АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами»
На правах рукописи
' Оксюк Тарас Тарасович
г г
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМИ ИНВЕСТИЦИОННЫМИ ФОНДАМИ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
ОБЯЗАТЕЛЬНЫЙ БЕСПЛАТНЫЙ ЭКЗЕМПЛЯР
Москва - 2005
Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет).
Научный руководитель: Доктор юридических наук, профессор
Шерстобитов Андрей Евгеньевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Губин Евгений Порфирьевич
кандидат юридических наук, доцент Семилютана Наталья Геннадиевна
Ведущая организация: НИИ проблем укрепления законности и правопо-
рядка Генеральной прокуратуры РФ
Защита состоится " "_2005 года в_часов_минут на заседании диссертационного совета К.501.001.15 при Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова по адресу: 119992, ГСП-2, г. Москва, Ленинские горы, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (2-й корпус гуманитарных факультетов).
Автореферат разослан" "_2005 года.
Ученый секретарь __ у
диссертационного совета ^ Козлова ШЗ.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность исследования. В странах с развитой экономикой особое внимание уделялось и уделяется юридической регламентации правоотношений, возникающих в сфере специфического вида предпринимательской деятельности - привлечения управляющими компаниями имущества физических и юридических лиц для объединения его в крупные имущественные комплексы и последующего инвестирования в высоколиквидные активы с целью извлечения прибыли. Такие формы инвестирования в различных правовых системах нашли отражение в юридических конструкциях паевых трастов, фондов коллективного инвестирования, взаимных фондов и т.д.
В США и Западной Европе управление активами таких фондов давно приобрело статус одного из важнейших институтов гражданского права. Достаточно отметить лишь, что Закон об инвестиционных компаниях (Investment Company Act), регулирующий деятельность взаимных фондов, был принят в США еще в 1940 году1 (далее - "Закон об инвестиционных компаниях").
Данные тенденции развития зарубежного права отнюдь не случайны. В наиболее экономически развитых странах управление взаимными фондами (mutual funds) и паевыми фондами (unit trusts, UTICs) (близкими по своей правовой природе отечественным паевым инвестиционным фондам) давно является самостоятельной сферой рынка финансовых услуг, самостоятельным институтом экономики. Его роль огромна: управление такими фондами позволяет аккумулировать свободные денежные средства инвесторов, обеспечить принесение стабильного дохода среднему классу, гарантировать устойчивость рынка финансовых услуг.
Показателем значимости института управления фондами является интернационализация и унификация входящих в него правовых норм. Так, в Странах Европейского союза с 1985 года действует Директива Совета министров от 20 декабря 1985 года "О приведении в соответствие законов, правил и административных норм, касающихся фондов коллективного инвестирования в переводимые ценные бумаги (UCITS)" 85/611/ЕЕС2 (далее - "Директива № 611").
В РФ в настоящее время существует и достаточно динамично развивается особая правовая форма инвестирования, напоминающая зарубежные паевые и трастовые фонды - паевой инвестиционный фонд как имущественный комплекс, сформированный за счет объединения имущества учредителей управления, принадлежащий им на праве общей долевой собственности, переданный в доверительное управление управляющей компании (далее - "ПИФ"). Быстрыми темпами происходит формирование нормативно - правовой базы, регламентирующей доверительное управление ПИФами. Становление и развитие института доверительного управления ПИФами приобретает особую значимость для развития отечественной экономики в целом по тем же причинам, которые указаны и для зарубежных стран, что невозможно без его
1 IS. U.S.C. 80a (1994)
2 Council Directive of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provi-
sions relating to undertakings for collective investments L 375,31.12.1985, p.3).
РОС. НАЦИОНАЛЫ
БИБЛИОТЕКА {
¿"Z&tà
~ i—- »
I, 85/61 l/EEC (OJ
надлежащей правовой регламентации и полного всестороннего изучения со стороны науки гражданского права.
Поэтому первой причиной актуальности исследования гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами является особая социально-экономическая значимость института управления ПИФами, его роль в развитии рыночной экономики и гражданского оборота в целом.
В Россию институт доверительного управления ПИФами пришел достаточно поздно - дореволюционному гражданскому праву и дореволюционной цивилистике он был неизвестен (распространение в мире института управления фондами - имущественными комплексами произошло значительно позже), а в гражданском обороте советского периода, основанного на плановой экономике, потребности в нем не было в силу отсутствия потенциальных инвесторов - частных собственников. Даже с началом экономических реформ институт доверительного управления ПИФами появился в отечественном законодательстве только в середине 1990-х годов.
Однако и во второй половине 1990-х годов развитие института доверительного управления ПИФами в РФ происходило замедленными темпами: особенности доверительного управления ПИФами, регламентировались, по сути, только Указом Президента РФ от 26 июля 1995 года № 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политике РФ"' (далее - "Указ Президента № 765") и отдельными постановлениями Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (далее - "ФКЦБ"), положения которых нередко не выдерживали никакой критики. Только со вступлением в силу Федерального закона "Об инвестиционных фондах" от 29 ноября 2001 года2 (далее - "Закон") открылись реальные возможности для формирования стабильной четкой правовой базы для регламентации доверительного управления ПИФами в целом. По сути, в настоящий момент гражданское законодательство, регулирующее управление ПИФами, находится в стадии становления: на основании и во исполнение Закона постепенно создается нормативная база, которую в основном составляют акты ФКЦБ (сейчас - Федеральной службы по финансовым рынкам, далее -"ФСФР").
Таким образом, вторая причина актуальности исследования по выбранной теме состоит в самой новизне института доверительного управления ПИФами для российского гражданского права, который находится в РФ только в стадии формирования.
Следует особо подчеркнуть, что в период становления новых институтов гражданского права актуальность их исследования в цивилистике резко возрастает, поскольку науке гражданского права предоставляется возможность влиять на развитие нового института изначально, т.е. обеспечить ab initio его максимально полную и четкую правовую регламентацию, соответствующую потребностям гражданского оборота, направить правоприменительную практику в нужное русло. Все это позволяет избежать тех ошибок и недочетов, которые приходится решать много лет спустя после принятия нормативного акта по причине некачественно проведенной законотворческой работы или неправильной трактовки положений вновь изданного нормативного акта в правоприменительной деятельности.
1 СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 3097.
2 СЗ РФ. 2001 Jfe 49. Ст. 4562..
Поэтому третья причина, по которой исследование по выбранной теме является актуальным, состоит в его особой значимости для законодательной и правоприменительной практики, а также цивилистической науки на стадии становления института доверительного управления ПИФами в РФ, когда роль теоретических разработок и рекомендаций со стороны цивилистики приобретает особое значение.
Задачи и цели исследования. В рамках диссертации ставятся следующие основные задачи.
Первой задачей является проведение всестороннего комплексного анализа гражданско-правовых аспектов доверительного управления ПИФами (иными словами, особенностей договора доверительного управления ПИФом) на основе новейшего российского законодательства с параллельным сравнением норм российского права с нормами права ведущих иностранных государств, регламентирующими вопросы управления взаимными фондами (паевыми трастами). При этом детальное изучение зарубежных институтов гражданского права, близких институту доверительного управления ПИФами, не является главной задачей настоящей работы.
Следующей задачей является выявление недочетов и пробелов в существующей правовой регламентации доверительного управления ПИФами и выработка рекомендаций по их устранению.
Наконец, в диссертации ставится задача выявления наиболее спорных, наиболее значимых дискуссионных вопросов в сфере гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами для предложения вариантов их решения, привлечения к ним внимания со стороны цивилистики в целом, создания основы для дальнейших дебатов.
Главной целью исследования является разработка научно-теоретических воззрений по гражданско-правовым вопросам доверительного управления ПИФами, в частности, по вопросам правовой природы и существенных признаков договора доверительного управления ПИФом, правового статуса сторон договора доверительного управления ПИФом, понятия ПИФа, его особенностей и структуры, правовой природы инвестиционных паев.
Предмет исследования. Предметом исследования является граждапско-правовое регулирование доверительного управления ПИФами (особенности договора доверительного управления ПИФом) в целом, что подразумевает полный, всесторонний и комплексный анализ данного института с опорой на новейшее отечественное законодательство и зарубежный опыт правового регулирования.
Самостоятельным предметом исследования в настоящей работе не являются иные правоотношения, возникающие в связи с осуществлением доверительного управления ПИФами, однако не вытекающие из договора доверительного управления (например, правоотношения, складывающиеся между управляющей компанией ПИФа и учредителями управления и лицом, ведущим реестр владельцев инвестиционных паев ПИФа, специализированным депозитарием ПИФа, аудитором ПИФа и т.д.). Такие правоотношения рассматриваются при необходимости постольку, поскольку они связаны с правоотношениями, возникающими из договора доверительного управления ПИФа, и лучше позволяют понять вопросы исполнения договора доверительного управления ПИФом.
Степень научной разработанности темы исследования. К сожалению, приходится констатировать факт, что вопросы доверительного управления ПИФами в отечественной цивилистической литературе не только не соответствуют критериям более или менее полной разработанности, но и вообще поднимаются и дискутируются по сравнению с другими проблемами, лежащими в сфере гражданского права, крайне редко. Количество публикаций на темы гражданско-правовых аспектов управления ПИФами, вышедших до настоящего момента, является крайне незначительным. Подавляющее большинство статьей, так или иные затрагивавших тематику доверительного управления ПИФами, выходят либо из-под пера экономистов, либо касаются вопросов налогообложения операций управляющих компаний и владельцев инвестиционных паев.
Те же публикации, в которых упоминались более подробно гражданско-правовые проблемы, возникающие в области управления ПИФами, чаще всего посвящались проблемам доверительного управления в целом или доверительного управления ценными бумагами, а вопросы управления ПИФами рассматривались постольку, поскольку частично входили в сферу иных предметов исследования цивилистической науки.
Говорить о близости к представленной работе каких-либо диссертационных исследований также не приходится: опубликованные диссертации на соискание ученой степени кандидата и доктора юридических наук, посвященные вопросам доверительного управления (работы Анисимовой Т.В, Беневоленской З.Э., Хромушина С.В, Ковалева С.И и другие) в лучшем случае при анализе вопросов доверительного управления ценными бумагами содержали ссылку на Указ Президента РФ №765 с оговоркой, что проблемы управления ПИФами не являются предметом данных исследований.
Таким образом, к настоящему моменту в РФ отсутствуют какие-либо комплексные научно-теоретические исследования по теме гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами в целом и по отдельным вопросам данной темы, относящимся исключительно к особенностям института управления ПИФами, в частности. Исследования, которые проводились в цивилистической науке по данной тематике до настоящего момента, носят крайне фрагментарный, беглый характер.
Несколько лучше обстоят дела с исследованиями в смежных областях гражданско-правовой науки по отдельным вопросам, имеющим определенное отношение к теме данной диссертации, таким, как доверительное управление ценными бумагами и доверительное управление денежными средствами. Достаточно часто обсуждаются проблемы правовой природы и особенностей института доверительного управления в целом. Поскольку данные темы в той или иной степени связаны с различными аспектами доверительного управления ПИФами (например, вопросом объекта договора доверительного управления ПИФом, общей характеристикой договора доверительного управления ПИФом и т.д.), наиболее значимые публикации по ним также составили теоретическую базу настоящей диссертации.
Теоретические основы диссертационного исследования. В целом теоретическую основу данного исследования составили работы: Агаркова М.М., Белова В.А., Брагинского М.И., Витрянского В.В., Грибанова В.П., Дозорцева В.А., Ефимовой Л.Г., Иоффе О.С., Козырь О.М., Крашенинникова Е.А., Лунца Л.А., Мейера Д.И., Михеевой Л.Н., Нерсесова Н.О., Новицкого И.Б., Новоселовой Л.А., Покровского
И.А., Сергеева А.П., Суханова Е.А., Толстого Ю.К., Шершеневича Г.Ф., и др. Из зарубежных исследователей, труды которых использовались при написании данной работы, в первую очередь следует выделить Hagopian Matthew J., Kirsch Clifford E., Klein Roger M., McKendrick E., Roe Mark J., Storey James M. и др.
Методологические основы диссертационного исследования. Предложенное исследование проводилось в соответствии как с общенаучными методами (методы анализа, синтеза, индукции, дедукции, аналогии, восхождения от абстрактного к конкретному, анализа, синтеза и т.д.), так и с использованием частнонаучных методов, как-то: метод сравнительного правоведения (правового компаративизма), исторический, системный, формально-логический, структурно-правовой, функциональный и т.д.
Например, сравнительно-правовой метод использовался при проведении сопоставлений норм отечественного законодательства с положениями законодательства зарубежных стран (США и стран Европейского Союза); системный метод использовался для последовательного анализа всех аспектов гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами, так или иначе связанных друг с другом, позволяя соблюдать в исследовании логическую стройность и последовательность.
Научная новизна исследования. Научная новизна данной работы состоит в том, что она является первым в отечественной цивилистической литературе монографическим исследованием гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами, в котором содержится комплексный анализ ПИФа как особого имущественного комплекса, находящегося в управлении специального субъекта (управляющей компанией ПИФа), что и предопределяет особенности договора доверительного управления ПИФа.
Положения, выносимые на защиту.
1. Конструкция доверительного управления является единственной возможной гражданско-правовой формой, применимой для регламентации управления особым имущественным комплексом - ПИФом.
2. Договор доверительного управления является публичным договором. Он заключается управляющей компанией с каждым, кто акцептует опубликованную ею публичную оферту (правила доверительного управления ПИФом).
3. Договор доверительного управления является заключенным, а права и обязанности сторон по нему считаются возникшими с момента совершения учредителем управления конклюдентного действия - передачи имущества в доверительное управление. Заключение договора доверительного управления путем "приобретения инвестиционных паев" невозможно.
4. Управляющие компании ПИФов образуют отдельную категорию субъектов рынка финансовых услуг и осуществляют особый вид предпринимательской деятельности по доверительному управлению имущественными комплексами (ПИФами) на основании договора доверительного управления.
5. Особенностями договора доверительного управления ПИФом являются множественность субъектов на стороне учредителей управления и отсутствие в правоотношениях, возникающих в сфере управления ПИФом, фигуры выгодоприобретателя.
