АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Ограничения при реализации свободы договора»
На правах рукописи
Манджиев Александр Дмитриевич
ОГРАНИЧЕНИЯ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
Специальность 12.00.03 —гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук
-1 ИЮЛ 2015
Москва —2015
005570293
005570293
Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет)
Научный руководитель: Мартьянова Татьяна Сергеевна
кандидат юридических наук, доцент
Официальные оппоненты: Илюшина Марина Николаевна
доктор юридических наук, профессор, ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации», юридический факультет, кафедра
предпринимательского права, гражданского и арбитражного права, заведующая кафедрой
Ерш Александра Владимировна
кандидат юридических наук, Министерство юстиции Российской Федерации, референт
Ведущая организация: Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации»
Защита состоится 14 октября 2015 г. в 15 часов 00 минут иа заседании диссертационного совета Д 501.002.18 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, г. Москва, ГСП-1, Ленинские горы, д. 1, стр. 1314 (4 гуманитарный корпус), юридический факультет, ауд. 535а.
С диссертацией можно ознакомиться в отделе диссертаций научной библиотеки МГУ имени М.В. Ломоносова по адресу: 119992, г Москва, Ломоносовский проспект, д. 27, Фундаментальная библиотека, сектор А, 8 этаж, комн. 812, и па сайте www.law.msu.ru.
Автореферат разослан «
Ученый секретарь диссертационного совета
2015 г.
Ломакин Дмитрии Владимирович
Общая характеристика работы
Актуальность темы диссертационного исследования. XX столетие было знаменовано процессами последовательного наступления публичного регулирования на принципы свободного предпринимательства и частного взаимодействия участников гражданского оборота. Вера в способности рынка к саморегулированию и самоорганизации ослабла в результате обнаружения естественной тенденции к монополизации; социальная психология и экономическая теория доказали, что индивид не всегда может принять решение ответственно и разумно и что такие отклонения от рациональности нередко носят системный характер. Социальная несправедливость, выраженная в неравномерном, дисбалансированном распределении благ в обществе, обострила проблему неравенства в рыночной экономике. Все эти факторы заставили государство переоценить свою роль и начать разработку механизмов публичного регулирования, направленных на разрешение проблем, которые неизбежно несет в себе свободный рынок.
В современный период развития права произошла смена парадигмы: закон более не воспринимается как норма, получившая свое органичное развитие в ходе естественного эволюционного процесса, норма, которую нужно «открыть», - теперь закон — это продукт интеллектуальной деятельности законодателя, его мнение относительно того, по каким стандартам должно жить общество. В XX веке появляются принципиально новые отрасли законодательства (антимонопольное, трудовое, законодательство о социальном обеспечении и др.), которые так или иначе обнаруживают свое вмешательство в сферы свободной координации участников оборота. Фактическая область применения свободы воли
стремительно сокращается, поскольку в сферах, изначально отведенных для частной инициативы, ставятся более узкие границы для ее применения.
В данной тенденции принципиальный интерес для цивилистического исследования представляет эволюция собственно гражданско-правовых институтов, т.е. рассмотрение вопроса, каким образом частноправовые механизмы способны ответить на вызовы нового времени. В гражданском праве наиболее явно процессы социализации проявились в отношении к свободе воли в договорных отношениях как возможности независимых сторон творить «персональный» («индивидуальный») закон. В этой связи, понятие свободы договора — одно из основополагающих понятий гражданского права, остается в центре внимания современной российской доктрины. Во многом это объясняется также особенностью текущего момента — активной фазой обширной реформы гражданского законодательства, учитывая то обстоятельство, что в определенном смысле любая реформа в гражданском праве — это очередная попытка установить пределы публичного вмешательства в сферу частной инициативы и саморегулирования, очертить пределы свободы воли, и в том числе свободы договора. Текущая реформа не стала исключением: едва ли не каждое изменение закона является отражением полемики о соотношении публичных и частных начал в гражданском праве, которую, по всей видимости, можно назвать основным вопросом цивилистической теории. При этом наиболее остро данный вопрос встает в договорном праве —■ сфере, в которой ярко проявляется начало диспозитивности и наиболее полно реализуется частная инициатива.
Таким образом, настоящее диссертационное исследование направлено на рассмотрение и анализ теоретических проблем свободы договора, а также, в более широком контексте, свободы воли в договорном праве, как подотрасли
гражданского права, регулирующей экономические отношения обмена материальными благами между субъектами имущественного оборота.
