поручения, а также особой сложностью, многогранностью этических и правовых ситуаций, возникающих при принятии адвокатом поручений.
С момента принятия Закона об адвокатуре прошло двенадцать лет, а Кодекса профессиональной этики адвоката - одиннадцать лет. За это время нормы, регулирующие деятельность адвоката при принятии поручения на ведение дела, не претерпели существенных изменений. Ни одна из последних поправок, внесенных 22 апреля 2013 года в Кодекс профессиональной этики адвоката, не коснулась порядка принятия поручений, несмотря на то, что подходы к решению тех или иных вопросов, возникающих при принятии поручения, а также формулировки некоторых норм представляются неполными в сравнении с аналогичным регулированием в зарубежных странах и требованиями настоящего времени. Вместе с тем, по поводу принятия адвокатами поручений накопился значительный объем дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации, не учтенный ни законодателем, ни профессиональным сообществом при внесении изменений в Кодекс. Судебная и дисциплинарная практика демонстрируют количественный рост проблем в области принятия адвокатом поручения на ведение дела, которые сегодня остаются неурегулированными, что и обусловило актуальность настоящего исследования, необходимого в целях совершенствования нормативной базы.
Степень научной разработанности темы исследования. Не вызывает сомнения, что вопросы профессиональной этики адвоката всегда интересовали и будут интересовать научное сообщество. Данный тезис подтверждается тем, что вопросами этики в разное время занимались не только известные всему миру философы, но и видные представители юридической науки, в том числе специализирующиеся на изучении проблем адвокатуры и правозащитной
деятельности адвоката. Отметим, что практически ни одно исследование адвокатской этики не обходилось без изучения вопросов принятия адвокатами поручений. Среди исследователей дореволюционной России следует отметить К. К. Арсеньева, Л. М. Архангельского, Е. В. Васьковского, И. В. Гессеиа, Н. Ф. Деппа, Г. И. Джаншиева, В. Ф. Домбровского, И. И. Зайдлера, И. В. Ильинского, М. Д. Кельмановича, А. Ф. Кони, П. В. Макалинского, А. М. Маркова, Д. И. Невядомского, В. В. Птицына, А. Н. Стоянова,
A. С. Френкеля.
После октября 1917 г., в первые годы советского периода отечественной истории, интерес к теме исследования заметно снижается, но со второй половины XX столетия в лице Д. П. Ватмана, Г. А. Гинзбурга,
B. Д. Гольдинера, М. А. Гофштейна, Я. С. Киселева, А. Г. Поляка, Н. Н. Полянского, В. А. Самсонова, М. С. Строговича, А. Я. Сухарева изыскания по теме возобновляются.
В новейшее время отечественной истории вопросами профессиональной этики и правозащитной деятельности адвоката занимаются Д. Н. Азаров, В. М. Артемов, М. Ю. Барщевский, А. Д. Бойков, В. Н. Буробин, Е. О. Бусурина, В. М. Дикусар, Н. М. Кипнис, А. В. Клишина, Я. А. Ключникова, А. С. Кобликов, Н. Ф. Кузнецова, А. А. Малиновский, Р. Г. Мельниченко, В. М. Никитина, Г. П. Падва, Ю. С. Пилипенко, И. М. Поташник, О. Б. Скрипник, В. А. Туманов, внесшие заметный вклад в развитие российской юридической науки в части принятия адвокатами поручений.
Из исследователей зарубежных стран, в разное время занимавшихся проблемами принятия поручения на ведение дела, следует назвать И. Бентама, У. Форсита, Р. Гарриса (Англия); Э. Пикара (Бельгия); К. Вигуру (Португалия); X. Абера, Б. Бенье, Ж.-Л. Бержеля, А. Дюпена, Э. Жоли-Сибю, Э. Кроза, Б.
Ларош-Флавэна, Р. Мартана, Ф. Э. Молло, Ж. Фавра, Ш. д'Эст-Анжа (Франция); Б. Брунони (Швейцария).
Труды приведенных выше авторов нашли отражение в настоящем исследовании. При этом, несмотря на обилие источников, в России до сих пор не проводилось системное научно-практическое исследование вопросов принятия адвокатами поручений, а большинство работ посвящены лишь отдельным теоретическим проблемам принятия поручений.
Объектом диссертационного исследования являются урегулированные нормами права и профессиональной этики общественные отношения в сфере защиты прав, свобод и законных интересов доверителей при оценке адвокатом правовой, этической и фактической возможности вступления в дело, а также при отказе адвоката от принятия поручения.
Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного законодательства, а равно нормы профессиональной этики адвоката, судебная и дисциплинарная практика Российской Федерации, а также иные сведения об историческом развитии адвокатской этики в сфере принятия поручений и теоретические представления о предварительной оценке предлагаемых поручений.
Целью исследования является разработка теоретических и практических положений о порядке принятия поручения и выработка предложений по совершенствованию норм права и профессиональной этики адвоката в России, постановка соответствующих доктринальных проблем и их разрешение.
Задачи исследования:
• сформулировать понятие этико-правовых требований при принятии поручения на ведение дела в правозащитной деятельности;
• определить социальную природу норм профессиональной этики адвоката;
• построить систему профессиональной этики адвоката;
• изучить сведения о возникновении этической проблемы при принятии поручения иа ведение дела;
• исследовать особенности принятия поручения на ведение гражданского и уголовного дела;
• раскрыть особенности принятия поручения на ведение дела по назначению и по соглашению;
• изучить особенности принятия адвокатом поручения на ведение дела в качестве медиатора, третейского судьи и представителя стороны в споре;
• разработать предложения по совершенствованию законодательства и профессиональной этики адвоката по вопросу принятия поручения на ведение дела;
• сравнить этико-правовое регулирование принятия поручения на ведение дела в России и за рубежом.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общие и специально-юридические методы научного познания. При работе использованы обобщение, анализ, синтез, диалектический, гипотетико-дедуктивный и системно-структурный методы познания. Вместе с тем использованы историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-юридический, лингвистический и другие методы.
