АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Право адвоката на сбор доказательств»
На правах рукописи
Макушкина Елена Эдуардовна
ПРАВО АДВОКАТА НА СБОР ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТ)
Специальность 12 00 15 -гражданский процесс, арбитражный процесс
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
ООЗОТ1542
Томск-2007
003071542
Работа выполнена на кафедре гражданского процесса Юридического института ГОУ ВПО «Томский государственный университет»
Научный руководитель
Официальные оппоненты
доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный юрист России Осокина Галина Леонидовна
доктор юридических наук, доцент
Отческая Татьяна Ивановна
кандидат юридических наук Солодилов Андрей Владимирович
Ведущая организация Омский государственный
университет
Защита состоится 25 мая 2007 г в 10-00 часов на заседании диссертационного совета К 212 267 02 при ГОУ ВПО «Томский государственный университет» по адресу г Томск, Московский тракт, 8, учебный корпус №4, ауд 111
С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Томского государственного университета по адресу г Томск, пр Ленина, 34а
Автореферат разослан «ЛЦ» апреля 2007 г
Ученый секретарь диссертационного совета
Т Ю. Баришпольская
Общая характеристика работы
Актуальность темы исследования. В соответствии с ч 3 ст 123 Конституции РФ, а также ч 1 ст 12 ГПК РФ правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности В условиях состязательности гражданского судопроизводства особое значение приобретает проблема активности доказательственной деятельности и ответственности лиц, участвующих в деле, за полноту и качество доказательственного материала
Прямая зависимость исхода рассмотрения спора в суде от качества проведенной работы по подготовке к судебному разбирательству, в частности, от полноты и эффективности доказательственной базы, предопределяет стремление участников процесса получить квалифицированную юридическую помощь судебных представителей Таковую призваны оказывать, в том числе, и адвокаты (п 1 ст 1 Федерального закона от 31 05 2002 №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее -Закон об адвокатской деятельности)
Одним из условий демократизации российского государства является укрепление позиций адвокатуры, расширение прав адвоката при оказании им юридической помощи В Постановлении Верховного Совета РСФСР от 24 10 1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР» констатируется «Уровень развития адвокатуры - индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков защищенности прав человека» В связи с этим в Законе об адвокатской деятельности перечень прав адвоката существенно расширен по сравнению с действовавшими ранее нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельность адвоката В нормах подп 1, 2, 3 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности предусмотрены права адвоката на производство действий, с помощью которых им могут быть собраны доказательства (направление запроса от собственного имени, опрос граждан, собирание предметов и документов)
Таким образом, адвокат, участвуя в гражданском процессе в качестве судебного представителя, обладает собственными правами, позволяющими ему осуществлять собирание доказательств Между тем, ни Закон об адвокатской деятечьности, ни ГПК РФ не предусматривают способы трансформации собранных адвокатом материалов в судебные доказательства Кроме этого, ГПК РФ не содержит указания и на само правомочие лиц, участвующих в деле, их представителей собирать доказательства Указанные обстоятельства существенно осложняют реализацию адвокатом права на сбор доказательств, что было выявлено в ходе изучения судебной практики, анкетирования и
интервьюирования адвокатов и судей В связи с этим постановка вопроса о механизме реализации адвокатом своих «особых» прав при собирании доказательств, практики применения соответствующих норм, требованиях, которым должна соответствовать доказательственная деятельность адвоката, представляется необходимой, особенно в свете развития принципа состязательности гражданского судопроизводства Ведь состязательный процесс немыслим без осуществления сторонами и их представителями самостоятельной активной деятельности по сбору доказательств
Степень научной разработанности темы Различные аспекты судебного доказывания, а также проблемы участия адвоката в гражданском процессе достаточно подробно исследованы юридической наукой
Судебному доказыванию посвятили свои труды такие ученые - процессуалисты, как Л А Ванеева, П П. Гуреев, А Ф Клейнман, С В Курылев, Ю К Осипов, И В Решетникова, М С Строгович, М К Треушников, Ф Н Фаткуллин, М А Фокина, К С Юдельсон и многие др Деятельность по собиранию доказательств широко исследована представителями уголовно-процессуальной науки В частности, Р С Белкиным, А А Давлетовым, А М Лариным, П А Лупинской, Н П Кузнецовым, М К Свиридовым, С А Шейфером и др В науке гражданского процессуального права деятельность по собиранию доказательств является малоизученной Можно назвать лишь одну работу, прямо посвященную данной проблеме Это монография В В Молчанова «Собирание доказательств в гражданском процессе»
Отдельные стороны деятельности адвоката в доказывании освещали такие представители граяоданской процессуальной науки, как Б С Антимонов, С Л Герзон, А А Елизаров, А А Ерошенко, Л М Звягинцева, В В Калитвин, М А Плюхина, М А Фокина и др Исследованию доказательственной деятельности адвоката — представителя посвящена кандидатская диссертация Е Б Клейна «Участие адвоката в доказывании по гражданским делам» (1988 г), а также монография А А Власова «Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе» (2000 г )
С принятием Закона об адвокатской деятельности интерес к деятельности адвоката по собиранию доказательств в юридической науке резко возрос Активное обсуждение данный вопрос получил среди представителей уголовно-процессуальной науки Проблеме реализации права адвоката на сбор доказательств в уголовном процессе посвящены многочисленные исследования, в том числе и диссертационные, А В Гриненко, С В Дадонова, СД Игнатова, НП Кузнецова, ЕГ Мартынчика, И А Пикалова, В В Ясельской Авторами обосновывалась сама необходимость наделения адвоката правом на
сбор доказательств в сфере уголовного судопроизводства, предлагались соответствующие механизмы реализации данного права Несмотря на теоретическую и практическую значимость исследований указанных авторов, на сегодняшний день открытыми остаются многие вопросы, связанные с доказательственной деятельностью адвоката Кроме этого, ряд авторов (Ф Багаутдинов, А А Давлетов, И Копытов, А П Лобанов, А В Победкин и др) высказывают возражения против активной доказательственной деятельности адвоката, выдвигая весомые аргументы В науке же гражданского процессуального права деятельность адвоката - представителя по собиранию доказательств в порядке подл 1, 2, 3 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности до сих пор не являлась предметом специального исследования
Цель и задачи исследования Целью настоящего исследования является выявление и разрешение теоретических и практических проблем в деятельности адвоката представителя по сбору доказательств в гражданском процессе, а также причин, их порождающих, выработка предложений по совершенствованию ГПК РФ, Закона об адвокатской деятельности, направленных на обеспечение реализации права адвоката на сбор доказательств
Указанная цель предопределила необходимость решения следующих задач
- определить понятие деятельности по собиранию доказательств и выявить ее место в структуре судебного доказывания,
- определить структуру данной деятельности,
- рассмотреть вопрос о субъектах права на собирание доказательств,
- проанализировать и взвесить все доводы за и против наделения адвоката правом на сбор доказательств, выдвшгутые в юридической науке,
- осуществить анализ нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность адвоката по собиранию доказательств,
- изучить практику реализации адвокатом права на сбор доказательств в гражданском процессе,
- определить требования к деятельности адвоката по собиранию доказательств,
- разработать и сформулировать нормы, образующие в своей совокупности механизм реализации адвокатом права на сбор доказательств
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации адвокатом права на собирание доказательств в гражданском процессе Предметом исследования является деятельность адвоката - представителя по собиранию доказательств в гражданском процессе
Методологическую основу исследования составили следующие общенаучные и частно-научные методы познания диалектический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический (анкетирование, интервьюирование, изучение материалов гражданских дел)
Теоретическую основу исследования составили труды ученых советского периода и современности по гражданскому процессуальному праву, гражданскому праву, уголовному процессу, уголовному праву, адвокатскому праву, криминалистике, информационному праву, юридической этике В работе использованы нормативно-правовые акты зарубежных государств, регламентирующие деятельность адвоката в гражданском процессе, работы германских авторов по рассматриваемым проблемам, судебная практика рассмотрения гражданских споров в Германии
Нормативно-правовой базой исследования послужили Конституция РФ, международные правовые акты, кодифицированные нормативно-правовые акты, федеральные конституционные законы, федеральные законы, Кодекс профессиональной этики адвоката и др источники
Эмпирическую основу исследования составили данные по изучению практики адвокатов и федеральных судов двух субъектов федерации - Томской и Новосибирской областей При этом было охвачено 6 коллегий адвокатов и 3 адвокатских кабинета г Томска, 12 коллегий адвокатов Новосибирской области (включая г Новосибирск, г Бердск) Также было изучено мнение судей 3 районных судов г Томска и Томского областного суда, 6 районных судов г Новосибирска и Новосибирского областного суда В работе использованы результаты изучения
- 325 дел, возникших из гражданских (в широком смысле), административных и иных публичных правоотношений, в порядке искового и особого производства, рассмотренные федеральным судом Октябрьского района г Томска в период с 2000-2005 г г (отбор материалов происходил методом случайной выборки),
- данных анкетирования и интервьюирования 67 адвокатов г Томска и 85 адвокатов Новосибирской области, данных анкетирования 45 судей Томской обчасти и 60 судей Новосибирской области,
- результатов выборочного опроса граждан, участвующих в качестве сторон гражданского судопроизводства и представленных адвокатами
Кроме этого, исследовательской базой для данной работы послужили материалы собранные автором во время стажировки на юридическом факультете университета Грайфсвальд (Германия) в рамках программы «Tempus»
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем осуществлено монографическое исследование деятельности адвоката - представителя по собиранию доказательств в гражданском процессе Проведен анализ правовой природы права адвоката на сбор доказательств, нормативно-правовой базы, определяющей содержание, пределы данной деятельности Сформулированы требования, которым должна отвечать деятельность адвоката по собиранию доказательств, обусловленные правилами доказательственного права и адвокатской этики Исследована практика реализации адвокатом данного права в сфере гражданского процесса Выявлены существующие сложности и причины, их порождающие Сформулированы предложения по внесению изменений и дополнении в Закон об адвокатской деятельности и ГПК РФ
По результатам исследования обосновываются и выносятся на защиту следующие основные положения
1 Представление доказательств может пониматься в двух значениях а) как способ введения собранных материалов в процесс, б) как способ формирования доказательственной базы, альтернативный собиранию доказательств В первом значении представление доказательств включается в структуру деятельности по собиранию доказательств, представляя ее заключительный этап Во втором значении представление и собирание доказательств составляют первый этап доказывания, на котором происходит формирование доказательственной базы Как различные способы формирования доказательственной базы, собирание и представление доказательств требуют отдельной правовой регламентации а процессуальном законе
2 Выделяются две формы собирания доказательств лицами, участвующими в деле пассивная и активная Собирание доказательств в пассивной форме реализуется через заявление перед судом ходатайств, направленных на привлечение новых или дополнительных доказательств (об истребовании доказательства, о назначении экспертизы и тд) Собирание доказательств в активной форме означает совершение субъектами доказывания самостоятельных, активных действий по обнаружению и получению доказательств (направление запросов, опрос граждан, взятие проб и образцов и др) Активная форма собирания доказательств в большей мере отвечает состязательному характеру гражданского судопроизводства
3 Собирание доказательств предлагается рассматривать в двух аспектах как предпроцессуальную и процессуальную деятельность субъектов доказывания по обнаружению, получению предметов, документов, фиксации значимых сведений об обстоятельствах дела, заканчивающуюся их представлением суду в качестве доказательств
4 Предлагается непосредственно наделить лиц, участвующих в деле, правом на сбор доказательств, внеся соответствующее дополнение в ч 1 ст 35 ГПК РФ Кроме этого, обосновывается необходимость изменения формулировки ч 1 ст 57 ГПК РФ путем включения в нее положения, раскрывающего содержание данного права
5 В качестве правовой гарантии реализации права лиц, участвующих в деле, на сбор доказательств предлагается установить меру гражданской процессуальной ответственности в виде штрафа для должностных лиц и граждан, воспрепятствующих (в форме действия или бездействия) реализации лицами, участвующими в деле, права на сбор доказательств Такую меру ответственности предлагается предусмотреть в ч 2 ст 57 ГПК РФ
6 Деятельность адвоката - представителя по сбору доказательств имеет особенности по сравнению с доказательственной деятельности иных субъектов доказывания, поскольку регламентируется не только гражданским процессуальным законодательством, но и Законом об адвокатской деятельности, а также правилами профессиональной этики адвоката
7 Обосновывается необходимость внесения в Закон об адвокатской деятельности следующих изменений и дополнений, направленных на обеспечение эффективной деятельности адвоката по сбору доказательств
- непосредственно наделить адвоката правом на сбор доказательств путем изменения формулировки нормы подл 3 п 3 ст 6,
- установить в подп 3 п 3 ст 6 исчерпывающий перечень способов собирания доказательств адвокатом, включающего в себя запрос документов, опрос граждан, осмотр, обращение в экспертные учреждения с целью получения заключения, проведение эксперимента, взятие проб и образцов,
- закрепить нормы, предусматривающие порядок производства данных действий