6. ПИФ представляет собой единый уникальный в своем роде имущественный комплекс, сформированный за счет объединения имущества учредителей управления,
принадлежащий им на праве общей долевой собственности, конструкция которого позволяет достичь целей распределения доходов и минимизации (диверсификации) рисков учредителей управления, поскольку получение дохода каждым учредителем ПИФа зависит прежде всего от размера чистых активов (имущества) всего ПИФа и его доли в праве общей долевой собственности на ПИФ. ПИФ является единственным видом имущественного комплекса, в состав которого могут входить иные имущественные комплексы, в том числе предприятия.
Однако конструкция ПИФа как имущественного комплекса - единого объекта вещного права общей долевой собственности не может быть применена к ПИФам, состоящим только из имущественных прав обязательственного характера. Придание таким ПИФам статуса имущественного комплекса - объекта общей долевой собственности обусловлено отсутствием в российском праве в частности и в континентальном праве вообще специальных правовых конструкций, позволяющих полно и четко урегулировать правовой режим таких ПИФов.
7. ПИФ является единственным видом имущественного комплекса, в состав которого могут входить иные имущественные комплексы, в том числе предприятия.
8. Денежные средства как в наличной, так и в безналичной форме могут выступать объектом доверительного управления как составная часть активов ПИФа.
9. Инвестиционные паи не являются ценными бумагами в понимании российского права. Они представляют собой совокупность имущественных прав и обязанностей, принадлежащих учредителю доверительного управления ПИФом. Необходимость выработки конструкции инвестиционного пая как ценной бумаги отсутствует.
В рамках работы, с учетом проведенного научно-теоретического исследования проблем гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами, также делаются предложения о совершенствовании действующего законодательства. Наиболее важными из них являются следующие.
1. Поскольку в настоящее время нормы Закона о прекращении договора доверительного управления ПИФом по истечении его срока противоречат гражданскому законодательству, необходимо исключить абз.4 ст. 12, абз.7 ст. 30 Закона.
2. В связи с тем, что заключение договора доверительного управления ПИФом, реального по своей природе, осуществляется путем присоединения учредителей управления к его стандартным условиям через передачу имущества в доверительное управление, а не путем приобретения инвестиционных паев, необходимо внести в п.1 ст. 11 Закона и соответствующие нормативные акты ФКЦБ изменения, установив, что договор доверительного управления ПИФом считается заключенным с каждым учредителем управления с момента передачи последним имущества в состав ПИФа.
3. Нормы статьи 18 Закона позволяют изменять условия договора доверительного управления закрытым ПИФом или расторгнуть данный договор в целом по решению большинства, но не всех учредителей управления, чем нарушаются права других учредителей управления, выступающих против таких изменений, и требования гражданского законодательства. Представляется, что необходимо внести изменения в ст. 18 Закона, установив в ней, что решение о внесении изменений в договор доверительного управления или его прекращении должно быть принято всеми учредителями доверительного управления.
4. Установленный ФЗ "Об инвестиционных фондах" и нормативными актами ФКЦБ порядок передачи прав и обязанностей управляющей компанией ПИФа другой управляющей компании урегулирован крайне непоследовательно, нечетко и со многими ошибками. В частности, не соответствует требованиям гражданского законодательства нормы, позволяющие управляющей компании передавать права и обязанности (т.е. уступать требования и переводить долги) по договору доверительного управления ПИФом без получения специального согласия всех учредителей управления, а также положения о моменте перехода прав и обязанностей по договору к новой управляющей компании.
В связи с этим необходимо внести изменения в ст. 11 Закона и Положение о порядке передачи управляющей компанией своих прав и обязанностей по договору доверительного управления ПИФом другой управляющей компании, утв. Постановлением ФКЦБ от 11 сентября 2002 года № 37/пс (далее - "Положение № 37/пс")1, установив, что замена управляющей компании в договоре доверительного управления возможна только при условиях: дачи письменного согласия каждым учредителем управления на передачу требований и перевод долгов на новую управляющую компанию; дачи согласия всеми должниками управляющей компании по заключенным в рамках доверительного управления ПИФом сделкам о переводе долгов по этим сделкам на новую управляющую компанию; дачи согласия всеми кредиторами управляющей компании по заключенным в рамках доверительного управления ПИФом сделкам о переводе прав требований по этим сделкам на новую управляющую компанию, если такое согласие необходимо.
В Положении № 37/п необходимо установить регистрацию изменений и дополнений в правила управления фондом только после передачи управляющей компанией всех прав и обязанностей по договору доверительного управления и всем сделкам, заключенным за счет имуществ ПИФа.
5. Нормы п.1 и п.З ст. 41 Закона, предусматривающие порядок выплаты вознаграждения управляющей компании и возмещения расходов, произведенных при доверительном управлении ПИФом, не за счет доходов от управления ПИФом, а за счет имущества ПИФа, не соответствуют конструкции доверительного управления и императивным требованиям ст. 1023 ГК, согласно которым вознаграждение доверительному управляющему выплачивается, а расходы возмещаются только за счет доходов от использования (управления) переданного в доверительное управление имущества. Кроме того, такие положения нарушают законные интересы учредителей доверительного управления ПИФом.
В связи с этим представляется необходимым внести в п.1 и п.З ст. 41 Закона изменения, установив в них, что расходы, понесенные в связи с доверительным управлением ПИФом, и вознаграждение управляющей компании могут выплачиваться исключительно за счет доходов от доверительного управления ПИФом.
6. Для защиты интересов учредителей управления в случае неисполнения управляющей компанией ПИФа своих обязательств перед ними в Законе необходимо установить обязанность управляющей компании ПИФа обеспечивать исполнение своих обязательств перед учредителями управления путем предоставления банковской га-
1БНА РФ. 2002. №49.
рантии/ поручительства, либо осуществлять страхование гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств по договору доверительного управления ПИФом.
7. Предусмотренный ст. 32 Закона порядок исполнения лицом, осуществляющим прекращение ПИФа, неденежных обязательств управляющей компании перед кредиторами по сделкам в виде выплаты им денежных сумм не соответствует требованиям гражданского права, поскольку фактически предусматривает произвольную замену предмета и способа исполнения обязательства. Кроме того, такой порядок нарушает принцип надлежащего исполнения обязательств управляющей компаний по сделкам, заключенным при осуществлении доверительного управления ПИФом, за счет имущества, находящего в доверительном управлении, а в случае его недостаточности - за счет имущества управляющей компании ПИФа (п.1 ст. 408, п.З ст. 1022 ГК). В связи с этим предлагается внести изменения в ст. 32 Закона для установления следующего порядка прекращения договора доверительного управления ПИФом.
С момента возникновения основания для прекращения ПИФа срок исполнения обязательства управляющей компании по сделкам, совершенным за счет имущества ПИФа, считается наступившим. Требования кредиторов по данным обязательствам должны удовлетворяться в соответствии с условиями заключенных договоров (т.е. изменяется только срок, но не предмет исполнения). В случае недостаточности имущества ПИФа взыскание обращается на имущество управляющей компании.
После удовлетворения всех требований указанных кредиторов в полном объеме остающаяся часть имущества, находящегося в доверительном управлении, подлежит реализации. После этого распределение денежных средств, составляющих ПИФ, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 32 Закона для удовлетворения требований кредиторов 2-4 очередей.
8. Поскольку векселя как ценные бумаги не могут являться объектом доверительного управления и не могут, соответственно, быть включены в состав ПИФа, необходимо из Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утв. Постановлением ФСФР № 05-8/пз-н от 30 марта 2005 года (далее - "Положение № 05-8/пз-н")1, исключить упоминание о возможности внесения векселей в состав ПИФа и инвестировании активов ПИФов в векселя.
9. В целях обеспечения эффективности осуществляемого доверительного управления ПИФами и избежания кризисов на рынке услуг по управлению ПИФами предлагается дополнить ст. 40 Закона нормами, устанавливающими: а) максимальное количество инвестиционных паев одного ПИФа, которые могут быть приобретены управляющей компанией ПИФа при осуществления доверительного управления ПИФом и ее аффилированными лицами; б) максимальное количество инвестиционных паев ПИФов, которые могут быть приобретены управляющей компанией ПИФа при осуществления доверительного управления ПИФом и ее аффилированными лицами; в) максимальное процентное соотношение расчетной стоимости инвестиционных паев, которые могут входить в состав активов ПИФа, и размера его активов.
1БНА. 2002. № 43.
10. Поскольку проектно-сметная документация вообще не может выступать объектами сделок, предлагается исключить из Положения № 05-8/пз-н нормы, допускающие возможность внесения такого рода объектов в состав ПИФа.
11. Институт надбавок при выдаче инвестиционных паев, установленный п.З ст. 26 Закона, не соответствует конструкции доверительного управления. Складывается ситуация, при которой учредитель управления передает в состав ПИФа имущество с определенной стоимостью, однако в силу предписания Закона он должен получить инвестиционный пай, выдаваемый в случае внесения имущества с меньшей стоимостью (равной стоимости внесенного имущества, деленной на размер надбавки). Кроме того, нарушается требование ст. 1023 ГК, согласно которой доверительный управляющий вправе требовать от учредителя доверительного управления возмещения только тех расходов, которые возникают в результате осуществления доверительного управления, и только за счет доходов, полученных от доверительного управления имуществом. В связи с этим предлагается исключить все нормы, регулирующие институт надбавок, из Закона и нормативных актов ФКЦБ.
Практическая значимость исследования. Практическая значимость данного диссертационного исследования состоит, в первую очередь, в том, что в работе содержится ряд выводов и предложений, которые могли бы помочь законодателю устранить недостатки и пробелы в сфере правового регулирования управления ПИФами, избежать ошибок при разработке и принятии новых нормативных актов.
Кроме того, рекомендации и заключения, сделанные в диссертации, могут помочь сотрудникам органов государственной власти и коммерческих организаций, деятельность которых так или иначе связана с применением норм Закона и изданных на его основании подзаконных актов либо контролем за их соблюдением, правильно понимать и толковать значение нормативных актов, избегать ошибок и недочетов при их применении, оперативно обнаруживать и устранять нарушения законодательства, регламентирующего доверительное управления ПИФами.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась на заседаниях кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им М.В. Ломоносова и рекомендована к защите. Вопросы, рассмотренных в диссертации, являлись темами отдельных публикаций автора диссертации, список которых прилагается, а также многократно апробировались автором в практической правоприменительной деятельности, в том числе в работе в международных юридических фирмах и одном их ведущих российских банков.
Структура дисеертацнонной работы. Структура работы определяется ее темой и целями исследования и состоит из введения, трех глав, разбитых на девять параграфов, списка использованных нормативных актов и судебной практики, списка использованной литературы.
КРАТКОЕ ИЗЛОЖЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ РАБОТЫ
Во введении обосновываются актуальность темы исследования и его научная новизна, определяются предмет, цели и задачи исследования, раскрывается его теоретическая и методологическая основа, формулируются положения, выносимые на защиту, а также предложения по совершенствованию действующего законодательства.
Глава первая "Понятие и содержание договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом" состоит из трех параграфов.
Первый параграф посвящен изучению понятия и правовой природы договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом.
В диссертации подчеркивается важность изучения понятия и особенностей договора доверительного управления ПИФом как юридического факта, из которого возникают правоотношения по управлению ПИФом.
Конструкция возникновения правоотношений по управлению ПИФом из договора доверительного управления является особенностью отечественного законодательства. За рубежом правоотношения в сфере управления аналогами ПИФов/сходными с ПИФами институтами (взаимными фондами, паевыми трастами и т.д.) могут строиться по другой модели и возникать на основании иных юридических фактов. Так, в США паевой фонд являются юридическим лицом, и правоотношения между фондом и инвесторами вытекают из факта приобретения и владения инвестором акциями фонда, удостоверяющими, в том числе, имущественные права требования по отношению к фонду (ст. 4 и 5 Закона об инвестиционных компаниях). В странах Европейского Союза фонды коллективного инвестирования (ПОТ) как имущественные комплексы могут создаваться также на основании договора между управляющей компанией и учредителями управления или на основании трастового права (п.З ст.1 Директивы № 611).
Исходя из положений ГК и Закона, в диссертации дается следующее определение договора доверительного управления ПИФом.
По договору доверительного управления ПИФом учредители доверительного управления передают принадлежащее им имущество в доверительное управление для объединения его в имущественный комплекс, находящийся в общей долевой собственности учредителей - ПИФ, а доверительный управляющий (управляющая компания ПИФа) обязуется осуществлять за вознаграждение управление ПИФом в соответствии с условиями договора, по требованию учредителя управления выплатить ему денежную компенсацию, соответствующую стоимости доли данного учредителя в праве обшей собственности на ПИФ и/или иной доход от доверительного управления ПИФом в случаях, порядке и на условиях, предусмотренных действующим законодательством и договором доверительного управления.
Далее анализируются вопрос о необходимости выбора именно конструкции договора доверительного управления для осуществления операций по управлению ПИФами и вопрос о возможности использования иных договоров об оказании услуг фактического и юридического характера, а также некоторых договоров об оказании услуг финансового характера для регламентации управления ПИФами. В связи с этим проводится анализ конструкций договоров поручения, комиссии, агентирования, займа, банковского вклада, банковского счета, простого товарищества с целью выясне-
ния возможности их использования для регламентации управления ПИФами. По результатам исследования делается вывод о том, что указанные договоры в силу своей конструкции и предмета не могут применяться для регулирования управления ПИФами. В свою очередь, договор доверительного управления при конкретизации отдельных его условий применительно к ПИФам может использоваться как единственное правовое основание для их управления.
Договор доверительного управления ПИФом, являясь разновидностью договора доверительного управления в целом, обладает как чертами, отличающими договоры доверительного управления от других видов гражданско-правовых договоров, так и чертами, позволяющими охарактеризовать его как особый, специальный вид договора доверительного управления.
Выделяются и анализируются следующие признаки договора доверительного управления ПИФом, подчеркивающие его сходство с другими договорами доверительного управления: статус доверительного управляющего ПИФом как коммерческой организации; сходство в предмете договора и объеме полномочий доверительного управляющего в отношении находящегося в управлении имущества; правило личного осуществления управления ПИФа управляющей компанией; обособление находящегося в доверительном управлении имущества как от имущества учредителей доверительного управления ПИФом, так и от имущества управляющей компании ПИФа; наделение доверительного управляющего ПИФом исковыми средствами защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении.
Однако договору доверительного управления ПИФом присущи свои уникальные черты, которые отличают его как от смежных договоров, так и от иных договоров доверительного управления, широко используемых на финансовых рынках. Две из них, являющиеся базовыми, ключевыми для понимания договора доверительного управления как особого рода договора, сводятся к следующему.
