АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Ипотека как один из способов обеспечения исполнения кредитных обязательств»
На правах рукописи
Быстревский Сергей Владимирович
ИПОТЕКА КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КРЕДИТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Специальность 12 00 14 — Административное право, финансовое право, информационное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
□0306В456
Москва — 2007 г
003066456
Работа выполнена в ГОУ ВПО «Самарский государственный университет»
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Чаадаев Сергей Григорьевич
Защита диссертации состоится « 11 » октября 2007 года в 12 часов на заседании диссертационного совета Д 002 002 02 при Институте государства и права РАН по адресу 119992, г Москва, ул Знаменка, 10
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН
Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент
Меденцева Евгения Владимировна
кандидат юридических наук, младший научный сотрудник Узденов Шамиль Шагабанович
Ведущая организация:
Российская Академия государственной службы при Президенте Российской Федерации
Автореферат разослан
Ученый секретарь диссертационного совета, доктор юридических наук, доцент
С В Королев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТКА РАБОТЫ Актуальность темы диссертационного исследования. Процесс формирования в нашей стране рыночной экономики и правового государства неизменно ставит перед законодателем и правоприменительной практикой проблемы, от своевременного и успешного решения которых напрямую зависит эффективность проводимых экономических и правовых реформ, судьба национальных проектов, являющихся на сегодняшний день приоритетными
Развивающаяся экономика нуждается в инвестициях Следствием этого является рост объемов кредитования и активный процесс вовлечения в отношения по привлечению заемных средств новых субъектов Получение кредита становится все более доступным, рынок по предоставлению услуг по кредитованию более насыщенным Банки и кредитные организации постоянно работают над поиском новых схем кредитования, позволяющих привлечь максимальное количество потенциальных заемщиков Вместе с тем растет необходимость совершенствования института обеспечения исполнения таких обязательств
В настоящее время законодательство предусматривает шесть способов обеспечения исполнения обязательств неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток Не все они нашли свое применение в сфере кредитных обязательств Пункт 1 статьи 329 ГК РФ, перечисляя основные способы обеспечения исполнения обязательств, оставляет этот перечень открытым, говоря о том, что стороны могут обеспечивать свои обязательства и другими способами, предусмотренными законом или договором
Залог имущества занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств Он является классическим правовым институтом, начало развития которого было положено еще римским частным правом Сегодня он нашел широкое применение в кредитных отношениях, поскольку для банков, выступающих кредиторами, крайне важно получить такое обеспечение, которое позволяло бы в достаточной степени и максимально
оперативно получить удовлетворение своих денежных требований в случае неисполнения должником своих обязательств
Дополнительные преимущества залога перед другими способами обеспечения исполнения обязательств объясняются также и тем, что в данном случае имеется возможность взыскать сумму задолженности независимо от вины должника (в отличие, например, от неустойки или задатка, которые предполагают виновное поведение должника)
Ипотека представляет собой залог, предметом которого являются объекты недвижимого имущества, имеющие, как правило, большую стоимость и пользующиеся спросом на рынке по сравнению с прочим имуществом Поэтому ипотека на сегодняшний день является наиболее привлекательным видом залога, особенно в сфере кредитных правоотношений Это позволило ипотеке стать важной составляющей экономической и социальной политики государства Развитие системы ипотечного кредитования положено в основу приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье — гражданам России»
Для России договор залога недвижимости (ипотека) является сравнительно молодым институтом гражданского права Его формирование в нашей стране обусловлено в том числе и появлением в нашей стране отсутствовавшего в советский период рынка недвижимости Начало развития этого института в России было положено вступлением в силу первой части Гражданского кодекса и Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в которых на сегодняшний день сосредоточены основные нормы, обеспечивающие законодательное регулирование залога недвижимости Отдельные специальные положения содержатся также в Земельном кодексе и Законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
Принятие Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», являющегося основополагающим в системе правового регулирования данного института, происходило в период высокой «законодательной активности» В это время
велась параллельная работа еще над целым рядом важнейших законопроектов, регулирующих земельные правоотношения, правоотношения по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Эти законодательные акты находятся в тесной связи и взаимозависимы с ипотечным законодательством Однако, к сожалению, законодателю не удалось избежать дублирования положений, а, иногда, и явных противоречий в нормах различных законодательных актов Отдельные же аспекты, наоборот, совершенно не нашли своего отражения ни в одном из принятых нормативно-правовых актов