Нормативную базу диссертационного исследования составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года№ 63-ФЗ, Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года, гражданское процессуальное и уголовно-процессуальное законодательство, другие федеральные законы и подзаконные акты Российской Федерации, акты Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации и адвокатских палат субъектов Российской Федерации,
а равно законодательство и нормы профессиональной этики адвоката в зарубежных странах.
Теоретической базой исследования послужили диссертации, монографии, научные статьи, научно-практические комментарии, учебники российских и зарубежных ученых, имеющие отношение к принятию адвокатом поручения на ведение дела.
Эмпирическую базу проведенного исследования составляют опубликованные решения Конституционного Суда Российской Федерации, обзоры и обобщения судебной и дисциплинарной практики адвокатских палат городов Москвы и Санкт-Петербурга, Московской, Ульяновской и Челябинской областей, Алтайского, Красноярского и Ставропольского краев Российской Федерации, а также результаты анкетирования адвокатов, проведенного в 2013-2014 годах.
Научная новизна исследования обосновывается, прежде всего, его предметом. В диссертации изучен опыт зарубежных государств (Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, США, ФРГ, Австрии, Швейцарии и Франции), исследованы различные аспекты правозащитной деятельности адвоката, выработаны предложения, ранее не рассматриваемые в российской правовой науке.
Научная новизна также подтверждается положениями, выносимыми на защиту:
1. Требования профессиональной этики адвоката представляют собой особый вид социальных этико-правовых норм, отражающих традиции адвокатской профессии, направленных на регулирование поведения представителей данной профессии с помощью установления морально-нравственных дозволений, запретов и обязанностей. Нормы профессиональной этики устанавливаются самим адвокатским сообществом во исполнение Закона об адвокатуре, где содержатся лишь общие этические требования к профессии
адвоката. Следовательно, профессиональная этика не может быть признана позитивным правом. При этом нормы профессиональной этики адвоката имеют письменную форму, принимаются и обеспечиваются органами профессионального самоуправления и защищаются от нарушения юридическими санкциями. Таким образом, профессиональная этика адвоката занимает промежуточное положение между моралью и правом, что обуславливает ее особенную социальную природу.
2. Профессиональная этика адвоката представляет собой систему взаимосвязанных норм, в которой выделяются разделы и подразделы с разным предметом регулирования. Этико-правовые требования при принятии адвокатом поручения на ведение дела — это совокупность правил поведения, образующая подраздел профессиональной этики адвоката, устанавливающая его права и обязанности при вступлении в дело и отказе от вступления в дело, а также ответственность за нарушение предусмотренных обязанностей. Указанные требования включаются в раздел профессиональной этики адвоката, регулирующий отношения между адвокатом и доверителем.
3. Традиции профессиональной этики требуют предварительной оценки поручения с точки зрения морали и нравственности. Установление категорического правила о необходимости такой оценки в отношении всех дел было бы нарушением сложившегося в адвокатуре порядка оказания юридической помощи по делам некоторых категорий. По этой причине утверждается верховенство дуалистической теории принятия поручения на ведение дела, согласно которой адвокат обязан производить предварительную морально-нравственную оценку любого поручения, если его предметом не является осуществление защиты по уголовному делу или делу об административном правонарушении. Кроме того, адвокат свободен от морально-нравственной оценки позиции гражданского ответчика, являющегося
подозреваемым, обвиняемым по уголовному делу, так как это соответствует целям защиты.
Адвокат также свободен от предварительной морально-нравственной оценки поручения, если оно принимается по назначению суда или органов предварительного расследования в случаях и порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, а также положениями, утверждаемыми советами адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Принятие поручения по назначению признается обязанностью и нравственным долгом адвоката.
4. Не допускается принятие адвокатом поручения в условиях конфликта интересов, под которым понимается состояние спора, противоречия, а равно отсутствие солидарности интересов двух и более лиц в отношении какого-либо права или иного блага. Такое противоречие может быть вызвано прямой или косвенной заинтересованностью самого адвоката в предмете поручения (личный конфликт интересов), а также притязаниями настоящего или прежнего доверителя (конфликт интересов при множественности мандатов). Принятие поручения при конфликте интересов отрицательно сказывается на независимости адвоката, что исключает возможность квалифицированной защиты прав, свобод и законных интересов доверителей.
5. Проведенное исследование деонтологии зарубежных стран показало, что в иностранных государствах адвокатам разрешено оказывать юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам настоящего доверителя, при наличии письменного согласия последнего. Вместе с тем, целесообразно в интересах доверителей ограничить принятие нового поручения и другими условиями. Адвокат не должен принимать поручение от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам обратившегося за помощью лица, за исключением
случая, когда доверитель дает письменное согласие на ведение дела данного лица, а также наличия одного из следующих обстоятельств:
1) поручение вновь обратившегося лица не связано с делом настоящего или прежнего доверителя;
2) адвокат не обладает конфиденциальной информацией, которая может быть использована во вред настоящего или прежнего доверителя.
6. Адвокатская деятельность осуществляется на основе принципа независимости. Во исполнение этого принципа адвокату следует избегать принятия поручения на оказание юридической помощи от лиц, истинный интерес которых направлен на недопущение участия адвоката в деле в качестве свидетеля, поскольку в случае принятия поручения адвокат будет обязан хранить профессиональную тайну. По этой причине адвокат не должен принимать поручение, если он является единственным свидетелем в деле либо если только ему известны существенные обстоятельства происшествия, по поводу которого к нему обратилось лицо, нуждающееся в квалифицированной юридической помощи.
7. При оказании юридической помощи на основании соглашения в пользу третьего лица может возникнуть ситуация, когда воля лица, обратившегося за помощью, и воля лица, в пользу которого заключено соглашение, входят во взаимное противоречие. При принятии поручения на ведение гражданского дела адвокат вправе расторгнуть соглашение или заключить его на иных условиях. Учитывая, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, предлагается следующий подход. При оказании юридической помощи на основании соглашения в пользу третьего лица, если предметом поручения является защита данного третьего лица по уголовному делу или делу об административном правонарушении, и при выявлении противоречия интересов лица, обратившегося за помощью, и лица, в пользу которого заключено соглашение, адвокат должен действовать в интересах последнего. Такой подход
соответствует правозащитному характеру адвокатской деятельности.