Во-первых, для договора доверительного управления ПИФом характерна особая консгрукция правоотношений сторон, обусловленная множественностью лиц на стороне учредителя управления и отсутствием фигуры выгодоприобретателя, поскольку управление ПИФом осуществляется в интересах самих учредителей управления. Во-вторых, доверительное управление осуществляется в отношении особого объекта -ПИФа, имущественного комплекса, находящегося в общей долевой собственности учредителей доверительного управления ПИФом.
Анализируются иные особенности договора доверительного управления ПИФом, обусловленные его базовыми отличиями от иных договоров доверительного управления: особый порядок заключения, изменения и прекращения договора; специальные требования к составу и структуре имущества, которое может выступать объектом договора доверительного управления ПИФом; особый порядок совершения управляющей компанией сделок с имуществом ПИФа, которые заключаются и исполняются под контролем специализированного депозитария ПИФа; особый порядок распределения доходов от инвестиций и рисков между учредителями управления.
По результатам анализа правовой приводы договора доверительного управления ПИФом делается вывод о том, что договор доверительного управления ПИФом представляет собой особый вид договора доверительного управления, регулирующий вопросы осуществления управления ПИФом. Конструкция доверительного управления
является единственной возможной гражданско-правовой формой, применимой для регламентации управления ПИФом.
Во втором параграфе дается юридическая характеристика договора доверительного управления ПИФом, проводится анализ его существенных условий, которые позволяют понять содержание и особенности правоотношений, вытекающих из данного договора, а также анализ формы договора.
Договор доверительного управления ПИФом по своей правовой природе является реальным, возмездным и взаимным.
Существенными условиями договора доверительного управления ПИФом являются положения, установленные правилами доверительного управления как офертой, которую акцептуют учредители управления. Одной из важных особенностей договора доверительного управления ПИФом является то, что перечень его существенных условий существенно детализирован по сравнению с п 1 ст. 1016 ГК. В целом существенные условия договора доверительного управления ПИФом классифицируются в диссертации на следующие группы: условия, относящиеся к объекту доверительного управления - ПИФу; наименование учредителя управления; условие о сроке действия договора доверительного управления и условие о размере вознаграждения доверительного управляющего.
Правила доверительного управления, помимо существенных условий договора, должны содержать и иные положения, необходимость включения которых также установлена императивными предписаниями ст. 17 Закона. Проводится анализ таких положений и делается вывод о том, что их нельзя назвать существенными условиями договора: ряд из них не является условиями договора вообще, а представляет собой либо сведения информационного характера, либо регулирует действия сторон по заключению договора.
В параграфе проводится анализ норм зарубежного законодательства (США, ЕС), регулирующих условия управления аналогами ПИФом и раскрытия информации об управлении фондами для инвесторов.
Отдельно рассматривается такое существенное условие договора доверительного управления ПИФом, как срок его действия. По результатам рассмотрения данного вопроса формулируется предложение о необходимости исключения норм абз.4 ст. 12, абз.7 ст. 30 Закона, предусматривающих прекращение договора доверительного управления ПИФом по истечении его срока, в силу их противоречия гражданскому законодательству.
Далее рассматривается вопрос о соблюдении обязательной письменной формы договора доверительного управления ПИФом при его заключении. С учетом анализа требований действующего законодательства делается вывод о том, что при заключении договора доверительного управления ПИФом используется такой способ соблюдения письменной формы договора, предусмотренный ГК, как принятие письменного предложения о заключении договора (опубликованных условий доверительного управления ПИФом - письменной оферты) путем совершения акцептантом конклю-дентного действия, направленного на выполнение указанных в оферте условий договора (п.З ст. 434, п.З ст. 438 ГК). Данным конклюдентным действием является передача учредителем управления имущества в состав ПИФа.
В третьем параграфе рассматриваются вопросы заключения, изменения и прекращения договора доверительного управления ПИФом.
Процедура заключения договора доверительного управления ПИФом включает в себя несколько стадий. Первым шагом является публикация управляющей компанией правил доверительного управления ПИФом (п.2 ст. 53 Закона), зарегистрированных ФСФР - документа, содержащего все существенные условия договора. Такая опубликованная информация, является публичной офертой (п.2 ст.437 ГК), а не рекламой и не предложением делать оферты. В диссертации рассмотрены следующие отличительные черты данной публичной оферты.
Прежде всего, опубликованные правила доверительного управления ПИФом представляют собой фактически стандартизированную оферту, оферту - формуляр, поскольку должны соответствовать типовым правилам, утвержденным Правительством РФ.
В связи с публичным характером оферты на заключение договора доверительного управления ПИФом возникает вопрос о публичном характере данного договора (ст. 426 ГК). В настоящее время Законом прямо не установлена обязанность управляющей компании заключить договор с каждым учредителем управления, который к ней обратится, а сам договор в действующем законодательстве не характеризуется как публичный. Однако представляется, что договор доверительного управления ПИФом является публичным в силу публичного характера оферты на его заключение. В противном случае, если бы управляющая компания отказывалась от заключения договора с обратившимся к ней для передачи имущества в состав ПИФа лицом, то такой отказ противоречил бы публичности условий оферты.
Помимо обязанности управляющей компании заключить договор с любым лицом, выразившим желание присоединиться к условиям доверительного управления ПИФа, его публичность проявляется также в идентичности условий договора для всех учредителей.
В связи с этим делается вывод о том, что договор доверительного управления является публичным договором. Он заключается управляющей компанией с каждым, кто акцептует опубликованную ею публичную оферту (правила доверительного управления ПИФом).
Следующая особенность опубликованных правил доверительного управления как публичной оферты состоит в том, что они в обязательном порядке должны быть до публикации зарегистрированы в ФСФР (ст. 19 Закона). Данный институт неизвестен ГК и фактически представляет собой форму контроля компетентного государственного органа за деятельностью управляющей компании на стадии разработки условий договора доверительного управления ПИФом. Кратко рассматривается положительный опыт применения данного института в США, Великобритании, странах ЕС.
Наконец, опубликованные правила доверительного управления ПИФом приобретают статус публичной оферты (т.е. определенную "правовую доброкачественность") только в том случае, если публикация проводилась в строгом соответствии с условиями раскрытия информации, предусмотренными самими правилами.
Вторым шагом к заключению договора является получение управляющей компанией акцепта учредителя управления на заключение договора (присоединение его к договору, уже действующему между управляющей компанией и другими учредите-
лями). Согласно Закону, учредитель управления, ознакомившийся с публичной офертой управляющей компании, совершает следующие юридически значимые действия: направляет заявку управляющей компании или агенту по выдаче инвестиционных паев на приобретение паев (п.2 ст. 24 Закона), а также вносит имущество в состав ПИФа. В связи с этим возникает проблема, какое из двух действий - направление управляющей компании/агенту по выдаче паев, действующему от ее имени и по ее поручению, заявки на приобретение паев или же передачу имущества в доверительное управление - следует считать акцептом оферты на заключение договора доверительного управления ПИФом.
С учетом анализа правовой природы указанных действий делается вывод о том, что акцептом учредителем управления оферты управляющий компании является передача имущества в доверительное управление, т.е. совершение конклюдентного действия (п.З ст. 438 ГК).
Поскольку договор доверительного управления является только реальным, договор доверительного управления ПИФом считается заключенным между учредителем управления и управляющей компанией с момента передачи учредителем управления имущества в доверительное управление либо управляющей компании, либо действующему от ее имени агенту по выдаче инвестиционных паев. Таким образом, все попытки трактовать договор доверительного управления ПИФом заключенным с момента подачи заявки на приобретение инвестиционных паев или с момента выдачи учредителю управления инвестиционного пая (паев) являются неверными в силу прямого противоречия действующему законодательству.
Таким образом, договор доверительного управления ПИФом характеризуется тем, что момент заключения договора, момент получения управляющей компанией акцепта учредителя управления на заключение договора и момент, с которого письменная форма договора считается соблюденной, совпадают и выражаются в передаче учредителем управления имущества управляющей компании или ее представителю (агенту).
Согласно п.1 ст. 11 Закона, договор доверительного управления заключается путем присоединения учредителей доверительного управления к условиям договора, указанным в правилах доверительного управления. Таким образом, договор доверительного управления ПИФом в силу прямого указания закона отнесен к категории договоров присоединения (ст. 428 ПС).
Обосновывается тезис о том, почему конструкция договора доверительного управления ПИФом как договора присоединения является единственно возможной. Прежде всего, одним из основных признаков института управления ПИФами является идентичность условий договора для всех учредителей управления, обусловленная их множественностью, а достичь такой цели позволяет исключительно конструкция договора присоединения. Далее, договор между управляющей компанией ПИФа и всеми учредителями заключается не одномоментно, в результате чего учредители доверительного управления, акцептовавшие условия договора позже, могут присоединиться только к уже заключенному договору доверительного управления между управляющей компаний и теми учредителями, акцепт со стороны которых был произведен ранее.
С учетом проведенного анализа порядка, способа и момента заключения договора доверительного управления ПИФом диссертант обращает внимание на грубую ошибку, допущенную в п. 2 ст. 11 Закона, в котором провозглашается, что присоединение к договору доверительного управления ПИФом производится учредителями управления путем приобретения инвестиционных паев. В диссертации обосновывается невозможность и абсурдность такого способа заключения договора доверительного управления ПИФом, формулировка которого была некритично заимствована из норм российского законодательства 1990-х годов и норм зарубежного права.
По результатам исследования проблематики заключения договора доверительного управления ПИФом делается вывод о том, что данный договор является заключенным, а права и обязанности сторон по нему считаются возникшими с момента совершения учредителем управления конклюдентного действия - передачи имущества в доверительное управление. Заключение договора доверительного управления путем "приобретения инвестиционных паев" невозможно.
Для устранения неправильного подхода к пониманию порядка заключения договора доверительного управления ПИФом и устранения законодательной ошибки предлагается внести изменения в абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона, изложив его в следующей редакции: "Присоединение к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом осуществляется путем передачи учредителями управления имущества управляющей компании (агенту по выдаче инвестиционных паев) для включения его в состав паевого инвестиционного фонда". Аналогичные изменения следует внести и в подзаконные акты.
Одной из главных особенностей договора доверительного управления ПИФом является возможность изменения его условий только в одностороннем порядке одной из сторон - либо управляющей компанией, либо учредителями управления. В диссертации обосновывается невозможность применения норм ГК об изменении договора в судебном порядке в связи с существенным нарушением условий договора одной из сторон (пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК) или в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ПС).
Рассматриваются случаи и порядок одностороннего изменения условий договора доверительного управления ПИФом и одностороннего отказа от его исполнения участниками договора, а также иные юридические факты, служащие основанием для прекращения договора. По результатам проведенного исследовании сделан вывод о том, что нормы статьи 18 Закона, позволяющие изменять условия договора доверительного управления закрытым ПИФом или расторгнуть данный договор в целом по решению большинства, но не всех учредителей управления, нарушают права других учредителей управления, выступающих против таких изменений, и требования гражданского законодательства. В связи с этим предлагается внести изменения в ст. 18 Закона, установив в ней, что решение о внесении изменений в договор доверительного управления или его прекращении должно быть принято всеми учредителями доверительного управления.
Глава 2 "Субъекты обязательств по доверительному управлению паевыми инвестиционными фондами, их права и обязанности" включает в себя 3 параграфа.
Первый параграф посвящен рассмотрению правового статуса субъектов обязательств по доверительному управлению паевыми инвестиционными фондами.
Данный параграф начинается с рассмотрения правового положения управляющей компании ПИФа. Законом и принятыми на основании Закона подзаконными актами установлен обширный перечень дополнительных требований к управляющей компании ПИФа, которые не содержит ГК. Делается вывод о том, что доверительным управляющим - стороной в договоре доверительного управления ПИФом является специальный субъект: хозяйственное общество со специальной правоспособностью, удовлетворяющее всем требованиям, установленным Законом и изданными в его исполнение правовыми актами, действующее на основании соответствующей лицензии, выданной ФСФР. Отмечается наличие специальных требований к управляющим компаниям аналогов ПИФов в зарубежных системах права.
Для понимания специфики управляющих компаний ПИФов как особого рода субъектов гражданского оборота в целом и финансового рынка в частности в диссертации проводится их сравнение с правовым статусом других участников рынка финансовых услуг, которые также осуществляют доверительное управление в качестве предпринимательской деятельности (профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих деятельность по управлению ценными бумагами и средствами инвестирования, и кредитных организаций, осуществляющих доверительное управление отдельными видами имущества в качестве одного из направлений банковской деятельности).
По результатам сравнения отмечается некоторое сходство в требованиях, предъявляемых к данным финансовым организациям и управляющим компаниям ПИФов (требования к организационно-правовой форме, соблюдению экономических нормативов, получению специальной лицензии для осуществления предпринимательской деятельности, требования к репутации и профессиональной квалификации сотрудников и т.д.), что обусловлено их статусом как участников рынка финансовых услуг. Некоторые общие черты имеют и сами виды предпринимательской деятельности, осуществляемой управляющими компаниями ПИФов, профессиональными участниками рынка ценных бумаг и кредитными организациями.
Однако определенные общие черты управляющих компаний ПИФов с другими участниками финансового рынка не могут устранить важное различие между указанными субъектами гражданского оборота, которое лежит в характере и сущности предпринимательской деятельности, для осуществления которых они созданы.
Во-первых, деятельность по управлению ПИФами, в отличие от любых иных видов деятельности по доверительному правлению, выражается в особой конструкции правоотношений между сторонами в договоре доверительного управления, обусловленной множественностью лиц на стороне учредителя управления, заключением единого договора доверительного управления ПИФом между управляющей компанией и несколькими учредителями управления.
Во-вторых, иные финансовые организации - доверительные управляющие не осуществляют доверительное управление имущественными комплексами, находящимися в общей долевой собственности учредителей доверительного управления -ПИФами (проблема управления банками ОФБУ рассматривается в диссертации отдельно).
Эти базовые отличия договора доверительного управления ПИФом, заключаемого между управляющей компанией одновременно со многими кредиторами-учредителями доверительного управления, от договора доверительного управления, заключаемого между профессиональным участником рынка ценных бумаг или кредитной организацией с отдельным клиентом, влекут остальные многочисленные принципиальные отличия в правовой природе указанных договоров, а значит, и в осуществляемой иными субъектами финансового рынка предпринимательской деятельности.