Все вышеперечисленные причины заставляют законодателя постоянно вносить изменения в уже действующие нормативно-правовые акты Так, с момента вступления в действие Закона об ипотеке было принято 10 Федеральных законов, изменяющих отдельные его положения
В современный период наблюдается активное развитие правоприменительной практики, что предполагает дальнейшее совершенствование указанных норм, их адаптация к условиям динамично развивающейся экономики, а вместе с ней — и рынка недвижимости Однако, в силу вышеизложенных причин, в России отсутствует фундаментальная теоретическая база Недостаточная успешность функционирования ипотеки в нашей стране, помимо исторических и правовых, имеет и экономические предпосылки
Вместе с тем, на сегодняшний день уже имеется достаточно большая правоприменительная практика, показавшая, что ипотечное кредитование является перспективным направлением, нашедшим свое применение как в социальной сфере, так и в предпринимательской деятельности Это позволило диссертанту рассматривать ипотеку несколько шире, чем один из способов обеспечения исполнения обязательств В работе ипотека исследована как финансовый институт, банковская сделка, сочетающая в себе элементы частноправового и публично-правового характера
С учетом вышеизложенного, исследование ипотеки как одного из способов обеспечения исполнения кредитных обязательств представляет большой интерес и является весьма важным и актуальным
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Поскольку достаточной долгий период российской истории был характерен тем, что в стране отсутствовал полноценный рынок недвижимости, а следовательно, не развивался институт залога недвижимого имущества, проблемы правового регулирования ипотеки стали актуальными сравнительно недавно Активное внимание ученых, специалистов, практикующих в банковской сфере, ипотечное кредитование в современных условиях привлекло только с появлением в России соответствующей нормативно-правовой базы
В основу теоретической базы диссертационной работы были положены труды классиков российской юриспруденции, проводивших в разное время исследования в области теории государства и права, гражданского права, финансового и банковского права, в том числе и рассматривавших институт залога как один из способов обеспечения исполнения обязательств Здесь особо следует сказать о работах Г А Тосуняна, в которых существенное внимание уделяется исследованию критериев разграничения заключаемых банками сделок на банковские и «обычные» Необходимо отметить также труды авторов XIX - начала XX века Д И Мейера, Г Ф Шершеневича, Л В Гантовера, К Анненкова, В М Хвостова, К П Победоносцева
Существенное внимание теоретическим основам залога уделялось в исследованных работах современных российских юристов М И Брагинского, В В Витрянского, Б М Гонгало, И Б Новицкого, Е А Суханова, Ю К Толстого, Б Д Завидова, П В Крашенинникова, М Г Масевич, А А Вишневского, О С Иоффе
Автором также были изучены работы О М Олейник, А Е Шерстобитова, С Прокофьева, Е А Павлодского, А А Киселева, С П Гришаева, А В Толкушкина, И Д Грачева
Проведенный автором анализ позволяет сделать вывод о том, что залог недвижимого имущества как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств нуждается в дальнейшем исследовании, целью которого должны стать выявление экономических и правовых причин, препятствующих оптимальному использованию в России ипотеки как инструмента дополнительного стимулирования инвестиций в экономику, ее роль в решении социальных проблем, предложения по внесению изменений в действующее законодательство, направленных на совершенствование правового регулирования данного института
Цели и основные задачи исследования. Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы рассмотреть ипотеку не только как один из способов обеспечения исполнения обязательств, но и как финансовый институт, одну из важнейших составляющих правоотношений, возникающих в сфере предоставления кредита, а также чтобы на основе системного анализа действующих в Российской Федерации нормативно-правовых актов, регулирующих правоотношения в сфере оборота объектов недвижимого имущества, выявить недостатки и пробелы в правовом регулировании ипотеки, попытаться определить перспективы развития этого способа обеспечения исполнения обязательств в кредитных правоотношениях, обозначить основные направления работы по совершенствованию соответствующей законодательной базы Автор ставит своей задачей определение комплекса необходимых мероприятий, которые позволили бы повысить эффективность ипотеки как инструмента кредитной системы, привлечения инвестиций в экономику страны, а также составляющей социальной жилищной политики государства
Исходя из актуальности темы перед автором работы стояли следующие
задачи
• Проанализировать предусмотренные действующим законодательством и используемые на практике способы обеспечения исполнения кредитных обязательств,
• Доказать преимущественное положение залога перед другими способами обеспечения исполнения кредитных обязательств,
• Определить критерий, позволяющий отнести ипотеку как правовой институт либо к системе банковских сделок, либо к системе банковских операций,
• Проанализировать историю развития залога в целом и, в частности, историю становления и развития ипотеки как самостоятельного института в России,
• Определить правовую природу ипотеки, выявив основные признаки, присущие вещным и обязательственным правам,
