АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Коммерческое агентирование в торговом праве»
На правах рукописи
ПЕТРА Ш ИГОРЬ ПЕТРОВИЧ
КОММЕРЧЕСКОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ В ТОРГОВОМ ПРАВЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук
-1 ИЮЛ 2015
005570314
005570314
Диссертация выполнена в федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего образования «Московский государственный университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет)»
Научный руководитель: Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Пугинский Борис Иванович
Вилкова Нина Григорьевна,
доктор юридических наук, профессор, федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации», кафедра международного частного права, профессор
Никол юкин Станислав Вячеславович,
кандидат юридических наук,
федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» (Финансовый университет), кафедра теории и истории государства и права, доцент
Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего
профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»
Защита состоится 11 ноября 2015 г. в 15 часов 00 минут на заседании диссертационного совета Д 501.002.18 на базе федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, д.1, строение13-14, (4 гуманитарный корпус), юридический факультет, ауд.535а.
С диссертацией можно ознакомиться в отделе диссертаций научной библиотеки федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» по адресу: Москва, 119992, Ломоносовский проспект, 27, Фундаментальная библиотека, сектор А, 8 этаж, комната 812 и на сайте www.law.m5u.ru
Ведущая организация:
Автореферат разослан «23» июня 2015 г.
Учёный секретарь диссертационного'
Д.В. Ломакин
Общая характеристика работы
Актуальность темы исследования. За последние десятилетия XX века в странах с высокоразвитым рынком (страны ЕС, США) в значительной степени видоизменился массив законодательства, посвященный коммерческому агентированию, возникли ассоциации торговых представителей 1 , появились электронные платформы (электронные сайты) в сети Интернет, нацеленные на деятельность торговых агентов и принципалов.
В Российской Федерации ничего подобного не происходит. Вместе с тем, ставятся задачи по развитию рынка и вовлечению России в мировое хозяйство2. Достаточно упомянуть, что деятельности коммерческого агента отдалённо посвящена всего одна статья Гражданского кодекса Российской Федерации3 самого общего характера. Подобного рода контраст вызывает вопрос: что порождает повышенное внимание со стороны законодателя к вопросам коммерческого агентирования?
Изучение деятельности торговых и торгово-производственных компаний, торговых представителей, менеджеров по продажам, позволяет утверждать, что такое социальное явление, как коммерческое агентирование, существует в России, но без должной правовой основы, которая очерчивала бы публичный порядок при осуществлении деятельности субъектов договора коммерческого агентирования.
Какие правовые конструкции используют субъекты этого нового социального явления для правового оформления своих отношений? В России коммерческое агентирование регулируется в основном на уровне ex more, частично опираясь на законоположения о трудовом и агентском договорах4. Когда коммерческий агент нужен, ему обещают многое, как только он достиг той цели, ради которой его нанимали, от него избавляются, - это существующая действительность не только в России, но и в мире. Эта ситуация порождает конфликты в обществе, т.к.
1 Более того, существует Международная ассоциация коммерческих агентов и брокеров (Internationally united commercial agents and brokers, IUCAB (дата основания 21.09.1953 г., штаб-квартира в Амстердаме, Нидерланды), которая объединяет под своей эгидой 18 национальных ассоциаций торговых представителей в таких странах, как: Австрия, Бельгия, Кипр, Дания, Финляндия, Болгария, Франция, Германия, Великобритания, Италия, Норвегия, Нидерланды, Швеция, Швейцария, США, Канада, Мексика.
2 Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федерации от 16 мая 2003 года.
3 Статья 184 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. В редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 405-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7347.
4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-2460/2015 по делу N А40-74731/14; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2012 по делу N А56-9845/20П.
коммерческие агенты знают величину той ценности, которую они создают для принципала, но никаких механизмов решения этих конфликтов ex lege законодатель не предлагает, поэтому субъекты этой деятельности решают возникающие конфликты ex more, создавая основания для применения Уголовного кодекса РФ.
Настоящее диссертационное исследование является ответом на этот современный вызов частному праву России, которое должно создать превентивный цивилизованный механизм не только регулирования деятельности субъектов коммерческого агентирования, но и положения, которые позволяют цивилизованно прекратить правовые связи между коммерческим агентом и принципалом. И первым шагом к этому цивилизованному правовому регулированию является признание нового вида деятельности, признание нового социального явления, каким и является коммерческое агентирование.
Разработка темы диссертации, бесспорно, обогатит не только доктрину частного права, но и создаст научно обоснованный правовой инструментарий, который позволит правильно квалифицировать фактические обстоятельства деятельности субъектов договора коммерческого агентирования и смежных с ним юридических конструкций.