Таким образом, предпринимательская деятельность по доверительному управлению ПИФами отличается от деятельности по доверительному управлению имуществом, которую осуществляют иные финансовые организации на основании договоров с отдельными клиентами.
В диссертации также рассматриваются важные отличия между деятельностью управляющих компаний ПИФов и одним из направлений деятельности кредитных организаций - управлением общими фондами банковского управления (далее -"ОФБУ") в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 2 июля 1997 года № 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ"1 (далее - "Инструкция ЦБ № 63"), которые являются более примитивной формой коллективного инвестирования.
В диссертации сделан вывод о том, что управляющие компании ПИФов образуют отдельную категорию субъектов рынка финансовых услуг и осуществляют особый вид предпринимательской деятельности - оказание услуг по доверительному управлению особыми имущественными комплексами (ПИФами) на основании особой разновидности договора доверительного управления. Отмечается, что законодательство и правовая доктрина зарубежных государства также исходит из принципа, что взаимные фонды и управляющие компании паевых трастов (иС1Т) образуют отдельную категорию субъектов финансового рынка.
Далее анализируется вопрос о соотношении деятельности управляющих компаний ПИФов и банковской деятельности. С учетом рассмотренного зарубежного опыта правового регулирования (США, ЕС) и требований действующего российского законодательства и российской правоприменительной практики сделан вывод о том, что вопрос о возможности совмещения деятельности по доверительному управлению ПИФами и банковской деятельностью в РФ в настоящее время должен быть решен отрицательно.
Рассматривается вопрос об особом порядке замены управляющей компании ПИФа как стороны в договоре доверительного управления ПИФом, который в Законе именуется передачей прав и обязанностей одной управляющей компанией другой управляющей компании.
Диссертант приходит к выводу о том, что установленный Законом и нормативными актами ФКЦБ порядок передачи прав и обязанностей управляющей компании ПИФа урегулирован крайне непоследовательно, нечетко и со многими ошибками. В связи с этим предлагается внести изменения в ст. 11 Закона и Положение № 37/пс, установив, что замена управляющей компании в договоре доверительного управления
1 Вестник Банка России. 1997. № 43.
возможна только при условии дачи письменного согласия каждым учредителем управления на передачу требований и перевод долгов на новую управляющую компанию; дачи согласия всеми должниками управляющей компании по заключенным в рамках доверительного управления ПИФом сделкам о переводе долгов по этим сделкам на новую управляющую компанию; дачи согласия всеми кредиторами управляющей компании по заключенным в рамках доверительного управления ПИФом сделкам о переводе прав требований по этим сделкам на новую управляющую компанию, если такое согласие необходимо. Кроме того, в Положении № 37/пс необходимо установить регистрацию изменений и дополнений в правила управления фондом только после передачи управляющей компанией новой управляющей компании всех прав и обязанностей по договору доверительного управления и всем сделкам, заключенным за счет имуществ ПИФа.
Далее в диссертации рассматриваются правовое положение учредителей и проблема выгодоприобретателей при доверительном управлении ПИФами.
Специальных требований к учредителям доверительного управления Закон не устанавливает. Согласно ст. 1, п. 2 ст. 11 Закона, учредителями доверительного управления ПИФом выступают любые физические и юридические лица. Таким образом, к числу учредителей доверительного управления не могут принадлежать публично -правовые образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, иностранные публично - правовые образования). Однако это не означает, что учредителями доверительного управления ПИФом могут являться любые физические и юридические лица. Действующее законодательство предусматривает определенные ограничения данного перечня.
Обосновываются тезисы о том, что учредителями доверительного управления ПИФом могут выступать исключительно собственники имущества, передаваемого в состав ПИФа, и о том, что кредитные организации могут выступать учредителями доверительного управления открытыми и интервальными ПИФами.
Одна из главных особенностей договора доверительного управления ПИФом связана именно с учредителями управления: существенной характеристикой договора и возникающих из него правоотношений является множественность субъектов на стороне учредителя управления. Доверительное управление ПИФом осуществляется не на основании отдельных соглашений между управляющей компанией и каждым учредителем доверительного управления, а на основании единого договора, заключаемого управляющей компанией ПИФа со всеми учредителями управления.
Закрепление в Законе принципа осуществления управления ПИФом на основании единого договора между управляющей компанией и учредителями управления, пусть даже в косвенной форме, является единственно возможным основанием для создания объекта доверительного управления, находящегося в долевой собственности учредителей управления - ПИФа. В противном случае, при заключении соглашений с каждым учредителем управления в отдельности, ПИФ как имущественный комплекс просто бы не возникал, и управляющая компания имела бы юридические основания только для осуществления доверительного управления имуществом, переданным каждым учредителем, обособленно от управления имуществом, переданным другими учредителями.
Еще одна особенность субъектного состава правоотношений, вытекающих из договора доверительного управления ПИФом, сводится к отсутствию в них такой стороны, как выгодоприобретатель (п.1 ст. 1012 ГК), т.е. договор не является и не может являться сделкой в пользу третьего лица (третьих лиц). Дело в том, что права требования кредиторов-учредителей управления к управляющей компании ПИФа о выплате дохода от доверительного управления неразрывно связано с наличием у них доли в праве общей собственности на ПИФ, при предъявлении требования о выплате денежной компенсации которой (требование о "погашении инвестиционного пая") они вправе получить денежную сумму. Доли в праве общей собственности на ПИФ принадлежат только учредителям управления, несущим по договору определенные обязанности перед доверительным управляющим - управляющей компанией ПИФа. Поскольку доля в праве общей собственности на ПИФ не может одновременно принадлежать учредителю управления и третьему лицу - выгодоприобретателю, то наличие фигуры выгодоприобретателя в договоре доверительного управления ПИФом невозможно.
Во втором параграфе главы рассматриваются права и обязанности сторон договора доверительного управления ПИФом и правовые последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора доверительного управления ПИФом.
С одной стороны, управляющая компания ПИФа несет обязанности, типичные для всех доверительных управляющих, установленные ГК, поскольку договор доверительного управления ПИФом является разновидностью договора доверительного управления в целом. С другой стороны, из-за специфики договора доверительного управления ПИФом, во-первых, содержание конкретных обязанностей управляющей компании ПИФа несколько усложняется и детализируется по сравнению с тем, как они закреплены в ГК (например, обязанность по обособлению имущества, составляющего ПИФ); во-вторых, на управляющую компанию возлагаются и другие обязанности в дополнение к тем, которые определены ГК (например, обязанность по поддержанию состава и структуры активов ПИФа в соответствии с условиями договора доверительного управления ПИФа).
Далее подробно анализируются основные обязанности управляющей компании ПИФа: обязанность по обособлению имущества, составляющего ПИФ, обязанность по раскрытию учредителям управления информации, связанной с договором доверительного управления ПИФом и его исполнением; исполнение условий договора, касающихся порядка доверительного управления имуществом ПИФа; обязанность по возврату имущества, находящего в доверительном управлении, учредителю управления в случае прекращения договора доверительного управления ПИФом как в целом, так и в отношениях только между данным учредителем и управляющей компанией; обязанность лично осуществлять доверительное управление ПИФом; обязанность поддержания состава и структуры активов ПИФа в соответствии с условиями договора доверительного управления; обязанность по выплате дохода учредителю доверительного управления закрытым ПИФом в случаях, предусмотренных правилами доверительного управления. Вместе с указанными обязанностями управляющей компании ПИФа рассматриваются корреспондирующие им права учредителей управления.
К основным правам управляющей компании ПИФа относятся право осуществления управления ПИФом, право на получение вознаграждения и право на возмещение
расходов.
Право осуществления доверительного управления ПИФом подразумевает возможность управляющей компании владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом ПИФа, совершать любые юридические и фактические действия с активами ПИФа в интересах учредителей управления при условии соблюдения ограничений, предусмотренных законом и договором доверительного управления. Они классифицируются на 3 группы, каждая из которых подробно рассматривается в диссертации: ограничения, связанные с необходимостью соблюдения предусмотренных договором доверительного управления структуры и состава активов ПИФа (абз. 2 п.1 ст. 40 Закона); ограничения, связанные с запретом совершения определенного вида сделок с имуществом ПИФа; ограничения, связанные с контролем со стороны специализированного депозитария за распоряжением имуществом ПИФа (абз. 2 п.1 ст.40, ст. 43 Закона). Последнее ограничение является новым для российского законодательства. В диссертации упоминается положительная практика его применения за рубежом
По результатам анализа законодательного регулирования в РФ права управляющей компании ПИФа на получение вознаграждения и права на возмещение расходов, понесенных в связи с осуществлением доверительного управления ПИФом, сделан вывод о том, что нормы п. 1 и п. 3 ст. 41 Закона, предусматривающие порядок выплаты вознаграждения управляющей компании и возмещения расходов, произведенных при доверительном управлении ПИФом, не за счет доходов от управления ПИФом, а за счет имущества ПИФа, не соответствуют конструкции доверительного управления и императивным требованиям ст. 1023 ГК. В связи с этим предлагается внести в п. 1 и п. 3 ст. 41 Закона изменения, установив, что расходы, понесенные в связи с доверительным управлением ПИФом, и вознаграждение управляющей компании могут выплачиваться исключительно за счет доходов от доверительного управления ПИФом.
Рассмотренному праву управляющей компании ПИФа корреспондирует обязанность учредителей доверительного управления возмещать управляющей компании расходы, связанные с осуществлением доверительного управления ПИФом, и уплачивать ей вознаграждение за исполнение обязанностей по договору. Никаких иных обязанностей учредитель доверительного управления перед управляющей компанией ПИФа не несет. В связи с этим в диссертации критикуется мнение, неоднократно высказывавшееся в юридической литературе, о том, что еще одной обязанностью учредителя доверительного управления является передача имущества в доверительное управление.
Диссертант соглашается с точкой зрения оппонентов данного тезиса, отрицающих наличие обязанности учредителя управления по передаче имущества в управление в силу реального характера договора доверительного управления, который считается заключенным именно с момента передачи имущества в доверительное управление. Таким образом, действия по передаче имущества в доверительное управление вообще находятся за рамками договора доверительного управления и потому не могут считаться исполнением договорной обязанности.
Действующее законодательство не предусматривает ответственность учредителя доверительного управления ПИФом, поскольку неисполнение обязательств учредителем доверительного управления вообще не может иметь место: учредитель доверительного управления несет перед управляющей компанией только обязанности по
возмещению расходов и обязанность по уплате вознаграждения, однако удержание сумм расходов и вознаграждения осуществляется управляющей компанией самостоятельно за счет имущества, составляющего ПИФ. Ответственность же управляющей компании ПИФа регламентируется более подробно.
Согласно п.1 ст. 16 Закона, управляющая компания ПИФа в случае нарушения условий договора доверительного управления и причинения убытков владельцам инвестиционных паев несет перед ними ответственность в размере реального ущерба. Данная норма не соответствует базовому положению ГК о доверительном управлении, закрепленному в п. 1 ст. 1022 ГК, императивно устанавливающему принцип полноты возмещения доверительным управляющим, не проявившим должной заботливости об интересах учредителя доверительного управления, причиненных ему убытков (т.е. не только реального ущерба, но и упущенной выгоды). Следовательно, учредителю доверительного управления должны возмещаться причиненные убытки в полном размере (включая, например, упущенную выгоду в связи с несвоевременной выплатой управляющей компанией денежной компенсации при погашении ПИФа).
Не менее спорным является положение п. 2 ст. 16 Закона, предусматривающего, что долги по обязательствам, возникающим в связи с доверительным управлением ПИФом, погашаются за счет имущества ПИФа, а при его недостаточности - только за счет собственного имущества управляющей компании. Данная норма также находится в коллизии с нормой п. 3 ст. 1022 ГК, устанавливающей, что только в случае недостаточности собственного имущества доверительного управляющего для погашения долгов взыскание может быть обращено на имущество учредителя управления. Таким образом, если имущество ПИФа и управляющей компании оказалось недостаточным для удовлетворения требований кредитора по сделке, заключенной управляющей компанией в рамках управления ПИФом, учредители доверительного управления будут отвечать своим имуществом перед данным кредитором. Представляется, что ответственность учредителей доверительного управления будет являться не солидарной, а долевой, поскольку имущество, за счет которого совершалась сделка, находилось именно в их общей долевой собственности.
Таким образом, нормы Закона, регламентирующие ответственность управляющей компании ПИФа, в настоящее время не соответствуют положениям гражданского законодательства о доверительном управлении и нарушают права учредителей управления. Предлагается привести их в соответствие с требованиями ГК.
Далее в диссертации кратко рассматривается действующий механизм обеспечения и защиты прав и законных интересов учредителей доверительного управления в целом, предусмотренный Законом и изданными в соответствии с ним нормативными актами. Выделяются следующие основные институты, кроме института гражданско-правовой ответственности управляющей компании ПИФа, способствующие обеспечению соблюдения и защиты прав учредителей доверительного управления: контроль специализированного депозитария за иной деятельностью управляющей компании, чем совершение сделок; аудиторские проверки деятельности управляющей компании ПИФа; контроль со стороны ФСФР и саморегулируемых организаций управляющих компаний ПИФов; институт федерального компенсационного фонда. Названные институты подробно рассматриваются с учетом практики их применения за рубежом.
Однако Закон не предусматривает обязанность управляющих компаний ПИФов
предоставлять учредителям доверительного управления обеспечение исполнения своих обязательств, что является недочетом отечественного законодательства. В законодательстве зарубежных стран предоставление финансового обеспечения управляющими компаниями, распространяющегося на случаи нарушения ими прав инвесторов по причине ненадлежащего управления активами взаимных фондов, иС1Т и паевых трастов, считается одним из важнейших способов защиты интересов инвесторов. В диссертации анализируется практика применения данного института в США и Великобритании.
Диссертант делает вывод о том, что в России следовало бы позаимствовать данный опыт и установить в Законе обязанность управляющей компании ГГИФа обеспечивать исполнение своих обязательств перед учредителями управления путем предоставления банковской гарантии или поручительства компаний, отвечающих жестким финансовым требованиям, либо осуществлять страхование гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств по договору (ст. 932 ГК). Поскольку в РФ в последние годы институт страхования гражданско-правовой ответственности за неисполнение договора получает все большее распространение, последний вариант также представляется допустимым и приемлемым с точки зрения практики.