Объект диссертационного исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере реализации свободы договора на этапе заключения и исполнения договора и публично-правового вмешательства в сферу частного взаимодействия при заключении и исполнении договоров. Свобода договора при этом рассматривается через свое родовое понятие - свободу воли, а также в системе со смежными категориями — исполнением обязательства, мерами защиты нарушенного права и иными.
Предмет диссертационного исследования. Предмет настоящего исследования обусловлен объектом научного исследования - проблемами, связанными с ограничениями свободы договора и свободы воли при заключении и исполнении договора.
Цель диссертационного исследования. Цель настоящего исследования состоит в анализе и разрешении проблемы ограничения свободы договора как частного проявления свободы воли в договорном праве при исследовании данного понятия в связи с иными институтами договорного права (исполнение договора, меры защиты нарушенного договорного права, ответственность за нарушение договорного обязательства) и разработке базовой классификации таких ограничений, основанной на критерии интереса, в защиту которого осуществляется публичное вмешательство в частную сферу отношений координации (согласования).
Задачи диссертационного исследования. Достижение поставленной цели исследования осуществлялось посредством решения следующих основных задач:
- исследование понятия свободы договора как частного проявления свободы воли, реализация которой осуществляется на этапе вступления в договорное отношение;
- исследование понятия свободы воли при исполнении договорного обязательства;
- анализ проблем ограничения свободы воли через рассмотрение понятия свободы договора, свободы исполнения договора и мер защиты нарушенного права кредитора;
- рассмотрение проблем ограничения свободы воли с позиций социально-экономической природы деликтных и договорных отношений;
- изучение исторической эволюции свободы воли в договорных отношениях с использованием сравнительно-правовой методологии;
- исследование понятия патернализма в гражданском праве, основанного на общетеоретическом понимании свободы воли в праве;
- рассмотрение проблемы патернализма в гражданском праве в контексте значения диспозитивных гражданско-правовых норм (диспозитивных предписаний).
Методологическая основа диссертационного исследования. При постановке и решении указанных задач в исследовании применяется системный подход с использованием достижений иных социальных наук, таких, как экономическая теория и социальная психология. В исследовании применяется формально-логический, историко-правовой методы. Широко используется метод сравнительно-правового исследования. При
аналитическом рассмотрении доктринальных источников на иностранном языке автор обращался к частнонаучному лингвистическому методу исследования.
Нормативную базу диссертационного исследования составляет действующее гражданское законодательство России и зарубежных стран (США, Англия, Германия, Франция).
Степень разработанности темы. Понятия свободы воли, свободы договора и исполнения договорного обязательства получили достойное своему значению внимание в российской доктрине гражданского права. В частности, комплексному научному исследованию проблем ограничения свободы договора в современной российской цивилистике, посвящен целый ряд работ1. В научных исследованиях по данной проблематике авторами традиционно подчеркивается ограничение принципа свободы договора как естественное явление современного гражданского права, которое не должно допускать неограниченной свободы договора. При этом в российской доктрине не предпринималось исследование, рассматривающее проблемы ограничения свободы договора в комплексном анализе с проблемой ограничения свободы воли при исполнении договора, как проявление единой тенденции ограничения свободы воли (социализации) в договорном праве.
1 Из современных исследовании, непосредственно посвященных свободе договора, см., например, Тельгаргт P.A. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России: дисс... на соиск... канд. юр. наук. М., 1999; Ершов ЮЛ. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф... на соиск... канд. юр. наук. Екатеринбург, 2001; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс... на соиск... канд. юр. наук. Саратов, 2001; Забоев K.M. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003; Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010; Кратеико М.В. Злоупотребление свободой договора: частно-правовые и публично-правовые аспекты. М., 2010; Карапетов А.Г., Савельев АЛ. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М„ 2012.
Теоретическая основа диссертационного исследования. Теоретическую основу настоящего исследования составили труды отечественных цивилистов и исследователей теории права, включая работы М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Б.С. Антимонова, В.А. Белова, И.В. Бекленищевой, A.M. Беляковой, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, A.B. Бенедиктова, A.M. Винавера, Н.В. Витрука, В.В. Витрянского, H.A. Гредескула, B.C. Ема, О.С. Иоффе, Я.А. Канторовича, A.A. Каравайкина, А.Г. Карапетова, Д.А. Керимова, A.C. Комарова, O.A. Красавчикова, Н.И. Краснова, М.И. Кулагина, JI.A. Лунца,
A.Л. Маковского, Г.В. Мальцева, Ю.Г. Матвеева, С.К. Мая, И.Б. Новицкого,
B.А. Ойгензихта, Е.Б. Пашуканиса, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.Ф. Попондопуло, И.С. Самощенко, C.B. Сарбаша, В.И. Синайского, В.Т. Смирнова, A.A. Собчака, Е.А. Суханова, Л.С. Таля, В.А. Тархова, B.C. Толстого, И.Н. Трепицына, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфиной, Б.Б. Черепахина, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и других исследователей.