8 Предлагается расширить перечень субъектов, предусмотренный подп 1 п 3 ст 6 Закон об адвокатской деятельности, от которых адвокатом могут быть запрошены документы, включив в него индивидуальных предпринимателей
9 Формулируется норма Закона об адвокатской деятельности, предусматривающая порядок получения адвокатом документов по запросу, в которой реализованы следующие предложения
- обоснована целесообразность установления требований к форме и содержанию адвокатского запроса,
- аргументирована необходимость сокращения предельного срока исполнения адвокатского запроса, предусмотренного подп 1 п 3 ст б Закона об адвокатской деятельности, с одного месяца до 15 дней, а также установления обязанности получателя запроса в этот же срок дать адвокату мотивированный отказ в письменном виде, если исполнение запроса невозможно,
- неисполнение обязанности по выдаче запрошенных документов либо мотивированного отказа должно влечь за собой предусмотренную законодательством РФ ответственность
10 Разработаны нормы Закона об адвокатской деятельности, регламентирующие порядок получения адвокатом доказательств в ходе опроса граждан, в соответствии с которыми
- право адвоката на опрос ограничено в отношении следующих субъектов 1) лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, 2) лиц, страдающих психическими заболеваниями, а также иными заболеваниями, препятствующими адекватному, полному восприятию и воспроизведению информации, 3) граждан, не достигших совершеннолетия,
- опрос должен проходить по установленной в законе процедуре, предусматривающей, в частности, следующие правила Адвокат должен получить согласие гражданина на участия в опросе и предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (предлагается криминализировать такое деянии, как дача гражданином заведомо ложных показаний адвокату в ходе опроса, внеся соответствующее дополнение в ст 307 УК РФ) Адвокат должен обеспечить участие при опросе понятых или осуществить видеосъемку опроса Ход и содержание опроса должны быть отражены адвокатом в акте опроса, который должен быть составлен в соответствии с установленными законом требованиями и подписан как самим адвокатом, так и опрошенным лицом,
- в качестве общего должно действовать правило, согласно которому полученные адвокатом в ходе опроса сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии дачи опрошенным лицом в судебном заседании своих показаний (объяснений) в качестве свидетеля (лица, участвующего в деле) Из этого правила должны существовать исключения 1) в случае неявки свидетеля (при согласии обеих сторон), 2) при неявке опрошенного лица в суд по причине смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда) Также акт опроса может быть оглашен судом в судебном заседании при наличии
существенных противоречий между показаниями, данными опрошенным лицом адвокату, и показаниями (объяснениями) этого лица в суде
11 Предлагается норма Закона об адвокатской деятельности, предусматривающая общие правила проведения адвокатом осмотра, взятия проб и образцов, эксперимента Так, адвокат обязан уведомить всех заинтересованных лиц о производстве данных действий, получить письменное согласие собственника территории, на которой планируется их проведение, отбор адвокатом документов, предметов, иных материалов в качестве доказательств возможен только с согласия их собственника, адвокат имеет право привлекать специалиста для получения помощи по вопросам обнаружения и фиксации доказательств, процедура производства данных действий, а также содержание полученных сведений должны быть отражены в соответствующем акте
В работе содержатся и другие положения, отличающиеся элементами научной новизны
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут быть использованы для совершенствования гражданского процессуального законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, создания методических рекомендаций для адвокатов по вопросам доказывания, проведения дальнейших исследований по заявленной теме Почожения диссертации могут быть применены в учебном процессе при преподавании таких дисциплин, как «Гражданское процессуальное право», «Адвокатура РФ», спецкурс по доказательственному праву
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Юридического института Томского государственного университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение Основные положения исследования докладывались на научно-практических конференциях, проводимых в 20042007 г г в Томске По теме диссертации опубликовано шесть статей
Структура работы Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 9 параграфов, заключения, списка использованных нормативных актов и литературы, приложений
Основное содержание работы
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, раскрывается степень ее научной разработанности, излагаются цели и задачи
определяются объект и предмет исследования, освещается теоретическая база, методологическая, нормативная и эмпирическая основы исследования, раскрываются научная новизна и положения, выносимые на защиту, определяются теоретическая и практическая значимость работы, содержатся сведения об апробации и структуре диссертации
Глава первая - «Собирание доказательств в гражданском процессе» состоит из трех параграфов
Первый параграф - «Собирание доказательств: понятие и место в структуре судебного доказывания» посвящен рассмотрению вопроса о месте деятельности по собиранию доказательств в структуре судебного доказывания
Наибочыпее распространение и поддержку в процессуально-правовой науке получила точка зрения, согласно которой судебное доказывание состоит из следующих строго сменяющих друг друга этапов собирание, представление, исследование и оценка доказательств (Л И Анисимова, А Г Калпин, А К Сергун и др) Автор диссертационного исследования ставит под сомнение правомерность выделения представления и собирания доказательств в качестве самостоятельных этапов судебного доказывания
Анализ существующих в юридической литературе мнений относительно содержания и значения деятельности по собиранию и представлению доказательств позволил диссертанту сделать вывод о том, что представление доказательств может пониматься в двух значениях 1) как заключительный этап собирания доказательств, 2) как способ формирования доказательственной базы, альтернативный собиранию доказательств В первом значении представ зение доказательств входит в структуру деятельности по собиранию доказательств, представляя собой акт легитимации собранных материалов в качестве доказательств Во втором значении представление и собирание доказательств составляют инициирующий этап доказывания, на котором происходит формирование доказательственной базы
С учетом сказанного структура судебного доказывания определяется диссертантом через следующие этапы 1) собирание и (или) представление доказательств, 2) исстедование доказательств 3) их оценка
Суть представления доказательств как способа формирования доказательственной базы заключается в передаче правомочными субъектами имеющихся в их распоряжении доказательств суду Собирание же доказательств означает осуществление ими действий, направленных на получение новых или дополнительных доказательств
Предлагается выделять две формы собирания доказательств пассивную и активную Собирание доказательств в пассивной форме реализуется через заявление перед судом ходатайств, направленных на привлечение доказательств Собирание доказательств в активной форме означает совершение доказывающими субъектами самостоятельных, активных действий по обнаружению, получению доказательств
В гражданском процессе формирование доказательственной базы происходит как путем представления доказательств, так и путем их собирания Право лиц, участвующих в деле, представлять доказательства прямо закреплено в ч 1 ст 35, ч 1 ст 57 ГПК РФ Правомочие собирать доказательства в пассивной форме предусмотрено в нормах ГПК РФ, наделяющих лиц, участвующих в деле, правом на заявление соответствующих ходатайств (стст 57, 62, 69, 79) Собирание доказательств в активной форме на сегодняшний день осуществляется не на основании гражданского процессуального закона, а на основании иных нормативно-правовых актов Диссертантом проведен анализ норм действующего законодательства (п 4 ст 131ГКРФ, п 4 ст 66СКРФ, абз 8 ст 230ТКРФ и др), в результате которого делается вывод, что с целью собирания доказательств лицами, участвующими в деле, направляются запросы, опрашиваются граждане, берутся пробы и образцы, осуществляются иные действия Именно такая деятельность по сбору доказательств в большей мере отвечает состязательному характеру гражданского судопроизводства, поскольку в ней проявляется инициативность Доказывающих субъектов, их независимость от воли и усмотрения суда в решении вопроса о целесообразности получения того или иного доказательства
На сегодняшний день собранные в результате самостоятельных активных действий материалы принимаются судом на основании права лиц, участвующих в деле, представлять доказательства (ч 1 ' ст 35, ч 1 ст 57 ГПК РФ) Данная ситуация должна быть исправлена, поскольку собирание и представление доказательств, как самостоятельные способы формирования доказательственной базы, предполагают совершение субъектами доказывания различного объема деятельности Поэтому они нуждаются в отдельной правовой регламентации в гражданском процессуальном законе В связи с этим вносится предложение, наделить лиц, участвующих в деле, правом на сбор доказательств Вопрос о том, в каком объеме и каким образом должна быть урегулирована деятельность по собиранию доказательств, предлагается решать с учетом структуры собирания доказательств, которая стала предметом исследования второго параграфа -«Структура деятельности по собиранию доказательст в».
На основании проведенного анализа различных точек зрения ученых -процессуалистов по вопросу о структуре собирания доказательств диссертант предлагает выделять в ней следующие этапы 1) обнаружение доказательств, 2) фиксация / получение доказательств, 3) представление доказательств
Первый этап начинается с поиска доказательств, заканчивается их отысканием, выявлением Поиск доказательств, рассматриваемый некоторыми авторами как самостоятельный этап собирания доказательств (НП Кузнецов, НН Ковтун), включен диссертантом в стадию обнаружения доказательств по той причине, что поиск доказательств сам по себе без их обнаружения не имеет смысла, а потому не может являться целью деятельности субъекта доказывания и представлять собой отдельный этап собирания доказательств
На втором этапе собирания доказательств происходит приобретение обнаруженных доказательств в распоряжение доказывающего субъекта Автор делает вывод о существовании двух различных способов приобретения доказательств - это их получение и фиксация Путем получения могут быть приобретены такие доказательства, которые объективированы в предметах, документах (т е письменные и вещественные доказательства) Если же речь идет о необходимости представления суду в качестве доказательств каких-либо сведений, которые на момент их обнаружения никак не зафиксированы, субъект доказывания обязан произвести их фиксацию, т е запечатление в установленном законом порядке (например, запротоколировать, произвести аудио - или видеосъемку)
Доказательства должны быть не только обнаружены и получены, но и представлены суду В противном случае вся деятельность по обнаружению и получению доказательств не будет иметь никакого процессуального значения, собирание доказательств останется незавершенным, не будет достигнута его основная цель - доказательства не попадут в распоряжение суда
Исходя из такого определения структуры собирания доказательств, делается вывод, что лишь в том случае, если законодательно закреплен весь путь собирания доказательства от его поиска и обнаружения, до передачи суду, итогом данной деятельности может стать появление в процессе доказательства
В ряде случаев обнаружение, получение предметов, документов, фиксация значимых для дела сведений происходит еще до начала судебного процесса (например, в рамках подготовки к предъявлению искового заявления) Данную деятельность диссертант предлагает рассматривать как предпроцессуальную деятельность по сбору доказательств
Обнаружение, получение и фиксация доказательств, осуществляемые после возбуждения судебного процесса, следует определять как процессуальную деятельность, поскольку она осуществляется участниками судебного разбирательства (лицами, участвующими в дете, их представителями), предопределяется процессуальной обязанностью, а именно обязанностью доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений
Таким образом, собирание доказательств - это предпроцессуальная и процессуальная деятельность доказывающих субъектов по обнаружению, получению предметов, документов, фиксации значимых сведений об обстоятельствах дела, заканчивающаяся их представлением суду в качестве доказательств
Предлагается непосредственно наделить лиц, участвующих в деле, правом на сбор доказательств, дополнив ч 1 ст 35 ГПК РФ Кроме этого, вносится предложение, изменить формулировку ч 1 ст 57 ГПК РФ, включив в нее следующее положение «Доказательства собираются и представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле С этой целью они имеют право осуществлять поиск, получение предметов, документов, фиксацию значимых дчя дела сведений способами и в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации»
В качестве гарантии реализации права лиц, участвующих в деле, на сбор доказательств предлагается установить меру гражданской процессуальной ответственности в виде штрафа для должностных лиц и граждан, воспрепятствоваших реализации данного права Штраф предлагается установить в следующих размерах для должностных лиц - до десяти установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ), для граждан - до пяти МРОТ Такую меру ответственности следует предусмотреть в ч 2 ст 57 ГПК РФ
Отмечается, что ГПК РФ не может содержать в себе исчерпывающий перечень способов собирания доказательств, а также механизм реализации данного права Связано это с тем, что способы собирания доказательств в конкретном деле зависят от разчичных обстоятельств (например, от вида материальных правоотношений, по поводу которых возник спор) и определяются широким массивом нормативно-правовых актов (ГК РФ, СК РФ, ТК РФ, Таможенный кодекс и др), в которых и должен быть определен порядок реализации соответствующих правомочий
В третьем параграфе «Субъекты собирапия доказательств» рассматривается вопрос о субъектах права на собирание доказательств, выявляются факторы, определяющие характер и содержание их доказательственной деятельности
Основополагающим в решении вопроса о том, кто осуществляет доказывание в процессе и, в первую очередь, собирает доказательства, является принцип состязательности (ст 12 ГПК РФ) Состязательный характер процесса означает, что стороны, иные лица, участвующие в деле, должны «состязаться» в процессе путем представления доказательств, обосновывающих их требования и возражения, а суд должен осуществлять единственную функцию - разрешение правового спора.