В третьем параграфе главы анализируются вопросы государственного регулирования деятельности управляющих компаний ПИФов. Рассмотрение вопросов государственного регулирования деятельности управляющих компаний ПИФов и надзора за их деятельностью кратко затрагивается в диссертации по той причине, что они влияют на содержание договора доверительного управления ПИФом, определение правового статуса управляющих компаний ПИФов как отдельного вида участников гражданского оборота в целом и финансового рынка в частности, защиту прав учредителей управления ПИФом. Данные вопросы рассматриваются только в той степени, в которой они непосредственно связаны с предметом диссертационного исследования.
Государственное регулирование деятельности управляющих компаний ПИФов строится по двум направлениям.
В первую очередь, весьма велика роль нормативного регулирования доверительного управления ПИФами со стороны Федерального собрания, Правительства РФ и ФКЦБ/ФСФР, которые конкретизируют применительно к ПИФам определенные ПС условия договора доверительного управления, порядок его заключения и исполнения.
Вторым важным направлением государственного регулирования является установление специальных требований к управляющим компаниям ПИФов, детализация их статуса как специального субъекта правоотношений по доверительному управлению. Данные требования классифицируются в диссертации на несколько категорий: требования к организационно-правовой форме управляющей компании ПИФа; специальные требования экономического характера (экономические нормативы); требования к совмещению деятельности по доверительному управлению ПИФом только с определенными видами предпринимательской деятельности; требование о наличии в штате управляющей компании сотрудников, соответствующих предусмотренным законом или изданными на его основании подзаконными актами положениям, относящимся к профессиональной (деловой) репутации и квалификации сотрудников; требование о наличии у управляющей компании лицензии на право управления
ПИФами. Каждое из этих требований анализируется с учетом правового регулирования в РФ и зарубежного правового опыта.
Рассматривается значение контроля ФСФР за деятельностью управляющих компанией ПИФов. Отдельное внимание уделяется проблеме контроля со стороны саморегулируемых организаций управляющих компаний ПИФов (СРО), поскольку данный институт является новым для российского права, а институт СРО управляющих компаний ПИФов за рубежом является весьма действенным механизмом обеспечения соблюдения норм законодательства взаимными фондами, управляющими компаниями паевых трастов и ЮТ.
Глава 3 "Паевой инвестиционный фонд как объект обязательств по договору доверительного управления. Специфика правого режима инвестиционных паев" включает в себя три пара1рафа.
В первом параграфе рассматривается понятие ПИФа и дается его общая характеристика.
Согласно п. 1 ст. 10 Закона, под ПИФом понимается обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на который удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией ПИФа.
По результатам анализа правового режима ПИФа, установленного Законом, в диссертации выделяются и раскрываются следующие основные признаки ПИФа.
Прежде всего, ГТИФ представляет собой не субъект гражданского права - юридическое лицо, а объект гражданских прав - имущественный комплекс, находящийся в общей долевой собственности учредителей управления. Таким образом, ПИФ как объект гражданских прав не имеет ничего общего с юридическими лицами, которые также именуются фондами - благотворительными фондами, негосударственными пенсионными фондами и акционерными инвестиционными фондами.
ПИФ является объектом гражданских прав особого рода - имущественным комплексом. В диссертации выделяются следующие характеристики ПИФа как имущественного комплекса.
Прежде всего, ПИФ является совокупностью имущества, а не отдельной вещью или имущественным правом, то есть объединением имущества, во-первых, переданного всеми учредителями доверительного управления по договору управляющей компании, и, во-вторых, приобретенного в ходе доверительного управления за счет первоначально внесенного.
Далее, ПИФ как имущественный комплекс выступает единым объектом имущественных прав. Обосновывается тезис о том, что как предприятие является объектом права собственности конкретного липа (или объектом общей собственности нескольких лиц), так и ПИФ является единым объектом общей долевой собственности учредителей доверительного управления ПИФом.
Следующим признаком ПИФа является то, что ПИФ представляет собой имущественный комплекс особого рода, уникальный по своей природе: в состав ПИФа как имущественного комплекса в силу Положения № 05-8/пз-н могут входить другие
имущественные комплексы - предприятия. Этим ПИФ существенно отличается от других имущественных комплексов - кондоминиумов и предприятий, которые в качестве составной части не могут включать иные имущественные комплексы.
Кроме того, ПИФ представляет собой объект права общей долевой собственности учредителей управления (абз. 1 ст. 1025 ГК), причем данный объект формируется не до заключения договора доверительного управления, а в процессе его заключения -путем передачи имущества управляющей компании.
Рассматривается вопрос о возможности осуществления доверительного управления ПИФом как имуществом, которое является объектом общей долевой собственности, и проблема возможности возникновения права общей долевой собственности учредителей управления на имущественный комплекс в процессе заключения договора доверительного управления при отсутствии отдельных соглашений между учредителями управления. Обосновывается вывод о том, что конструкция ПИФа как объекта общей долевой собственности учредителей управления соответствует требованиям гражданского законодательства.
Еще одним важным признаком ПИФа является удостоверение доли каждого учредителя доверительного управления - сособственника ПИФа в праве собственности на ПИФ ценной бумагой - инвестиционным паем.
В диссертации подчеркивается, что конструкция ПИФа, разработанная в российском праве, отнюдь не лишена недостатков, и не все рассмотренные признаки ПИФа являются бесспорными. Существует проблема правомерности оценки ПИФа как имущественного комплекса в отношении открытых и интервальных ПИФов, которые на стадии формирования состоят только из денежных средств в наличной и безналичной форме, а потом могут существовать вообще полностью из прав требования - бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств. В таком случае представляется невозможным с точки зрения классических конструкций отечественного гражданского законодательства и вообще институтов континентальной системы права квалифицировать такой ПИФ как имущественный комплекс - объект вещного права общей долевой собственности. Дело в том, что имущественные права обязательственного характера, из которых состоит такой ПИФ (безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги), по российскому законодательству не могут быть объектом вещных прав.
В связи с рассмотренными признаками конструкции ПИФа исследуется вопрос о том, чем было обусловлено создание института ПИФа (любого типа и вида) как особой гражданско-правовой конструкции имущественного комплекса, находящего в доверительном управлении и принадлежащего учредителям управления на праве общей долевой собственности. Причина состояла в том, что юридическая конструкция ПИФа позволяет достичь цели диверсификации (минимизации и распределения) рисков учредителей управления, поскольку получение дохода каждым учредителем ПИФа будет теперь зависеть, прежде всего, от размера чистых активов (имущества) всего ПИФа и его доли в праве общей долевой собственности на ПИФ, а не только и не столько от успешности осуществления доверительного управления тем имуществом, которое он внес первоначально
Таким образом, конструкция ПИФа позволяет распределить убытки от проведения высокорискованных операций на финансовых рынках, возникающих в результате
инвестирования части имущества ГТИФа в активы, которые окажутся неликвидными, между учредителями доверительного управления - сособственниками, поскольку данные убытки будут покрыты за счет доходов, полученных от инвестиционных операций с иным имуществом, составляющими ПИФ.
Приводится аргументация в поддержку тезиса о том, что запрет выдела долей ПИФа не противоречит требованиям п. 3 ст. 252 ГК и является обоснованным. Вместе с тем положение п. 2 ст. 11 Закона в части установления отказа учредителя управления от реализации имущественного права при продаже одним из «»собственников доли в праве собственности на ПИФ безусловно противоречит ст. 250 ГК, не предусматривающей каких-либо исключений из общего правила о реализации сособствен-ником указанных прав за исключением случая проведения публичных торгов. Для устранения данного противоречия предлагается дополнить абз. 1 п. 1 ст. 250 ГК словами "и иных случаев, установленных законом".
Таким образом, причиной придания всем видам ПИФа, даже относящимся к ПИФам открытого и интервального типа, статуса имущественного комплекса и объекта общей долевой собственности было желание законодателя урегулировать конструкцию ПИФа, пришедшую из зарубежного права, с помощью институтов российского права таким образом, чтобы она позволяла достичь цели диверсификации (минимизации и распределения) рисков учредителей управления. При этом следует подчеркнуть, что в российском праве, в частности, и в континентальном праве, вообще, отсутствует правовая конструкция, позволяющая полно, всесторонне и без противоречий с иными институтами гражданского законодательства урегулировать правовой режим ПИФов, состоящих только из имущественных прав обязательственного характера. В связи с этим в РФ для правовой регламентации режима ПИФа был выбран именно институт права общей долевой собственности.
С учетом проведенного анализа признаков ПИФа сделан следующий обобщающий вывод: ПИФ представляет собой единый уникальный в своем роде имущественный комплекс, сформированный за счет объединения имущества учредителей управления, принадлежащий им на праве общей долевой собственности, конструкция которого позволяет достичь целей распределения доходов и минимизации (диверсификации) рисков учредителей управления, поскольку получение дохода каждым учредителем ПИФа зависит прежде всего от размера чистых активов (имущества) всего ПИФа и его доли в праве общей долевой собственности на ПИФ.
В работе рассматриваются наиболее близкие ПИФу институты зарубежного законодательства (США, ЕС, Великобритания): взаимные фонды, паевые трасты, UC1T, а также дается классификация аналогов ПИФов в зарубежном праве. Далее проводится классификация ПИФов по основаниям, предусмотренным российским правом (по типам ПИФов, по видам (категориям) ПИФов в зависимости от состава и структуры их активов) и предлагаются критерии такой классификации.
Диссертант анализирует особенности порядка формирования и прекращения ПИФа. Делается вывод о том, что порядок прекращения ПИФа некритично заимствован законодателем из института ликвидации юридического лица (ст. 63 и 64 ГК). По сути, нормы Закона предусматривают произвольную замену предмета и способа исполнения обязательств. Кроме того, нарушается принцип надлежащего исполнения обязательств управляющей компаний по сделкам, заключенным при осуществлении
доверительного управления ПИФом, за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, а в случае его недостаточности - за счет имущества управляющей компании ПИФа (п. 1 ст. 408, п. 3 ст. 1022 ГК).
В связи с этим предлагается внести следующие изменения в ст. 32 Закона для установления следующего порядка прекращения договора доверительного управления ПИФом: с момента возникновения основания для прекращения ПИФа срок исполнения обязательства управляющей компании по сделкам, совершенным за счет имущества ПИФа, считается наступившим. Требования кредиторов по данным обязательствам должны удовлетворяться в соответствии с условиями заключенных договоров (т.е. изменяется только срок, но не предмет исполнения). В случае недостаточности имущества ПИФа взыскание обращается на имущество управляющей компании. После удовлетворения всех требований указанных кредиторов в полном объеме остающаяся часть имущества, находящегося в доверительном управлении, подлежит реализации. После этого распределение денежных средств, составляющих ПИФ, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 32 Закона для удовлетворения требований кредиторов 2-4 очередей.
Во втором параграфе рассматриваются особенности правового регулирования состава и структуры ПИФа.
Под составом ПИФа понимается перечень видов имущества (активов), которые могут образовывать ПИФ в зависимости от его типа и вида в соответствии с требованиями Закона и нормативных актов ФКЦБ/ФСФР. Все имущество, входящее в состав ПИФа, классифицируется в диссертации на две категории: имущество, которое может быть первоначально передано в доверительное управление при формировании ПИФа, и имущество, которое может быть впоследствии приобретено за счет первоначально внесенного. Далее рассматриваются виды такого имущества (денежные средства, ценные бумаги, иные виды имущества).
В силу особой значимости денежных средств как разновидности активов ПИФа, в диссертации анализируется одни из наиболее спорных вопросов цивилистической науки: могут ли вообще денежные средства являться объектом доверительного управления.
Рассматриваются точки зрения известных цивилистов, которые однозначно высказываются в пользу возможности осуществления доверительного управления денежными средствами, причем вне зависимости от того, передаются ли в доверительное управление наличные или же безналичные денежные средства (В.В. Чубаров, Л.Г. Ефимова и др.). Далее рассматриваются мнения ученых цивилистов, которые либо полностью отрицают возможность доверительного управления денежными средствами, либо соглашаются только с мнением о возможности осуществления доверительного управления лишь безналичными денежными средствами (В.А. Дозорцев, В.В. Витрянский и др.).
Диссертант рассматривает каждую из указанных точек зрения и приводит аргументы в пользу их опровержения. С учетом анализа рассмотренных точек зрепия за и против осуществления доверительного управления денежными средствами в диссертации делается вывод о том, что денежные средства как в наличной, так и в безналичной форме могут выступать объектом доверительного управления как составная часть ПИФа.
В диссертации рассматриваются вопросы включения ценных бумаг в состав ПИФов, анализируются проблемы внесения в состав ПИФов ценных бумаг иностранных эмитентов с учетом существующих требований российского законодательства.
Анализируется вопрос о включении в состав ПИФов векселей в свете указания на такую возможность в п. 7.1 Положения № 05-8/го-н. С учетом анализа действующего гражданского законодательства и цивилистической доктрины сделан вывод о том, что векселя не могут являться объектом доверительного управления и не могут, соответственно, быть включены в состав ПИФа. В связи с этим предлагается из Положения № 05-8/пз-н исключить упоминание о возможности внесения векселей в состав ПИФа и инвестировании активов ПИФов в векселя.
Далее рассматриваются специальные требования к ценным бумагам, которые могут входить в состав ПИФов. Обращается особое внимание на серьезный недостаток действующего законодательства, выражающийся в неустановлении ограничений к инвестированию имущества ПИФов в инвестиционные паи других ПИФов.
Одним из краеугольных положений Закона об инвестиционных компаниях США является так называемая "Anti-pyramidal provision" (норма против "финансовых пирамид"), устанавливающая ограничения на приобретения взаимным фондом акций /паев другого взаимного фонда (ст. 12(d)(1)(A) Закона). Аналогичные нормы содержатся в законодательстве Великобритании и ЕС, поскольку они выработаны с учетом опыта экономических кризисов, которые были вызваны, в том числе, и отсутствием подобных ограничительных положений в законодательстве, регламентировавшем вопросы управления взаимными фондами и паевыми трастами. В диссертации оцениваются причины введения такого ограничения и положительный опыт его применения за рубежом.