Зарубежная доктрина представлена трудами исследователей общей теории права и договорной теории, включая работы М. Айзенберга, Д. Бэрда, Дж. Гебхардта, Г. Гилмора, Е. Годэмэ, Дж. Дворкина, Ф. Кесслера, Р. Кутера, И. Литье, Р. Паунда, Р. Познера, Р. Саватье, Ф.К. Савиньи, К. Санстина, Э. Снедцона, Т. Улена, Л. Фридмена, О. Холмса, Р. Эпштейна и других. Исследование также опирается на труды по философии, экономической теории, социальной психологии, представленные работами В. Виндельбанда, И. Канта, Д. Норта, Л. Фестингера, М. Фридмана, Ф. Хайека.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в раскрытии природы ограничения свободы договора как частного проявления ограничения свободы воли в договорных отношениях и в построении базовой
типологии публично-правового вмешательства в отношения частной координации (согласования).
Научная новизна раскрывается в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Одно из основополагающих начал частного права — свобода воли в договорах проявляется в статической и динамической формах. Статическая форма выражается в добровольном осуществлении гражданской правоспособности (личной свободы) на этапе заключения договора и проявляется, в частности в личной свободе от принуждения к заключению договора (свободе договора). Динамическая форма выражается в добровольной реализации гражданской правоспособности на этапе исполнения договора и проявляется, в частности в свободе от неправомерного принуждения к исполнению договора.
2. Ограничение свободы воли в договорном правоотношении проявляется в ограничении возможностей её реализации как в статике, так и в динамике. Ограничение возможностей реализации свободы воли в статической форме (свободы договора) отражается, в частности в институте публичного договора; ограничение возможностей реализации свободы воли в динамической форме выражается в расширении возможности использования мер защиты, выполняющих функции превенции нарушения договора и понуждения к исполнению договорного обязательства (например, присуждение к исполнению обязательства в натуре).
3. Проведенный сравнительный анализ договорной модели в общем праве (common law), допускающей односторонний отказ должника от договора при условии возмещения им убытков кредитору, и континентальной модели договорного права, основанной на принципе "pacta sunt servanda",
позволяет сделать вывод о том, что континентальная модель договора изначально представляла собой ограничение личной свободы участника (стороны) договора в части возможностей реализации его свободы воли в динамической форме.
4. Ограничение свободы воли в договорном праве проявляется в сближении стандартов договорной ответственности со стандартами деликтной ответственности. Социально-экономическая природа деликтных и договорных отношений, а также исторический анализ институтов договорного права различных правовых систем свидетельствуют о принципиальном различии между этими двумя видами правоотношений. Оно, в частности проявляется в том, что договорная ответственность предполагает большую осмотрительность участников договора по сравнению участниками деликтных отношений, что служит стимулом для сторон разумно оценивать и принимать на себя риски, а также защищать собственные интересы при определении параметров будущего договора.
Усиление договорной ответственности, в частности за счет отступления от принципа относительности обязательства и расширения круга лиц, предъявляющих требования, возникающих из нарушения договора (например, германская концепция «договора с охранительным эффектом»), или за счет введения мер публичной ответственности в дополнение к частноправовой (например, административная ответственность за нарушение правил раскрытия информации на рынке ценных бумаг или в сфере потребительских отношений), свидетельствуют о сближении стандартов договорной и деликтной ответственности и являются проявлением ограничения свободы воли и социализации договорного права.
Социализация договорного права не носит универсального и однозначного характера: в отдельных вопросах можно наблюдать расширение свободы воли, проявляющееся в увеличении возможностей для договорного регулирования. Примером стремления к расширению свободы воли можно считать предложение Концепции развития гражданского законодательства РФ о правиле предвидимое™ убытков.
5. Сформулировано определение патернализма в договорном праве как формы публичного вмешательства в сферу частной инициативы с целью защиты интересов индивида, игнорируя его добровольное и осознанное решение. Предлагаемое определение данного понятия опирается на разработки англо-американской и немецкой правовой доктрины в области изучения проблемы патернализма в общей теории права и договорном праве.
6. Обосновывается вывод о том, что диспозитивная норма в договорном праве, применяемая по усмотрению сторон договора, в значительной степени влияет на баланс интересов кредитора и должника и способна поставить одну из сторон договора в более выгодное (привилегированное) положение.