Современный гражданский процесс нельзя назвать состязательным в его классическом понимании Анализ норм ГПК РФ показывает, что законодатель закрепляет за судом право (например, ч 1 ст 79 ГПК РФ), а иногда и обязанность (ч 2 ст 249, ч 1 ст 278 ГПК РФ) собирать доказательства Таким образом, суд может не только контролировать процесс доказывания, оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в собирании доказательств, но и собирать доказательства Участие суда в доказывании -исключение га принципа состязательности, обусловленное обязанностью принять решение по делу не только законное, но и обоснованное (ч 1 ст 195 ГПК РФ)
Основными же субъектами собирания доказательств в гражданском процессе являются лица, участвующие в деле, их представители Осуществление доказывания - это одна из основных их обязанностей (одновременно и право) в процессе (ч 1 ст 56 ГПК)
Особое внимание в работе уделено вопросу о правомерности выделения судебного представителя в качестве самостоятельного субъекта права на сбор доказательств Диссертантом проведен анализ существующих в науке гражданского процессуального права точек зрения относительно статуса судебного представителя Так, существует мнение, что участие представителя в судебном процессе не имеет самостоятельного характера, поскольку он действует от имени и за представляемого, поэтому не обладает какими-либо процессуальными правами, а лишь реализуют права своего представляемого (С Н Абрамов, М А Гурвич, А Ф Козлов, М С Шакарян) Более обоснованной представляется позиция, согласно которой судебный представитель является самостоятельным субъектом гражданских процессуальных правоотношений, выступая не за представляемого, а наряду с ним, и обладает в процессе своими собственными процессуальными правами и обязанностями (А А Власов, Н Б Зейдер, Г Л Осокина, Д М Чечот и др) Судебный представитель способен своими действиями вызывать возникновение, изменение, прекращение деятельности по осуществлению правосудия Он обладает юридическим интересом в деле (процессуального характера), который обусловлен заинтересованностью в положительном исходе дела для своего представляемого Все это позволяет утверждать, что статус судебного представителя соответствует признакам такой
группы участников процесса, как лица, участвующие в деле В связи с этим диссертант присоединятся к тем авторам, которые считают необходимым внести соответствующие изменения в сг 34 ГПК РФ, устанавливающую перечень лиц, участвующих в деле, путем включения в него судебных представителей
Как самостоятельный субъект гражданских процессуальных правоотношений, судебный представитель обладает самостоятельным правом на сбор доказательств
Автор полагает, что объем прав по доказыванию зависит не только от процессуального статуса субъекта доказывания Например, права по доказыванию прокурора, органов опеки и попечительства, исполнительных органов государственной власти, выступающих в качестве истцов, или адвоката, являющегося судебным представителем, определяются не только ГПК РФ, но и законодательством, регламентирующим их профессиональную, служебную деятельность Таким образом, объем правомочий некоторых субъектов права на сбор доказательств зависит также от характера профессиональной, служебной деятельности
Вторая глава диссертации - «Право адвоката на сбор доказательств» состоит из трех параграфов
Параграф первый - «Адвокат как самостоятельный субъект права на сбор доказательств- дискуссионные аспекты» посвящен анализу аргументов, высказанных противниками активной доказательственной деятельности адвоката, и поиску соответствующих контраргументов
Адвокат, участвуя в гражданском процессе в качестве представителя, является самостоятельным носителем права на сбор доказательств При этом его доказательственная деятельность регламентируется не только ГПК РФ, но и Законом об адвокатской деятельности В данном случае имеются в виду поди 1, 2, 3 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности, которые наделили адвоката правом на запрос необходимых документов, опрос граждан, собирание предметов и документов
В период подготовки проекта Закона об адвокатской деятельности, а также после его принятия в юридической науке озвучивались веские доводы против производства адвокатом активных действий по сбору доказательств Среди них отсутствие у адвоката властных полномочий, вероятность злоупотребления правом со стороны недобросовестных адвокатов, односторонняя направленность деятельности адвоката и др Автор, проанализировав высказанные доводы, пришел к выводу, что они не являются достаточными для того, чтобы исключать адвоката из числа субъектов, имеющих право активно собирать доказательства. При четкой регламентации деятельности адвоката по
сбору доказательств на всех ее этапах, создании необходимых гарантий ее законности и решении вопроса об ответственности адвоката, его деятельность по сбору доказательств способна дать потожительный эффект Анализ судебной практики, опрос судей и самих адвокатов показывают, что при участии адвоката в процессе повышается доказательственная активность сторон, эффективность предпринимаемых ими мероприятий, направленных на пополнение доказательственной базы Качественно проведенная работа по собиранию доказательств снимает с суда необходимость предпринимать какие-либо мероприятия, направленные на восполнение пробелов в доказывании, способствует своевременному рассмотрению и разрешению правового спора Профессионализм адвоката, его способность надлежащим образом осуществить собирание доказательств обеспечивается целой системой норм Закона об адвокатской деятельности, закрепляющих требования к кандидатам на получение статуса адвоката, предусматривающих их права, обязанности и принципы деятельности
Предоставление возможности адвокату совершать действия по собиранию доказательств явзяется одной из мер, направленных на реализацию принципа состязательности
Во втором параграфе - «Проблемы законодательной регламентации права адвоката на сбор доказательств (по Закону об адвокатской деятельности, ГПК РФ, УПК РФ) и практика его реализации» осуществлен анализ нормативно-правовой базы, регламентирующей деятечыгость адвоката по собиранию доказательств, а также изучена практика реализации адвокатом права на сбор доказательств в гражданском процессе
По итогам изучения судебной практики, анкетирования судей и адвокатов был сделан вывод о том, что на сегодняшний день право адвоката на сбор доказательств не нашло своей эффективной реализащш в гражданском процессе Так, в ходе исследования материалов 325 гражданских дел, рассмотренных федеральным судом общей юрисдикции Октябрьского района г Томска, было установлено, что никаких иных способов собирания доказательств, кроме направления запросов, адвокаты не применяют Также около 75 % опрошенных адвокатов г Томска и г Новосибирска отметите, что сталкиваются со сложностями при реализации данного права в сфере гражданского судопроизводства При этом 67 % томских судей и 53 % судей г Новосибирска на вопрос «Стали ли адвокаты более активны в доказываЕши с момента вступления в силу Закона об адвокатской деятельности''» - ответили отрицательно
Диссертант полагает, что неэффективность действия норм подп 2, 3 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности обусловлена, в частности, следующими недостатками 1) в
указанных нормах не решен вопрос о процессуальном значении собираемых адвокатом материатов, 2) не установлены порядок производства опроса, получения предметов и документов, а также гарантии и права участников возникающих в связи с этим правоотношений, которые могли бы обеспечить законность и достоверность собранных материалов, 3) не определены способы собирания адвокатом предметов и документов, которые могут быть признаны письменными и вещественными доказательствами
С целью исправления сложившейся ситуации и обеспечения эффективной реализации права адвоката на сбор доказательств предлагается внести целый ряд изменений и дополнений в Закон об адвокатской деятельности В частности, предлагается 1) прямо закрепить право адвоката на сбор доказательств, изменив формулировку подп 3 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности, 2) установить исчерпывающий перечень способов собирания доказательства В качестве таковых предлагаются запрос документов, опрос граждан, осмотр, обращение в экспертные учреждения с целью получения экспертного заключения, проведение эксперимента, взятие проб и образцов, 3) закрепить нормы, предусматривающие порядок производства данных действий
Порядок реализации правомочий адвоката по сбору доказательств (права на опрос, запрос, осмотр и т д) должен быть прописан именно в Законе об адвокатской деятельности, а не в ГПК РФ ГПК РФ не призван регулировать деятельность адвоката, поскольку адвокат здесь выступает лишь как один из возможных кандидатов на роль судебного представителя Деятельность адвоката в доказывании может быть урегулирована ГПК РФ лишь в том объеме, в каком это касается и иных судебных представителей В этом плане на регламентацию деятельности адвоката по сбору доказательств направлены нормы ч ч 1,2 ст 57 ГПК РФ (в предложенной диссертантом формулировке)
Третий параграф - «Общие требования, предъявляемые к деятельности адвоката по собиранию доказательств» состоит из двух подпараграфов
В, первом полпараграфе - «Требования, направленные на обеспечение соответствия собираемых адвокатом материалов признакам судебных доказательств» проанализированы нормы гражданского процессуального законодательства, соблюдение которых позволит адвокату использовать собранные им материалы в качестве доказательств
В соответствии со ст ст 55, 60 ГПК РФ доказательства должны соответствовать признакам относимости, допустимости и законности Указанные нормы можно расценивать как правила поведения для доказывающих субъектов В соответствии с данными правилами адвокат должен собирать доказательства 1) подтверждающие или
опровергающие факты правовой действительности, нуждающиеся в доказывании, с которыми закон связывает наступления тех или иных правовых последствий, 2) соответствующие по своей форме тем средствам доказывания, которые предусмотрены ГПК РФ, 3) способные в соответствии с законом подтвердить искомые факты При осуществтетш данной деятельности адвокат обязан строго соблюдать предусмотренную законом процедуру получения тех или иных доказательств Материалы, собранные с нарушением указанных требований не могут быть доказательствами по делу
Особое внимание в работе уделено вопросу о том, какие нарушения закона приводят к незаконности доказательств Изучив мнение ученых - процессуалистов, а также Пленума Верховного Суда РФ, выраженного в Постановлении от 31 10 1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», был сделан вывод, что к незаконности доказательств ведут только существенные нарушения закона Так, не могут быть использованы в процессе доказатетьства, полученные неуполномоченным субъектом, с нарушением конституционных прав граждан, процессуального порядка сбора и фиксации доказательств Диссертант предлагает дополнить данный перечень фактом нарушения субъектом доказывания режима доступа к информации, составляющей охраняемую законом тайну В связи с этим предложением в работе подробно рассматриваются котлизии, возникающие при определении соотношения права адвоката на сбор доказательств и режима охраняемой законом тайны
Право адвоката на сбор доказательств ограничено по отношению к информации, которая имеет режим охраняемой законом тайны Это относится к информации о частной жизни чеювека, профессиональной, служебной, коммерческой, банковской, государственной тайне Порядок доступа, использования данной информации установлен различными нормативными актами Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федеральным законом «О персональных данных», Федеральным законом «О государственной тайне» и т д
В ходе интервьюирования адвокатов было выявлено, что многие из них полагают, что имеют право запрашивать сведения любого содержания Данное мнение нашло свое распространение и среди некоторых ученых (С С Якимова) Поводом для такого мнения послужила норма подп 1 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности, которая, закрепляя право адвоката на запрос необходимых документов, не содержит в себе никаких оговорок и ограничений В связи с этим при реализации данного права на практике достаточно часто возникают конфликты, связанные с различным пониманием объема правомочий адвоката
Диссертант отмечает, что нормы законодательства, устанавливающие особые (ограниченные) режимы доступа к той или иной информации, являются специальными Они направлены на защиту информации, требующей особой охраны со стороны государства Обеспечение адвокату доступа к информации такого рода поставило бы под угрозу конкретные ценности права граждан, их законные интересы, независимость представителей отдельных профессий, безопасность государства и тд В связи с этим предлагается прямо ограничить право адвоката на получение информации, имеющей особый режим доступа Такое законоположение необходимо закрепить в подп 1 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности
Нарушение адвокатом требований закона, касающихся порядка собирания, хранения, использования информации, которая находится под особой охраной государства, может повлечь за собой не только исключение собранной противозаконным путем информации из доказательственной базы, но и наступление предусмотренной законом ответственности дисциплинарной, гражданско-правовой, административной или уголовной
Во втором подпараграфе - «Требования, обусловленные профессиональной этикой адвокатов» рассмотрены вопросы, связанные с собиранием доказательств адвокатом, которые не нашли своего законодательного разрешения или же были решены не в полной мере и составляют в связи с этим сферу регулирования нравственности и профессиональной этики
Адвокат при решении вопроса о согласованности его действий по доказыванию с волей доверителя должен руководствоваться правилами профессиональной этики Направленность доказательственной деятельности адвоката обусловлена правовыми интересами доверителя В то же время наличие соглашения о судебном представительстве не означает, что адвокат может любыми путями и способами отстаивать интересы своего доверителя Независимость адвоката от клиента - одна из составляющих адвокатской этики В этом отношении важной является норма п I ст 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, которая гласит, что «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона , не могут быть исполнены адвокатом»
При решении вопроса о согласованности деятельности адвоката по сбору доказательств с волей доверителя диссертант предлагает исходить из следующего правила адвокат собирает доказательства, обосновывающие заявленные клиентом исковые требования (возражения против них), самостоятельно очерчивая круг необходимых
доказательств и выбирая способы их получения, при этом он не может совершать такие действия по собиранию доказательств, против которых прямо возражает представляемый
Следующая проблема, которая может быть разрешена только с позиций этики, звучит так может ли адвокат представлять суду доказательства, в достоверности которых он сам не уверен' Автор диссертационного исследования, разделяя в этом вопросе точку зрения М С Строговича, А А Власова, полагает, что адвокат не вправе представлять суду заведомо ложное доказательство, однако если в достоверности доказательства имеются лишь неподтвержденные сомнения, адвокат вправе и должен представить его суду В противном случае, он может неоправданно поставить под угрозу юридические интересы своего доверителя