8. По итогам сравнительного анализа российского и зарубежного этико-правового регулирования правозащитной деятельности адвоката рекомендуется закрепить приоритет поручений, который действует только при их принятии. Данный приоритет предлагается установить по трем критериям: 1) временной (в зависимости от того, какое поручение получено раньше), 2) личностный (в зависимости от того, обращалось ли данное лицо к адвокату ранее) и 3) юрисдикционный (в зависимости от статуса государственного органа, в котором предполагается рассмотрение дела).
Теоретическая и практическая значимость диссертации обосновывается тем, что сформулированные выводы и предложения развивают науку об адвокатуре и могут быть использованы адвокатами в правозащитной деятельности вне зависимости от их фактической специализации. Кроме того, результаты исследования могут быть использованы в законотворческой и правоприменительной деятельности, а также при совершенствовании профессиональной этики адвоката.
Апробация и внедрение в практику результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования и отдельные умозаключения были апробированы на круглых столах и научных конференциях, в ходе педагогической практики, а также во время докладов на кафедре адвокатуры и нотариата Московского государственного юридического университета имени O.E. Кутафина (МГЮА). Некоторые аспекты принятия адвокатом поручения были освещены на Московском юридическом форуме (VII Кутафинские чтения) в 2014 году.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в совокупности 12 параграфов, заключения, библиографического списка и приложений.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении дано обоснование актуальности темы исследования, определены его объект, предмет, цели и задачи, указаны нормативная, теоретическая, методологическая и эмпирическая основы исследования, раскрыта новизна и степень научной разработанности темы исследования, сформулированы положения, выносимые на защиту, сделан вывод о теоретической и практической значимости результатов исследования, приведены сведения об их апробации, а также представлена структура диссертации.
Глава первая «История и теория этико-правовых требований при принятии поручения на ведение дела в правозащитной деятельности адвоката» состоит из пяти параграфов.
Первый параграф называется «Юридическая природа кодекса профессиональной этики адвоката и значение этико-правовых требований при принятии поручения на ведение дела». Исследование вопроса показывает, что Кодекс профессиональной этики адвоката 2003 года является разновидностью профессиональных этических кодексов, при этом адвокатское сообщество одним из первых систематизировало этические положения профессии в специальном своде норм. Систематизация морально-нравственных правил профессии свидетельствует об институализации этики.
Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности (ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката). Под адвокатской деятельностью понимается квалифицированная юридическая помощь, виды которой перечислены в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре. Повседневная деятельность адвоката формально не подпадает под эти требования. Следовательно, Кодекс
профессиональной этики адвоката относится к профессионально-служебным актам, регулирующим лишь сферу профессиональной деятельности адвоката. В частной жизни адвокат должен соблюдать правила общечеловеческой этики.
К этико-правовым требованиям при принятии поручения на ведение дела не относятся правила выхода из принятого дела, а также правила поиска новых дел. Указанные требования распространяются только на адвокатов и не распространяются на доверителей, помощников и стажеров адвоката. Последние в силу п. 2 ст. 27 и п. 2 ст. 28 Закона об адвокатуре не имеют права (самостоятельно) заниматься адвокатской деятельностью, следовательно, не могут принимать поручения вместо адвоката.
Этико-правовые требования при принятии поручения на ведение дела в правозащитной деятельности адвоката определяются как совокупность моральных и правовых правил, предъявляемых к адвокатской деятельности на этапе знакомства с делом (правовой ситуацией) доверителя, регулирующих оценку адвокатом требований и обстоятельств, препятствующих и благоприятствующих принятию поручения, отказ от принятия поручения, а также выступающих гарантией соблюдения законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью, и оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи.
Второй параграф «Социальная природа норм профессиональной этики адвоката» посвящен изучению такого явления как деонтология.
В параграфе обосновывается, что нормы профессиональной этики адвоката - адвокатская деонтология - приближаются по своей социальной природе к праву, так как совпадают с ним по форме выражения (писаная форма правил), по характеру предписаний (обязательность правил), по объекту регулирования (только то поведение, которое представляет публичный интерес). Взаимосвязь профессиональной этики и права проявляется также в общей методологии изложения норм.
Однако полностью отождествлять профессиональную этику и право нельзя: они различаются по происхождению (нормы деонтологии утверждаются профессиональным сообществом, а не государством), по кругу лиц, на которых распространяются их требования, а также по типу принуждения. . Вместе с тем отмечается подзаконный характер норм профессиональной этики адвоката.
Таким образом, нормы профессиональной этики адвоката приближены к праву, но правом не являются. При этом предлагается признать за профессиональной этикой роль специфического нормативного регулятора и определить ее как совокупность особых социальных этико-правовых норм, отражающих традиции той или иной профессии, направленных на регулирование поведения представителей данной профессии с помощью установления морально-нравственных ориентиров, всегда имеющих писаную форму, принимаемых и обеспечиваемых органами профессионального самоуправления и защищаемых от нарушения юридическими санкциями.
Таким образом, деонтологические требования должны быть выделены в отдельную группу нормативных регуляторов и встать наравне с нормами обычаев, религии, морали, корпоративными нормами и нормами права. Должен произойти поворот права к этике, а не их отождествление.
Третий параграф «Система профессиональной этики адвоката» введен в диссертацию с целью определить положение требований при принятии поручения на ведение дела в системе норм профессиональной этики адвоката, что обусловлено близостью профессиональной этики к праву.
Исследование вопроса показывает, что в профессиональной этике адвоката сложилось группы норм, которые регулируют отношения адвоката с доверителем, с судом и правоохранительными органами, с профессиональной корпорацией адвокатов, а также устанавливают общие принципы адвокатской деятельности. Данные группы норм и составляют разделы адвокатской этики.