• Провести анализ действующего законодательства, сопоставив нормы Закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с положениями земельного законодательства, законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним,
• Провести анализ проблем, возникающих при подготовке необходимого пакета документов, проектов договоров ипотеки, его государственной регистрации,
• Выявить сложности, возникающие в процессе реализации заложенного имущества,
• Определить особенности ипотеки, связанные с залогом отдельных видов недвижимого имущества,
• Определить направления, в которых необходимо совершенствовать действующее законодательство для успешного функционирования системы ипотечного кредитования в нашей стране, разработать предложения по внесению изменений и дополнений в действующие нормативно-правовые акты
Объект исследования. Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в процессе обеспечения исполнения кредитных обязательств залогом недвижимого имущества (юридическая природа,
содержание, субъектный состав, права и обязанности сторон), также нормы действующего российского законодательства, осуществляющего правовое регулирование ипотечно-кредитных отношений в банковской деятельности в России, правоприменительная деятельность по реализации этих норм
Предмет исследования. Предметом исследования являются юридическая природа ипотеки как одного из способов обеспечения исполнения обязательств, специфика договора залога недвижимого имущества в рамках кредитных правоотношений, нормы действующего законодательства, лежащие в плоскости гражданского, жилищного, административного, банковского, предпринимательского права, применяемые в правовом регулировании ипотечных правоотношений, их соотношение, плюсы и минусы сложившихся практических моделей ипотечного кредитования, тенденции в развитии института ипотеки в России
Методологическая основа исследования. Методологической основой исследования является общенаучный метод познания — диалектический, а также специальные методы — системно-структурный, исторический, технико-юридический, логический, метод сравнительного правоведения Применение указанных способов позволило провести комплексный анализ ипотечных правоотношений и возникающих в процессе обеспечения исполнения кредитных обязательств проблем
Теоретическая основа исследования. Теоретической основой исследования послужили труды отечественных правоведов в области общей теории права, отраслевых юридических наук, а также зарубежных авторов Проводился анализ работ как российского, так и советского периода В первую очередь это работы Д И Мейера, И Б Новицкого, Г Ф Шершеневича, Л В Гантовера, К Анненкова, В М Хвостова, К П Победоносцева, Г А Тосуняна, В В Витрянского, М И Брагинского, Б М Гонгало, Е А Суханова, Ю К Толстого, Д Ю Шестакова, Б Д Завидова, П В Крашенинникова, М Г Масевич, А А Вишневского, О С Иоффе, А Е Шерстобитова, С П Гришаева, А В Толкушкина, И Д Грачева
Использованная законодательная база. Основную нормативно-правовую базу составляют Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, основополагающие Федеральные Законы «О банках и банковской деятельности», «Об ипотеке (залоге недвижимости)», «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» Автором работы были исследованы также положения законодательства СССР и РСФСР В работе содержится анализ отдельных положений законодательства некоторых зарубежных стран Отдельное внимание в работе уделяется судебной практике Постановления Пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ
Научная новизна работы состоит в положениях, выносимых на защиту На защиту выносятся следующие положения'
1 Делается вывод о том, что ипотеку как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств следует отнести к банковским сделкам, не имеющим самостоятельного характера и являющимися дополнительными по отношению к кредитному договору
2 Ипотека как гарантия исполнения кредитных обязательств порождает отношения, предметом которых является недвижимое имущество Ее сущность характеризуется с двух сторон
- публично-правовая природа исследуемых отношений связана с осуществлением специальной, носящей публичный характер, банковской деятельности по предоставлению кредита на определенных условиях, предусмотренных как основным (кредитным) договором, так и договором ипотеки,
- частно-правовые начала обязательств, возникающих из договора ипотеки, выражаются в том, что предметом ипотеки является недвижимое имущество, правовой режим которого определен в гражданском праве
3 Установленная законом обязательность государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в целом, и государственной
регистрации договора ипотеки в частности, порождает субъективную обязанность лица, заключающего договор об ипотеке, перед государством, что еще раз подчеркивает публичный элемент исследуемых отношений
4 Носящие частно-правовой характер и основанные на договоре ипотеки правоотношения кредитора и должника обеспечивают реализацию публичных отношений в банковской сфере Действуя в первую очередь в целях извлечения прибыли, кредитор (банк или иное кредитное учреждение), используя денежные средства вкладчиков для кредитования, обязан реализовывать специальный публичный механизм защиты их законных прав и интересов, минимизируя риск совершения кредитных операций Средством такой минимизации является договор ипотеки