Одной из существенных проблем, решение которой зависит от профессиональных и нравственных качеств адвоката, является проблема его активности в отстаивании интересов доверителя Чаще всего, активность адвоката в процессе зависит от размера предлагаемого гонорара Нередки случаи, когда адвокат не затрудняет себя совершением каких--шбо самостоятельных действий по доказыванию, ограничиваясь дачей клиенту указаний, какие документы необходимо представить в суд, и в какой срок Между тем, принимая на себя функции судебного представителя, адвокат возлагает на себя обязательства по доказыванию, вытекающие из содержания ч 1 ст 56 ГПК РФ, в соответствии с которой каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений Поэтому профессиональная этика требует от адвоката максимальной активности в сфере доказывания
Не подпадает под регулирование гражданского процессуального законодательства и вопрос о моменте представления доказательств в процесс Пользуясь этим, некоторые адвокаты не торопятся с представлением суду собранных доказательств, преследуя при этом не самые благие цели (например, лишение процессуального противника возможности подготовить контрдоказательство) Диссертант полагает, что затягивание адвокатом момента представления доказательств должно априори оцениваться как противоречащее профессиональной этике, обратное, в случае необходимости, он должен обосновать
В соответствии с правилами профессиональной этики адвокат обязан сохранять адвокатскую тайну, которую составляют любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (п 1 ст 8 Закона об адвокатской деятельности) В частности, сведения, касающиеся вопросов доказывания и доказательств
Третья глава - «Способы собирания доказательств адвокатом» состоит из трех параграфов
Первый параграф «Адвокатский запрос на получение доказательств» посвящен совершенствованию механизма запроса адвокатом необходимых сведений, документов
Обращается внимание на то, что в норме подл 1 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности, регламентирующей порядок запроса адвокатом сведений и документов, имеется ряд недостатков, препятствующих эффективному применению запроса как способа собирания доказательств
Так, по мнению автора, необходимо расширить перечень субъектов, от которых адвокат имеет право запросить документы, путем включения в него индивидуальных предпринимателей
Законодатель не устанавливает каких-либо требований к форме и содержанию адвокатского запроса Это обстоятельство привело к тому, что адресаты запроса нередко произвольно устанавливают такие требования в качестве условий его исполнения, чем необоснованно ограничивают право адвоката на запрос В связи с этим диссертант предлагает закрепить в Законе об адвокатской деятельности норму, определяющую требования к форме и содержаншо запроса
Гарантиями права адвоката на запрос должны быть 1) законодательно установленный срок для ответа на запрос, 2) соответствующая мера юридической ответственности за его неисполнение Федеральным законом от 20 декабря 2004г №163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» был установлен предельный срок исполнения адвокатского запроса, равный одному месяцу Автор диссертационного исследования аргументирует необходимость сокращения данного срока до 15 дней, что в большей мере гарантировало бы адвокату возможность своевременного получения и представления доказательств суду Своевременное совершение процессуальных действий - один из показателей качества оказанной адвокатом юридической помощи Особую актуальность реализация данного предложения имеет при участии адвоката в рассмотрении таких категорий дел, срок рассмотрения и разрешения которых - до одного месяца (ч ч 1, 2 ст 154 ГПК РФ) Анализ законотворческой практики регулирования сроков для ответов на обращения физических и юридических лиц показывает, что месячный срок дается органам власти для ответа на такие обращения, которые требуют принятия конкретных мер по ним, когда же речь идет о предоставлении информации - устанавливаются более короткие сроки Кроме этого, предлагается обязать получателей запроса в случае невозможности его исполнения предоставлять адвокату мотивированный отказ в письменном виде
Поскольку исполнение запроса — это обязанность его получателя (подп 1 п 3 ст б Закона об адвокатской деятельности), то неисполнение данной обязанности должно влечь за собой конкретную ответственность На сегодняшний день такая ответственность законом не предусмотрена В юридической науке уже озвучивались варианты решения данной проблемы Например, предлагалось установить административную ответственность (В В Гусев, В В Ясельская) Диссертант полагает, что при решении вопроса о виде ответственности субъектов, не исполнивших запрос, целесообразно исходить из того, для оказания какой именно юридической помощи адвокату был необходим тот или иной документ Если документ был запрошен в связи с участием адвоката в судебном процессе, вопрос об ответственности субъектов, не испотнивших запрос, целесообразно решать на уровне соответствующего процессуального законодательства (АПК РФ, ГПК РФ, УПК РФ) Процессуальная ответственность в этом случае является предпочтительной перед иными видами юридической ответственности, поскольку позволяет адвокату получить защиту своего права на собирание доказательств в рамках того же дела, в связи с рассмотрением которого был направлен запрос Для защиты же права на получение документов по запросу при оказании адвокатом иных видов юридической помощи целесообразно установить административную ответственность за неисполнение адвокатского запроса в виде штрафа
Таким образом, за неисполнение запроса, направленного для получения доказательства в связи с рассмотрением гражданского дела, должна следовать гражданская процессуальная ответственность за воспрепятствование в собирании доказательств (в порядке предложенной ранее нормы ч 2 ст 57 ГПК РФ)
На основании сделанных предложений диссертантом формулируется новая редакция подп 1 п 3 ст 6 Закона об адвокатской деятельности, а также специальная норма, регламентирующая порядок реализации адвокатом права на запрос Также разработана примерная форма запроса (Приложение 3)
Второй параграф - «Право адвоката па получение доказательств путем опроса граждан» посвящен разработке процедуры опроса адвокатом граждан и фиксации полученных в его ходе сведений
По результатам исследования судебной практики, анкетирования и интервьюирования судей и адвокатов делается вывод, что на сегодняшний день полученные адвокатом в ходе опроса сведения используются исключительно для обоснования ходатайства о вызове гражданина в суд в качестве свидетеля, но не в качестве самостоятельных доказательств Автор связывает это с отсутствием законодательно установленной процедуры
производства опроса и фиксации полученпых сведений, что не позволяет обеспечить их допустимость и законность С целью решения данной проблемы предлагается закрепить в Законе об адвокатской деятельности специальную норму, посвященную порядку проведения опроса
В качестве субъектов опроса автор называет лиц, участвующих в деле, а также потенциальных свидетелей Под потенциальными свидетелями предлагается понимать лиц, которые обладают значимой для дела информацией и могут быть беспрепятственно вызваны в суд в качестве свидетелей Для предотвращения случаев злоупотребления адвокатами правом на опрос, провоцирования спорных ситуаций по поводу возможности использования полученных сведений в качестве доказательств из-за сомнений в их достоверности целесообразно установить запрет на проведение адвокатом опросов 1) лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, 2) лиц, страдающих психическими заболевания, иными заболеваниями, препятствующими адекватному восприятию и воспроизведению информации, 3) лиц, не достигших совершеннолетия
Полученные адвокатом в ходе опроса сведения должны обладать гарантией достоверности В связи с этим предлагается криминализировать такое деяние, как дача гражданином заведомо ложных показаний адвокату в ходе опроса, внеся соответствующие изменения в норму ст 307 УК РФ
Доказательственная ценность полученной адвокатом в ходе опроса информации зависит от ее способности отразить действительные обстоятельства дела В связи с этим предлагается установить правило, согласно которому адвокат должен осуществить дословную фиксацию всех полученных при опросе сведений и ознакомить опрошенного гражданина с документом, отразившим содержание опроса
В качестве общего должно действовать правило, согласно которому полученные адвокатом в ходе опроса сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии дачи опрошенным лицом своих показаний (объяснений) в качестве свидетеля (лица, участвующего в деле) в судебном заседании Из этого правила должны существовать исключения 1) в случае неявки свидетеля (при согласии обеих сторон), 2) при неявке опрошенного лица в суд по причине смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда) Показания, полученные адвокатом в ходе опроса, также могут быть оглашены судом, если между ними и показаниями (объяснениями), данными опрошенным лицом в судебном заседании в качестве свидетеля (лица, участвующего в деле) имеются противоречия
Процедура опроса должна предусматривать применение адвокатом специальных мер, призванных обеспечивать законность производства опроса, правильность, полноту фиксации полученных сведений В качестве таких мер автором предлагаются участие понятых, видеосъемка опроса (по выбору адвоката)
Процедуру производства опроса и полученные адвокатом сведения предлагается отражать в акте опроса, который должен соответствовать предусмотренным в законе требованиям
Несоблюдение адвокатом процедуры проведения опроса, приведшее к нарушению конституционных и иных прав граждан, или совершение адвокатом в ходе опроса противоправных действий должно влечь за собой предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность
С учетом сказанного, в работе сформулированы нормы Закона об адвокатской деятельности, посвященные опросу, а также разработана примерная форма акта опроса (Приложение 4)
Третий параграф «Иные способы собирания доказательств адвокатом» посвящен таким способам собирания доказательств адвокатом, как обращение в экспертное учреждение с целью получения экспертного заключения, осмотр, взятие проб и образцов, проведение эксперимента
ГПК РФ признает возможность проведения экспертизы только на основании определения суда (ч 1 ст 79) Между тем, в судебной практике широко применяются и результаты внесудебных экспертиз, которые представляются и оцениваются в качестве письменных доказательств Диссертант предлагает легализовать эти доказательства как заключения экспертов, что соответствовало бы их смыслу и значению В связи с этим предлагается наделить лиц, участвующих в деле, правом самостоятельно, минуя суд, обращаться в экспертные учреждения с целью получения экспертного заключения Вопрос о том, каким образом должно быть реализовано данное предложение является предметом самостоятельного исследования, поэтому в рамках настоящего диссертационного исследования не рассматривается Таким образом, порядок собирания доказательств адвокатом путем обращения в экспертные учреждения с целью получения заключения должен бьггь предусмотрен ГПК РФ
Осмотр может быть проведен в отношении предметов, документов, недвижимости и иных объектов материального мира Сведения, полученные адвокатом в ходе осмотра, зафиксированные на какой-либо материальный носитель, могут стать доказательствами по делу Значение зафиксированных адвокатом в ходе осмотра сведений трудно переоценить
в тех случаях, когда к моменту производства осмотра доказательств судом (в порядке ст 58, ч 2 ст 74, ст 75 ГПК РФ) значимые для дела сведения (например, их свойства, состояние) были утрачены
Взятие проб и образцов как способ собирания доказательств может применяться адвокатом в тех случаях, когда имеется необходимость в получении и представлении суду в качестве вещественных доказательств неких объектов материального мира Данным способом могут отбираться также и материалы для проведения специального исследования (экспертизы)
Предлагаются общие правила проведения осмотра, а также взятия проб и образцов 1 Проведение данных действий на территории, являющейся частной собственностью, а также получение при их производстве предметов, документов, иных материалов, находящихся в собственности, может быть осуществлено только с письменного согласия собственника Участие граждан в данных процедурах возможно лишь с их добровольного согласия 2 О производстве данных действий адвокат обязан предварительно уведомить всех заинтересованных лиц (процессуальных противников, собственников объектов осмотра) В случае если извещение заинтересованных лиц было невозможным, адвокат обязан ознакомить их с актом производства данных действий для дачи пояснений и замечаний 3 Адвокат может обращаться к специалисту за помощью в обнаружении, получении доказательств и их фиксации 4 При производстве данных действий должны участвовать понятые либо адвокат обязан осуществить видеозапись данных мероприятий 5 По итогам совершения данных действий должен составляться соответствующий акт
Значение эксперимента в работе не рассматривается, поскольку данный способ собирания доказательств едва ли может найти свое применение в сфере гражданского процесса Между тем, автор диссертационного исследования полагает, что предложенные правила производства осмотра, взятия проб и образцов могут быть применены и к эксперименту
Сформулированные правила производства осмотра, эксперимента, взятия проб и образцов заключаются диссертантом в единую норму Закона об адвокатской деятельности
В заключении приводятся предложения по совершенствованию действующего законодательства, которые в своей совокупности призваны обеспечить надлежащую реализацию права адвоката на сбор доказательств в гражданском процессе
1 В Приложениях содержатся анкеты по изучению мнения адвокатов и судей о возможности реализации в рамках гражданского судопроизводства прав адвоката по сбору доказательств, провозглашенных ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации», разработанные диссертантом примерные формы адвокатского запроса на получение необходимых документов и акта опроса граждан
По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:
1 Макушкина Б Э К вопросу о праве адвоката на сбор доказательств в гражданском процессе // Адвокатура и адвокатская деятельность в свете современного конституционного права (К 10-летию принятия Конституции России) Материалы Международ науч -практ конф , Екатеринбург, 29-30 дек 2003г - Екатеринбург Изд-во «Чароид», 2004 (0,46 п л)
2 Макушкина Е Э Некоторые аспекты деятельности адвоката как субъекта доказывания // Правовые проблемы укрепления российской государственности Сб статей -Ч 19/Под ред БЛ Хаскельберг, В М Лебедева - Томск Изд-во Том ун-та, 2004 (0,2 п л)
3 Макушкина Е Э Реализация принципа состязательности в процессе доказывания по делам гражданского судопроизводства // Правовые проблемы укрепления российской государственности Сб статей - Ч 24 / Под ред Б Л Хаскельберг, В М Лебедева Г Л Осокиной - Томск Изд-во Том ун-та, 2005 (0,35 п л)
4 Макушкина Е Э О праве адвоката на получение доказательств путем опроса // Правовые проблемы укрепления российской государственности Сб статей - Ч 32 / Ред Б Л Хаскельберг, В М Лебедев, Г Л Осокина - Томск Изд-во Том ун-та, 2006 (0,3 п л)
5 Макушкина Е Э К вопросу о сроках предоставления адвокату запрошенных им доказательств // Юрист - 2007 - № 1 (0,3 п л)
6 Макушкина Е Э. Пределы реализации адвокатом права на сбор доказательств // Вестник Томского государственного университета - 2007 - Апрель - №297 (0,4 и л)
Макушкнна Елена Эдуардовна ПРАВО АДВОКАТА НА СБОР ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТ)
Автореф днсе на соискание учёной степени кандидата юридических наук Подписано в печать 11 04 2007 Заказ № 38 Формат 60x90/16 Уел печ л 1 Тираж 100 экз Типография Института катализа им Г К Борескова СО РАН
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Макушкина, Елена Эдуардовна, кандидата юридических наук
Принятые сокращения.