Коммерческий агент - это субъект торгового права, а разработка правовой основы деятельности субъектов торгового права приближает Россию к принятию Коммерческого кодекса РФ, который, бесспорно, не есть сама цель, но есть правовой инструмент управления торговым оборотом, который в России есть, но регулируется разрозненными правовыми актами разных уровней.
Степень разработанности темы представляется недостаточной.
В России о коммерческом агентировании известно из трудов проф. Шершеневича Г.Ф., проф. Таля J1.C., проф. Цитовича П.П., проф. Федорова А.Ф., проф. Удинцева В.А., проф. Гамбарова Ю.С., но системного изучения этого явления и договора коммерческого агентирования в России не было. Вместе с тем, нельзя не отметить работы проф. Вилковой Н.Г.5, Рябикова С. Ю.6, а также работы зарубежных учёных, таких как Лелуп Дж., Манн Р., Мартинек М., Хопт К., Шмиттхофф K.M., Эмде Р. и другие.
5 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002.
6 Рябиков С. Ю. Унификация законодательства о торговых агентах в рамках Европейского экономического сообщества: Матер. Секции права Торгово-промышленной палаты СССР. Вып. 39. М., 1990.
Различным аспектам агентского договора были посвящены диссертационные исследования 7 , авторы которых, например, называют этот договор подрядоподобным (Пак М.З.), определяют сферу применения этого договора исключительно выполнением посреднических действий (Егоров A.B. и др.), расширяют предмет этого договора за счёт фактических действий (Пак М.З., Егоров A.B. и др.), пытаются определить его в системе посреднических сделок (Шаповаленко A.C.), признают маклерский договор самостоятельным (Егоров A.B.) или видом агентского договора (Пак М.З.).
Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных учёных дореволюционного времени, таких как Анненков К., Васьковский Е.В., Кривцов A.C., Мейер Д.И., Пергамент М.Я., Петражицкий Л.И., Победоносцев К.П., Покровский И.А., Суворов Н.С., Федоров А.Ф., Шершеневич Г.Ф. и другие, а также учёных советского и современного периодов, таких как Авилов Г.Е., Андреева Л.В., Беликова K.M., Брагинский М.И., Братусь С.Н., Вилкова Н.Г., Витрянский В.В., Грибанов В.П., Дозорцев В.А., Егоров A.B., Зенин И.А., Илюшина М.Н., Иоффе О.С., Клейн Н.И., Комаров A.C., Кулагин М.И., Лунц J1.A., Невзгодина Е.Л., Николюкин C.B., Олейник О.М., Путинский Б.И., Рябиков С.Ю., Суханов Е.А., Черепахин Б.Б., Яковлев В.Ф. и другие.
Эмпирическую основу исследования составляют наблюдения за деятельностью участников торговой деятельности, опросы участников торговой деятельности, материалы договорной и судебной практики.
Объектом диссертационного исследования является правовой аспект деятельности людей по сбыту товаров в определённых каналах сбыта.
Предмет исследования представляет собой правовой аспект деятельности коммерческих агентов в системе связей трёх каналов сбыта: релевантные коммерческому агентированию законоположения разных юрисдикции, договоры
7 Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве России и Эстонии: дис....канд. юред. наук / Российский университет дружбы народов. Москва, 2012; Егоров A.B. Понятие посредничества в гражданском праве. Дис.... канд.юрид.наук. М., 2002; Маслова В.А. Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров: дис....канд.юрид. наук / Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. Москва, 2011; Пак M.3. Агентский договор в гражданском праве Российской Федерации: дис.... кацд.юрнд. наук. Москва, 2006; Парфёнов Д.И. Договоры агентского типа (опыт унификации): дис.... канд юрид наук / Волгоградская академия МВД России. Самара, 2007; Пузырева А. H. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования. Дис...канд.юрид.наук. М., 2014; Ремишевская О.В. Правовое регулирование агентского договора в предпринимательской деятельности: дис....канд.юрнд.наук/ Институт государства и права РАН. Москва, 2009; Родионов A.A. Тенденции развития права международных коммерческих контрактов: дис...канд.юрид.наук: 12.00.03 / Родионов Андрей Андреевич. МГУ имени М. В. Ломоносова. М., 2006; Садовников А. В. Структура агентского правоотношения в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Краснодар, 2006; Шаповаленко A.C. Агентский договор в системе посреднических сделок в российском гражданском праве: дис... ,канд.юрид.наук / Ростов-на-Дону, 2003.
коммерческого агентирования и смежные с ними договоры, судебная практика, модели правового регулирования деятельности участников коммерческого агентирования.
Целью диссертационного исследования является разработка научно обоснованных выводов и рекомендаций, направленных на повышение эффективности правового регулирования торгового оборота, на основе системного изучения наиболее важных, с точки зрения диссертанта, правовых аспектов деятельности коммерческих агентов.