5 Взаимосвязь и взаимозависимость основных и дополнительных обязательств (кредитных и ипотечных) делает необходимым совершенствование процедуры заключения и оформления дополнительного обязательства (договора ипотеки) Делается вывод, что через законодательно закрепленные требования к форме договора ипотеки осуществляется государственное регулирование правоотношений, возникающих из договора ипотеки и опосредованно выражается их публично-правовая составляющая
6 Классификация прав и обязанностей субъектов ипотечных отношений проводится автором по различным основаниям Предлагается выделить следующие основания
- по субъектному составу,
- по характеру норм, устанавливающих права и обязанности,
- в зависимости от вида имущества, выступающего предметом ипотеки,
- по способу реализации прав и обязанностей,
- по наличию частных и публичных интересов в сфере банковской деятельности и др
При этом, к правам и обязанностям, выражающим частные интересы субъектов правоотношений, относятся права и обязанности, вытекающие непосредственно из кредитного договора и договора ипотеки Публичный
интерес названных субъектов выражен в необходимости государственной регистрации ипотеки и установлении обязанности органа, осуществляющего такую регистрацию, возместить заинтересованному лицу возможные убытки, причиненные его незаконными действиями (бездействием)
Делается вывод о том, что наличие публичного элемента в ипотечных отношениях в банковской деятельности вызвано характером основного (кредитного) обязательства, отражающего публичные интересы банковской системы общества
7 Автор отмечает, что исполнение ипотечного обязательства (обращение взыскания на предмет ипотеки) имеет место в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного кредитного обязательства Реализация заложенного недвижимого имущества связывается законом с соблюдением прав иных субъектов, в том числе лиц, имеющих основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом или вещное право на это имущество
На этом основании делается вывод о том, что указанные лица, имея право удовлетворить требование кредитора без согласия должника, становятся кредитором по новому обязательству, производному и от основного, и от ипотечного обязательства
8 Автор вносит следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего кредитные и ипотечные обязательства
- В целях исключения взаимного дублирования многих положений Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и Закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» автором работы предлагается исключить из закона об ипотеке главу IV «Государственная регистрация ипотеки», оставив общие положения о регистрации соответствующего вида сделок и вытекающих из них обременений объектов недвижимости на регулирование Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним», статья 26 которого посвящена особенностям государственной регистрации ипотеки
- Предлагается специально осуществить четкое правовое регулирование такого специфического института, как залог права аренды недвижимого имущества, включив в § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации специальные нормы, посвященные особенностям залога арендатором своих прав
- Предлагается осуществить правовое регулирование ипотечных отношений в сфере экономического оборота нежилых помещений на уровне закона об ипотеке, поскольку распространение сферы применения ипотеки, возникающей в силу закона, и на коммерческие объекты недвижимости (нежилые здания и помещения, производственные сооружения и земельные участки, не предназначенные для жилищного строительства), способствует успешной реализации кредитования как вида банковской деятельности
- В Закон об ипотеке целесообразно включить отдельную главу, посвященную правам и обязанностям сторон по договору, разграничив при этом права и обязанности залогодателя и залогодержателя Такой подход позволил бы наиболее четко определить объем взаимных прав и обязанностей сторон ипотечных правоотношений как способа минимизации риска банковского кредитования
- Предлагается снижать риск, который может возникнуть у стороны договора ипотеки, выступающей кредитором по основному обязательству, в связи с неисполнением второй стороной договора обязательств по государственной регистрации договора ипотеки, путем включения условия о возложении обязанности по государственной регистрации договора на одну из сторон сделки в текст самого договора ипотеки За неисполнение либо ненадлежащее исполнение этой обязанности возможно также установить какие-либо санкции Такой подход к решению данной
проблемы не противоречит реализации принципа дозволительной направленности гражданско-правового регулирования
Теоретическая и практическая значимость работы направлена в первую очередь на дальнейшее совершенствование норм действующего законодательства, регулирующих ипотечные правоотношения Содержащиеся положения могут быть использованы при преподавании курсов гражданского и банковского права, а также при подготовке материалов для спецкурсов по вопросам ипотечного кредитования в России, особенностям правового регулирования государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
Полученные результаты могут быть использованы в практической работе специалистами при выборе наиболее оптимального способа обеспечения исполнения кредитных обязательств, при подготовке и заключении договоров ипотеки, оценке объектов недвижимого имущества как потенциального предмета залога