ВВЕДЕНИЕ.
ГЛАВА 1. СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ.
1.1. Собирание доказательств: понятие и место в структуре судебного доказывания.
1.2. Структура деятельности по собиранию доказательств.
1.3. Субъекты собирания доказательств.
ГЛАВА 2. ПРАВО АДВОКАТА НА СБОР ДОКАЗАТЕЛЬСТВ.
2.1. Адвокат как самостоятельный субъект права на сбор доказательств: дискуссионные аспекты.
2.2. Проблемы законодательной регламентации права адвоката на сбор доказательств (по Закону об адвокатской деятельности, ГПК РФ, УПК РФ) и практика его реализации.
2.3. Общие требования, предъявляемые к деятельности адвоката по собиранию доказательств.
2.3.1. Требования, направленные на обеспечение соответствия собираемых адвокатом материалов признакам судебных доказательств.
2.3.2. Требования, обусловленные профессиональной этикой адвокатов.
ГЛАВА 3. СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ АДВОКАТОМ
3.1. Адвокатский запрос на получение доказательств
3.2. Право адвоката на получение доказательств путем опроса граждан.
3.3. Иные способы собирания доказательств адвокатом.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Право адвоката на сбор доказательств"
Актуальность темы исследования. В соответствии с ч. 3 ст. 123
I 'У
Конституции РФ , а также ч. 1 ст. 12 ГПК РФ правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности. В условиях состязательности гражданского судопроизводства особое значение приобретает проблема активности доказательственной деятельности и ответственности лиц, участвующих в деле, за полноту и качество доказательственного материала.
Прямая зависимость исхода рассмотрения спора в суде от качества проведенной работы по подготовке к судебному разбирательству, в частности, от полноты и эффективности доказательственной базы, предопределяет стремление участников процесса получить квалифицированную юридическую помощь судебных представителей. Таковую призваны оказывать, в том числе, и адвокаты (п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»3 (далее - Закон об адвокатской деятельности).
Одним из условий демократизации российского государства является укрепление позиций адвокатуры, расширение прав адвоката при оказании им юридической помощи. В Постановлении Верховного Совета РСФСР «О Концепции судебной реформы в РСФСР»4 констатируется: «Уровень развития адвокатуры - индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков защищенности прав человека». В связи с этим в Законе об адвокатской деятельности перечень прав адвоката существенно расширен по сравнению с действовавшими ранее нормативно-правовыми актами,
1 Конституция Российской Федерации: Принята всенарод. голосованием 12 дек. 1993 г. // РГ. №237. 25.12.1993.
2 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №138-Ф3 // СЗ РФ. 2002. №46. Ст. 4532.
3 Федеральный закон от 31.05.2002 №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. от 20.12.2004) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2005) // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
4 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР»//ВВС РСФСР. 1991.№44. Ст. 1435. регламентирующими деятельность адвоката. В нормах подп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности предусмотрены права адвоката на производство действий, с помощью которых им могут быть собраны доказательства (направление запроса от собственного имени, опрос граждан, собирание предметов и документов).
Таким образом, адвокат, участвуя в гражданском процессе в качестве судебного представителя, обладает собственными правами, позволяющими ему осуществлять собирание доказательств. Между тем, ни Закон об адвокатской деятельности, ни ГПК РФ не предусматривают способы трансформации собранных адвокатом материалов в судебные доказательства. Кроме этого, ГПК РФ не содержит указания и на само правомочие лиц, участвующих в деле, их представителей собирать доказательства. Указанные обстоятельства существенно осложняют реализацию адвокатом права на сбор доказательств, что было выявлено в ходе изучения судебной практики, анкетирования и интервьюирования адвокатов и судей. В связи с этим постановка вопроса о механизме реализации адвокатом своих «особых» прав при собирании доказательств, практики применения соответствующих норм, требованиях, которым должна соответствовать доказательственная деятельность адвоката, представляется необходимой, особенно в свете развития принципа состязательности гражданского судопроизводства. Ведь состязательный процесс немыслим без осуществления сторонами и их представителями самостоятельной активной деятельности по сбору доказательств.
Степень научной разработанности темы. Различные аспекты судебного доказывания, а также проблемы участия адвоката в гражданском процессе достаточно подробно исследованы юридической наукой.
Судебному доказыванию посвятили свои труды такие ученые -процессуалисты, как J1.A. Ванеева, П.П.' Гуреев, А.Ф. Клейнман, C.B. Курылев, Ю.К. Осипов, И.В. Решетникова, М.С. Строгович, М.К. Треушников, Ф.Н. Фаткуллин, М.А. Фокина, К.С. Юдельсон и многие др.
Деятельность по собиранию доказательств широко исследована представителями уголовно-процессуальной науки. В частности, P.C. Белкиным, A.A. Давлетовым, A.M. Лариным, П.А. Лупинской, Н.П. Кузнецовым, М.К. Свиридовым, С.А. Шейфером и др. В науке гражданского процессуального права деятельность по собиранию доказательств является малоизученной. Можно назвать лишь одну работу, прямо посвященную данной проблеме. Это монография В.В. Молчанова «Собирание доказательств в гражданском процессе».
Отдельные стороны деятельности адвоката в доказывании освещали такие представители гражданской процессуальной науки, как Б.С. Антимонов, С.Л. Герзон, A.A. Елизаров, A.A. Ерошенко, Л.М. Звягинцева, В.В. Калитвин, М.А. Плюхина, М.А. Фокина и др. Исследованию доказательственной деятельности адвоката - представителя посвящена кандидатская диссертация Е.Б. Клейна «Участие адвоката в доказывании по гражданским делам» (1988 г.), а также монография A.A. Власова «Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе» (2000 г.).
С принятием Закона об адвокатской деятельности интерес к деятельности адвоката по собиранию доказательств в юридической науке резко возрос. Активное обсуждение данный вопрос получил среди представителей уголовно-процессуальной науки. Проблеме реализации права адвоката на сбор доказательств в уголовном процессе посвящены многочисленные исследования, в том числе и диссертационные, A.B. Гриненко, C.B. Дадонова, С.Д. Игнатова, Н.П. Кузнецова, Е.Г. Мартынчика, И.А. Пикалова, В.В. Ясельской. Авторами обосновывалась сама необходимость наделения адвоката правом на сбор доказательств в сфере уголовного судопроизводства, предлагались соответствующие механизмы реализации данного права. Несмотря на теоретическую и практическую значимость исследований указанных авторов, на сегодняшний день открытыми остаются многие вопросы, связанные с доказательственной деятельностью адвоката. Кроме этого, ряд авторов (Ф. Багаутдинов, A.A.
Давлетов, И. Копытов, А.П. Лобанов, A.B. Победкин и др.) высказывают возражения против активной доказательственной деятельности адвоката, выдвигая весомые аргументы. В науке же гражданского процессуального права деятельность адвоката - представителя по собиранию доказательств в порядке подп. 1, 2,3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности до сих пор не являлась предметом специального исследования.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является выявление и разрешение теоретических и практических проблем в деятельности адвоката - представителя по сбору доказательств в гражданском процессе, а также причин, их порождающих, выработка предложений по совершенствованию ГПК РФ, Закона об адвокатской деятельности, направленных на обеспечение реализации права адвоката на сбор доказательств.
Указанная цель предопределила необходимость решения следующих задач:
- определить понятие деятельности по собиранию доказательств и выявить ее место в структуре судебного доказывания;
- определить структуру данной деятельности;
- рассмотреть вопрос о субъектах права на собирание доказательств;
- проанализировать и взвесить все доводы за и против наделения адвоката правом на сбор доказательств, выдвинутые в юридической науке;
- осуществить анализ нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность адвоката по собиранию доказательств;
- изучить практику реализации адвокатом права на сбор доказательств в гражданском процессе;
- определить требования к деятельности адвоката по собиранию доказательств;
- разработать и сформулировать нормы, образующие в своей совокупности механизм реализации адвокатом права на сбор доказательств.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации адвокатом права на собирание доказательств в гражданском процессе. Предметом исследования является деятельность адвоката - представителя по собиранию доказательств в гражданском процессе.
Методологическую основу исследования составили следующие общенаучные и частно-научные методы познания: диалектический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический (анкетирование, интервьюирование, изучение материалов гражданских дел).
Теоретическую основу исследования составили труды ученых советского периода и современности по гражданскому процессуальному праву, гражданскому праву, уголовному процессу, уголовному праву, адвокатскому праву, криминалистике, информационному праву, юридической этике. В работе использованы нормативно-правовые акты зарубежных государств, регламентирующие деятельность адвоката в гражданском процессе, работы германских авторов по рассматриваемым проблемам, судебная практика рассмотрения гражданских споров в Германии.
Нормативно-правовой базой исследования послужили: Конституция РФ, международные правовые акты, кодифицированные нормативно-правовые акты, федеральные конституционные законы, федеральные законы, Кодекс профессиональной этики адвоката и др. источники.
Эмпирическую основу исследования составили данные по изучению практики адвокатов и федеральных судов двух субъектов федерации -Томской и Новосибирской областей. При этом было охвачено 6 коллегий адвокатов и 3 адвокатских кабинета г. Томска, 12 коллегий адвокатов Новосибирской области (включая г. Новосибирск, г. Бёрдск). Также было изучено мнение судей 3 районных судов г. Томска и Томского областного суда, 6 районных судов г. Новосибирска и Новосибирского областного суда. В работе использованы результаты изучения:
- 325 дел, возникших • из гражданских (в широком смысле), административных и иных публичных правоотношений, в порядке искового и особого производства, рассмотренные федеральным судом Октябрьского района г. Томска в период с 2000-2005 г.г. (отбор материалов происходил методом случайной выборки);
- данных анкетирования и интервьюирования 67 адвокатов г. Томска и 85 адвокатов Новосибирской области; данных анкетирования 45 судей Томской области и 60 судей Новосибирской области;
- результатов выборочного опроса граждан, участвующих в качестве сторон гражданского судопроизводства и представленных адвокатами.
Кроме этого, исследовательской базой для данной работы послужили материалы, собранные автором во время стажировки на юридическом факультете университета Грайфсвальд (Германия) в рамках программы «Tempus».
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем осуществлено монографическое исследование деятельности адвоката - представителя по собиранию доказательств в гражданском процессе. Проведен анализ правовой природы права адвоката на сбор доказательств, нормативно-правовой базы, определяющей содержание, пределы данной деятельности. Сформулированы требования, которым должна отвечать деятельность адвоката по собиранию доказательств, обусловленные правилами доказательственного права и адвокатской этики. Исследована практика реализации адвокатом данного права в сфере гражданского процесса. Выявлены существующие сложности и причины, их порождающие. Сформулированы предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об адвокатской деятельности и ГПК РФ.
По результатам исследования обосновываются и выносятся на защиту следующие основные положения: и
1. Представление доказательств может пониматься в двух значениях: а) как способ введения собранных материалов в процесс; б) как способ формирования доказательственной базы, альтернативный собиранию доказательств. В первом значении представление доказательств включается в структуру деятельности по собиранию доказательств, представляя ее заключительный этап. Во втором значении представление и собирание доказательств составляют первый этап доказывания, на котором происходит формирование доказательственной базы. Как различные способы формирования доказательственной базы, собирание и представление доказательств требуют отдельной правовой регламентации в процессуальном законе.
2. Выделяются две формы собирания доказательств лицами, участвующими в деле: пассивная и активная. Собирание доказательств в пассивной форме реализуется через заявление перед судом ходатайств, направленных на привлечение новых или дополнительных доказательств (об истребовании доказательства, о назначении экспертизы и т.д.). Собирание доказательств в активной форме означает совершение субъектами доказывания самостоятельных, активных действий по обнаружению и получению доказательств (направление запросов, опрос граждан, взятие проб и образцов и др.). Активная форма собирания доказательств в большей мере отвечает состязательному характеру гражданского судопроизводства.