Задачами исследования при этом выступают: теоретическое обоснование понятия «коммерческого агентирования»; выявление исторических этапов становления и развития коммерческого агентирования в России и за рубежом; выявление изменений в правовых системах разных стран, которые возникли в ответ на появление коммерческого агентирования; анализ причин высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов; разработка модели деятельности субъектов коммерческого агентирования и анализ с её помощью существующей правовой основы деятельности этих субъектов; разработка конкретных рекомендаций по совершенствованию правового регулирования деятельности коммерческих агентов.
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые дано теоретическое обоснование определению понятия договора коммерческого агентирования, выявлены исторические этапы и закономерности становления и развития коммерческого агентирования в России и за рубежом, выявлены причины высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов и дано обоснование социальности торгового права через полисубъектные модели регулирования деятельности, разработана модель деятельности субъектов коммерческого агентирования и выполнен анализ с её помощью существующей правовой основы деятельности этих субъектов, приведено теоретическое обоснование самостоятельности договора коммерческого агентирования
Теоретическая значимость результатов исследования.
Изложенные в диссертации положения решают ряд частных теоретических проблем обязательственного права (релевантность прав и обязанностей сторон договора предмету этого договора, соотношение терминов «предмет договора» и «основное типичное для данного договора обязательство» (Vertragstypische Pflichten), определение понятия договора коммерческого агентирования,
предложение классификационных оснований для выделения contractus sui generis) и закладывают основу для решения таких научных проблем, как расчёт убытков. Таким образом, совокупность сформулированных автором научных теоретических положений, а также предложений по совершенствованию законодательства может быть квалифицирована как решение частной научной проблемы, имеющей важное хозяйственное значение.
Практическая значимость результатов исследования.
Материалы и выводы диссертации могут быть использованы для совершенствования техники договорной работы в организациях, в работе государственных судов и третейских судов, в учебных целях при подготовке учебников, пособий, учебных программ; также они могут быть положены в основу специального законодательства, регулирующего как деятельность коммерческих агентов, так и иных субъектов имущественного оборота.
Методы исследования.
В качестве инструмента получения новых знаний о предмете исследования использованы: приёмы диалектического метода, сравнительно-исторический анализ, а также следующая модель деятельности8: (исходное состояние объекта - цели, задачи (функции), средства, методы, процедуры, - конечное состояние объекта) + ситуационные условия. Подчеркну, что модель деятельности - это средство изучения объекта, но не идеальная конструкция объекта.
Положения, выносимые на защиту:
1. Обосновывается вывод о том, что договор коммерческого агентирования по праву ЕС и агентский договор по праву России - это различные договоры.
Договору коммерческого агентирования по праву ЕС присущи следующие характеристики, которые отличают его от агентского договора по праву России: коммерческий агент в интересах принципала осуществляет, по общему правилу, строго определённые фактические действия, а именно: ведёт переговоры с целью побудить потенциального покупателя заключить договор купли-продажи (учёные ФРГ называют такие действия «коммерческим подстрекательством» (der handelsvertreterrechtliche omnímodo facturus Probleme), - самостоятельно несёт операционные расходы при осуществлении своей деятельности, всегда осуществляет активные действия в отношении третьих лиц, его действия напрямую
8 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 698.
связаны с массовой дистрибуцией товаров, с их сбытом, и осуществляются, по общему правилу, без поручений принципала.
Ввиду значимости активизации сбыта товаров и наличия потребности субъектов имущественного оборота договор коммерческого агентирования должен быть закреплён в России законодательно с целью развития торгового оборота.
2. Обосновывается следующее определение понятия договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.
3. Обосновывается вывод о том, что, в случае имплементации договора коммерческого агентирования в законодательство России, этот договор должен рассматриваться как вид агентского договора.
4. Делается вывод о том, что фидуциарность - это особое доверие, которое выражается, в том числе, в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение в ущерб другому субъекту договора на стадии исполнения этого договора.
Запрет на тайное обогащение - это обязательный, по общему правилу, запрет, содержащийся в договоре коммерческого агентирования, и охватывает он любые действия обязанного субъекта, которые приводят к тайному обогащению. Фидуциарность может быть как односторонней, так и взаимной. Основанием фидуциарности может являться как договор, так и закон. Фидуциарность должна иметь место только при наличии следующего фактического состава: делегирование неограниченных полномочий для достижения экономически наилучшего результата в условиях объективного отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта. Правовые последствия нарушения запрета на тайное обогащение включают в себя ретроспективное судебное изменение условий договора, судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных (тайных) доходов, использование права на односторонний отказ от договора.
5. Обосновывается вывод о том, что минимальный законодательно закреплённый набор прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования должен быть релевантным предмету этого договора. Релевантность и
содержание этих прав и обязанностей определяются потребностью индивидов посредством их достигнуть желаемый результат деятельности обязанного субъекта.