Апробация результатов исследования. Отдельные положения, использованные в диссертационной работе, были высказаны на проходившей в июле 2004 года в г Самара международной конференции «Ипотечное кредитование населения и финансирование жилищного строительства — современное состояние и пути развития», в рамках Региональной конференции «Роль института государственной регистрации прав в реализации приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье — гражданам России» (18-19 05 2006 г), на ежегодных научных конференциях профессорско-преподавательского состава Самарского государственного университета (в течение 2003-2007 г г) Некоторые предложения были отражены в методических материалах органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Самарской области
Структура работы. Общий объем и структура диссертационного исследования определены стоящими перед автором целями и задачами Работа
состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, списка законов и иных нормативно-правовых актов, библиографии ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Введение посвящено обоснованию выбора темы исследования, отражению ее актуальности в современных экономических условиях и практической значимости Раскрываются основные цели и задачи исследования, определяются объект и предмет исследования, выясняется степень научной разработанности темы диссертационного исследования, подлежащая изучению нормативно-правовая база, а также высказываются основные положения, выносимые на защиту
Первая глава «Понятие кредитных обязательств и способы их обеспечения» состоит из двух параграфов Первый параграф «Понятие кредитных отношений как вида банковской деятельности» посвящен определению соотношения понятий «банковская деятельность» и «кредитные отношения», установлению критерия, позволяющего относить те или иные сделки к банковской деятельности Автором рассматриваются различные подходы к определению понятия кредита, существующие в юридической литературе приводятся мнения Г А Тосуняна, Л Г Ефимовой, Л А Новоселовой, М И Брагинского и др
В работе подчеркивается сочетание публичных и частных начал в банковской деятельности как имеющее определяющее значение и позволяющее выделить в возникающих правоотношениях два принципиальных направления свобода договора и автономия воли с одной стороны, и определенные ограничения и запреты, наложенные на действия участников правоотношений с другой стороны
Наиболее точным, по мнению автора работы, является определение, предложенное Г А Тосуняном, который определяет кредит как межотраслевое правовое понятие, оказывает системообразующее влияние на отрасль банковского права, объединяет общественные отношения, складывающиеся в процессе банковского кредитования, в единый комплекс, придает им известную
однородность, во многом предопределяет наличие специфических предмета и метода правового регулирования »'
Исходя из существующих точек зрения в диссертации делается вывод о том, что, осуществляя банковскую деятельность, в том числе и путем выступления в качестве кредитора-займодавца, кредитные организации своими действиями вступают в широкий круг правоотношений и выполняют целый ряд функций, что позволяет рассматривать кредитные правоотношения с позиции целого ряда наук (гражданское право, экономика, финансовое право, социология)
Во втором параграфе «Способы обеспечения кредитных обязательств» подчеркивается особый субъектный состав кредитных отношений — обязательное наличие в них субъекта, обладающего специальной правоспособностью (банки, кредитные организации) Проанализировав известные российскому праву способы обеспечения исполнения обязательств, автор делает вывод о том, что залог, являясь исторически связанным с кредитными отношениями, представляет собой один из наиболее привлекательных способов обеспечения исполнения кредитных обязательств Не случайно Закон «О банках и банковской деятельности» называет его первым в перечне способов обеспечения возвратности кредитов (статья 33)
Указанный способ обладает целым рядом преимуществ, к числу которых можно отнести возможность обеспечить реальную сохранность имущества, устойчивость к процессам инфляции за счет сохранения во времени цены заложенного имущества, преимущественное положение залогодержателя перед другими кредиторами, стимул залогодателя исполнить обеспеченное обязательству в связи с реальной угрозой утраты заложенного имущества
Безусловным является акцессорный (дополнительный) характер залога по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству
Автор работы обращает внимание на то, что, не смотря на общее правило, согласно которому залог возникает на основании договора, в
1 Тосунян, Г А Теория банковского права в 2т Том 1 /ГА Тосунян -М Юристъ, 2004 С 316
последнее время возрастает значение случаев возникновения залога и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств В данном параграфе обобщаются случаи возникновения ипотеки как разновидности залога не зависимо от воли сторон, при наличии указанных в законе обстоятельств, и содержится вывод о том, что в Законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» было бы целесообразно указать исчерпывающий перечень таких случаев
В целом, залог, как один из способов обеспечения исполнения обязательств, проработан в действующем законодательстве наиболее подробно, в главе 23 ГК РФ («Обеспечение исполнения обязательств») ему посвящено наибольшее количество статей Особенно пристальное внимание стало уделяться залогу с началом развития системы ипотечного кредитования Автор подчеркивает, что ипотека как один из возможных способов обеспечения исполнения обязательств является механизмом, способным наиболее эффективно снизить риск кредитора и ослабить возможные негативные последствия неисполнения должником своих кредитных обязательств