В зависимости от объема регулируемых отношений в системе профессиональной этики адвоката выделяются разделы и подразделы. Требования при принятии поручения на ведение являются подразделом адвокатской этики, и включается в раздел «отношения адвоката с доверителем».
Вместе с тем можно отметить конкуренцию норм профессиональной этики адвоката. В п. 4 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливается правило принятия поручения на ведение дела против другого адвоката. Статья 16 данного Кодекса обращена к гонорарной практике адвоката, но, тем не менее, содержит ряд правил о принятии поручения по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами. Несмотря на это основной массив этико-правовых требований при принятии поручения регулирует отношения адвоката и доверителя.
Четвертый параграф называется «История возникновения проблемы нравственной оценки при принятии поручения на ведение дела».
Диссертант приходит к выводу, что появление и развитие профессиональной этики адвоката имеет реакционную природу, поскольку к практике адвокатов во все времена относились отрицательно. Поэтому современная адвокатская этика не просто регулирует нравственную сторону адвокатской деятельности, но и конструирует само адвокатское сообщество.
В истории российской адвокатуры проблема принятия поручения возникла в 70-80-х годах XIX столетия, когда рассматривалось дисциплинарное дело в отношении присяжного поверенного A.B. Лохвицкого3. Доверитель Лохвицкого обвинялся в совершении преступления и причинении этим
' См.: Гессе и И.В. Ахиллесова пята адвокатской этики//Право, еженедельная юрид. газета 1915. № 4.
убытков. Адвокату удалось доказать, что в деянии подзащитного отсутствует состав преступления, следовательно, отсутствует причинно-следственная связь между деянием подзащитного и убытками потерпевшей. Тогда против Лохвицкого было возбуждено дисциплинарное дело за принятие и ведение заведомо безнравственного поручения. Дело добралось до кассационной инстанции Правительствующего Сената Российской империи, который постановил следующее заключение: на адвоката не может быть возложена обязанность разыскания нравственной чистоты дела.
Прошло некоторое время, и в связи со смертью присяжного поверенного Лохвицкого в адвокатской и научной среде разгорелся спор о возможности принятия заведомо безнравственных поручений. С этого времени дела было поставлено два вопроса: 1) необходима ли предварительная морально-нравственная оценка поручений; 2) необходима ли она по всем поручениям или только по поручениям определенной категории.
Отметим, что большинство дореволюционных, советских и современных исследователей данной проблемы считают предварительную морально-нравственную оценку принимаемых поручений обязательной, но вместе с тем признают, что нравственный критерий может применяться только при решении вопроса о принятии поручения на ведение гражданского дела.
Пятый параграф называется «Дуалистическая теория принятия адвокатом поручения на ведение дела». Диссертант выводит теорию, в которой совмещаются два подхода: закономерный, отрицающий необходимость предварительной морально-нравственной оценки поручения, и избирательный, по которому такая оценка обязательна. Совмещение двух подходов возможно только при дифференциации категорий поручений й ограничении оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. При этом адвокат любое поручение оценивает с точки зрения законности.
Принятие поручения на защиту по уголовному делу и делу об административном правонарушении без нравственной оценки необходимо для обеспечения состязательности судопроизводства и соблюдения презумпции невиновности.
Необходимость нравственной оценки гражданского дела объясняется следующим образом. Во-первых, адвокатура - институт гражданского общества (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатуре). Это обуславливает се этические обязанности перед обществом, так как интерес гражданского общества состоит в предоставлении защиты только законным и честным требованиям. Во-вторых, непринадлежность к государству подчеркивает правозащитный характер адвокатской деятельности. Адвокаты как представители общества перед государством заинтересованы в нравственном, справедливом законе и его применении.
Наконец, в соответствии с п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно осуществлять свои профессиональные обязанности. Это дает основание полагать, что избирательный подход уже встроен в систему профессиональной этики адвоката, так как руководствоваться данными принципами адвокат должен и при принятии поручения. Осуществление адвокатской деятельности в нарушение данных этических принципов несовместимо с оказанием квалифицированной юридической помощи.
Адвокатская деятельность осуществляется на основе принципа независимости (п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре, п. 1 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката). По этой причине не является основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности принятие безнравственного поручения, поскольку поручение оценивается адвокатом, исходя из личной нравственности. Кроме того, каждое дело имеет свои
особенности, поэтому выработать универсальный этический критерий не представляется возможным. Задача профессиональной этики адвоката в том, чтобы ориентировать адвоката на осуществление деятельности в соответствии с требованиями морали. Морально-нравственной оценке подлежат фактические обстоятельства любого поручения, предметом которого не является защита по уголовному делу или делу об административном правонарушении.
Таким образом, дуалистическая теория соединяет требования как избирательного, так и закономерного подхода к принятию поручения на ведение дела.
Глава вторая «Практика реализации этико-правовых требований при принятии поручения на ведение дела в Российской Федерации»
содержит три параграфа и посвящена изучению основных практических особенностей принятия адвокатом поручения на ведение дела.
Первый параграф называется «Основные вопросы принятия адвокатом поручения на ведение дела».
Первым условием принятия поручения на ведение дела является самостоятельность. Диссертант приходит к выводу, что самостоятельное принятие поручений суть не только право адвоката, но и его обязанность, поскольку с момента обращения к нему лица адвокат обязан сохранить в тайне все сведения, включая факт обращения за юридической помощью (п. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Оценивая закономерность поручения, адвокат должен исходить из правомерности требований и средств достижения цели поручения. Последние должны быть не только безусловно законными, но и содержать возможность прибегнуть к тому или иному способу исполнения принятого поручения в строгом соответствии с предписаниями закона. При этом необходимо учитывать п. 1 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката: адвокат принимает поручение на ведение дела и в том случае, когда у него имеются
сомнения юридического характера. Целесообразно учитывать перспективы исполнимости судебного решения, а также тенденции судебной и правоприменительной практики. Этическим препятствием могут быть ранее высказанные адвокатом взгляды, противоположные тому пониманию закона, которое лежит в основании позиции по делу.