6. Делается вывод о том, что расторжение договора коммерческого агентирования, при определённых условиях, порождает выплату компенсации коммерческому агенту, которая представляет собой убытки в виде упущенной выгоды за потерю дохода от клиентской базы. При этом коммерческий агент сохраняет право на взыскание иных убытков, возникших в результате расторжения договора коммерческого агентирования.
Ценность клиентской базы зависит от многих факторов и является не фиксированной, а динамической. Клиентская база создаётся как побочный результат процесса сбыта товаров, поэтому, во-первых, реальный ущерб причинить субъекту в этом случае невозможно, а, во-вторых, точный размер упущенной выгоды определить в этом случае весьма затруднительно, что приводит к необходимости разработки специальных методик расчёта убытков.
При наличии классификации убытков по праву России в виде реального ущерба и упущенной выгоды, выплата компенсации может быть отнесена только ко второй группе, при этом содержание последней должно быть расширено.
7. Обосновывается вывод о том, что для анализа агентских юридических конструкций должна использоваться классификация принципалов и агентов, которая отражает фактические связи между этими субъектами и третьими лицами.
Такая классификация предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчиненных, соагентов и субагентов. Такая классификация является одной из необходимых основ для построения эффективных юридических моделей регулирования торгового оборота и позволяет понять место смежных с договором коммерческого агентирования юридических конструкций.
8. Делается вывод о том, что закономерности взаимного влияния договора коммерческого агентирования на договор купли-продажи, заключённый с помощью коммерческого агента, - это одна из необходимых основ для справедливого распределения убытков между принципалом и коммерческим агентом.
Обосновывается выделение следующих закономерностей взаимного влияния. Во-первых, единство и целостность правовой основы на уровне процесса, которая обеспечивает определённый результат процесса сбыта товаров. Во-вторых, наличие в единой правовой основе информационного и операционного каналов сбыта (канала физической дистрибуции). В-третьих, выделение в информационном канале
сбыта следующих видов: прямой, непрямой (круговой) и смешанный. В-четвёртых, результат взаимного влияния каналов сбыта может быть положительным и отрицательным. В-пятых, информационный канал сбыта влияет на операционный канал сбыта через договор коммерческого агентирования, в то время как обратное влияние осуществляется только через деятельность участников коммерческого агентирования.
Степень достоверности исследования и апробация результатов.
Выводы и рекомендации, изложенные в диссертации, носят достоверный характер и являлись предметом обсуждения в период с 2011 по 2014 гг. на конференциях, семинарах, круглых столах в России. Результаты исследования получили отражение в 7 статьях, которые были опубликованы в журналах, аккредитованных ВАК, в докладах и сообщениях перед работниками юридических служб, руководителями компаний — субъектов торгового права, арбитрами третейских судов.
Материалы исследования используются при ведении семинарских занятий по коммерческому праву на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова, которые диссертант ведёт с марта 2014 года.
Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.
Структура диссертации состоит из введения, двух глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка литературных и правовых источников, использованных при написании диссертации.
Основное содержание работы
Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяется степень её разработанности, практическая и теоретическая значимость результатов исследования, методы исследования, формулируются цели и задачи исследования, раскрывается научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту.
Глава 1 «Общая характеристика коммерческого агентирования в торговом праве» состоит из четырёх параграфов.
Параграф первый «Понятие коммерческого агентирования» посвящается анализу фактической деятельности коммерческих агентов с целью формирования представления об этой деятельности, определения места и роли этой деятельности в
торговом обороте, и, в конечном итоге, определения понятия коммерческого агентирования.
Исследовалась специальная литература, авторами которой являются учёные из США, Франции, ФРГ, России.
Был проведён системный анализ с применением приёмов диалектического метода, который позволил прийти к следующим промежуточным выводам.
На морфологическом уровне системы существуют производители, посредники и потребители товаров, деятельность которых для целей исследования может быть представлена тремя социальными явлениями: массовое производство, массовая дистрибуция, массовое потребление; их деятельность по поводу товаров носит специализированный характер и может быть управляемой. Деятельность людей по сбыту товаров носит коллективный характер. Коммуникация между людьми играет важную роль в процессе этой деятельности (асимметричность информации).
Анализ уровня процесса показал, что единый процесс сбыта товаров проявляет себя в трёх явлениях: поток дистрибуции, денежный поток и информационный поток; деятельность посредников в процессе сбыта товаров обеспечивает переход возможной рыночной активности индивидов в их действительную активность.
Анализ уровня функциональной структуры позволил сформировать следующую функциональную структуру торгового оборота, которая состоит из шести функций: производственной, транспортной, расчётной, информационной, концентрации ассортимента, потребительской.
