АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовое регулирование коммерческой концессии в гражданском законодательстве России»
У
На правах рукописи
ХЛЕБНИКОВ ЮРИЙ ВИКТОРОВИЧ
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ
Специальность 12.00.03 -гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Ростов-на-Дону 2005
Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Медведев Станислав Николаевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Анохин Виктор Стефанович
кандидат юридических наук, доцент Петрова Ирина Владимировна
Ведущая организация: Ростовский государственный университет
Защита состоится «18» февраля 2005 года в 14.00 часов на заседании диссертационного совета ДМ 502.008.01 по присуждению ученой степени доктора (кандидата) юридических наук Северо-Кавказской академии государственной службы (344007, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 70. ауд. 512).
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке СКАГС Автореферат разослан « /V » января 2005 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета, / / /
кандидат юридических наук, , Догадайло
доцент " ^ Юрий Романович
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. В 90 - е годы XX века Россия вступила в сложный исторический этап своего развития. За последние годы произошли значительные экономические, социальные, политические и правовые преобразования. Эти коренные преобразования имеют своей целью реформировать все стороны нашей жизни и вывести, наконец, страну на стабильный и цивилизованный путь развития с учетом положительного мирового опыта. Развитие экономики должно проходить при наличии прочного правового фундамента, а законодательное закрепление происходящих процессов является показателем реальности демократического поворота России и начала стабилизации производства в условиях равенства всех форм собственности. Процессы, начатые в начале 90-х годов XX века, заслуживают оценки как очень важные и актуальные. Происходящие изменения в экономике России наглядно показали несоответствие дореформенного гражданского законодательства новым потребностям участников рыночных отношений. Одной из областей, требующей соответствующего обновления, стало законодательство об отдельных видах договоров. В этой связи, принятие второй части Гражданского кодекса Российской Федерации (введена в действие с 1 марта 1996 года), стало очередным шагом отечественного законодателя на пути к завершению новой кодификации российского гражданского права.
В нашей стране все сильнее вовлекаются в хозяйственный оборот объекты интеллектуальной собственности. Развитие законодательства в этой сфере сопровождается совершенствованием ранее применявшихся и разработкой новых юридических норм, регулирующих использование продуктов интеллектуальной деятельности. Это явление закономерно, т.к. экономическое развитие активизирует процесс использования объектов интеллектуальной собственности в хозяйственном обороте, что в свою очередь требует соответствующего правового оформления, которое может выражаться в различных формах. В сфере коммерческого использования продуктов интеллектуальной деятельности доминируют договорные формы, среди которых, одни хорошо известны отечественной практике договорных отношений, другие включены в договорно'- обязательственные отношения совсем недавно. Вместе с серьезными изменениями в подходах к традиционным договорным конструкциям, вторая часть Гражданского кодекса ввела в договорно - обязательственные отношения новые для нашего законодательства институты. Одним из них является договор коммерческой концессии. Становление законодательной базы этого института значимо не только для правоприменительной практики, но и для науки гражданского права. Общественные отношения, связанные с коммерческой концессией, в нашей стране приобрели важное значение в условиях формирования свободного рынка товаров, работ, услуг, что в конечном итоге и обусловило
необходимость соответствующего правового регулирования. Разработчики нового Гражданского кодекса Российской Федерации в главе 54 впервые в России законодательно урегулировали фактически использующиеся в отечественных условиях и хорошо известные за рубежом отношения франчайзинга (льготного предпринимательства) смысл которых состоит в том, что одна сторона - франчайзер (известная и крупная фирма) передает другой стороне - франчайзи - право вести определенный вид бизнеса по разработанной системе с использованием фирменного наименования, знака обслуживания, товарного знака и т.п., принадлежащих франчайзеру.