При принятии поручения адвокат должен согласовать позицию по делу с доверителем, поскольку в силу пп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики он не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя. Невозможность согласовать позицию с лицом, обратившимся за помощью, может служить основанием для отказа в принятии поручения по соглашению. При назначении адвоката на дело формирование позиции по делу происходит после принятия поручения, а при заключении соглашения - до принятия поручения.
При принятии поручения адвокат оценивает фактическую возможность вести дело. С одной стороны, надлежит установить, соответствует ли дело знаниям, умениям и навыкам адвоката, с другой — достаточно ли времени, чтобы вести дело, предоставляя квалифицированную юридическую помощь. Диссертант полагает, что адвокат вправе принимать поручения, если ему недостает опыта ведения дел данной категории, поскольку противоположное правило навредило бы начинающим адвокатам. В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить. Адвокат должен таким образом планировать свою занятость, чтобы исключить совпадение времени и даты производства тех или иных процессуальных действий по разным делам. Для этого необходимо учитывать установленные законодательством сроки и время, реально затрачиваемое на практике для рассмотрения дел, предполагаемый объем работы, количество доверителей, вероятность затягивания процесса и обжалования действий или решений и т. п. Если же совпадения избежать не
удается и установлено, что адвокат предпринял все необходимые меры, то надлежит участвовать в том деле, которое предполагаег участие в вышестоящем органе или в судебном органе перед органом исполнительной власти.
Адвокат не должен принимать поручение на ведение дела, если он ранее участвовал в рассмотрении данного или связанного с ним дела в ином процессуальном статусе, что необходимо для обеспечения независимости и беспристрастности адвоката, суда и иных участников судопроизводства.
Обстоятельством, исключающим возможность принятия поручения, является конфликт интересов, поскольку это отрицательно сказывается на независимости адвоката. Данное явление следует отграничить от коллизии интересов, которая не исключает принятие поручения. Личным прямым конфликтом интересов называется ситуация, когда материальные и (или) нематериальные интересы самого адвоката входят в противоречие с интересами лица, обратившегося за помощью. Если интересам доверителя противоречат интересы родственника, партнера или иного близкого лица адвоката, такой конфликт интересов именуется личным косвенным (опосредованным). Конфликтом интересов при множественности мандатов является ситуация, когда интересы двух и более настоящих или бывших доверителей одного адвоката входят в противоречие в одном или в разных делах. При конфликте интересов адвокат должен отказать в принятии поручения, только если доверитель не выразит письменного согласия на ведение дела адвокатом, а также если дело нового доверителя не связано с делом данного доверителя либо адвокат не обладает какой-либо конфиденциальной информацией о состоянии дел данного доверителя. Помимо действительного конфликта интересов адвокат должен оценивать риск возникновения такого конфликта в будущем.
Запрет принимать поручения против бывших доверителей должен соблюдаться и в том случае, если в прошлом два доверителя выступали за одно,
но в дальнейшем их интересы разделились и вошли во взаимное противоречие. Дискуссионным является вопрос о принятии поручения от обоих супругов, желающих расторгнуть брак.
При одновременном обращении к адвокату двух лиц с противоположными интересами адвокат может принять поручение от того лица, которое обратилось первым.
В отношении дел, рассматриваемых в порядке конституционного судопроизводства, необходимо предусмотреть оговорку о возможности быть представителем двух лиц, несмотря на то, что их интересы противоречат друг другу в другом гражданском, административном или уголовном деле, поскольку в Конституционному Суде Российской Федерации не разрешаются споры о праве и не рассматриваются вопросы факта, но выясняются вопросы права в публичных интересах.
Поскольку адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали известны ему в связи с осуществлением профессиональной деятельности (ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре), адвокату надлежит пресекать злоупотребления со стороны лиц, целью обращения которых к адвокату является не получение квалифицированной юридической помощи, а лишение правосудия свидетелей. Поэтому, если адвокат является единственным очевидцем происшествия и есть основания полагать, что он может быть вызван в качестве свидетеля по делу, ему надлежит отказаться от принятия поручения.
Адвокат свободен в принятии поручения, за исключением случаев, предусмотренных законом (например, при назначении на ведение дела). Вместе с тем отказ от принятия поручения не должен быть безосновательным. В целях пресечения злоупотребления свободой принятия поручений адвокат не должен отказывать в принятии поручения на ведение дела по соображениям, вызванным чувством расовой, языковой, половой, религиозной, политической
неприязни к доверителю или по иным недостойным основаниям. Достаточно устного уведомления об отказе в принятии поручения.
Второй параграф «Принятие адвокатом поручения на ведение дела по назначению и по соглашению» состоит из двух подпараграфов.
В первом подпараграфе рассматриваются вопросы назначения адвоката на ведение дела. В Российской Федерации предусмотрено назначение на ведение уголовного дела в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, а на ведение гражданского дела в качестве представителя ответчика, место жительства которого неизвестно. По делам об административных правонарушениях назначение адвоката надело не предусмотрено.
Законодательство не предусматривает возможности отказаться от принятия поручения по назначению, следовательно, адвокат принимает такое поручения ex officio. При назначении адвоката на защиту или представительство от него не требуется предварительной нравственной оценки обстоятельств дела. Вместе с тем причины отказа от принятия поручения по назначению, признаваемые уважительными, могут быть предусмотрены положениями, утверждаемыми советами адвокатских палат. Поручение по назначению предлагается считать принятым с момента получения адвокатом ордера на ведение дела.
Как показывает проведенное анкетирование, проблему адвокатов, действующих по указанию органов предварительного расследования, решить не удалось. Анализ дисциплинарной практики показал, что признаками зависимости адвоката является количество дел, ведомых им по назначению, и коэффициент распределения дел между адвокатами, осуществляющими деятельность на одной территории. В связи с этим предлагается совершенствование профессиональной этики путем введения нормы об отчетности адвокатов о занятости по делам, ведомых по назначению. Предполагается, что адвокат будет сообщать в совет адвокатской палаты обо
всех случаях принятия поручения по назначению. Кроме того, специальные диспетчерские центры, распределяющие поручения по назначению среди адвокатов, будут ежегодно предоставлять сводные данные о занятости адвокатов в совет адвокатской палаты. Предоставленная информация должна проверяться адвокатскими палатами.