Вторая глава «Ипотека как механизм обеспечения кредитных обязательств» включает в себя четыре параграфа
Первый параграф «Развитие законодательства об ипотеке: история правового регулирования, современный период» — посвящен истории развития ипотеки как одного из древнейших институтов гражданского права, известного еще римскому частному праву На ранних стадиях развития римского права формой залога являлась фидуция (fiducia), которая представляла собой не что иное, как продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа Аналогичные виды сделок имелись и в древнегерманском праве (Kauf auf Wiederkauf), во французском (a réméré) Другой, более развитой формой залога был пигнус (pignus — в римском праве, altere Satzung — в германском праве) В этом случае должник передавал кредитору закладываемую вещь во владение, имея возможность сохранить право пользования вещью с согласия последнего
Одним из родоначальников института ипотеки (от греко-латинского РироЖеке — залог, заклад) в наиболее приближенном к современному виде принято считать афинского реформатора и законодателя Солона, одного из так называемых семи Мудрецов, в начале VI в до Рождества Христова В отличие от пигнуса при ипотеке к залоговому кредитору не переходило право владения заложенным имуществом, оно сохранялось за должником Римскому праву были известны и залог права требования, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами (аналог современного залога товаров в обороте) Однако, римское право еще не различало залог по предмету (движимое и недвижимое имущество) Ипотека могла устанавливаться и на движимые вещи
Проведенное исследование подтверждает, что древнерусское залоговое право также формировалось под влиянием древнеримского, и содержало нормы, являющиеся по своей сути фидуцией Но уже тогда был отчетливо виден акцессорный характер залога по отношению к кредитному обязательству Серьезное внимание залогу уделялось залогу в течение XIX века, вплоть до 1917 года В этот период юристами России предлагалось достаточное количество специальных законопроектов, ни один из которых так и не был принят
Существовавший в послереволюционной России запрет частной собственности на землю, недра, воды, леса, промышленные предприятия, исключивший на долгие годы эти объекты из гражданского оборота, по мнению автора работы, сыграл крайне негативную роль в развитии многих гражданско-правовых и финансовых институтов в нашей стране Результатом этого стало и практическое отсутствие в России полноценного рынка недвижимости Как следствие этого — не развивалась и ипотека, хотя в целом действовавшее в разное время законодательство содержало отдельные нормы о залоге
О начале формирования в нашей стране института ипотеки в его современном виде можно говорить с 1992 года, когда был принят Закон РФ «О залоге» от 29 05 1992 г № 2872-1, в котором впервые появилось понятие «ипотека», которой целиком посвящалась глава 2 раздела 2 Закона Дальнейшее
развитие эти нормы получили с введением в действие части 1 ГК РФ, содержащей более широкое определение ипотеки, чем Закон «О залоге» При этом особенно важна была следующая коллизионная норма, содержащаяся в п 2 ст 334 ГК РФ общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила То есть, по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено законодателем на отдельный специальный закон об ипотеке
Далее в работе рассматриваются условия, в которых велась работа над специальным законопроектом об ипотеке, и обстоятельства, оказавшие существенное влияние на формирование содержания закона 16 07 1998 г законопроект стал Законом, который вступил в силу 20 07 1998 г
В диссертации также проводится анализ и определяются основные направления изменений, внесенных в последнее время в нормы действующего законодательства, регулирующее ипотечные правоотношения упрощение процедуры заключения договора ипотеки, выразившееся в отмене обязательности его нотариального удостоверения, более последовательная реализация принципа единства судьбы земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости При этом законодатель, с одной стороны существенно расширяет возможности участников рынка недвижимости, а с другой — вводит дополнительные рычаги контроля за соблюдением участниками ипотечных отношений охраняемых законом прав и свобод третьих лиц
Второй параграф второй главы — «Проблема определения юридической природы ипотечных отношений» посвящен классическому спору сторонников вещного и обязательственного характера залоговых правоотношений
Дискуссия о юридической природе залогового права ведется российскими и зарубежными юристами уже не одно десятилетие, но, не смотря на это, данный вопрос продолжает оставаться актуальным В работе приводятся
основные аргументы сторонников вещно-правовой природы залогового права (Г Ф Шершеневич К П Победоносцев, Е В Васьковский), также юристов, относящих залог к числу обязательственных прав (Д И Мейер, К Аненнков, В М Хвостов)
Проанализировав имеющиеся в юридической литературе точки зрения по данному вопросу, автор делает вывод о том, что залогу присуща двойственная природа, то есть правоотношения содержат элементы как вещного, так и обязательственного характера
Такая особенность обеспечивается в первую очередь сочетанием публичных и частных начал в банковском кредитовании и наличием обусловленного ими специального механизма правовой регламентации Носящие частно-правовой характер и основанные на договоре ипотеки правоотношения кредитора и должника обеспечивают реализацию публичных отношений в банковской сфере