Анализ уровня организации материала показал, что торговый оборот может быть описан с помощью девяти каналов сбыта.
Вышеприведённый анализ деятельности как системы позволил автору сформулировать контур фактической основы коммерческого агентирования следующим образом: управляемая коллективная деятельность коммерческих агентов, обладающих специальными знаниями и навыками, по сбыту товаров в среде неопределённости информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трёх-, четырёх-, или пятиуровневой длины.
Суть же изучаемого явления скрывается за абстракцией «деятельность» и представляет собой «коммерческое подстрекательство». Суть явления была установлена путём опросов участников торгового оборота, наблюдений за их деятельностью, а также из анализа специальной литературы.
Параграф второй «Развитие института коммерческого агентирования с начала 20 века да нашнх дней» посвящен сравнительно-историческому анализу
коммерческого агентирования с начала XX века до настоящего времени с целью формирования представления о развитии коммерческого агентирования в России и за рубежом.
Исследовалась специальная литература, авторы которой являются учёными из США, стран ЕС, России, а также правовые акты.
В качестве средства сравнения были взяты абстракции, относящиеся к США и Европейскому союзу, а в качестве объекта сравнения - абстракции, относящиеся к России.
Проведённый анализ позволил выделить для целей познания следующие этапы развития коммерческого агентирования: первый этап - с начала XX века до 1917 года; второй этап - с 1918 года по 1962 год; третий этап - с 1963 года по 2004 год; четвёртый этап - с 2004 года до наших дней.
Первый этап характеризуется тем, что с начала XX века до 1917 года коммерческое агентирование как явление возникает и начинает развиваться приблизительно в одно и то же время в США, в странах ЕС и в Российской Империи.
Второй этап характеризуется тем, что в СССР происходит постепенное исчезновение коммерческого агентирования к 1962 году, когда правовая основа регулирования деятельности коммерческих агентов была отменена, в то время, как в странах ЕС и США тенденция развития и социального укоренения этого явления набирает силу.
Третий этап исторического развития коммерческого агентирования характеризуется тем, что в СССР такого явления не было, в то время как в странах ЕС и США происходит дальнейшее развитие этого явления.
Четвёртый этап в развитии коммерческого агентирования характеризуется тем, что страны ЕС и США имеют развитую правовую основу, которая регулирует деятельность коммерческих агентов как на уровне ex more, так и на уровне ex lege, в то время как в России это явление только возрождается, и ввиду слабости исторической памяти оно представляется трудно отличимым от сходных явлений социальной действительности.
Проследив исторический путь развития коммерческого агентирования, автор провёл логический анализ полученных абстракций с целью установления происхождения коммерческого агентирования как элемента каналов сбыта.
Третий параграф «Правообразующая функция коммерческого агентирования» посвящен анализу причин появления специального правового регулирования деятельности коммерческих агентов в странах ЕС и США.
Исследовалась специальная литература, а также релевантные законоположения и судебная практика США и стран ЕС.
Было установлено, что коммерческое агентирование породило изменение антимонопольного права (появились положения, связанные с запретом на конкуренцию после расторжения договора коммерческого агентирования, были введены термины «настоящий» и «ненастоящий» коммерческий агент), трудового права (были введены критерии разграничения деятельности работника и коммерческого агента), права социального обеспечения (коммерческие агенты получили право на социальное обеспечение по болезни, старости и др.), налогового права (был введён термин «центр деятельности коммерческого агента»), частного права (законодательство 32-х стран признаёт самостоятельность договора коммерческого агентирования).
Проведённый анализ привёл диссертанта к выводу, что коммерческое агентирование - это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран.
Параграф четвёртый «Саморегулирование деятельности коммерческих агентов» посвящается проблеме оппортунистического поведения (проблема «принципал-агент»), а также выявлению причин высокой степени ассоциативности деятельности коммерческих агентов.
Исследовалась специальная литература, релевантные законоположения США, стран ЕС, этический кодекс МАКАБ. Были проведены опросы участников торгового оборота, а также проверка полученных данных посредством наблюдений за деятельностью участников торгового оборота.
Автор приходит к выводу, что сутью саморегулирования деятельности людей является создание социальной среды поощрения кооперативного поведения. Такая среда создаётся только посредством изменения морфологического уровня системы. Инструментарием для этого изменения являются этические кодексы, положения которых представляют собой редуцированные обязанности. Задача этического кодекса - социализировать (адаптировать) индивида определённым образом, сообразно тем ценностям, которые в этом кодексе отражены, с целью подготовки индивида для осуществления профессиональной (в нашем случае, торговой)
деятельности на качественно ином уровне. Положения этических кодексов должны изменять его приоритеты.