Особенностью принятия поручения по назначению на ведение гражданского дела (ст. 50 ГПК РФ) является то, что не требуется проявление доверия к адвокату со стороны представляемого лица.
Во втором подпараграфе исследуются вопросы принятия поручения по соглашению. Данное соглашение является гражданско-правовым договором (ст. 25 Закона об адвокатуре), следовательно, к нему применимы положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора; это означает, что принятие мандата на ведение любого гражданского или уголовного дела по соглашению не является обязательным для адвоката. Основа соглашения - фидуциарные отношения адвоката и доверителя, что подчеркивает их гражданско-правовой характер.
В силу ст. 430 ГК РФ адвокат может заключать соглашения в пользу третьего лица и не может отказывать в принятии такого поручения, ссылаясь на отсутствие полномочий, подтверждаемых доверенностью или документами, удостоверяющих родство, опекунство, попечительство или относимость к организации. В адвокатской деятельности может возникнуть ситуация, когда в противоречие входят интересы лица, фактически обратившегося за юридической помощью, и доверителя - третьего лица, в пользу которого заключено соглашение. В соответствии со ст. 6.1 Кодекса профессиональной этики оба лица являются доверителями адвоката, против воли которых он не может занимать позицию по делу (пп. 2 п. 1 ст. 9 данного Кодекса). При принятии поручения на ведение гражданского дела в такой ситуации адвокат вправе воспользоваться п. 9 ст. 10 данного Кодекса и выйти из дела, расторгнув соглашение. При принятии поручения на защиту по уголовному делу или делу
об административном правонарушении предлагается подход, согласно которому адвокат должен действовать в интересах подзащитного, поскольку это следует из буквального толкования ст. 430 ГК РФ. Кроме того, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.
При принятии поручения по соглашению возникает также проблема фрагментарного представительства или защиты, то есть заключение соглашения на оказание юридической помощи только в ходе определенных процессуальный действий или только на одном этапе процесса, хотя в интересах доверителя участие адвоката требуется на протяжении всего производства по делу. Анализ дисциплинарной практики показал, что соглашение на фрагментарное представительство является нарушением конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, закрепленного в ст. 48 Конституции Российской Федерации. Таким образом, фрагментарное представительство интересов оправдано только в силу характера самих действий, если они имеют самостоятельное юридическое значение, но если действия являются составной частью какой-либо процедуры или процесса, то надлежит заключить соглашение на ведение дела в ходе всей процедуры и всего процесса (его самостоятельной стадии).
Отношения адвоката и доверителя должны всегда оформляться соглашением, даже если предметом поручения является консультация по правовым вопросам. В этом случае не требуется выдача ордера, так как этот документ удостоверяет полномочия адвоката в суде или ином органе власти. Во всех остальных случаях после заключения соглашения требуется выдача ордера (кроме поручений на представительство по гражданскому делу в арбитражном суде) и доверенности.
Третий параграф «Принятие адвокатом поручения на ведение дела в качестве медиатора, третейского судьи и представителя стороны в споре»
посвящен исследованию особенностей принятия поручения на ведение дела в зависимости от процессуальной роли, которую занимает доверитель.
Данные особенности законодательно не закреплены, поскольку действует принцип равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). Выявленные диссертантом особенности носят тактический характер. В частности, специфика принятия поручения от лица, занимающего сторону истца, состоит в том, что адвокату предстоит сформировать первоначальный предмет требований и разработать соответствующую позицию по делу. Если же поручение принимается от ответчика, то адвокат работает с той позицией, которая уже разработана процессуальным противником. В этом случае необходимо также учитывать возможность заявления встречного иска.
Принимая поручение от третьего лица, необходимо учитывать, заявляет ли данное лицо самостоятельные требования и является ли оно фактическим участником судопроизводства. Если самостоятельные требования не заявлены, то надлежит выяснить, нет ли оснований для их заявления.
Разрешая вопрос о принятии поручения от лица, которому преступлением причинен вред, адвокат не должен отказывать, ссылаясь на отсутствие статуса потерпевшего по уголовному делу. Принимая поручение от потерпевшего, необходимо учитывать перспективу заявления гражданского иска. Принимая поручение от гражданского истца, необходимо учитывать наличие у данного лица статуса потерпевшего, что имеет значение для объема полномочий адвоката. Принимая поручение от гражданского ответчика в уголовном деле, необходимо учитывать, что с адвоката снимается обязанность предварительной морально-нравственной оценки поручения, если гражданский ответчик и подозреваемый, обвиняемый совпадают в одном лице, поскольку это соответствует целям защиты. Принимая поручение от частного обвинителя, необходимо учитывать специфику процессуального положения данного
участника судопроизводства, состоящую в том, что на нем лежит бремя доказывания вины подсудимого.
Принимая поручение на проведение процедуры медиации, необходимо учитывать, что поручителями могут выступать только стороны правового конфликта, а само поручение может быть принято только по соглашению. При этом поручение должно быть совместным, а волеизъявление - объективно выраженным, что исключает возможность заключения соглашения в пользу третьего лица. Такое поручение может быть принято только в том случае, если примирение сторон допускается законом, поэтому поручение на медиацию по делам особого производства недопустимо. Принятое такого поручения допускается в любой момент, как до предъявления спора на рассмотрение суда, так и во время рассмотрения спора судом. Кроме того, адвокат должен обладать статусом медиатора и состоять в саморегулируемой организации медиаторов, чтобы иметь возможность принимать такие поручения. Адвокат не может принять поручение па проведение процедуры медиации, если он участвует в споре в качестве представителя одной из сторон, поскольку медиатором может быть только независимое лицо.
Принимая поручение на рассмотрение дела в качестве третейского судьи, необходимо учитывать особенности положения адвоката, который оказывается не представителем стороны в споре, не примирителем сторон, а вершителем их прав и законных интересов.