Данное обстоятельство должно приниматься во внимание при формулировании новых диспозитивных норм гражданского права и, в частности быть направлено на защиту интересов слабой (зависимой) стороны.
Теоретическая значимость диссертационного исследования. Диссертационное исследование предлагает теоретическое исследование проблемы ограничения свободы воли в договорном праве, основываясь на сравнительно-правовом анализе и достижениях современных социальных наук. В частности в диссертационном исследовании с использованием обширных историко-правовых источников подробно анализируются подходы
общего права (common law) и континентального гражданского права к принципу реального исполнения договорного обязательства, на основании чего делается вывод о том, что континентальная модель, основанная на принципе "pacta sunt servanda", изначально представляла собой ограничение свободы воли в договорных отношениях.
Практическая значимость диссертационного исследования. Научные положения, обоснованные в диссертации, могут стать основой для реформирования гражданского законодательства, направленного на более эффективное регулирование частных имущественных отношений. Сделанные в диссертации выводы могут быть использованы для дальнейших научных исследований в сфере договорного права, а также при разработке специальных учебных курсов. Практические выводы, основанные на теоретической разработке проблем ограничения свободы воли в договорах, могут быть использованы практикующими юристами в правоприменительной практике.
Апробация результатов диссертационного исследования. Настоящее исследование выполнено на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Основные теоретические положения диссертационного исследования были обсуждены и одобрены на заседаниях кафедры. Результаты диссертационного исследования нашли отражение в опубликованных автором работах.
Структура диссертационного исследования обусловлена его предметом, целью и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, каждая из которых содержит по три параграфа, и библиографии.
Краткое содержание работы
Во введении обосновывается актуальность избранной темы для научного исследования, определяется предмет, цели и задачи исследования, указывается теоретическая, нормативная и методологическая основа исследования, формулируются основные научные положения, выносимые на защиту, обосновывается их научная новизна и практическая значимость, приводятся сведения об апробации результатов исследования.
Глава 1 «Теоретико-правовые подходы к определению свободы воли и ее ограничений и их значение для цивилистической теории» содержит рассмотрение теоретико-правовых и философских подходов к определению свободы воли, а также природы диспозитивной нормы договорного права и ее значения для формирования баланса интересов сторон договора. Первый параграф посвящен философскому и общеправовому пониманию свободы воли как фундаментальной категории, на которой основывается дальнейшее исследование проблем ограничения свободы воли в договорных отношениях. Основным в сфере изучения теории правового регулирования автономии воли остается вопрос о детерминизме индивидуальной воли и ее соотношении с социальными обстоятельствами. Среди рассматриваемых философских теорий автономии воли особо выделяется точка зрения немецкого философа И. Канта, концепция которого оказала значительное влияние на теоретико-правовое понимание автономии воли и сумела предложить разрешение антиномии свободы воли и причинности. Свой вклад в изучение сущности свободы воли и ее пределов внесла также социальная философия, видное место в которой занимают работы Дж.С. Милля. Данным автором был подробно рассмотрен вопрос об оправдании публичного вмешательства в сферу личной свободы, однако не было предложено исчерпывающего
обоснования всех форм ограничения свободы воли, которые современное законодательство находит приемлемым (например, ограничения патерналистского характера). Понятие свободы воли развивается в исследованиях современных теоретиков и философов права, особое место среди которых занимают воззрения Г. Франкфурта и Дж. Дворкина, предложивших так называемую «иерархическую» теорию автономии воли. Согласно их представлениям, решение индивида должно защищаться правом лишь в том случае, если такое решение соответствует «глубинной» автономии воли, то есть разделяемым им ценностям. Данная теория, как и теория И. Канта, предлагает разрешение антиномии свободы и причинности, а также разрабатывает ценные аргументы в пользу разграничения понятий свободы выбора и свободы воли, на которое также указывают отечественные авторы2. Однако данный подход остается при этом уязвимым для критики с разных позиций, в частности за широкое толкование понятия «глубинной» автономии.
Во втором параграфе главы предлагается классификация видов публичного вмешательства в сферу частной координации. В связи с этим рассматривается разрабатываемое в зарубежной доктрине понятие патерналистского вмешательства в праве. Данное понятие привлекло внимание современных российских исследователей. В параграфе подробно освещаются основные зарубежные труды, посвященные проблеме патернализма в праве, и, в частности работы Дж. Файнберга. Данный автор одним из первых в зарубежной доктрине предпринял попытку систематизировать представления о мерах патерналистского вмешательства и предложить обоснование для такого вмешательства в договорном праве, основываясь на соотношении понятий свободы выбора и личного блага лица.