Диссертант доказывает свой вывод посредством анализа положений этического кодекса МАКАБ (Международной ассоциации коммерческих агентов и брокеров), показывая, что с помощью этих этических правил (редуцированных обязанностей) индивид может приобрести навыки кооперативного поведения в среде неопределённости возможности, решения и результата с тем, чтобы сохранить не только себя частью социальной системы, но и обеспечить стабильность этой системы. Кооперативное поведение индивида с заданной направленностью деятельности снимает актуальность проблемы оппортунистического поведения.
Автор вводит две модели регулирования деятельности людей, а именно: полисубъектную и моносубъектную. Саморегулирование деятельности является основной характеристикой именно полисубъектной модели регулирования, которую использует торговое право, тогда как большинство юридических конструкций гражданского права выстраиваются с помощью моносубъектной модели регулирования.
Глава 2 «Договор коммерческого агентирования и связанные с ним обязательства» посвящается анализу правовой основы регулирования деятельности участников коммерческого агентирования и состоит из пяти параграфов.
Параграф первый «Предмет договора коммерческого агентирования и его сравнение со смежными юридическими конструкциями» посвящается анализу действий субъектов договора коммерческого агентирования, которые составляют предмет этого договора, фидуциарности, а также сравнению предмета договора коммерческого агентирования с предметами следующих договоров: договора коммерческого маклерства, комиссии, поручения, транспортной экспедиции, агентским договором, договором оказания услуг.
Анализ законоположений ФРГ, Франции, Италии, Великобритании, РСФСР, а также актов частноправовой унификации, специальной литературы позволил автору сформулировать следующее определение предмета договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.
Анализ законоположений, актов частноправовой унификации, экономических и правовых теорий, судебной практики, специальной литературы, конкретизация
абстракций с помощью модели деятельности позволил автору сделать вывод о том, что фидуциарность — это особое доверие, которое заключается в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение.
Вышесказанное позволило дать следующее определение понятию договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.
Сравнение предмета договора коммерческого агентирования позволило определить его сходства и различия со смежными юридическими конструкциями. На основании этих данных, а также на основании определения термина «contractus sui generis» в соответствии с романо-германской правовой традицией стало возможно утверждать, что договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis.
Проведённый анализ позволил диссертанту определить договор коммерческого агентирования как двусторонний, фидуциарный, возмездный, каузальный, консенсуальный, основной, не в пользу третьего лица, непубличный, обязательственный, несиналлагматический (невзаимный), длящийся, меновой договор (do ut facias).
Параграф второй «Субъекты коммерческого агентировання» посвящается определению субъектного состава коммерческого агентирования.
Исследовалась специальная литература, а также релевантные законоположения и судебная практика США и стран ЕС.
Автор вводит два термина: «участник коммерческого агентирования» и «субъект договора коммерческого агентирования». Первый термин охватывает принципала, коммерческого агента и третьих лиц, тогда как второй термин -принципала и коммерческого агента.
Участников деятельности коммерческого агентирования можно классифицировать по следующим основаниям: по экономической функции в торговом обороте и по правовому статусу.
По экономической функции в качестве принципалов могут выступать производители, дистрибьюторы, которые оперируют с определёнными видами товаров, обычно недоступными для покупателей данного региона, что порождает
необходимость проведения переговоров с потенциальными покупателями на индивидуальной основе.
По правовому статусу в качестве принципалов могут выступать как субъекты частного сектора экономики в различных организационно-правовых формах, в т.ч. индивидуальные предприниматели, так и публично-правовые образования, виды которых определяются публичным порядком данной юрисдикции.
Коммерческими агентами могут быть как юридические лица, индивидуальные предприниматели, так и физические лица, не имеющие статуса предпринимателя. Такой видовой состав определяется особенностями публичного порядка юрисдикции. В России коммерческими агентами могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Субъектный состав анализируется в свете максимы qui facit per alium, facit per se (кто действует через другого, действует для себя). Этот анализ приводит к выделению следующих видов принципалов: явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных, - и выделению следующих видов агентов: главных и подчинённых, соагентов и субагентов. Такая классификация принципалов и агентов используется Американским институтом права и УНИДРУА. Диссертант обосновывает корректность этой классификации через конкретизацию абстракций, полученных в процессе изучения фактической деятельности сторон договора коммерческого агентирования.
Параграф третий «Возникновение и прекращение правовых связей коммерческого агентирования» посвящается анализу специальной литературы, релевантных законоположений США, стран ЕС и судебной практики в части возникновения и прекращения правовых связей коммерческого агентирования.