Обосновывается тезис о необходимости заимствования указанных норм в России для предотвращения создания "финансовых пирамид" на рынке ПИФов. Предлагается дополнить ст. 40 Закона нормами, устанавливающими: а) максимальное количество инвестиционных паев одного ПИФа, которые могут быть приобретены управляющей компанией ПИФа при осуществлении доверительного управления ПИФом и ее аффилированными лицами; б) максимальное количество инвестиционных паев ПИФов, которые могут быть приобретены управляющей компанией ПИФа при осуществления доверительного управления ПИФом и ее аффилированными лицами; в) максимальное процентное соотношение расчетной стоимости инвестиционных паев, которые могут входить в состав активов ПИФа, и размера его активов.
Анализируется вопрос о возможности осуществления доверительного управления долями в уставных капиталах российских обществ с ограниченной ответственностью, соответствующих требованиям п. 7.1, п. 9.1 Положения № 05-8/пз-н, и делается вывод о том, что препятствий для передачи в доверительное управление долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью нет, равно как и для приобретения их в процессе доверительного управления за счет имущества ПИФа.
Рассматривается вопрос о проблематичности включения объектов недвижимого имущества в состав закрытых ПИФов, относящихся к фондам недвижимости. В диссертации сделан вывод о том, что вопрос о возможности внесения в состав ПИФа недвижимости может быть решен положительно только в том случае, если абз. 1 ст. 550, п. 1 ст. 560 после слов "(п. 2 ст. 434)" будут дополнены формулировкой "если иное не
предусмотрено законом". Соответственно, в настоящее время возможно говорить о приобретении недвижимого имущества в состав ПИФа только в период осуществления доверительного управления ПИФом за счет первоначально внесенного имущества.
Обосновывается вывод о том, что возможность передачи в доверительное управление проекгао - сметной документации, предусмотренная Положением № 05-8/пз-н, представляется грубой ошибкой ФКЦБ, поскольку проектно-сметная документация не является ни одним из видов имущества и каким - либо видом объектов гражданских прав, а представляет собой лишь результат выполнения проектных и изыскательских работ по соответствующему договору. Предлагается исключить нормы Положения № 05-8/пз-н, предусматривающие возможность включения в состав ПИФов проекта о-сметной документации.
Далее кратко рассматриваются требования к составу аналогов ПИФов за рубежом, а также анализируются требования к структуре ПИФов, под которой понимается соотношение оценочной стоимости определенных видов имущества, входящих в состав ПИФа, с общей стоимостью ПИФа.
В третьем параграфе рассматриваются вопросы понятия и сущности инвестиционного пая, возникновение, передача, прекращение и учет прав на инвестиционные паи.
Согласно Закону, неотъемлемым атрибутом правоотношений, складывающихся в сфере доверительного управления ПИФами, являются ценные бумаги особого рода -инвестиционные паи, удостоверяющие права учредителей доверительного управления. Учредитель доверительного управления, передавший имущество в состав ПИФа, получает от управляющей компании документ - инвестиционный пай, которому согласно п. 1 ст. 14 Закона придан статус неэмиссионной бездокументарной ценной бумаги. Подробно рассматривается вопрос о сущности инвестиционных паев путем последовательного анализа их признаков, указанных в Законе.
а) Инвестиционный пай как ценная бумага.
В соответствии с п.1 ст. 142 ГК, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Таким образом, чтобы иметь статус ценной бумаги, инвестиционный пай должен: а) иметь определенные реквизиты, предусмотренные законом или в установленном им порядке, б) удостоверять определенные имущественные права, которые реализуются при его предъявлении.
По результатам анализа Закона и принятых на его основании нормативных актов сделан вывод о том, что обязательные реквизиты инвестиционных паев законодательством не установлены. Следовательно, обязательный признак ценой бумаги - соблюдение определенных реквизитов - в нарушение требований п. 1 ст. 142, п. 1 ст. 144 ГК у инвестиционного пая отсутствует.
Далее анализируется перечень удостоверяемых инвестиционными паями прав, который установлен ст. 14 Закона. В диссертации обосновывается вывод о том, что данный перечень прав, якобы удостоверяемых инвестиционным паем как "ценной бумагой", представляется некорректным.
Во-первых, сюда включены некоторые правомочия, которые вообще нельзя отне-
сти к имущественным (право участвовать в общем собрании учредителей управления о принятии решения о внесении изменений в договор доверительного управления или его прекращении). Такие правомочия не могут быть удостоверены ценной бумагой в силу п. 1 ст. 142 ГК.
Во-вторых, в данный перечень включена доля в праве общей собственности на ПИФ. Однако долю в праве общей собственности на ПИФ ценная бумага удостоверять не может по следующим причинам.
Согласно п. 1 ст. 142 ПС, ценная бумага может фиксировать лишь такие имущественные права, которые осуществляются и передаются только по предъявлении данной ценной бумаги (т.е. права, неразрывно связанные с ценной бумагой и не существующие независимо от нее). Доля в праве общей собственности на ПИФ таким признакам не удовлетворяет, т.к. учредитель доверительного управления ПИФом становится стороной в договоре доверительного управления и сособственником имущества, входящего в состав ПИФа, с момента передачи имущества в доверительное управление, вне зависимости от того, будет ли ему выдан инвестиционный пай или нет. Доля в праве общей собственности на ПИФ существует у учредителя управления и может осуществляться и передаваться им вне зависимости от наличия у него инвестиционного пая.
б) инвестиционный пай как бездокументарная ценная бумага.
Согласно п.2 ст. 14 Закона, права, удостоверенные инвестиционным паем, фиксируются в бездокументарной форме. По результатам анализа попытки законодателя придать инвестиционному паю статус бездокументарной ценной бумаги сделан вывод о том, что инвестиционный пай представляет собой просто некую совокупность правомочий учредителя управления, вытекающих из договора, которым искусственно придан статус бездокументарной ценной бумаги и которые учитываются в виде записей по лицевым счетам в системе ведения реестра или по счетам депо. Отмечается, что данная конструкция пая как бездокументарной ценной бумаги представляется крайне спорной: с таким же успехом можно было бы, например, оформить в бездокументарном виде права подрядчика по договору строительного подряда на получение от заказчика сумм вознаграждения и компенсации понесенных расходов.
в) инвестиционный пай как неэмиссионная, но свободно обращающаяся ценная бумага.
Законодатель, включив в п. 2 ст. 14 Закона норму о том, что инвестиционный пай эмиссионной ценной бумагой не является, тем не менее, фактически предпринял все меры для того, чтобы искусственно "возвысить" инвестиционный пай до статуса эмиссионной ценной бумаги. В п. 5 ст. 14 Закона было затеплено правило о "свободном обращении инвестиционных паев" по окончании формирования ПИФа. Закон и подзаконные акты предусматривают режим совершения сделок с ними без каких-либо ограничений, аналогично совершению сделок с эмиссионными ценными бумагами.
Обосновывается тезис о том, что так называемое "свободное обращение" инвестиционных паев представляется с точки зрения гражданского права весьма спорным по следующим причинам.
Прежде всего, если сделать вывод о том, что инвестиционный пай не обладает признаками ценной бумаги, при его передаче от одного лица к другому имущественные права, которые им якобы удостоверены, перейти к новому владельцу пая не мо-
гут (поскольку ни передачи прав по ценной бумаге, ни цессии прав требования не происходит).
Кроме того, в случае отчуждения инвестиционного пая учредителем доверительного управления другому лицу к приобретателю теоретически могут перейти только права учредителя доверительного управления, но никак не его обязанности (согласно ст. 142 ГК, ценная бумага может удостоверять только имущественные права). Таким образом, полной замены стороны в договоре не происходит, и складывается ситуация, когда правами требования в отношении управляющей компании наделен приобретатель инвестиционного пая, а обязанности по выплате управляющей компании вознаграждения и возмещению расходов, связанных с осуществлением доверительного управления, по-прежнему несет учредитель доверительного управления.
Следовательно, институт "свободного обращения" инвестиционных паев противоречит требованиям и ГК, и самого Закона, а "свободное обращение инвестиционных паев" представляется крайне проблематичным.
В результате проведенного исследования правой природы инвестиционного пая сделан вывод о том, что инвестиционный пай представляет собой некий документ, не имеющий установленных законом реквизитов; вопрос об удостоверении которым имущественных прав, осуществляемых или передаваемых только при предъявлении данного документа, считается весьма спорным. Имея бездокументарную форму (т.е. существуя в виде записей по счетам в депозитарии и системе ведения реестра), он представляет собой некое "подтверждение" разнородных по своей природе прав учредителя управления, возникающих из договора доверительного управления ПИФом.
В диссертации анализируется вопрос отличия получения инвестиционных паев учредителем управления как способ "оформления отношений по доверительному управлению" от смежных институтов гражданского права - заключения договора займа путем приобретения заимодавцем векселя или облигации. Обосновывается, что такие конструкции неприменимы к инвестиционным паям и ПИ Фу.
С учетом проведенного исследования сделан общий вывод о том, что инвестиционные паи не являются ценными бумагами в понимании российского права. Они представляют собой совокупность имущественных прав и обязанностей, принадлежащих учредителю доверительного управления ПИФом.
Далее кратко рассматриваются вопросы проведения операций по выдаче, обмену и погашению инвестиционных паев, а также учета прав на них. Обосновывается тезис о том, что институт надбавок при выдаче инвестиционных паев, установленный Законом, не соответствует требованиям гражданского законодательства. В связи с этим предлагается исключить все нормы, регулирующие надбавки, из Закона и нормативных актов ФКЦБ.
В диссертации сделан вывод о том, что погашение инвестиционного пая представляет собой юридически значимое действие (совокупность юридически значимых действий) управляющей компании ПИФа, которое имеет сложную двуединую природу. Прежде всего, погашение инвестиционного пая означает возврат учредителю управления причитающейся ему части находящегося в доверительном управлении имущества в случае прекращения договора доверительного управления ПИФом в отношении между данным учредителем доверительного управления и управляющей компанией ПИФа, что необходимо в силу п. 3 ст. 1024 ГК. Далее, погашение инве-
стиционного пая означает одновременно и выплату сособственнику имущества, составляющего ПИФ, денежной компенсации, соответствующей его доле в праве общей собственности на ПИФ.
Анализируются сроки и порядок погашения инвестиционных паев и выплаты доходов учредителю управления от внесения имущества в состав ПИФа по российскому праву в сравнении с институтами зарубежного законодательства. По результатам сравнения делается вывод о том, что в экономически развитых странах сроки и порядок погашения паев и выплаты доходов являются намного более благоприятными для инвесторов.
Параграф завершается рассмотрением вопросов об учете прав на инвестиционные паи и недостатков института реестра владельцев инвестиционных паев.
РОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА | СЛстсрФцг | О» Я» а» :
Опубликованные работы по теме диссертации:
1. Оксюк Т.Т. Правовой статус учредителей доверительного управления паевым инвестиционным фондом.// Хозяйство и право. 2004. № 11. С. 66-71 (0,5 п.л.).
2. Оксюк Т.Т. Правовое положение управляющей компании паевого инвестиционного фонда.// Законодательство. 2004. № 10. С.48-52 (0,5 п.л.).
3. Оксюк Т.Т. Правовое положение управляющей компании паевого инвестиционного фонда.// Законодательство. 2004. №11. С.36-41 (0,5 п.л.).
4. Оксюк Т.Т. (в соавторстве) Ценные бумаги как разновидность активов паевого инвестиционного фонда».//Коллегия. 2004. № 10. С.52-57 (0,5 п.л.).
Напечатано с готового оригинал-макета
Издательство ООО "МАКС Пресс" Лицензия ИД N 00510 от 01.12.99 г. Подписано к печати 14.07.2005 г. Формат 60x90 1/16. Усл.печл.1,5.Тираж 80 экз. Заказ 427. Тел. 939-3890. Тел ./Факс 939-3891. 119992, ГСП-2, Москва, Ленинские горы, МГУ им. М.В. Ломоносова, 2-й учебный корпус, 627 к.
Р15144
РНБ Русский фонд
2006^4 11654
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Оксюк, Тарас Тарасович, кандидата юридических наук
Введение.стр.
Глава 1. Понятие и содержание договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом.стр.
§ 1. Понятие и правовая природа договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом.стр.
§ 2. Юридическая характеристика договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом.стр.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами"
Актуальность исследования.
В странах с развитой экономикой особое внимание уделялось и уделяется юридической регламентации правоотношений, возникающих в сфере специфического вида предпринимательской деятельности - привлечения управляющими компаниями имущества физических и юридических лиц для объединения его в крупные имущественные комплексы и последующего инвестирования в высоколиквидные активы с целью извлечения прибыли. Такие формы инвестирования в различных правовых системах нашли отражение в юридических конструкциях паевых трастов, фондов коллективного инвестирования, взаимных фондов и т.д.
В США и Западной Европе управление активами таких фондов давно приобрело статус одного из важнейших институтов гражданского права. Достаточно отметить лишь, что Закон об инвестиционных компаниях (Investment Company Act), регулирующий деятельность взаимных фондов, был принят в США еще в 1940 году1 (далее - "Закон об инвестиционных компаниях").
Данные тенденции развития зарубежного права отнюдь не случайны. В наиболее экономически развитых странах управление взаимными фондами (mutual funds) и паевыми фондами (unit trusts, UTICs) (близкими по своей правовой природе отечественным паевым инвестиционным фондам) давно является самостоятельной сферой рынка финансовых услуг, самостоятельным институтом экономики. Его роль огромна: управление такими фондами позволяет аккумулировать свободные денежные средства инвесторов, обеспечить принесение стабильного дохода среднему классу, гарантировать устойчивость рынка финансовых услуг. Масштабы данной сферы экономики поражают. По официальным данным Федеральной комиссии по
1 15. U.S.C. 80а (1994) ценным бумагам и фондовым биржам США (Federal Securities and Exchange Commission - далее - "SEC") на 2000 год только в США были зарегистрированы около 7300 взаимных фондов.1 В период с 1990 по 2000 год стоимость активов взаимных фондов в США возросла с 1.1 до 6.1 триллиона долларов США.2
Показателем значимости института управления фондами является интернационализация и унификация входящих в него правовых норм. Так, в Странах Европейского союза с 1985 года действует Директива Совета министров от 20 декабря 1985 года "О приведении в соответствие законов, правил и административных норм, касающихся фондов коллективного ино вестирования в переводимые ценные бумаги (UCITS)" 85/611/ЕЕС (далее - "Директива № 611").