Третья глава «Сравнение этико-иравовых требований при принятии адвокатом поручения на ведение дела в зарубежных странах и в России» состоит из четырех параграфов. Исследование профессиональной этики адвоката Великобритании, США, ФРГ, Австрии и Франции вызвано, с одной стороны, исторической ориентацией отечественной адвокатуры на немецкую и французскую, а с другой стороны — отсутствием сведений о деонтологии стран
англо-саксонской правовой семьи и возможностью получения знаний об альтернативном опыте этико-правового регулирования принятия поручений.
Первый параграф «Деонтологическое регулирование принятия поручения на ведение дела в Соединенном Королевстве и США» содержит результаты исследования этико-правового регулирования принятия адвокатами поручений в Англии и Уэльсе, Северной Ирландии, Шотландии, американских штатах Алабама, Аризона, Делавэр, Иллинойс, Калифорния, Колорадо, Флорида. Данный параграф состоит из двух подпараграфов.
Подпараграф 1. Отличительная черта английской адвокатуры в том, что она традиционно делится на два класса: солиситоров и барристеров, что влияет на порядок принятия поручения на ведение дела. Солиситоры приобретают поручения от лиц, нуждающихся в юридической помощи, а барристеры приобретают поручения от солиситоров и других профессиональных участников рынка юридических услуг. Однако в настоящее время проводится реформа, по которой различия между солиситорами и барристерами стираются.
Кодекс поведения солиситоров Англии и Уэльса4 ориентирует адвоката на принятие только тех поручений, в отношении которых у него достаточно знаний и опыта. Солиситорам надлежит заключать соглашения только с теми лицами, которые нуждаются в юридической помощи, заключение соглашений в пользу третьих лиц не допускается. Солистор должен убедиться, что лицо действует не под принуждением. Кодекс поведения солиситоров позволяет
4 Кодекс поведения солиситоров // teachinglegalethics.org: информационный портал [электронный ресурс]. URL: http://ww^v.teachinglegalethics.org/england-vvales-solicitors-code (дата обращения 02.06.2014 г.).
принимать поручения при конфликте интересов, если доверителям разъяснены последствия и от них получено письменное согласие.
Кодекс поведения Совета барристеров Англии и Уэльса выделяет положения о принятии поручений в отдельную главу. Барристер не должен отказывать в принятии поручения, если природа предлагаемого дела кажется ему спорной либо если поведение или убеждения возможного клиента неприемлемы для него, а также по причине неуверенности в источнике доходов клиента. Барристер обязан принимать поручения, если оно соответствует его специализации (правило «стоянки такси»). Барристер свободен от принятия поручения, которое не входит в годовой рабочий план или сумма гонорара которого не соответствует сложности дела. Королевские советники (особый класс барристеров) имеют право отказать в принятии поручения на составление юридического документа, если его обычно составляет младший юрист.
Барристер имеет право не принимать поручения от лиц-непрофессионалов. Если же он принимает поручение от непрофессионала, его профессиональная ответственность должна быть застрахована.
Барристеру запрещено принимать поручение, если ему недостает опыта, чтобы справиться с делом, а также если ему предлагается принять поручение по делу, в котором он, вероятно, будет участвовать в качестве свидетеля, если имеется значительный риск распространения конфиденциальной информации настоящего или прежнего клиента без их согласия к выгоде иного лица и в некоторых других случаях.
Что касается солиситоров Шотландии, то отличительной чертой принятия поручений является то, что они полностью свободны в данной сфере, даже при обращении постоянного доверителя. При этом, однако, руководствоваться дискриминационными соображениями солиситор не имеет права.
Любое поручение адвокатам Шотландии должно быть оформлено в письменной форме. При принятии поручений установлен приоритет. Для
адвоката приоритетно то поручение, которое: а) поступило раньше другого; б) предполагает участие в рассмотрении дела в судах высшей инстанции по сравнению с судами первой инстанции. Установлены и иные правила приоритета принимаемых поручений. Адвокат не должен отказывать в принятии поручения по дискриминационным основаниям. Запрещено принимать поручения в условиях личного конфликта интересов, опосредованного притязаниями близкого или иного знакомого лица.
Подпараграф 2. В Соединенных Штатах Америки профессия адвоката едина и не делится на классы. Вопросы принятия поручения относятся к сфере взаимоотношений адвоката и доверителя. Особое внимание в американской доктрине уделяется проблеме конфликта интересов, который помимо привычной классификации, также подразделяется на судебный и внесудебный. В США разрешено принимать поручение на ведение дела, в котором имеется конфликт интересов двух доверителей, если получено письменное согласие доверителя, которому принятие поручения может быть невыгодно. Особый интерес представляет концепция «потенциального доверителя», которым является лицо, попросившее адвоката о его вступлении в дело при условии, что окончательного решения еще не было принято. Адвокат должен отдавать предпочтение потенциальному клиенту и не принимать поручения от других лиц, интересы которых входят в существенное противоречие с интересами потенциального клиента.
Второй параграф третьей главы называется «Деонтологическое регулирование принятия поручения на ведение дела в Германии, Австрии и Швейцарии».
В ФРГ установлено, что профессиональная деятельность адвоката начинается не с возбуждения гражданского дела в суде, а с момента обращения лица, нуждающегося в помощи, в адвокатское бюро с целью найти адвоката. Предусмотрено, что консультирование производится адвокатом без выяснения
истинных интересов и целей доверителя. Адвокат обязан возместить ущерб, причиненный доверителю в связи с несвоевременным сообще.нием о непринятии дела. Закон и профессиональная этика запрещают адвокату принимать поручение, если имеется конфликт интересов. Однако адвокату позволено вступить в дело, если после основательного объяснения доверитель дает письменное согласие на ведение дела данным советником.
В Австрийской Республике адвокаты, которые принимают определенные поручения ex officio, обязаны подробно и без промедления объяснить причины непринятия того или иного поручения, в противном случае они несут ответственность перед поручителем, если у него вследствие такого промедления возникнут убытки или ему иным образом будет причинен ущерб.