Условно в системе правового регулирования операционной деятельности коммерческих агентов можно выделить четыре уровня: общие положения об обязательствах, общие положения о договорах, общие положения об агентских отношениях и положения о коммерческих агентах. На эти уровни оказывают влияние две правовые традиции: романо-германская и англо-американская. Первая традиция (Франция, ФРГ) базируется на представлении, что коммерческий агент является «слабой стороной», поэтому существуют специальные правила, направленные на его защиту, в то время как вторая традиция (Великобритания) исходит из обратного. Более того, принципал признаётся субъектом, заслуживающим поддержки и защиты.
Эти представления находят своё отражение в основаниях, порядке и последствиях возникновения и прекращения правовых связей, которые автор анализирует.
Особое внимание уделяется содержанию договора коммерческого агентирования, в котором автор выделяет две составляющие. Во-первых, это обычный набор требований для договора ad probationem и ad validitatem, который зависит от юрисдикции, с которыми связаны стороны этого договора. Во-вторых, это набор требований, которые делают данный договор уникальным: intuitu personae, delectus personae, causa data, essentialia negotii и naturalia negotii. Эти две составляющие накладывают свой отпечаток на порядок заключения этого договора.
Обобщение судебной и договорной практики позволяет диссертанту для целей анализа сформулировать правовую модель прекращения правовой связи «принципал - коммерческий агент» и проанализировать с её помощью основания, порядок и последствия прекращения этой договорной связи.
Параграф четвёртый «Права и обязанности из договора коммерческого агентирования и их взаимная обусловленность связанными с договором коммерческого агентирования обязательствами» посвящается определению перечня прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования.
Автор выдвигает тезис о том, что права и обязанности обязаны своему появлению исключительно потребности индивидов достичь желаемый результат деятельности обязанного субъекта. Права и обязанности сторон договора должны быть релевантными предмету договора.
Анализ специальной литературы, релевантных законоположений США, стран ЕС, России, актов частноправовой унификации, судебной практики разных стран не позволяет сформировать исчерпывающий минимальный перечень прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования, что побуждает диссертанта выработать через модель деятельности идеальную правовую модель прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования, которая содержит семь элементов.
Конкретизация прав и обязанностей модели диссертанта, а также сравнение этих модельных положений с действующим правом Франции и ФРГ позволило автору прийти к выводу, изложенному в п. 8 заключения автореферата.
В рамках этого параграфа было освещено четыре элемента модели, оставшиеся три элемента стали объектом изучения и конкретизации в пятом параграфе диссертационного исследования.
В рамках этого параграфа также было рассмотрено взаимное влияние правовых связей коммерческого агентирования.
Анализ специальной литературы, судебной практики позволил выявить закономерности взаимного влияния договора коммерческого агентирования и договора купли-продажи, заключаемого в результате действий коммерческого агента.
Знание этих закономерностей позволяет сформировать идеальную правовую конфигурацию двух договоров (договора коммерческого агентирования и договора купли-продажи) для конкретного судебного дела. Сравнение её с реальной правовой конфигурацией позволяет выдвинуть судебные версии причин возникновения убытков у сторон договора коммерческого агентирования.
Проверка судебных версий позволяет не только установить причину возникновения убытков, но и задать направление оценки доказательств, предоставленных сторонами, что, в конечном итоге, ведёт к справедливому распределению убытков между сторонами договора коммерческого агентирования, которое, по общему правилу, не связано с расторжением этого договора.
Параграф пятый «Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования» посвящается методики определения размера убытков коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования.
В рамках этого параграфа был проведён анализ трёх элементов модели, релевантных защите прав сторон договора коммерческого агентирования, а также анализ специальной литературы, релевантных законоположений Франции, ФРГ, судебной практики. Этот анализ привёл диссертанта к концепции специальных методик расчёта убытков.
Автор выделяет в вопросе о взыскании убытков две составляющие, а именно: юридическую (принципиальную возможность нивелирования имущественного вреда) и математическую.
Вводимая в юриспруденцию диссертантом концепция специальных методик расчёта убытков является теоретической основой для разработок специальных методик расчёта убытков для contractus sui generis. Концепция базируется на следующем постулате, который учитывает и юридический и математический аспекты, а именно: любая частная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок
реализации права, onus probandi как правовую политику, а также формулу расчёта убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств.
Анализ релевантных законоположений, судебной практики Франции и ФРГ, специальной литературы в части расчёта компенсации коммерческому агенту при расторжении договора коммерческого агентирования позволил автору сделать вывод о том, что определённые законоположения ФРГ и Франции, дополненные судебной практикой, сформировали специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования.
Заключение
Проведённое в диссертации исследование позволяет прийти к следующим основным выводам:
1. В основе коммерческого агентирования лежит «коммерческое подстрекательство», которое обособилось в торговом обороте и приобрело самостоятельную имущественную ценность. Контур фактической основы коммерческого агентирования можно определить следующим образом: управляемая коллективная деятельность коммерческих агентов, обладающих специальными знаниями и навыками, по сбыту товаров в среде неопределённости информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трёх-, четырёх-, или пятиуровневой длины.