2 См., например, Оигензихт В.А. Воля и волеизъявление. Душанбе, 1983. С. 64-67
Несмотря не безусловную теоретическую ценность данной категории, отмечается, что предложенные Дж. Файнбергом критерии страдают неопределенностью и не всегда оказываются пригодными для формулирования норм правового регулирования как способа универсального регулирования типовых ситуаций.
Понятие патернализма вносит вклад в исследование проблемы публичного вмешательства в сферу частной автономии и позволяет классифицировать виды такого вмешательства по критерию интереса, в защиту которых осуществляется такое вмешательство. Основываясь на данном критерии, можно выделить два типа ограничения свободы воли: в защиту интересов третьих лиц и в защиту интересов индивида, претерпевающего ограничения. На интерес как единственно верный критерий для классификации видов публичного вмешательства указывал еще Л.С. Таль3, и в этом смысле современные разработки проблемы патернализма развивают и дополняют мысль российского ученого.
В третьем параграфе рассматривается понимание свободы воли, предлагаемое современными правовыми теориями, активно пользующимися достижениями иных социальных наук. В этой связи, представляет научный интерес подход к изучению права с точки зрения поведенческой экономики, развиваемый американским исследователем К. Санстиным. Данный автор обращается к разработкам социальной психологии, которые позволяют ему с новых мировоззренческих позиций рассмотреть понимание рационального поведения индивида - одну из основных презумпций гражданского права. Такой подход, при котором особое внимание уделяется генезису и контексту
3 Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2006. С. 433.
принимаемого решения индивида, заставляет К. Санстина со скепсисом воспринять индивидуальный выбор, сделанный в условиях недостаточной информации, под влиянием социальных норм или иных ограничений. Если имеют место указанные ограничения, К. Санстин видит основания усомниться в том, что выбор лица был истинно свободным, даже несмотря на то, что сам индивид будет воспринимать свое решение как свободное. В этих случаях, полагает автор, имеются основания для патерналистского вмешательства, которое должно быть направлено на «исправление» воли индивида в защиту его личных интересов. Современные исследования дают основания полагать, что разновидностью вмешательства в свободное решение индивидов является и диспозитивная (разрешительная) норма, которая может создать так называемый «эффект владения» и поставить одну из сторон договора в привилегированное положение. Данное понимание значения диспозитивного регулирования выводит на новый этап развития научную дискуссию4 о сущности и правовом характере дозволительного регулирования.
Вторая глава «Свобода воли на стадии возникновения договорного правоотношения и ее ограничения» посвящена вопросам реализации свободы воли на этапе вступления в договорное правоотношение, то есть понятию свободы договора. В первом параграфе излагается традиционное доктринальное понимание свободы договора. На основе категории гражданской правоспособности и правосубъектности понятие свободы договора раскрывается как индивидуальная свобода добровольно и независимо принять решение об участии в относительном гражданском правоотношении и определить условия такого будущего правоотношения. С использованием
4 Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права: Интеллектуальный процесс, требующийся осуществления права. Харьков, 1900. С. 52 и далее.
аргументации, примененной М.М. Агарковым при толковании статического и динамического понимания правоспособности, в параграфе формулируется понятие свободы договора как статической формы реализации свободы воли.
Во втором параграфе рассматривается вопрос о соотношении свободы договора и исполнения договорного обязательства. Исполнение договора, которое по общему правилу должно быть свободным и добровольным, является реализацией свободы воли (гражданской правоспособности) конкретного субъекта гражданского права на этапе исполнения определенного договора, то есть динамической формой реализации свободы воли в договорном правоотношении (по аналогии с динамическим пониманием правоспособности, предложенным М.М. Агарковым). Обе формы реализации свободы воли - статическая и динамическая - характеризуют добровольный характер реализации гражданской правоспособности как на этапе заключения договора (свобода от принуждения к заключению договора), так и на этапе исполнения договорного обязательства (по общему правилу - добровольное исполнение договора). Добровольный и осознанный характер реализации гражданской правоспособности (осуществления прав и обязанностей) делает возможным вывод о том, что случайное и бессознательное, хотя бы и должное, исполнение обязанности перед кредитором не должно признаваться правопорядком. Отмечается, что ввиду того, что целью в договорном обязательстве является получение встречного предоставления5, договорное отношение является неестественным, временным состоянием лица, в которое такое лицо вступает ради достижения экономической цели. Соответственно,
5 См., например: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН 1-6 июля 1946 г. С. 145.