Действуя в первую очередь в целях извлечения прибыли, коммерческий банк, отдавая в виде кредитов привлеченные денежные средства вкладчиков, обязан реализовывать специальный публичный механизм защиты их законных прав и интересов, минимизируя риск совершения кредитных операций
В третьем параграфе данной главы «Содержание договора ипотеки. Взаимосвязь с содержанием кредитного договора» подробно исследуются различные правовые аспекты возникновения ипотеки на основании волеизъявления залогодателя и залогодержателя, то есть залог недвижимого имущества, основанный на договоре об ипотеке
В работе подробно исследуется предмет договора ипотеки с точки зрения наибольшей привлекательности в качестве обеспечения исполнения кредитных обязательств и способности обеспечить публичные интересы банка как финансово-правового института, поскольку он обладает следующими преимуществами высокая стоимость, сохраняющаяся и в условиях инфляции, способность к реализации, отсутствие необходимости затрачивать значительные средства на содержание имущества, способности, не смотря на
наличие ипотеки, эксплуатироваться залогодателем и, следовательно, приносить ему доход, тем самым опосредованно поддерживать его платежеспособность
Особое внимание в работе уделяется реализации принципа единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов при возникновении ипотечных правоотношений, поскольку земельное законодательство можно назвать одной из наиболее динамично развивающихся сегодня отраслей права и большинство изменений, внесенных в закон об ипотеке, касалось именно этого вопроса Автором выявлено ряд проблем, возникающих на практике при реализации данного принципа Так, законодателем не достаточно четко урегулирован правовой режим нежилых помещений, являющихся самостоятельными объектами недвижимого имущества, но представляющими собой составную часть здания в целом, что порождает вопрос о судьбе прав на земельный участок при залоге нежилого помещения
Одним из наиболее сложных институтов является ипотека права аренды объектов недвижимого имущества, правовое регулирование которого сегодня нельзя назвать полным и достаточным В работе рассматриваются также особенности залога объектов незавершенного строительства и предприятия как имущественного комплекса
Подробному исследованию подвергнуты условия, являющиеся существенными для договора об ипотеке в соответствии с положениями статьи 9 Закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Говоря о спорных моментах, приводятся материалы судебной практики по делам, связанным с рассмотрением судами споров об ипотеке, обобщенные Высшим Арбитражным Судом РФ
Здесь еще раз подчеркивается акцессорный характер договора ипотеки по отношению к кредитному обязательству, что отразилось и на условиях договора ипотеки, названных законодателем в качестве существенных —
обеспечиваемое ипотекой обязательство, в том числе и основанное на кредитном договоре, должно быть подробно описано в договоре ипотеки
В четвертом параграфе данной главы «Особенности заключения и оформления договора об ипотеке» говорится о том, что договор об ипотеке относится к тем видам договоров-документов, в отношении которых законом предусмотрены особенно жесткие требования к форме обязательная письменная форма и государственная регистрация
В диссертации исследуется становление и развитие в России института государственной регистрации прав и сделок с объектами недвижимого имущества, проводится его сравнительный анализ с институтом нотариального удостоверения сделок и доказывается правовая, экономическая и практическая нецелесообразность обязательности нотариального удостоверения договора ипотеки при одновременной обязательности государственной регистрации данного вида сделок
Автор работы подробно останавливается на перечне документов, которые необходимо представитель в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации договора ипотеки, а также на особенностях внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записей об ипотеке
В работе подробно исследуется соотношение норм Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 07 1997 г № 122-ФЗ и Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 07 1998 № 102-ФЗ В частности, сопоставляются понятия «приостановление» и «отложение» государственной регистрации, сравниваются предусмотренные двумя законами основания для отказа в государственной регистрации, в связи с чем предлагается устранить имеющееся взаимное дублирование норм и оставить вопросы, связанные с процедурой государственной регистрации договора, на регулирование Федерального закона
«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
Глава III «Определение содержания обязательств, вытекающих из договора ипотеки, как способ минимизации риска банковского кредитования» состоит из двух параграфов и посвящена исследованию договора ипотеки как одной из сделок, носящих акцессорный характер и сочетающих в себе частные интересы субъектов правоотношений и публичный элемент, присущий кредитным отношениям и банковской системе в целом
Первый параграф III главы «Права и обязанности сторон» раскрывает условия, при которых субъект может стать стороной ипотечного правоотношения и подробно исследует все аспекты их взаимных прав и обязанностей
Автором исследуется соотношение сторон кредитного правоотношения и сторон ипотечного правоотношения, делается вывод о том, что содержание понятия «стороны правоотношения» в данном случае является шире содержания понятия «стороны договора», подчеркивается обязательность присутствия как в том, так и в другом случае субъекта, обладающего специальной правоспособностью (банка, кредитной организации)