3. Собирание доказательств предлагается рассматривать в двух аспектах: как предпроцессуальную и процессуальную деятельность субъектов доказывания по обнаружению, получению предметов, документов, фиксации значимых сведений об обстоятельствах дела, заканчивающуюся их представлением суду в качестве доказательств.
4. Предлагается непосредственно наделить лиц, участвующих в деле, правом на сбор доказательств, внеся соответствующее дополнение в ч. 1 ст. 35 ГПК РФ. Кроме этого, обосновывается необходимость изменения формулировки ч. 1 ст. 57 ГПК РФ путем включения в нее положения, раскрывающего содержание данного права.
5. В качестве правовой гарантии реализации права лиц, участвующих в деле, на сбор доказательств предлагается установить меру гражданской процессуальной ответственности в виде штрафа для должностных лиц и граждан, воспрепятствующих (в форме действия или бездействия) реализации лицами, участвующими в деле, права на сбор доказательств. Такую меру ответственности предлагается предусмотреть в ч. 2 ст. 57 ГПК РФ.
6. Деятельность адвоката - представителя по сбору доказательств имеет особенности по сравнению с доказательственной деятельности иных субъектов доказывания, поскольку регламентируется не только гражданским процессуальным законодательством, но и Законом об адвокатской деятельности, а также правилами профессиональной этики адвоката.
7. Обосновывается необходимость внесения в Закон об адвокатской деятельности следующих изменений и дополнений, направленных на обеспечение эффективной деятельности адвоката по сбору доказательств:
- прямо наделить адвоката правом на сбор доказательств путем изменения формулировки нормы подп. 3 п. 3 ст. 6;
- установить в подп. 3 п. 3 ст. 6 исчерпывающий перечень способов собирания доказательств адвокатом, включающего в себя: запрос документов, опрос граждан, осмотр, обращение в экспертные учреждения с целью получения заключения, эксперимент, взятие проб и образцов;
- закрепить нормы, предусматривающие порядок производства данных действий.
8. Предлагается расширить перечень субъектов, предусмотренный подп. 1 п. 3 ст. 6 Закон об адвокатской деятельности, от которых адвокатом могут быть запрошены документы, включив в него индивидуальных предпринимателей.
9. Формулируется норма Закона об адвокатской деятельности, предусматривающая порядок получения адвокатом документов по запросу, в которой реализованы следующие предложения:
- обоснована целесообразность установления требований к форме и содержанию адвокатского запроса;
- аргументирована необходимость сокращения предельного срока исполнения адвокатского запроса, предусмотренного подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, с одного месяца до 15 дней, а также установления обязанности получателя запроса в этот же срок дать адвокату мотивированный отказ в письменном виде, если исполнение запроса невозможно;
- неисполнение обязанности по выдаче запрошенных документов либо мотивированного отказа должно влечь за собой предусмотренную законодательством РФ ответственность.
10. Разработаны нормы Закона об адвокатской деятельности, регламентирующие порядок получения адвокатом доказательств в ходе опроса граждан, в соответствии с которыми:
- право адвоката на опрос ограничено в отношении следующих субъектов: 1) лиц, обладающих свидетельским иммунитетом; 2) лиц, страдающих психическими заболеваниями, а также иными заболеваниями, препятствующими адекватному, полному восприятию и воспроизведению информации; 3) граждан, не достигших совершеннолетия;
- опрос должен проходить по установленной в законе процедуре, предусматривающей, в частности, следующие правила. Адвокат должен получить согласие гражданина на участия в опросе и предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (предлагается криминализировать такое деянии, как дача гражданином заведомо ложных показаний адвокату в ходе опроса, внеся соответствующее дополнение в ст. 307 УК РФ). Адвокат должен обеспечить участие при опросе понятых или осуществить видеосъемку опроса. Ход и содержание опроса должны быть отражены адвокатом в акте опроса, который должен быть составлен в соответствии с установленными законом требованиями и подписан как самим адвокатом, так и опрошенным лицом;
- в качестве общего должно действовать правило, согласно которому полученные адвокатом в ходе опроса сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии дачи опрошенным лицом в судебном заседании своих показаний (объяснений) в качестве свидетеля (лица, участвующего в деле). Из этого правила должны существовать исключения: 1) в случае неявки свидетеля (при согласии обеих сторон); 2) при неявке опрошенного лица в суд по причине: смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда). Также акт опроса может быть оглашен судом в судебном заседании при наличии существенных противоречий между показаниями, данными опрошенным лицом адвокату, и показаниями (объяснениями) этого лица в суде.
11. Предлагается норма Закона об адвокатской деятельности, предусматривающая общие правила проведения адвокатом осмотра, взятия проб и образцов, эксперимента. Так, адвокат обязан уведомить всех заинтересованных лиц о производстве данных действий, получить письменное согласие собственника территории, на которой планируется их проведение; отбор адвокатом документов, предметов, иных материалов в качестве доказательств возможен только с согласия их собственника; адвокат имеет право привлекать специалиста для получения помощи по вопросам обнаружения и фиксации доказательств; процедура производства данных действий, а также содержание полученных сведений должны быть отражены в соответствующем акте.
В работе содержатся и другие положения, отличающиеся элементами научной новизны.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут быть использованы для совершенствования гражданского процессуального законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, создания методических рекомендаций для адвокатов по вопросам доказывания, проведения дальнейших исследований по заявленной теме. Положения диссертации могут быть применены в учебном процессе при преподавании таких дисциплин, как «Гражданское процессуальное право», «Адвокатура РФ», спецкурс по доказательственному праву.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Юридического института Томского государственного университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения исследования докладывались на научно-практических конференциях, проводимых в 2004-2007 г.г. в Томске. По теме диссертации опубликовано шесть статей.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 9 параграфов, заключения, списка использованных нормативных актов и литературы, приложений.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Гражданский процесс; арбитражный процесс", Макушкина, Елена Эдуардовна, Томск
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В качестве заключения к настоящему исследованию представляется необходимым перечислить те предложения по совершенствованию действующего законодательства, которые в своей совокупности призваны обеспечить реализацию права адвоката на сбор доказательств. Итак, предлагается:
1. Закрепить в ч. 1 ст. 35 ГПК РФ право лиц, участвующих в деле, на собирание доказательств.
2. Внести изменения в ст. 57 ГПК РФ, включив в нее нормы следующего содержания:
Статья 57. Собирание, представление и истребование доказательств
1. «Доказательства собираются и представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. С этой целью они имеют право осуществлять поиск, получение предметов, документов, фиксацию значимых для дела сведений способами и в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации».
2. «Наряду с подачей ходатайства об истребовании доказательства лицо, участвующее в деле, вправе поставить перед судом вопрос о привлечении к ответственности гражданина, должностного лица, незаконно воспрепятствовавшего (в форме действия или бездействия) ему в собирании доказательств. С учетом действительной доказательственной значимости документов, предметов, иных материалов, в собирании которых были созданы препятствия, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле, налагается штраф - на должностных лиц - в размере до десяти установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, на граждан - до пяти установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, если только в их действиях не прослеживаются признаки преступления».
3. Внести изменения в ст. 34 ГПК РФ, введя в состав лиц, участвующих в деле, судебных представителей.
4. Изменить редакцию подп. 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, изложив ее следующим образом: «собирать и представлять доказательства путем направления запросов на получение необходимых документов, сведений, опроса граждан, осмотра места происшествия, местности, помещения, предмета, иных объектов, обращения в экспертные учреждения с целью получения экспертного заключения, проведения эксперимента, взятия проб и образцов. Данные правомочия реализуются в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, процессуальным законодательством, а также иными нормативно-правовыми актами».
5. Внести изменения в подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, изложив его в следующей редакции:
1. Адвокат вправе: 1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, иных организаций, а также граждан индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Данное право не распространяется на сведения, в отношении которых законодательством Российской Федерации предусмотрен режим ограниченного доступа.
6. Закрепить в Законе об адвокатской деятельности норму, регламентирующую порядок реализации права на запрос:
Статья 71. Адвокатский запрос
1. Запрос на получение необходимых сведений, документов составляется в письменной форме, подписывается адвокатом, его направляющим, и должен содержать в себе следующую информацию: фамилию, имя, отчество адвоката, наименование и адрес адвокатского образования, реквизиты адвокатского удостоверения; наименование и место нахождения либо фамилию, имя, отчество, должность, место работы получателя запроса; краткое описание вида юридической помощи, в связи с оказанием которой направлен запрос. Если запрос является способом собирания доказательств, то указывается номер граэ/сданского (уголовного, административного) дела, наименование суда, в производстве которого оно находится; перечень запрашиваемых документов.
2. Органы, организации, а таю/се индивидуальные предприниматели обязаны в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее 15 дней со дня получения запроса. В этот же срок они обязаны дать адвокату мотивированный отказ в письменной форме, если в силу объективных обстоятельств исполнение запроса невозможно. Неисполнение указанной обязанности влечет за собой наступление ответственности, установленной законодательством Российской Федерации.
7. С целью обеспечения достоверности полученных адвокатом в ходе опроса сведений необходимо криминализировать такое деяние, как дача гражданином заведомо ложных показаний адвокату в ходе опроса, внеся соответствующие изменения в норму ст. 307 УК РФ.
8. Исключить подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, закрепляющий право адвоката на опрос граждан, посвятив опросу как способу собирания доказательств отдельные нормы следующего содержания:
Статья 72. Опрос адвокатом лица, владеющего сведениями, относящимися к делу
1. Опрос лица, обладающего значимыми сведениями по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, производится с добровольного согласия опрашиваемого. Опрос может быть проведен в помещении адвокатского кабинета (иного адвокатского образования), а также в месте пребывания опрашиваемого лица. Лицо, не владеющее языком судопроизводства в Российского Федерации, может быть опрошено только с участием переводчика.
2. Не подлежат опросу:
1) лица, обладающие свидетельским иммунитетом;
2) лица, страдающие психическими заболевания, а также иными заболеваниями, препятствующими адекватному, полному восприятию и воспроизведению информации;
3) граждане, не достигшие совершеннолетия.
3. Адвокат обязан обеспечить участие понятых при опросе либо осуществить видеозапись хода опроса.
4. Опрашиваемое лицо обязано давать правдивые показания. За дачу в ходе опроса заведомо ложных показаний гражданин несет ответственность, предусмотренную Уголовным кодексом Российской Федерации.
5. Несоблюдение адвокатом процедуры проведения опроса, приведшее к нарушению конституционных и иных прав граждан, или совершение в ходе опроса противоправных действий влечет за собой предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.
Статья Акт опроса
1. Ход и результаты опроса отражаются в акте опроса. Акт опроса передается в суд, рассматривающий дело, и исследуется судом в качестве доказательства наряду с показаниями (объяснениями) данного лица, полученными в ходе судебного разбирательства. Суд вправе принять решение об оглашении в судебном заседании акта опроса в следующих случаях:
- при наличии существенных противоречий между показаниями, данными опрошенным лицом адвокату, и показаниями (объяснениями) этого лица в суде;
- по согласию сторон - в случае неявки свидетеля;
- по ходатайству стороны или по собственной инициативе - при неявке лица в суд по причине: смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства.
2. Акт опроса ведется входе производства данного действия и может быть составлен от руки или с помощью технических средств.
3. В акте опроса должна быть отражена следующая информация: дата и место проведения опроса, время его начала и окончания; данные об адвокате, проводящем опрос (фамилия, имя, отчество, название и адрес адвокатского образования, реквизиты удостоверения); данные об опрашиваемом лице (фамилия, имя, отчество, дата рождения, место жительства, гражданство, данные документа, удостоверяющего его личность, другие значимые сведения); фамилия, имя, отчество, место жительства понятых и (или) сведения о применяемых технических средствах фиксации опроса; номер дела, наименование суда, его рассматривающего, а также сведения о сторонах и других лицах, участвующих в деле; сведения об отношении опрашиваемого лица к лицам, участвующим в деле; обстоятельства, при которых он стал свидетелем значимых для дела событий; дословное содержание всего сказанного в ходе опроса, в частности поставленных адвокатом вопросов и полученных на них ответов; дата составления акта.
4. Все полученные, созданные в ходе опроса материалы (предметы, документы, видеозаписи, фотографические снимки и т.д.) приобщаются к акту и передаются суду, рассматривающему дело.
5. Акт должен быть пронумерован и подписан на каждой его странице опрашиваемым лицом и адвокатом.
6. По окончании опроса акт предъявляется опрошенному лицу для ознакомления. Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи опрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью.
7. В случае существования реальной угрозы жизни, здоровью опрашиваемого лица, членов его семьи, связанной с участием в опросе, адвокат имеет право не указывать в акте сведения об опрашиваемом лице. Это не снимает с адвоката обязанность раскрыть эти сведения в ходе судебного заседания.