как только поставленная цель будет достигнута, лицо возвращается в первоначальное естественное состояние личной свободы.
Таким образом, правопорядок стремится защитить добровольность реализации гражданской правоспособности как на этапе заключения договора (недопустимость неправомерного принуждения к заключению договора), так и на этапе исполнения договорного обязательства (недопустимость неправомерного принуждения к исполнению обязательства). Данное обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что ограничение свободы воли в договорных правоотношениях может проявляться как в ограничении возможностей реализации свободы воли на этапе вступления в договорное отношение (статической формы), так и на этапе исполнения договора (динамической формы). К последнему типу ограничений можно отнести меры защиты нарушенного права, которые призваны служить превенцией одностороннего отказа от исполнения договора. В этой связи, особое значение приобретает институт присуждения к исполнению обязанности в натуре. Данная мера защиты является формой прямого вмешательства в личную свободу лица и в этом смысле является проявлением ограничения свободы воли в договорных правоотношениях. На данную особенность обращали внимание в свое время отечественные цивилисты6, а также представители зарубежной доктрины7.
Указанное выше понимание свободы воли как имеющее статическую и динамическую формы позволяет определить свободу воли в договорных отношениях как возможность добровольно ограничить свою личную свободу
6 См., например Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Тома I-III. M., 2004. СПС «Гарант».
7 Kronman А.Т. Paternalism and the Law of Contracts // The Yale Law Journal, Vol. 92, Num. 5, April 1983, P. 778779.
посредством принятия на себя обязательства и со временем избавиться от принятого ограничения. Отмечается при этом, что понимание одностороннего отказа от договора как проявление свободы воли не противоречит этическому взгляду на нарушение договора. В последнем случае с отсылкой к современным исследованиям в области поведенческой экономики отмечается, что ввиду компенсаторного характера гражданско-правовой ответственности этическое понимание исполнения обязательства не должно иметь решающего значения.
Третий параграф посвящен общим вопросам ограничения свободы договора. В данном параграфе дается обзор развития общественной и, в частности экономической мысли в Х1Х-ХХ веках, оказавших влияние на понимание пределов свободы договора в гражданском праве. Несмотря на значительный интерес к данному институту в отечественной доктрине, демонстрируемый в последние годы, российская наука еще не предложила конкретных позитивных оснований и пределов для публичного вмешательства в сферу частной координации. Решение данной теоретической проблемы, как отмечает, в частности С.С. Алексеев8, защитит сферу частной координации от необоснованного публичного вмешательства. В результате рассмотрения различных доктринальных точек зрения на природу и классификацию публичного вмешательства в сферу личной свободы в договорных отношениях формулируется вывод о том, что любая классификация будет неизбежно сталкиваться с проблемой выработки конкретных критериев в силу динамичности понятия публичного интереса. Данный вывод следует в том числе из истории изучения смежного вопроса — о границах между частным и
8 Ачексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. М.. 2009. С. 31.
публичным правом. В качестве иллюстрации изменения политики в отношении понятия свободы договора подробно рассматривается судебная практика Верховного Суда США по данному вопросу в первой половине XX века. Данный опыт демонстрирует эволюцию взглядов суда на свободу договора как конституционное право гражданина под воздействием социально-политических факторов и изменения политики публичной власти в данной сфере.
Третья глава «Свобода воли при исполнении договорного обязательства и ее ограничения» посвящена вопросам ограничения свободы воли на этапе исполнения договора, а также сравнительному анализу подходов англо-саксонской и континентальной модели договоров к вопросу исполнения договора и отказу от его исполнения. В первом параграфе рассматривается концепция одностороннего отказа от договора в классической теории общего права в сравнении с континентальной моделью регулирования. В силу особенностей исторического развития договорного права в Англии, истоки которых усматриваются в судебной реформе Генриха II, присуждение к исполнению обязательства в натуре по сей день не является основной мерой защиты нарушенного договорного права и применяется в особых случаях, когда причиненный вред не может быть компенсирован путем возмещения убытков. Подробное изучение исторических английских прецедентов по данному вопросу позволяет установить основные аргументы, которыми руководствовались суды, признающие право должника на отказ от исполнения договора при условии возмещения убытков кредитора. В частности в знаковом английском решении XVII века английский судья Э. Кук отметил, что принуждение должника к натуральному исполнению исказило бы его изначальную волю, поскольку при вступлении в договор должник исходил из
того, что, заключив договор, он сможет отказаться от его исполнения при условии должного возмещения убытков кредитора. Таким образом, данная модель договорного отношения, признающая право должника отказаться от исполнения обязательства при определенных условиях, представляет собой радикальный взгляд на свободу личности должника в договорном праве. Если сравнивать данный подход с континентальной моделью, основанной на принципе "pacta sunt servanda" (принципа реального исполнения обязательства), то становится очевидным, что континентальная модель изначально представляла собой ограничение свободы воли в договорных правоотношениях в части ограничения свободы воли в динамической форме (то есть свободы отказаться от исполнения обязательства). Современные исследования, посвященные исполнению договора, при этом достаточно критически оценивают значение принципа реального исполнения обязательства, поскольку все большее практическое значение для сторон договора имеет возмещение убытков, нежели присуждение к исполнению обязанности в натуре. Возрастание роли убытков в рыночной экономике по сравнению с принудительным исполнением обязательства отмечалось также и в советской доктрине9. Данная особенность объяснялась ролью денег в рыночном обороте — всеобщего эквивалента и, соответственно, «суррогата исполнения» договора. Современная российская практика также показывает, что возмещение убытков является более востребованной мерой защиты нарушенного права, что приводит к выводу о том, что реальное исполнение обязательства как принцип гражданского права утрачивает свое значение и приобретает декларативный характер.