В работе предлагается ряд оснований для классификации прав и обязанностей сторон договора ипотеки При этом, правильная оценка содержания ипотечных обязательств как способа минимизации риска банковского кредитования не возможна без признания наличия в данных правоотношениях публичных интересов банковской системы и общества в целом Применительно к правам и обязанностям сторон договора ипотеки это выражается, в первую очередь, в установлении для сторон договора обязанности по государственной регистрации договора и приданию ему, тем самым, публичного статуса, а также в возложении на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ответственности за деятельность по регистрации данного вида сделок, выражающейся в закрепленной в ст 26, 28 Закона об ипотеке обязанности
возместить заинтересованному лицу убытки, причиненные его незаконным действием (бездействием)
Последний, второй параграф главы — «Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой»
посвящен реализации залогодержателем-кредитором своего основного права, являющегося сутью обеспечения исполнения кредитного обязательства — права на удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного имущества
Для обращения взыскания на имущество должника необходимо, чтобы имел место факт виновного неисполнения или нарушения исполнения должником своих обязательств По общему правилу, установленному законодательством, действующим на сегодняшний день в Российской Федерации, обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется в судебном порядке Исключение из этого правила составляют случаи, предусмотренные ст 55 Закона об ипотеке — на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки Вместе с тем действующим законодательством предусмотрены случаи, когда обращение взыскание на предмет ипотеки возможно исключительно в судебном порядке
К числу особенностей законодательства об ипотеке можно отнести нормы, устанавливающие меры по защите интересов других залогодержателей и третьих лиц при обращении взыскания на предмет ипотеки
Если рассматривать договор ипотеки как дополнительный по отношению к кредитному, особенно сложным и мало исследованным, по мнению автора работы, является вопрос о правовом статусе лиц, имеющих основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), при реализации ими
предоставленного им п 2 ст 313 ГК РФ, ст 60 Закона об ипотеке права за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника Тогда они приобретают права кредитора по регрессному обязательству
Вопрос о перемене лиц в кредитных обязательствах относится к сложным и проблемным в правоприменительной практике Особый статус кредитных организаций и специфика кредитных правоотношений предполагают, что отношения сторон здесь носят лично-доверительный характер, поскольку принятие банком обязанности по выдаче кредита осуществляется на основании всесторонней оценке личности и финансового положения заемщика Здесь необходимо помнить о том, что для данных правоотношений характерен особый субъектный состав (одна из сторон — всегда банк либо кредитная организация)
Исполнение ипотечного обязательства третьим лицом, не являющимся участником первоначальных правоотношений по кредитному договору и договору ипотеки, приводит к исполнению и основного кредитного и дополнительного ипотечного обязательства Таким образом, между первоначальным должником-залогодателем и вновь вступившим в правоотношения лицом, удовлетворившим за свой счет требования кредитора, возникает новое, регрессное обязательство, которое является производным как от основного, так и от акцессорного (ипотечного) обязательства При этом, особый субъектный состав, характерный для первоначального кредитного обязательства, в данном случае будет утрачен
Также в данном параграфе подробно исследуются особенности внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество — на основании соглашения, заключенного в нотариальной форме
В работе обращается внимание на то, что предусмотренный российским законодательством порядок обращения взыскания и процедура реализации заложенного имущества достаточно сложны, трудоемки и зачастую занимают много времени, что может негативно отразиться на интересах участников кредитных правоотношений
Список работ, опубликованных по теме диссертации:
1 Быстревский, С В Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств перспективы развития / С В Быстревский // Вестник Самарского государственного университета (гуманитарная серия) — Самара. Издательство «Самарский университет», 2006 — № 8 (48) — С 183 — 187 — (0,5 печ л)
2 Быстревский, С В Залог недвижимости (ипотека) и его государственная регистрация / С В Быстревский // Юридический аналитический журнал 003 — Самара Издательство «Самарский университет», 2003 — № 1 (5) — С 20 — 21 —(0,2печ л)
3 Быстревский, С В Проблемы правоприменительной практики в сфере государственной регистрации договора ипотеки / С В Быстревский // Межвузовский сборник научных статей «Актуальные проблемы гражданского, предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса» / под ред Е А Трещевой - Самара Издательство «Самарский университет»,2005 —С 178 — 183 — (0,6печ л)
Подписано в печать 21 июня 2007 г Формат 60x84/16 Бумага офсетная Печать оперативная Объем 1п л Тираж 100 экз Заказ № 705 443011 г Самара, ул Академика Павлова, 1 Отпечатано ООО «Универс групп»