В Швейцарии особого внимания требует доктрина конфликта интересов. Правила поведения Швейцарской ассоциации адвокатов уточняют перечень случаев, когда может возникнуть конфликт интересов: 1) собственные интересы адвоката противоречат интересам клиента, 2) интересы двух клиентов одного адвоката противоречат друг другу, 3) прежние поручения противоречат вновь принимаемым, 4) клиенты с противоположными интересами обращаются к адвокатам в одном адвокатском образовании. Адвокат не вправе принимать поручение лица, если полученная от доверителя информация может быть использована адвокатом против него. Адвокат должен иметь возможность согласиться на принятие такого поручения, если не существует угрозы разглашения адвокатской тайны прежнего клиента.
Адвокату не следует принимать совместное поручение, если одним из доверителей является постоянный клиент, так как под угрозой находится способность адвоката оказывать услуги беспристрастно обеим сторонам.
Особенностью деонтологии кантона Цюрих является то, что установлены принципы поручений, к которым относятся недопущение возможных рисков для репутации, недопущение конфликта интересов, рентабельность.
Третий параграф называется «Деонтологнческое регулирование принятия поручения на ведение дела во Франции». Внутренний национальный устав адвокатской профессии устанавливает, что любое поручение должно быть оформлено в письменном виде. Запрет принимать поручение при конфликте интересов объясняется необходимостью сохранять передаваемую адвокату информацию в тайне.
Адвокат, получающий предложение вести дело, должен уточнить, не было ли оно ранее поручено одному или нескольким его коллегам. Если адвокат соглашается заместить своего коллегу, то необходимо предупредить последнего в письменном виде и осведомиться о тех суммах, которые необходимо ему заплатить. При этом предметом поручения новому адвокату не может быть защита интересов доверителя против замещенного адвоката.
Четвертый параграф третьей главы называется «Сравнительный анализ российского и зарубежного этико-правового регулирования принятия поручения на ведение дела».
Следует отметить, что в кодексах профессиональной этики зарубежных адвокатов отсутствует требование морально-нравственной оценки принимаемых поручений. Необходимость такого требования объясняется уникальными традициями российской адвокатуры. Проблема морально-нравственной оценки поручений была вызвана реальным дисциплинарным делом, практикой адвокатской деятельности. Введение соответствующей нормы в КГ1ЭА полностью отвечает интересам гражданского общества России.
Отечественная профессиональная этика адвоката имеет некоторые сходства с деонтологией зарубежных государств. Что касается принятия поручений, то в России и за рубежом предусмотрены основные вопросы, которые возникают в данной сфере: поведение в условиях конфликта интересов, заинтересованность в исходе дела, не связанная с конфликтом интересов, отказ от принятия поручения и т. п.
Вместе с тем имеются существенные отличия в этико-правовом регулировании принятия адвокатом поручения на ведение дела в Российской Федерации и зарубежных государствах. К примеру, в России требования при принятии поручения не выделены в отдельную главу. В России не закреплены принципы принятия поручений, а также нет норм о приоритете принимаемых поручений. В России адвокат единолично принимает решение о вступлении в дело, в то время как в Шотландии и Швейцарии иногда необходимо получить согласие руководителя адвокатского образования. В России нет нормативно закрепленного требования о соответствии принимаемых поручений знаниям, умениям и навыкам адвоката, в то время как в Англии и Уэльсе такое правило существует.
Что касается конфликта интересов, то российское этико-правовое регулирование данного института заметно устарело по сравнению с ииостранными государствами. В этой части диссертант видит возможность заимствовать положительный опыт зарубежных стран, где дозволено принимать поручение в условиях конфликта интересов, если доверитель дает письменное согласие на ведение дата другого лица, чьи интересы могут входить в противоречие с интересами данного доверителя. В некоторых странах получению такого согласия должно предшествовать разъяснение прав доверителя. Кроме того, получение согласия, как правило, ставится в зависимость от наличия у адвоката конфиденциальной информации, которая может быть использована во вред его доверителю.
В заключении подведены итоги проведенного научного исследования, содержащие основные выводы и практические рекомендации, сделанные в соответствующих параграфах диссертации, содержатся данные о достижении задач, поставленных во введении.
Приложение работы включает в себя: схему, демонстрирующую систему современной этики, схему, демонстрирующую систему профессиональной
этики адвоката, таблицу, демонстрирующую необходимость морально-нравственной оценки поручений, принимаемых по назначению и соглашению, а также схему, демонстрирующую необходимость морально-нравственной оценки поручения по соглашению в зависимости от процессуальной роли лица, обратившегося за помощью и характера поручения, прилагаются также обобщенные результаты проведенного анкетирования адвокатов.
Основные положения диссертации и содержащиеся в ней выводы, а также предложения опубликованы в следующих работах автора:
а) В изданиях, входящих в Перечень ведущих рецензируемых научных изданий и журналов, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией для публикации основных результатов диссертаций на соискание степени кандидата наук:
1) Орешин Е.В. Теории принятия поручения на ведение дела // Адвокатская практика. 2014. № 3. С. 21-25. - 0,4 п. л.
2) Орешин Е.В. Практические проблемы этики принятия поручений на ведение дела // Черные дыры в российском законодательстве. 2014. № 2. С. 109-111.-0,4 п. л.
3) Орешин Е.В. Юридическая природа норм адвокатской этики // Бизнес в законе. 2014. № 2. С. 210-213. - 0,45 п. л.
4) Орешин Е.В. Соглашение в пользу третьего лица в адвокатской деятельности И Адвокат. 2014. № 12. - 0,35 п. л.
б) В других изданиях:
1) Орешин Е.В. Этико-нравовое регулирование взаимоотношений адвоката и клиента в США // Сборник статей по материалам ХХГХ международной научно-практической конференции СибАК. № 9 (29), сентябрь 2013. С. 86-98.-0,7 п. л.
Подписано в печать:
18.02.2015
Заказ № 10552 Тираж - 150 экз. Печать трафаретная. Объем: 1,5 усл.п.л. Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш., 36 (499) 788-78-56 www.autorefc-rat.ni