8. Акт опроса должен содержать запись о разъяснении опрашиваемому лицу добровольности характера опроса, ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
9. В Законе об адвокатской деятельности следует закрепить норму, предусматривающую общие правила производства осмотра, эксперимента, взятия проб и образцов. Представляется, что такая норма могла бы быть изложена в следующей редакции:
Статья 7*. Производство осмотра, эксперимента, взятия проб и образцов
1. Осмотр, эксперимент, взятие проб и образцов на территории, составляющей частную собственность, а также получение в ходе производства данных действий предметов, документов, иных материалов, находящихся в собственности, могут быть осуществлены только с письменного согласия собственника. Привлечение к производству данных действий граждан возможно лишь с их добровольного согласия.
2. Осмотр, эксперимент, взятие проб и образцов производятся адвокатом с извещением всех заинтересованных лиц, однако их неявка не препятствует проведению данных мероприятий. В случае если извещение заинтересованных лиц было невозможным, адвокат обязан после осмотра, эксперимента, взятия проб и образцов ознакомить их с актом производства данных действий для дачи пояснений и замечаний.
3. К участию в осмотре, эксперименте, взятии проб и образцов может быть привлечен специалист для помощи в обнаружении, получении доказательств и их фиксации.
4. Осмотр, эксперимент, взятие проб и образцов должны быть осуществлены при участии понятых либо адвокат обязан осуществить видеозапись данных мероприятий.
5. Процедура осмотра, эксперимента, взятия проб и образцов, а также содержание полученных адвокатом сведений отражаются в соответствующем акте, который ведется в ходе производства данных действий или непосредственно после их окончания в порядке, аналогичном порядку составления акта опроса, предусмотренного ст. 73 настоящего Федерального закона.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ и
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Право адвоката на сбор доказательств»
1. Конституция Российской Федерации: Принята всенарод. голосованием 12 дек. 1993 г. // РГ. - №237. - 25.12.1993.
2. Всеобщая декларация прав человека (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // РГ. 1995 г. 5 апреля
3. Декларация прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации (утв. Постановлением Верх. Сов. РСФСР 22 ноября 1991 г.) // Ведомости СНД РСФСР и Верх. Сов. РСФСР. 26.12.1991. - №52. - Ст. 1865.
4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №2 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. - №30. - Ст. 3012.
5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №138-Ф3 // СЗ РФ. 2002. - №46. - Ст. 4532.
6. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.94 №51-ФЗ (в ред. 21.07.2005) // СЗ РФ. 1994. - №32. - Ст. 3301.
7. Кодекс об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ //РГ.-№256.-31.12.2001.
8. Налоговый кодекс (часть первая) от 31.07.98 №146-ФЗ (ред от 02.11.2004, с изменениями от 01.07.2005, с изм. и дополнениями, вступившими в силу 01.01.2005) // РГ. № 148-149. - 06.08.1998.
9. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995. №223-Ф3 (в ред. от 15.11.1997, от 27.06.1998, от 02.01.2000, от 22.08.2004, от 28.12.2004) //СЗ РФ. 1996.-№1.-Ст. 16
10. Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 N 61-ФЗ (ред. от 18.07.2005) // СЗ РФ. 2003. - N 22. - Ст. 2066
11. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 года № 197-ФЗ (ред. от 09.05.2005) // СЗ РФ. 2002. - №1 (чЛ). - Ст. 3
12. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 №174-ФЗ (ред. от 27.07.2006) // СЗ РФ. 2001. - №52 (ч.1.). - Ст. 4921.
13. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-Ф3 // СЗ РФ. 1996.-№25.- Ст.2954.
14. Федеральный конституционный закон от 26.02.1997 N 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека» // СЗ РФ. 1997. - N 9. - Ст. 1011.
15. Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г. // ВВС СССР. -1979.-N49.-Ст. 846.
16. Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. // ВВС РСФСР. 1980. - N 48. - Ст. 1596.
17. Федеральный закон РФ от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 21.07.2005) «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ.- 1996. N 6.- Ст. 492.
18. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от1701.1992 № 2202-1 (ред. от 04.11.2005) // СЗ РФ. 1995. - №47. - Ст. 4472.
19. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от1102.1993 года № 4462-1 (ред. от 01.07.2005) // РГ. №49. - 13.03.1993.
20. Федеральный закон РФ от 21 июля 1993 г. №5485-1 «О государственной тайне» (в ред. от 6 октября 1997) // СЗ РФ. 1997. - №41. -Ст. 8220-8235.
21. Федеральный закон от 8 мая 1994 г. № З-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. - № 28. - Ст. 3466.
22. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. ВС РФ 22.07.1993 N 5487-1) (ред. от 31.12.2005) // Российские вести. N 174.- 09.09.1993
23. Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // СЗ РФ. -1997.-N30.-Ст. 3594.
24. Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЭ (ред. от 20.12.2004) «Об актах гражданского состояния» // СЗ РФ. 1997. - N 47. - Ст. 5340.
25. Федеральный закон от 17 июля 1999 года № 176-ФЗ «О почтовой связи» (в ред. от 07.07.2003, от 22.08.2004) // СЗ РФ. 1999. - №29. - Ст. 3697.
26. Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184 ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ. - 1999. - № 42. - Ст. 5005.
27. Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. - 2001. -№23.-Ст. 2291.
28. Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08 августа 2001 №129-ФЗ (в ред. от 02 июля 2005г.) // СЗ РФ. 2001. - N 33 (часть I). - Ст. 3431.
29. Федеральный закон от 31.05.2002 №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. от 20.12.2004) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2005) // СЗ РФ. 2002. - N 23. - Ст. 2102.
30. Федеральный закон РФ от 29 июля 2004 года N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // СЗ РФ. 2004. N 32.- Ст. 3283
31. Федеральный закон от 20 декабря 2004г. №163-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. - N 52 (часть 1). - Ст. 5267.
32. Федеральный закон от 02 мая 2006г. №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» // РГ. №95. -05.05.2006.
33. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. -№31 (Часть 1).-Ст. 3448.
34. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных» // СЗ РФ. 2006. - №31 (Часть 1).- Ст. 3451.
35. Федеральный закон от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 25.11.2006) «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 1996. - N 3. - Ст. 140.
36. Указ Президента РФ от 6 февраля 1997 № 188 (ред. от 23. 09. 2005) «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» // СЗ РФ.- 1997.-N10.-Ст. 1127.
37. Инструкция о порядке рассмотрения обращений граждан в Государственном комитете Российской Федерации по рыболовству. Утв. Приказом Госкомрыболовства от 28 июня 2002г. №261 «О рассмотрении обращений граждан» //РГ. N 151 - 14.08.2002.
38. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 08.04.2005) // РГ. N 222 - 05.10.2005.
39. Постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР» // ВВС РСФСР. 1991. - №44. -ст. 1435.
40. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // РГ. N 247 - 28.12.1995; БВС РФ. - N 1 - 1996.
41. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» // ВВАС РФ.-№10.-2004.
42. Абдрахманов Р. С. Эффективность принципа состязательности // Рос. судья.-2003.-№6.-С. 10-11.
43. Абрамов С. Н. Советский гражданский процесс. М.: Госюриздат, 1952.-420 с.
44. Алиев Т. Т., Громов Н. А., Царева Н. П. Понятие и свойства доказательств // Юрист. 2003. - №2. - С. 11-18.
45. Андреева Т.К., Зайцев А.Г. Принцип состязательности в новом Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации // ВВАС РФ.-2002.- №12.- С.66-76.
46. Анисимова Л.И. Доказывание по гражданским делам // СГиП. 1983. -№ 10.-С. 111-116.
47. Антимонов Б.С., Герзон C.JI. Адвокат в советском гражданском процессе.- М.: Госюриздат, 1954. 259 с.
48. Ария С. А. О нравственных принципах адвокатской деятельности // Проблемы правозащиты в России. Материалы научно-практической конференции. М.: Изд-во «Де-юре», 1996. - С. 10 -25.
49. Бабурин С. Н., Глискова А. Г., Забейворота А. И. Комментарий к закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (от 31. 05.2002. №63 ФЗ).- М.: МУЭР, 2003. - 384 с.
50. Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны // РЮ. -2001. №5. - С.8 -10.
51. Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. 2-е изд., испр. М., 2000. -311 с.
52. Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (Постатейный). М.: Кнорус, 2002. - 822 с.
53. Белкин А. Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. -М.: Изд-во «Норма», 1999. 429 с.
54. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М.: Наука, 1966. - 295 с.
55. Белкин Р. С., Винберг А. И. Криминалистика и доказывание. М., 1969.-216 с.
56. Бойков А. Д. Проблемы профессиональной этики адвоката // Адвокат. 2004. - №2. - С. 6 - 14.
57. Бойков А. Д. Этические нормы деятельности советского адвоката // Сов. юстиция. 1966. - №10. - С. 16 -17.
58. Болтошев Е. Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Рос. судья. 2001. - №10. - С. 17.
59. Боруленко Ю. Допустимость доказательств // Законность.- 2003. -№9. С.30 - 33.
60. Быков А. М. Призываю адвокатов // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. -Екатеринбург, 2004. С. 55-59.
61. Быков В., Громов Н. Право защитника собирать доказательства // Законность. 2003. - №10. - С. 11 - 12.
62. Ванеева Л.А. Судебное познание в науке советского гражданского процесса: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Л., 1969. - 17 с.
63. Варфоломеев В.В. Проблема сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. 2006. - №4. - С.61 - 65.
64. Ватман Д. П. Адвокатская этика: (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам). М.: Юрид. лит., 1977. - 95 с.
65. Ватман Д. П., Елизаров А. А. Адвокат в гражданском процессе / Под ред. И.И. Склярского. М.: Юрид. лит., 1969. - 200 с.
66. Веденеев Е.Ю. Доказывание в арбитражном процессе Российской Федерации: проблемы теории и практики: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. -М., 1999.-22 с.
67. Власов А. А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: ООО Издательство «Юрлитинформ», 2000. -240 с.
68. Власов А. А. Адвоката надо считать «лицом, участвующим в деле» // РЮ. 2001. - №6. - С.30 - 31.
69. Государственная тайна и ее защита в Российской Федерации / Под общ. ред. М. А. Вуса и А. А. Федорова. СПб.: Изд-во «Юридический центр «Пресс», 2003.-610 с.
70. Гражданское процессуальное право: учеб. / (Алехина С. А., Блажеев В. В. и др.); под ред. М. С. Шакарян. М.: Проспект, 2004. - 580 с.
71. Григорьева Н. Исключение из разбирательств дела недопустимых доказательств // РЮ. 1995. - №11. - С. 5-7.
72. Гринев А., Тарасова Г. Возможность оглашения прежних показаний в суде // Законность. 2003. - №6. - С. 30- 31.
73. Гриненко A.B. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. - №5. - С.31-32.
74. Громов H.A., Зайцева И.А., Бабурина И. Документ в качестве доказательства// Адвокатские вести.-2001. -№11. С. 12.
75. Грудцына Л.Ю. Все мы живем по Сервантесу и вся наша жизнь это борьба с ветреными мельницами (интервью с Л. К. Труновой) // Адвокат. -2004.-№5.-С. 3-5.
76. Гусев В.В. Защита права на правосудие в стадии обращения с иском или заявлением // Журнал российского права. 2004. - №2. - С.66-69.
77. Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950.-47 с.
78. Давлетов A.A. Право защитника собирать доказательства // РЮ. -2003.- №7.-С. 50-51.
79. Давлетов А. А. Проблема состязательности решена в УПК неудачно // РЮ. 2003. - №8. - С.16-18.
80. Дадонов С. В. Реализация принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса России: Автореф. дис . канд. юрид. наук. М., 2003.-26 с.
81. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка в четырех томах. Т. 2. М.: Терра, 1994. - 779 с.
82. Дегтярь Т. С. Собирание и формирование доказательств в процессе расследования преступления. Екатеринбург: УрГЮА, 2000. - 142с.
83. Дегтярь Т. С. Фиксация доказательств при расследовании преступлений: Учеб. пособие. М.: Логос, 2001.- 112 с.
84. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М.: Юристъ. 2000. - 272 с.
85. Ерошенко А. Представительские полномочия адвоката по гражданскому делу // Соц. юстиция. 1984. - №10. - С. 23-24.
86. Жуйков В. Принцип состязательности в гражданском судопроизводстве // РЮ. 2003. - № 6. - С. 24 - 29.
87. Звягинцева Л. М., Плюхина М. А., Решетникова И. В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. М.: Издательская группа НОРМА -ИНФРА, 1999. - 288 с.
88. Зейдер Н. Б. Гражданские процессуальные правоотношения. -Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1965. 74 с.
89. Зинатуллин Т. 3. Этика адвоката-защитника. Ижевск, ИЭиУ, УдГУ, 1999.-98 с.
90. Игнатов С. Д. К вопросу о праве адвоката-защитника собирать и представлять доказательства по уголовно-процессуальному законодательств России // Адвокатская практика. 2004. - №3 - С. 21 - 23.