В РФ в настоящее время существует и достаточно динамично развивается особая правовая форма инвестирования, напоминающая зарубежные паевые и трастовые фонды - паевой инвестиционный фонд как имущественный комплекс, сформированный за счет объединения имущества учредителей управления, принадлежащий им на праве общей долевой собственности, переданный в доверительное управление управляющей компании (далее - "ПИФ")4. Быстрыми темпами происходит формирование нормативно - правовой базы, регламентирующей доверительное управление ПИФами. Становление и развитие института доверительного управления
1 3rd report on the readiness of the US securities industry and public companies to meet the information processing challenges of the year 2000. // N-Y. 2000. См также официальный сайт SEC www. sec. gov.
2 SEC Annual performance report. 2003//NY. 2003. См также официальный сайт SEC www, sec.sov.
3 Council Directive of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investments in transferable securities (UCITS), 85/611/EEC (OJ L 375, 31.12.1985, p.3).
4 Подробное раскрытие понятия ПИФа и его основные признаки ПИФа приводится на стр. 131-137 настоящей диссертации.
ПИФами приобретает особую значимость для развития отечественной экономики в целом по тем же причинам, которые указаны и для зарубежных стран, что невозможно без его надлежащей правовой регламентации и полного всестороннего изучения со стороны науки гражданского права.
Поэтому первой причиной актуальности исследования гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами является особая социально-экономическая значимость института управления ПИФами, его роль в развитии рыночной экономики и гражданского оборота в целом.
Следует подчеркнуть, что в Россию институт доверительного управления ПИФами пришел достаточно поздно - дореволюционному гражданскому праву и дореволюционной цивилистике он был неизвестен (распространение в мире института управления фондами - имущественными комплексами произошло значительно позже), а в гражданском обороте советского периода, основанного на плановой экономике, потребности в нем не было в силу отсутствия потенциальных инвесторов - частных собственников. Даже с началом экономических реформ институт доверительного управления ПИФами появился в отечественном законодательстве только в середине 1990-х годов.
Однако и во второй половине 1990-х годов развитие института доверительного управления ПИФами в РФ происходило замедленными темпами: особенности доверительного управления ПИФами, регламентировались, по сути, только Указом Президента РФ от 26 июля 1995 года № 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политике РФ"1 (далее - "Указ Президента № 765") и отдельными постановлениями Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (далее -"ФКЦБ"), положения которых нередко не выдерживали никакой критики. Только со вступлением в силу Федерального закона "Об инвестиционных
1 СЗ РФ. 1995. №31. Ст. 3097. фондах" от 29 ноября 2001 года1 (далее - "Закон") открылись реальные возможности для формирования стабильной четкой правовой базы для регламентации доверительного управления ПИФами в целом. По сути, в настоящий момент гражданское законодательство, регулирующее управление ПИФами, находится в стадии становления: на основании и во исполнение Закона постепенно создается нормативная база, которую в основном составляют акты ФКЦБ (сейчас - Федеральной службы по финансовым рынкам, далее - "ФСФР").
Таким образом, вторая причина актуальности исследования по выбранной теме состоит в самой новизне института доверительного управления ПИФами для российского гражданского права, который находится в РФ только в стадии формирования.
Следует особо подчеркнуть, что в период становления новых институтов гражданского права актуальность их исследования в цивилистике резко возрастает, поскольку науке гражданского права предоставляется возможность влиять на развитие нового института изначально, т.е. обеспечить ab initio его максимально полную и четкую правовую регламентацию, соответствующую потребностям гражданского оборота, направить правоприменительную практику в нужное русло. Все это позволяет избежать тех ошибок и недочетов, которые приходится решать много лет спустя после принятия нормативного акта по причине некачественно проведенной законотворческой работы или неправильной трактовки положений вновь изданного нормативного акта в правоприменительной деятельности.
Поэтому третья причина, по которой исследование по выбранной теме является актуальным, состоит в его особой значимости для законодательной и правоприменительной практики, а также цивилистической науки на стадии становления института доверительного управления ПИФами в РФ, когда роль теоретических разработок и рекомендаций со стороны цивилистики приобретает особое значение.
1 СЗ РФ. 2001.№ 49. Ст. 4562.
Задачи и цели исследования.
В рамках данной работы ставятся следующие основные задачи.
Первой задачей является проведение всестороннего комплексного анализа гражданско-правовых аспектов доверительного управления ПИФами (иными словами, особенностей договора доверительного управления ПИФом) на основе новейшего российского законодательства с параллельным сравнением норм российского права с нормами права ведущих иностранных государств, регламентирующими вопросы управления взаимными фондами (паевыми трастами). При этом детальное изучение зарубежных институтов гражданского права, близких институту доверительного управления ПИФами, не является главной задачей настоящей работы.
Следующей задачей является выявление недочетов и пробелов в существующей правовой регламентации доверительного управления ПИФами и выработка рекомендаций по их устранению.
Наконец, в настоящей работе ставится задача выявления наиболее спорных, наиболее значимых дискуссионных вопросов в сфере гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами для предложения вариантов их решения, привлечения к ним внимания со стороны цивилистики в целом, создания основы для дальнейших дебатов.
Главной целью исследования является разработка научно-теоретических воззрений по гражданско-правовым вопросам доверительного управления ПИФами, в частности, по вопросам правовой природы и существенных признаков договора доверительного управления ПИФом, правового статуса сторон договора доверительного управления ПИФом, понятия ПИФа, его особенностей и структуры, правовой природы инвестиционных паев.
Предмет исследования.
Предметом исследования в рамках представленной работы является гражданско-правовое регулирование доверительного управления ПИФами особенности договора доверительного управления ПИФом) в целом, что подразумевает полный, всесторонний и комплексный анализ данного института с опорой на новейшее отечественное законодательство и зарубежный опыт правового регулирования.
Самостоятельным предметом исследования в настоящей работе не являются иные правоотношения, возникающие в связи с осуществлением доверительного управления ПИФами, однако не вытекающие из договора доверительного управления (например, правоотношения, складывающиеся между управляющей компанией ПИФа и учредителями управления и лицом, ведущим реестр владельцев инвестиционных паев ПИФа, специализированным депозитарием ПИФа, аудитором ПИФа и т.д.). Такие правоотношения рассматриваются при необходимости постольку, поскольку они связаны с правоотношениями, возникающими из договора доверительного управления ПИФа, и лучше позволяют понять вопросы исполнения договора доверительного управления ПИФом.
Степень научной разработанности темы исследования.
К сожалению, приходится констатировать факт, что вопросы доверительного управления ПИФами в отечественной цивилистической литературе не только не соответствуют критериям более или менее полной разработанности, но и вообще поднимаются и дискутируются по сравнению с другими проблемами, лежащими в сфере гражданского права, крайне редко. Количество публикаций на темы гражданско-правовых аспектов управления ПИФами, вышедших до настоящего момента, является крайне незначительным. Подавляющее большинство статьей, так или иные затрагивавших тематику доверительного управления ПИФами, выходят либо из-под пера экономистов, либо касаются вопросов налогообложения операций управляющих компаний и владельцев инвестиционных паев.
Те же публикации, в которых упоминались более подробно гражданско-правовые проблемы, возникающие в области управления ПИФами, чаще всего посвящались проблемам доверительного управления в целом или доверительного управления ценными бумагами, а вопросы управления ПИФами рассматривались постольку, поскольку частично входили в сферу иных предметов исследования цивилистической науки.
Говорить о близости к представленной работе каких-либо диссертационных исследований также не приходится: опубликованные диссертации на соискание ученой степени кандидата и доктора юридических наук, посвященные вопросам доверительного управления (работы Анисимовой Т.В, Беневоленской З.Э., Хромушина С.В, Ковалева С.И и другие) в лучшем случае при анализе вопросов доверительного управления ценными бумагами содержали ссылку на Указ Президента РФ №765 с оговоркой, что проблемы управления ПИФами не являются предметом данных исследований.
Таким образом, к настоящему моменту в РФ отсутствуют какие-либо комплексные научно-теоретические исследования по теме гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами в целом и по отдельным вопросам данной темы, относящимся исключительно к особенностям института управления ПИФами, в частности. Исследования, которые проводились в цивилистической науке по данной тематике до настоящего момента, носят крайне фрагментарный, беглый характер.
Несколько лучше обстоят дела с исследованиями в смежных областях гражданско-правовой науки по отдельным вопросам, имеющим определенное отношение к теме данной диссертации, таким, как доверительное управление ценными бумагами и доверительное управление денежными средствами. Достаточно часто обсуждаются проблемы правовой природы и особенностей института доверительного управления в целом. Поскольку данные темы в той или иной степени связаны с различными аспектами доверительного управления ПИФами (например, вопросом объекта договора доверительного управления ПИФом, общей характеристикой договора доверительного управления ПИФом и т.д.), наиболее значимые публикации по ним также составили теоретическую базу настоящей диссертации.
Теоретические основы диссертационного исследования.
В целом теоретическую основу данного исследования составили работы: Агаркова М.М., Белова В.А., Брагинского М.И., Витрянского В.В., Грибанова В.П., Дозорцева В.А., Ефимовой Л.Г., Иоффе О.С., Козырь О.М., Крашенинникова Е.А., Лунца Л.А., Мейера Д.И., Михеевой Л.Н., Нерсесова Н.О., Новицкого И.Б., Новоселовой Л.А., Покровского И.А., Сергеева А.П., Суханова Е.А., Толстого Ю.К., Шершеневича Г.Ф., и др. Из зарубежных исследователей, труды которых использовались при написании данной работы, в первую очередь следует выделить Hagopian Matthew J., Kirsch Clifford E., Klein Roger M., McKendrick E., Roe Mark J., Storey James M. и др.
Методологические основы диссертационного исследования.
Предложенное исследование проводилось в соответствии как с общенаучными методами (методы анализа, синтеза, индукции, дедукции, аналогии, восхождения от абстрактного к конкретному, анализа, синтеза и т.д.), так и с использованием частнонаучных методов, как-то: метод сравнительного правоведения (правового компаративизма), исторический, системный, формально-логический, структурно-правовой, функциональный и т.д.
Например, сравнительно-правовой метод использовался при проведении сопоставлений норм отечественного законодательства с положениями законодательства зарубежных стран (США и стран Европейского Союза); системный метод использовался для последовательного анализа всех аспектов гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами, так или иначе связанных друг с другом, позволяя соблюдать в исследовании логическую стройность и последовательность.
Научная новизна исследования.
Научная новизна данной работы состоит в том, что она является первым в отечественной цивилистической литературе монографическим исследованием гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами, в котором содержится комплексный анализ ПИФа как особого имущественного комплекса, находящегося в управлении специального субъекта (управляющей компанией ПИФа), что и предопределяет особенности договора доверительного управления ПИФа.
Положения, выносимые на защиту.
1. Конструкция доверительного управления является единственной возможной гражданско-правовой формой, применимой для регламентации управления особым имущественным комплексом - ПИФом.
2. Договор доверительного управления является публичным договором. Он заключается управляющей компанией с каждым, кто акцептует опубликованную ею публичную оферту (правила доверительного управления ПИФом).
3. Договор доверительного управления является заключенным, а права и обязанности сторон по нему считаются возникшими с момента совершения учредителем управления конклюдентного действия - передачи имущества в доверительное управление. Заключение договора доверительного управления путем "приобретения инвестиционных паев" невозможно.
4. Управляющие компании ПИФов образуют отдельную категорию субъектов рынка финансовых услуг и осуществляют особый вид предпринимательской деятельности по доверительному управлению имущественными комплексами (ПИФами) на основании договора доверительного управления.
5. Особенностями договора доверительного управления ПИФом являются множественность субъектов на стороне учредителей управления и отсутствие в правоотношениях, возникающих в сфере управления ПИФом, фигуры выгодоприобретателя.
6. ПИФ представляет собой единый уникальный в своем роде имущественный комплекс, сформированный за счет объединения имущества учредителей управления, принадлежащий им на праве общей долевой собственности, конструкция которого позволяет достичь целей распределения доходов и минимизации (диверсификации) рисков учредителей управления, поскольку получение дохода каждым учредителем ПИФа зависит прежде всего от размера чистых активов (имущества) всего ПИФа и его доли в праве общей долевой собственности на ПИФ. ПИФ является единственным видом имущественного комплекса, в состав которого могут входить иные имущественные комплексы, в том числе предприятия.
Однако конструкция ПИФа как имущественного комплекса — единого объекта вещного права общей долевой собственности не может быть применена к ПИФам, состоящим только из имущественных прав обязательственного характера. Придание таким ПИФам статуса имущественного комплекса - объекта общей долевой собственности обусловлено отсутствием в российском праве в частности и в континентальном праве вообще специальных правовых конструкций, позволяющих полно и четко урегулировать правовой режим таких ПИФов.
7. ПИФ является единственным видом имущественного комплекса, в состав которого могут входить иные имущественные комплексы, в том числе предприятия.
8. Денежные средства как в наличной, так и в безналичной форме могут выступать объектом доверительного управления как составная часть активов ПИФа.
9. Инвестиционные паи не являются ценными бумагами в понимании российского права. Они представляют собой совокупность имущественных прав и обязанностей, принадлежащих учредителю доверительного управления ПИФом. Необходимость выработки конструкции инвестиционного пая как ценной бумаги отсутствует.
В рамках работы, с учетом проведенного научно-теоретического исследования проблем гражданско-правового регулирования доверительного управления ПИФами, также делаются предложения о совершенствовании действующего законодательства. Наиболее важными из них являются следующие.
1. Поскольку в настоящее время нормы Закона о прекращении договора доверительного управления ПИФом по истечении его срока противоречат гражданскому законодательству, необходимо исключить абз.4 ст.12, абз.7 ст. 30 Закона.
2. В связи с тем, что заключение договора доверительного управления ПИФом, реального по своей природе, осуществляется путем присоединения учредителей управления к его стандартным условиям через передачу имущества в доверительное управление, а не путем приобретения инвестиционных паев, необходимо внести в п.1 ст. 11 Закона и соответствующие нормативные акты ФКЦБ изменения, установив, что договор доверительного управления ПИФом считается заключенным с каждым учредителем управления с момента передачи последним имущества в состав ПИФа.
3. Нормы статьи 18 Закона позволяют изменять условия договора доверительного управления закрытым ПИФом или расторгнуть данный договор в целом по решению большинства, но не всех учредителей управления, чем нарушаются права других учредителей управления, выступающих против таких изменений, и требования гражданского законодательства. Представляется, что необходимо внести изменения в ст. 18 Закона, установив в ней, что решение о внесении изменений в договор доверительного управления или его прекращении должно быть принято всеми учредителями доверительного управления.