9 См., например, Каравайкин A.A. Исполнение договоров. М., 1934. С. 19 и далее.
Второй параграф главы посвящен развитию описанной выше модели договора в англо-саксонской правовой семье. Как отмечается в правовой доктрине США, практика применения присуждения к исполнению обязанности в натуре претерпела заметные изменения в XX веке, и данная мера защиты перестала носить исключительный характер10. Эта особенность стала проявлением общей тенденции в договорном праве США в XX веке -активном судебном вмешательстве при разрешении споров по договору и снижении формализма в толковании и применении договора. В результате, отмечают американские исследователи, расширяются пределы договорной ответственности, при которой нарушитель несет ответственность едва ли не за все неблагоприятные последствия нарушения своего договорного обязательства. Такое положение существенно отличается от классической договорной модели США, сложившейся в конце XIX века, при которой договорная ответственность носила ограниченный характер, а кредитору не был доступен такой широкий перечень средств защиты нарушенного права, который предоставляется в современной практике. Данная характеристика договорного права, как отмечает Г. Гилмор, сближает договорное право с деликтным правом, в котором в максимальной степени проявился принцип полного возмещения вреда.
Описанный выше тезис о сближении договорной и деликтной ответственности опирается на различия между договорными и деликтными отношениями, изучение которых представляет особый интерес для анализа проблем свободы воли в договорных правоотношениях. В этой связи, в исследовании подробно рассматривается социально-экономическая природа двух видов правоотношений. Указывается, что важнейшим конститутивным
10 Gilmore G. The Death of Contract. Columbus, 1995. P. 16 и далее.
признаком, отличающим договорное отношение от деликтного, является неравенство субъектов, которое проявляется в том, что при совершении деликта потерпевший имеет значительно меньше возможностей при разумных издержках предотвратить или уменьшить причиненный вред. Данное обстоятельство имеет различные последствия при формулировании норм гражданского права о договорной ответственности, которые должны быть направлены в том числе на стимулирование сторон договора проявлять осмотрительность при заключении договора и оценке соответствующих рисков. Среди таких норм особое место занимают правила о предвидимости негативных последствий, которые в различных зарубежных правопорядках проявляются в вопросах регулирования возмещаемых убытков и признании права на иск из нарушения договора.
Принцип предвидимости убытков закреплен в англо-саксонском праве и законодательстве стран романской ветви континентальной правовой семьи (например, во французском праве). В соответствии с данным принципом, возмещению подлежат лишь те причиненные убытки, которые были предвидены или разумно могли быть предвидены нарушителем. В исследовании особое внимание уделено истории указанного принципа в англосаксонской правовой семье: исторически данное правило развивалось в направлении отступления от фактического предвидения в пользу вменения предвидения убытков причинителю вреда. Отмечается, что, если принцип предвидимое™ убытков открывает дополнительные возможности для договорного регулирования спорных ситуаций (поскольку предоставляет сторонам договора возможность предусмотреть в договоре конкретные обстоятельства, наступление которых может повлиять на расчет убытков), то вменение предвидения убытков такой функции не выполняет. Кроме того,
вменение предвидения причиненных убытков, которое по сути предлагается некоторыми современными авторами" в контексте реформы российского гражданского законодательства, окажется малопродуктивным в решении актуальной проблемы недокомпенсации убытков в судебных спорах. Как это следует из обобщений судебной практики и американских доктринальных источников, вменение предвидения убытков, которое используется в современной практике США, опирается на высокий и редко выполнимый стандарт «разумного лица» как стандарт поведения нарушителя. Применение аналогичного стандарта в российской практике может привести к тому, что доказать отсутствие предвидения или возможности предвидения убытков будет невозможно, что чревато перекомпенсацией убытков. В отсутствие же данных правил о предвидимости убытков, не известных законодательству Германии и России на сегодняшний день, российская практика будет по-прежнему опираться на понятия субъективной стороны и причинной связи при разрешении споров о нарушении договора и расчете причиненных убытков.