2. Сравнительно-исторический анализ позволил выделить в истории становления коммерческого агентирования в России пять периодов: до 1923 г., с 1923 г. по 1930 г., с 1931 г. по 1962 г., с 1963 г. по 2004 г., с 2004 г. по настоящее время. Последний период характеризуется тем, что деятельность коммерческих агентов возродилась в силу смены политической конъюнктуры в нашей стране. Существование деятельности коммерческих агентов в России вызывает потребность имущественного оборота иметь самостоятельное правовое регулирование на уровне закона.
3. Коммерческое агентирование - это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран, а именно: появились специальные правовые акты, законоположения, которые отразили это новое социальное явление в предмете своего регулирования, в т.ч. антимонопольное
право, трудовое право, право социального обеспечения, налоговое право, частное право (гражданское право, коммерческое право).
4. Коммерческое агентирование как элемент канала сбыта представляет собой специализированную деятельность в информационном канале сбыта, обособившуюся от деятельности производителя или оптового торговца в связи с появлением массовой дистрибуции. Этот факт определяет место и роль деятельности коммерческого агента в торговом обороте.
5. Одной из главных причин высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов является потребность создания социальной среды поощрения кооперативного поведения, которая является отличительной чертой полисубъектных моделей регулирования деятельности.
6. Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis, при определении термина «contractus sui generis» в соответствии с романо-германской правовой традицией.
7. Определение понятия договора коммерческого агентирования можно сформулировать следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.
8. Идеальная правовая модель регулирования деятельности сторон договора коммерческого агентирования должна содержать следующие права и обязанности: обязанность сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.); обязанность коммерческого агента осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах и активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами; право сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов; обязанность принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж, достигнутого в результате деятельности коммерческого агента; право коммерческого агента на возмещение убытков, понесённых им в результате разрыва правовой связи с принципалом; право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом клиентов; право принципала на заключение соглашения с коммерческим агентом о неконкуренции;
право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала; право сторон договора на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и затраченных усилий сторон. Анализ правовой основы деятельности коммерческих агентов в странах Европейского союза показал наличие всех этих элементов, за исключением последнего.
9. Положения о компенсации коммерческому агенту по праву ФРГ представляют собой специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования.
Исследование, проведённое в этой диссертации, заложило основы для дальнейших научных исследований в следующих предметных областях: специальные методики расчёта убытков, случаи использования фидуциарности в качестве правового инструмента, классификация торговых договоров, ex post судебный контроль как правовой инструмент, модель прекращения правовых связей в торговом обороте, договоры коммерческого агентирования в разных областях деятельности, влияние международного частного права на защиту сторон договора коммерческого агентирования, отложенный эффект коммерческого (торгового) подстрекательства и др.
Представляется обоснованным высказать следующие рекомендации de lege ferenda. Во-первых, необходимо законодательно закрепить запрет на тайное обогащение в случаях установления между субъектами фидуциарной правовой связи. Во-вторых, необходимо закрепить положения о договоре коммерческого агентирования в новом параграфе главы 52 Гражданского кодекса РФ. В-третьих, необходимо дополнить п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ упоминанием о специальных методиках расчёта убытков, а сами методики необходимо закрепить в отдельном подзаконном акте.
Список работ, опубликованных автором по теме диссертации:
Публикации в журналах, аккредитованных ВАК при Министерстве образования и науки Российской Федерации
1. Петраш И.П. Нужны ли экономике России коммерческие агенты // Вестник Академии. - 2012. - № 4. - С. 35-37.
2. Петраш И.П. О предмете договора коммерческого агентирования // Гражданское право. - 2013. - № 6. - С.34-37.
3. Петраш И.П. Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis // Юрист. - 2013. - № 22. - С. 26-28.
4. Петраш И.П. Коммерческий агент и принципал как партнёры в бизнесе // Коммерческое право. Научно-практический журнал. - 2013. - № 2. - С. 2834.
5. Петраш И.П. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов // Коммерческое право. Научно-практический журнал. - 2014. - № 1. - С. 5767.
6. Петраш И.П. Концепция частных методик расчёта убытков // Юрист. -2014.-№21.-С. 29-30.
7. Петраш И.П. Компенсация коммерческому агенту по праву ФРГ // Коммерческое право. Научно-практический журнал. - 2014. - № 2. - С. 5-22.
Подписано в печать:
03.06.2015
Заказ № 10799 Тираж -100 экз. Печать трафаретная. Объем: 1 усл.п.л. Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш., 36 (499) 788-78-56 www.autoreferat.ru