4. Установленный ФЗ "Об инвестиционных фондах" и нормативными актами ФКЦБ порядок передачи прав и обязанностей управляющей компанией ПИФа другой управляющей компании урегулирован крайне непоследовательно, нечетко и со многими ошибками. В частности, не соответствует требованиям гражданского законодательства нормы, позволяющие управляющей компании передавать права и обязанности (т.е. уступать требования и переводить долги) по договору доверительного управления ПИФом без получения специального согласия всех учредителей управления, а также положения о моменте перехода прав и обязанностей по договору к новой управляющей компании.
В связи с этим необходимо внести изменения в ст. 11 Закона и Положение о порядке передачи управляющей компанией своих прав и обязанностей по договору доверительного управления ПИФом другой управляющей компании, утв. Постановлением ФКЦБ от 11 сентября 2002 года № 37/пс (далее - "Положение № 37/пс")1, установив, что замена управляющей компании в договоре доверительного управления возможна только при условиях: дачи письменного согласия каждым учредителем управления на передачу требований и перевод долгов на новую управляющую компанию; дачи согласия всеми должниками управляющей компании по заключенным в рамках доверительного управления ПИФом сделкам о переводе долгов по этим сделкам на новую управляющую компанию; дачи согласия всеми кредиторами управляющей компании по заключенным в рамках доверительного управления ПИФом сделкам о переводе прав требований по этим сделкам на новую управляющую компанию, если такое согласие необходимо.
В Положении № 37/п необходимо установить регистрацию изменений и дополнений в правила управления фондом только после передачи управляющей компанией всех прав и обязанностей по договору доверительного управления и всем сделкам, заключенным за счет имуществ ПИФа.
5. Нормы п.1 и п.З ст. 41 Закона, предусматривающие порядок выплаты вознаграждения управляющей компании и возмещения расходов, про
1 БНА РФ. 2002. № 49. изведенных при доверительном управлении ПИФом, не за счет доходов от управления ПИФом, а за счет имущества ПИФа, не соответствуют конструкции доверительного управления и императивным требованиям ст. 1023 ГК, согласно которым вознаграждение доверительному управляющему выплачивается, а расходы возмещаются только за счет доходов от использования (управления) переданного в доверительное управление имущества. Кроме того, такие положения нарушают законные интересы учредителей доверительного управления ПИФом.
В связи с этим представляется необходимым внести в п.1 и п.З ст. 41 Закона изменения, установив в них, что расходы, понесенные в связи с доверительным управлением ПИФом, и вознаграждение управляющей компании могут выплачиваться исключительно за счет доходов от доверительного управления ПИФом.
6. Для защиты интересов учредителей управления в случае неисполнения управляющей компанией ПИФа своих обязательств перед ними в Законе необходимо установить обязанность управляющей компании ПИФа обеспечивать исполнение своих обязательств перед учредителями управления путем предоставления банковской гарантии/ поручительства, либо осуществлять страхование гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств по договору доверительного управления ПИФом.
7. Предусмотренный ст. 32 Закона порядок исполнения лицом, осуществляющим прекращение ПИФа, неденежных обязательств управляющей компании перед кредиторами по сделкам в виде выплаты им денежных сумм не соответствует требованиям гражданского права, поскольку фактически предусматривает произвольную замену предмета и способа исполнения обязательства. Кроме того, такой порядок нарушает принцип надлежащего исполнения обязательств управляющей компаний по сделкам, заключенным при осуществлении доверительного управления ПИФом, за счет имущества, находящего в доверительном управлении, а в случае его недостаточности - за счет имущества управляющей компании ПИФа (п.1 ст. 408, п.З ст. 1022 ГК). В связи с этим предлагается внести изменения в ст. 32 Закона для установления следующего порядка прекращения договора доверительного управления ПИФом.
С момента возникновения основания для прекращения ПИФа срок исполнения обязательства управляющей компании по сделкам, совершенным за счет имущества ПИФа, считается наступившим. Требования кредиторов по данным обязательствам должны удовлетворяться в соответствии с условиями заключенных договоров (т.е. изменяется только срок, но не предмет исполнения). В случае недостаточности имущества ПИФа взыскание обращается на имущество управляющей компании.
После удовлетворения всех требований указанных кредиторов в полном объеме остающаяся часть имущества, находящегося в доверительном управлении, подлежит реализации. После этого распределение денежных средств, составляющих ПИФ, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 32 Закона для удовлетворения требований кредиторов 2-4 очередей.
8. Поскольку векселя как ценные бумаги не могут являться объектом доверительного управления и не могут, соответственно, быть включены в состав ПИФа, необходимо из Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утв. Постановлением ФСФР № 05-8/пз-н от 30 марта 2005 года (далее — "Положение № 05-8/пз-н")1, исключить упоминание о возможности внесения векселей в состав ПИФа и инвестировании активов ПИФов в векселя.
9. В целях обеспечения эффективности осуществляемого доверительного управления ПИФами и избежания кризисов на рынке услуг по управлению ПИФами предлагается дополнить ст. 40 Закона нормами, устанавливающими: а) максимальное количество инвестиционных паев одного
1 БНА. 2002. № 43.
ПИФа, которые могут быть приобретены управляющей компанией ПИФа при осуществления доверительного управления ПИФом и ее аффилированными лицами; б) максимальное количество инвестиционных паев ПИФов, которые могут быть приобретены управляющей компанией ПИФа при осуществления доверительного управления ПИФом и ее аффилированными лицами; в) максимальное процентное соотношение расчетной стоимости инвестиционных паев, которые могут входить в состав активов ПИФа, и размера его активов.
10. Поскольку проектно-сметная документация вообще не может выступать объектами сделок, предлагается исключить из Положения № 05-8/пз-н нормы, допускающие возможность внесения такого рода объектов в состав ПИФа.
11. Институт надбавок при выдаче инвестиционных паев, установленный п.З ст. 26 Закона, не соответствует конструкции доверительного управления. Складывается ситуация, при которой учредитель управления передает в состав ПИФа имущество с определенной стоимостью, однако в силу предписания Закона он должен получить инвестиционный пай, выдаваемый в случае внесения имущества с меньшей стоимостью (равной стоимости внесенного имущества, деленной на размер надбавки). Кроме того, нарушается требование ст. 1023 ГК, согласно которой доверительный управляющий вправе требовать от учредителя доверительного управления возмещения только тех расходов, которые возникают в результате осуществления доверительного управления, и только за счет доходов, полученных от доверительного управления имуществом. В связи с этим предлагается исключить все нормы, регулирующие институт надбавок, из Закона и нормативных актов ФКЦБ.
Практическая значимость исследования.
Практическая значимость данного диссертационного исследования состоит, в первую очередь, в том, что в работе содержится ряд выводов и предложений, которые могли бы помочь законодателю устранить недостатки и пробелы в сфере правового регулирования управления ПИФами, избежать ошибок при разработке и принятии новых нормативных актов.
Кроме того, рекомендации и заключения, сделанные в работе, могут помочь сотрудникам органов государственной власти и коммерческих организаций, деятельность которых так или иначе связана с применением норм Закона и изданных на его основании подзаконных актов либо контролем за их соблюдением, правильно понимать и толковать значение нормативных актов, избегать ошибок и недочетов при их применении, оперативно обнаруживать и устранять нарушения законодательства, регламентирующего доверительное управления ПИФами.
Апробация результатов исследования.
Вопросы, поднятые в данной работе, сделанные в ней выводы и предложения обсуждались на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им М.В. Ломоносова, являлись темой отдельных публикаций автора диссертации и выступлений на научных и практических конференциях, а также многократно апробировались автором в практической правоприменительной деятельности, в том числе в работе в международных юридических фирмах и одном их ведущих российских банков.
Структура диссертационной работы.
Структура работы определяется ее темой и целями исследования и состоит из введения, трех глав, разбитых на девять параграфов, списка использованных нормативных актов и судебной практики, списка использованной литературы.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами»
1. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т.1. М., 2002.
2. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994.
3. Базовый курс по рынку ценных бумаг. М., 2003.
4. Белов В.А. Гражданское право. М., 2002.
5. Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. М., 2000.
6. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996.
7. Белов В.А. Ценные бумаги и банковские операции с ними. //Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. Учеб. пособие. Под ред. Суханова Е.А. М., 1994.
8. Белов В.А. Юридическая природа "бездокументарных ценных бумаг" и "безналичных денежных средств". //Рынок ценных бумаг. 1997.№ 5.
9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общая часть. Книга 1.М., 1998.Ю.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 3. М., 2002.
10. Витрянский В.В. Доверительное управление денежными средствами. //Хозяйство и право. 2001. № 12.
11. Витрянский В.В. Обязательства по доверительному управлению имуществом: существом и характерные признаки. //Хозяйство и право. 2001. № 10.
12. Гинатуллин А.Р. Паевые инвестиционные фонды как одна из форм привлечения инвестиций. //Право и экономика. 2001. № 6.
13. Гинатуллин А.Р. Развитие института коллективного инвестора. //Журнал российского права. № 1. 2002.
14. Гражданское право. Т. 1-2. //Под ред. Суханова Е.А. М., 1998 2000.
15. Гражданское право Т.З. //Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М., 1997.
16. Гражданское право России. Часть 2: Обязательственное право. Курс лекций. //Под ред. Садикова О.Н. М., 1998.
17. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972.
18. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001.
19. Дозорцев В.А. Доверительное управление. //Вестник ВАС. 1996. №12.
20. Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (гл.53). В кн.: ГК. 4.2. //Под ред. Козырь О.М., Хохлова С.А. М., 1996.
21. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001.
22. Иншев А.П. Доверительное управление денежными средствами. // Юрист. 2000. № 12.
23. Иншев А.П. Доверительное управление. //Право и экономика. 2000. № Ю.
24. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.
25. Комментарий к ч.2 ГК.// Под ред. проф. Садикова О.Н. М., 1998.
26. Комментарий ГК для предпринимателей. М, 1996.
27. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". // Под ред. Дорониной Н.Г., Семилютиной Н.Г. М., 2003.
28. Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью".// Под ред. Залесского B.C. М., 1998
29. Коммерческое право. //Под ред. Попондопуло В.Ф. СПб., 1997.
30. Крашенинников Е.А. О легальных определениях ценных бумаг. // Правоведение. 1992. № 4.
31. Крылова М.И. Ценная бумага вещь, документ или совокупность прав? //Рынок ценных бумаг. 1997. № 2.
32. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997.
33. Михеева Л.Ю, Доверительное управление имуществом.//Под ред. Чернова В.М. М., 1999.
34. Михеева Л.Ю. Ценные бумаги и денежные средства как объекты доверительного управления. //Хозяйство и право. 1998.№ 9.
35. Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 2000.
36. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1954.
37. Новоселова JI.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений. //Диссертация на соискание ученой степени "доктор юридических наук". М., 1997.
38. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1997.
39. Руденко А. Обзор российского рынка паевых инвестиционных фондов. //www. e-executive.ru
40. Семилютина Н.Г. Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования. // Журнал российского права. 2003. №2.
41. Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом. //Вестник ВАС РФ. 2000. № 1.
42. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1907.
43. Шеховцов Д.С. Залог инвестиционных паев. // Правовая система "Консультант — Комментарии Законодательства".
44. Щукина Е.М. Юридическая природа договора простого товарищества. // Вестник МГУ. Серия 11, Право. 2003. № 2.
45. Юлдашбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг. //Хозяйство и право. 1997. № 10.
46. Akanle О. Unit trust schemes: law and practice. London. 1990.
47. Bernard Christopher B. Towards an International Market in Mutual Funds. // 36 Va. J. Int'l L. 467. (1996).
48. Berueffy M., Carrier Joseph A. Regulation of multiple class and master feeder funds under the Investment Company Act 1940. //Investment Company regulation. 1993. N.-Y. 1993.
49. Cranston Ross. Principles of Banking Law. Oxford. 2002.
50. Fein Melanie L. Mutual fund activities of banks. //New Jersey. 1993.
51. Fund management: a legal guide to the world's investment fund markets. // London: Euromoney Pub., 1992.
52. Hagopian Matthew J. The Engines of Privatization: Investment Funds and Fund Legislation in Privatizing Economies. //15 NW. J. INT'L L. & BUS. 75 (1994).
53. Invest wisely: An introduction to the mutual funds. Official edition of the SEC. //N-Y. 2004.
54. Investments: collective investment undertakings (UCIT). // Official web site of the EU (www. europa.eu.int).
55. Judge S. Business law. London. 1995.
56. Kirsch Clifford E. Mutual fund regulation. // N-Y. 2002.
57. Klein Roger M. Who Will Manage the Managers? The Investment Company Act's Antipyramiding Provision and Its Effect on the Mutual Fund Industry. // 59 Ohio St. L.J. (1998).
58. McKendrick Ewan. Contract Law. 5th Edition. Cambridge. 2002.
59. Mostoff Alan S. Organizing and marketing undertaking for collective investment in transferable securities. // Investment Company regulation. 1993. N.-Y. (1993).
60. Neale Margery K. Preparing for SEC inspection and enforcement actions. Investment Company regulation. 1993. N.-Y. (1993).
61. Roe Mark J. Political Elements in the Creation of a Mutual Fund Industry. // 139 U. Pa. L. Rev. 1469, 1469 70, 1491 92 (1991).
62. Roe Mark J. A Political Theory of American Corporate Finance. //91 Colum. L. Rev. 10, 44 (1991).
63. Rose Jane. Selling the fund. // Investment Company regulation. 1993. N.-Y. (1993).
64. SEC Annual performance report. 2003. //N-Y. 2003.
65. Sin Fam Kan. The legal nature of unit trust. //Oxford. 1997.
66. Smith Thomas R., Weller Jr. Keith A. Recent development affecting bank involvement in mutual fund activities// Investment Company regulation. 1993. N.-Y. 1993.
67. Storey James M., Mutual fund handbook. // New Jersey. 1998.
68. Third report on the readiness of the US securities industry and public companies to meet the information processing challenges of the year 2000. // NY. 2000.
69. Wallace Wen Yeu Wang. Corporate Versus Contractual Mutual Funds: An Evaluation of Structure and Governance. // 69 Wash. L. Rev. 927 (1994).