91. Ильинская И. М., Лесницкая JI. Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М.: Юрид. лит., 1964. - 164 с.
92. Каз Ц. М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе (Государственные органы). Саратов: Изд. Сарат. ун-та, 1968. - 68с.
93. Калпин А. Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Автореф. дисс. канд. юрид. наук.- М., 1966. 20с.
94. Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // РЮ. -2003.-№6.-С. 57-58.
95. Квартин Ю. О гарантиях прав адвокатов // Соц. законность. 1989. -№9. -С.56 - 57.
96. Клейн Е. Б. Участие адвоката в доказывании по гражданским делам: Автореф. дисс . канд. юрид. наук,- Минск, 1988. 17 с.
97. Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. M.-JL: Изд-во Акад. наук СССР в Мск., 1950.-72с.
98. Кобликов А. С. Юридическая этика: Учеб. для вузов. 2-е изд. с изм. - М.: Изд-во «Норма», 2003. - 176 с.
99. Козлов А. Ф. Судебное представительство и его правовая регламентация в гражданском процессе. Вопросы эффективности судебной защиты гражданских прав. Вып. 65. Свердловск, 1978. -С. 28-33.
100. Колоколов Н. А. Параллельное адвокатское расследование // ЭЖ -Юрист. май 2005. - №21. - С. 8.
101. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / (Агутин A.B. и др.); отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. - 1363 с.
102. Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. 1998. -№9. - С.25-28.
103. Красиков А. Н. Уголовно-правовая охрана политических, гражданских и иных конституционных прав и свобод человека и гражданина в России. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 2000. - 101 с.
104. Кузнецов H. П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Воронеж, 1998.-34 с.
105. Кузнецов Н.П., Дадонов C.B. Право защитника собирать доказательства // РЮ. -2002. № 8. - С. 32.
106. Ю8.Курылев С. В. Установление истины в советском правосудии: Автореф. дисс. докт. юид. наук. М., 1967. - 30 с.
107. Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника // Адвокатура и современность: Сб. статей. М., 1987. - С.84-93.
108. Ю.Ларин A.M. Рецензия на работу Ю.И. Стецовского «Адвокат в уголовном судопроизводстве». М., 1972, 160 с. // СГиП. -1973. №2. - С. 146 -147.
109. Ш.Лебедева II., Соколов А. Роль суда в процессе доказывания по гражданским делам // Юрист. 2004. - №7. - С. 47- 51.
110. Локшина С. М. Краткий словарь иностранных слов. М.: Советская Энциклопедия», 1966.-384 с.
111. Лубшев Ю. Ф. Курс адвокатского права: Учебник. 2-е изд. М.: ООО «Профобразование», 2003. - 424 с.
112. Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решения о недопустимости доказательств // РЮ. 1994,- №11.- С. 2-5.
113. Мазуров В.А. Тайна: государственная, коммерческая, банковская, частной жизни: Уголовно-правовая защита: учеб. пособие / Под научн. рук. д-ра юрид. н., проф., C.B. Землюкова. М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К0», 2003. - 156 с.
114. Макарова 3. Состязательность нужна, но какая? // Законность. -1999.-№3. С. 25-26.
115. Макушкина Е.Э. Реализация принципа состязательности в процессе доказывания по делам гражданского судопроизводства // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. Ч. 24 / Под ред. Б.Л.
116. Хаскельберга, В.М. Лебедева, Г.Л. Осокиной. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2005. - С. 284-290.
117. Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. -2004. -№10. -С. 34-38.
118. Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. -2004.-№1.-С. 16-21.
119. Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое расследование) // Адвокатская практика. -2001.-№2.-С. 6-7.
120. Михайлов А. Институт понятых архаизм российского уголовного судопроизводства // Законность. - 2003.- №4. - С. 29-31.
121. Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе: Монография. М.: Изд-во МГУ, 1991. - 94 с.
122. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М.: Изд-во «Спарк», 1996. -125с.
123. Мохов A.A. Правила допустимости доказательств в гражданском процессе России и их применение в судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. -№11.- С.26.
124. Настольная книга судьи (рассмотрение уголовных дел в суде «Первой инстанции») / Под ред. А. Ф. Горина, В.В. Куликова, Н. В. Радутной, И. Д. Перлова. М.: Юрид. лит., 1972. - 741с.
125. Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. М.: Юристъ, 2003.-669 с.
126. Орлов Ю.К. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия // РЮ. 2004. - № 2. - С. 52-53.
127. Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2000. - 144 с.
128. Петрухин H.JI. Личные тайны (человек и власть). М.: Институт государства и права Росс. Акад. наук, 1998. - 232с.
129. Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии // СГиП. 1982. - № 1. - С. 62-70.
130. Печников Г.А. Проблемы истины на предварительном следствии. -Волгоград: Волгогр. акад. МВД России, 2001. 216 с.
131. Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания на досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Закон и право. 2004. -№7.-С.21 -23.
132. Пиюк A.B. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль // РЮ. 2000. - №4. - С.37.
133. Плащевская A.A. Собирание судом доказательств при рассмотрении дела по первой инстанции в уголовном процессе России: Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Томск, 2006. - 27с.
134. Плетнев В. Использование технических средств для закрепления доказательств // Законность. 1998. - №9. - С. 19-21.
135. Победкин A.B. Некоторые вопросы собирания доказательств // ГиП. -2003. -№1.- С. 57-64.
136. Покровская М. Представление доказательств на предварительном следствии//Законность. 1995.-№ 10.-С. 29-31.
137. Пономаренко В.А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе: Автореф. дисс. . канд. юрид. наук.-Саратов, 1998.-20 с.
138. Решетникова И.В. Доказательственное право' в Российском гражданском судопроизводстве: Авт. дис. докт. юр. наук. Екатеринбург, 1997.-45с.
139. Розенберг Я.А. Представительство по гражданским делам в суде и арбитраже. Рига: Зинатне, 1981. 147 с.
140. Рой Е.Б. Дискуссионные вопросы процессуального положения судебного представителя // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. -№3. - С. 2 - 5.
141. Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. М.: МЗ-Пресс, 2001. -309 с.
142. Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // РЮ. 2002. - N 8. - С. 28 - 29.
143. Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., изм. и доп. - М.: Норма-Инфра, 2002. -1022с.
144. Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств: Монография. М.: Филинъ, 1997. - 335 с.
145. Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. М.: Норма, 2002.-679 с.
146. Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. М.: Городец, 1999. - 367 с.
147. Свиридов М. К. Некоторые аспекты состязательности российского уголовного судопроизводства // Актуальные проблемы правоведения в современный период: Сб. статей. Ч.З. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1998.- С.48-50.
148. Серебренникова А. В. Уголовно-правовое обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии и России. М., 2004. - С. 58
149. Сидоров Р. А. Процессуальное положение представителя в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. - №1. -С. 5-8.
150. Смолькова И. В. Тайна: понятие, виды, правовая защита. Юридический терминологический словарь комментарий. - М., 1998. - 74 с.
151. Смолькова И. В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе: Автореф. дис . д-ра юрид. наук. М., 1998. - 40 с.
152. Стецовский 10. И. Участие защитника в доказывании по уголовному делу // Соц. юстиция. 1967. - №6. - С. 14-15.
153. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: учебник для вузов. М.: Изд-во «Норма» (Издательская группа НОРМА-ИНФРА. М), 2001.-544 С.
154. Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // СГиП. 1981. - №8. - С. 90 - 91.
155. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том.1.-М.: Наука, 1968.-470с.
156. Строгович М.С. Уголовный процесс. -М.: Юрид. изд., 1946. 511с.
157. Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. -2004. №6. С. 52-54.
158. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. Часть особенная. М.:Юрид. лит., 1967. - 415 с.
159. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. Изд-е 2-е испр. и дополнен. М.: Юрид. лит., 1973. 498 с.
160. Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит., 1981,- 96 с.
161. Треушников М.К. Судебные доказательства. 2-е изд., доп.- М.: Городец, 1999.-282 с.
162. Трусов А. О допустимости и относимости доказательств // Сов. юстиция.- 1990.-№14,- С.14-15.
163. Тумашов С. А. Состязательность в досудебном производстве: декларация о намерениях или реальность? // Закон и право. 2003. - № 9. - С. 39-41.
164. Уголовный процесс западных государств. / К.Ф. Гуценко, Л.В.Головко, Б.В. Филимонов; под ред. К.Ф.Гуценко. М.: Зерцало, 2001. -470 с.
165. Уголовный процесс. Учебник для юридических вузов и факультетов / В.И. Басков, К.Ф. Гуценко, М.А. Ковалева, Э.Ф. Куцова; под ред. проф. К. Ф. Гуценко. М.: Зерцало, 1996. - 509 с.
166. Уголовный процесс России: Учебник / A.C. Александров, H.H. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; науч. ред. В.Т. Томин (автор главы «Процесс доказывания и его элементы» Н. Н. Ковтун). М.: Юрайт, 2003. -821 с.
167. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Учебник / Л.Б. Алексеева, В.А. Давыдов, М.С. Дьяченко, Г.Л. Ивлев; отв. ред. П. А. Лупинская. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001. - 703 с.
168. Федоров В.И. Значение истребования и представления доказательств для обоснования процессуального решения по уголовному делу. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 1990. - 26 с.
169. Фокина М.А. Свидетельские показания в состязательном гражданском судопроизводстве // Под ред. И. М. Зайцева. Саратов: СВШ МВД РФ, 1996.- 120 с.
170. Химичева О.В., Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе (по материалам уголовных дел о преступлениях, совершенных организованными группами): Учебное пособие. М.: Моск. Институт МВД России, 1998. - 74 с.
171. Цветков Ю.А. Уголовная ответственность адвокатов (Подготовлен для системы Консультант Плюс. 2002) // Консультант Плюс. Версия Проф.: Справ.-прав. система
172. Чесовской Е. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // РЮ. 2003. №8. С. 23-25.
173. Чечот Д. М. Участники гражданского процесса. М.: Госюриздат, 1960.- 190 с.
174. Шакарян М.С. К вопросу о понятии и составе лиц, участвующих в гражданских делах. М., 1990. С. 182
175. Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис. . докт.юр.наук. М., 1981.-41 с.
176. Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // ГиП. 1995. - №10. - С. 97103.
177. Шейфер С.А. Собирание доказательств с советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1986.- 171 с.
178. Шерстюк В.М. Судебное представительство по гражданским делам. -М.: Изд-во МГУ, 1984. 115 с.
179. Шерстюк В.М. Развитие принципа состязательности в арбитражном судопроизводстве // ХиП.- 2002.- №4.- С.57-72.
180. Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Пособие. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997.-192с.
181. Юдельсон К.С. Проблемы доказывания в советском гражданском процессе.- М.: Госюриздат., 1951.-296с.
182. Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в гражданском процессе.- М.: Госюриздат., 1956.-251с.
183. Ясельская В.В. Деятельность адвоката защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. . канд. юрид. наук. - Томск, 1999. - 163 с.
184. Ясельская В.В. Запрос адвокатом-защитником документов из различных организаций и их объединений // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей / Под ред. Ю.К.Якимовича. Вып.7. Томск: Изд-во Том. ун-та. 2001. С.27-29.
185. Ярцева JI.C. Деятельность адвоката-защитника по делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей. Автореф. дис. уч. степени канд. юрид. наук. Томск, 2005. 27 с.
186. BVerfG, NJW 2002, 36219, 3624; Senatsurteile vom 3. Juni 1997- VI ZR 133/96- versR 1997, 1422; vom 24. November 1981 VI ZR 164/79 - versR 1982, 191, 192.
187. Entscheidungsbereicht zu BGH, Urt. v. 17.2.1982 VIII ZP 29/81 (KG) (Mithören eines Telefongesprächs; in: NJW 1982, S. 1397-1398 (zu § 286 ZPO; StGB 1975 § 201 III)
188. Считаете ли Вы, что адвокат должен быть активным субъектом доказывания в гражданском процессе?j)да 5) нетt) затрудняюсь ответить
189. Если Вы используете в гражданском судопроизводстве права, предусмотренные ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности», то сталкиваетесь ли Вы со сложностями при их реализации?г) да ')) нет
190. Признает ли суд в качестве доказательств документы, материалы, полученные Вамп в ходе осуществления самостоятельных действии (например, акты осмотра, протоколы опроса и т.д.)?х)даиногда \) пет
191. Как часто органы и организации необоснованно отказывают Вам в выдаче запрошенных документов (их копни) (в порядке подп. 1 п. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности п адвокатуре в РФ»)?г) часто •) иногда ) никогда
192. Считаете ли Вы, что гразданско-пронсссуальпое регулирование процедуры опроса, порядка направления запросов, механизма собирания предметов и документов могло бы повысить эффективность реализации данных нрав адвокатами?да )) петзатрудняюсь ответить
193. Повышается ли уровень доказательственной активности и эффективности сторон, когда в процессе участвуют адвокаты?а) даб) иногдав) нетг) затрудняюсь ответить