Если в указанных выше примерах предвидимость наступления негативных последствий (убытков) служила укреплению начал диспозитивности, так как открывала для сторон договора дополнительные возможности для договорного регулирования, то в иных институтах договорного права предвидение негативных последствий может быть использовано для ограничения свободы воли стороны договора. В этой связи, рассматривается германский институт «договора с охранительным эффектом», который представляет собой пример отступления от принципа относительности договорного правоотношения за счет предоставления права
11 Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. №4. СПС «КонсультантПлюс».
из нарушения договора третьему лицу. Такое право признается судами за лицом, которое изначально не было предусмотрено договором, но которое в силу особых взаимоотношений с одной из сторон договора, о чем было известно другой стороне12, и некоторых «пробелов» в деликтном праве Германии, наделяется правом требования из нарушения договора. Принцип относительности договора является проявлением принципа свободы воли, поскольку лицо, принимающее на себя обязательство, принимает добровольное решение ограничить личную свободу конкретным обязательством, право по которому предоставляется конкретному лицу. Предоставление впоследствии такого права при разрешении спора другому, прямо не предусмотренному заранее лицу при игнорировании воли должника с целью добиться более справедливого разрешения спора, является проявлением социализации договорного права. В современной российской судебной практике встречаются такие примеры отступления от принципа относительности договора, которые не свидетельствуют на данный момент о появлении нового института подобного «договору с охранительным эффектом». Отмечается, что поскольку появление данного института в Германии произошло в немалой степени ввиду отсутствия конструкции генерального деликта в немецком праве, рецепция данного института в российской практике является излишней.
Отмечается также, что отступление от принципа относительности договорного правоотношения проявляется и тогда, когда право на иск против стороны договора признается за третьим лицом напрямую законом. Наиболее типичными примерами являются потребительские отношения (ст. 1095 ГК РФ) и отношения в сфере обращения ценных бумаг и раскрытия информации (п.
12 Цваигерт К.. КётцХ. Сравнительное частное право; в 2-х т. Т. 2. М., 2010. С. 463.
1.1 ст. 51 ФЗ «О рынке ценных бумаг» №39-Ф3 от 22.04.1996). Ввиду ограниченности возможности глубоко исследовать данные примеры отмечается, что законодатель допускает указанное отступление от относительности договора ввиду потенциально значительных издержек, которые могут возникнуть вследствие нарушения своих обязательств производителем (продавцом) товара или эмитентом ценной бумаги, и затрудненной координацией между пострадавшим лицами.
Третий параграф главы посвящен принципу реального исполнения обязательства в современном российском гражданском праве. На основе подробного освещения данной проблематики в советской и современной российской доктрине отмечается, что, как указывается многими авторами13, в условиях рыночного товарообмена и роли денег как всеобщего эквивалента принцип реального исполнения утрачивает то значение, которое он имел в плановой экономике. Примечательно, что в данном вопросе отмечается сближение подходов англо-саксонского и континентального права. В первом случае в XX веке стало наблюдаться более широкое применение присуждения к исполнению в натуре, в то время как в континентальном праве более важную роль стали играть убытки, а принцип "pacta sunt servanda" подвергся критическому переосмыслению.
13 См., например, Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 67.
Основные положения диссертации опубликованы в следующих научных статьях:
1. Принцип реального исполнения договорного обязательства в гражданском и общем праве // Законодательство. 2012. № 3. (1 п.л.);
2. Свобода договора как частное проявление свободы воли в гражданском праве // Законодательство. 2014. № 9. (1 п.л.);
3. Отступление от принципа относительности договорного правоотношения как проявление социализации гражданского права // Закон. 2014. № 11. (1 п.л.).
Подписано в печать 17.06.2015 г. Формат А5 Бумага офсетная. Печать цифровая.
Тираж 150 Экз. Типография ООО "ПринтСайдАп" 115093, г. Москва, ул. Большая Серпуховская, д.31 к.11 Тел. 8-495-587-71-31 www.printside.ru