В силу того, что договор коммерческой концессии до принятия части второй Гражданского кодекса Российской Федерации был мало известен, его регулирование еще не имеет сложившихся традиций и устоявшейся практики. Об этом свидетельствует и сравнительно небольшое количество исков поступающих в арбитражные суды по этой категории споров. Однако в ближайшем будущем и это видно уже сегодня, произойдет динамичное развитие исследуемых отношений в нашей стране. Широкое распространение коммерческой концессии (франчайзинга) более чем в 80 странах мира, а также начало ее развития в России говорят о перспективности применения этого способа ведения бизнеса, а дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии в действующем законодательстве имеет огромное значение для преодоления инвестиционного кризиса, развития малого и среднего предпринимательства в нашей стране.
Следует отметить, что до настоящего времени в литературе остается дискуссионным вопрос о юридической природе договора коммерческой концессии (А.С.Блинов, О.В.Новосельцев, С.А.Сосна, В.И.Черенков и др.).
В связи с этим, во - первых, возникает необходимость проведения более глубокого и системного анализа договора коммерческой концессии.
Во - вторых, крайне необходимым представляется должное теоретическое осмысление и выработка научных рекомендаций, как по формированию гражданско - правового механизма осуществления коммерческой концессии, так и по правильному применению гражданско - правовых норм.
В - третьих, важным будет изучение того, каким образом правоотношения при коммерческой концессии (франчайзинге) реализуются в поведении его участников, насколько сложившаяся практика является оптимальной, какие проблемы стоят перед правоприменительной деятельностью в этой сфере.
Цель и задачи исследования. Данное исследование предпринято в целях: раскрытия сущности коммерческой концессии и сопоставления ее с договором франчайзинга (льготного предпринимательства); проведения углубленного анализа наиболее важных либо дискуссионных вопросов, возникающих в науке и правоприменительной практике при изучении и применении коммерческой
концессии (франчайзинга); выработки рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства и правоприменительной деятельности в данной области.
Достижение указанных целей возможно путем решения следующих
задач:
1) исследовать правовую природу коммерческой концессии, понятие и
виды;
2) выявить тенденции развития этого института в российском праве;
3) определить юридическую сущность правоотношений коммерческой концессии;
4) охарактеризовать содержание конкретных прав и обязанностей участников правоотношений коммерческой концессии, установленное не только российским, но и зарубежным законодательством, с целью заимствования положительного опыта;
5) раскрыть правовой статус субъектов договора коммерческой концессии;
6) указать на имеющиеся недостатки, а также выработать предложения по совершенствованию законодательства в сфере коммерческой концессии.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, связанные с коммерческой концессией в России, более известные в зарубежных странах как франчайзинг, льготное предпринимательство. Предмет исследования составляют правоотношения, складывающиеся вокруг реализации нового института российского гражданского права - договора коммерческой концессии, а также правоприменительная практика по данной теме. Анализ ведется с учетом общих тенденций появления и развития института коммерческой концессии (франчайзинга), основных его положений в зарубежном законодательстве и специфики международной практики.
Методологическая основа исследования. Данное исследование опирается на универсальный философский метод диалектического материализма, основой которого является объективно - реальный подход к действительности, воспринимаемой как постоянно развивающаяся система. При написании работы использован исторический метод, формально -логический метод, метод сравнительного правоведения, количественный метод анализа эмпирического материала, социологический метод, положения отечественной теории права.
Нормативную базу диссертационного исследования составили: Конституция Российской Федерации, международно-правовые акты, имеющие силу для России, в числе которых Регламент о товарных знаках, Протокол к Мадридскому соглашению относительно международной регистрации знаков, Конвенция по охране промышленной собственности, нормы гражданского законодательства России и зарубежных стран (США, Англии, Италии,
Франции, Азербайджана, Армении), иные законы и подзаконные акты, акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда России. В соответствии с целями и задачами диссертационного исследования использовались правовые акты СССР, РСФСР.
Теоретическую основу исследования составили труды ученых -юристов, как в области теории права, так и цивилистов, а также специалистов в области коммерческого права. Среди них: СМ. Баранов, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Л.И. Волова, О.А. Городов, В.В. Довгань, СА. Зинченко, В.Д. Зорькин, О.С. Иоффе, В.М. Корельский, Н.Ю. Круглова, В.Е. Крутских, М.И. Кулагин, С.Н. Медведев, И.Б. Новицкий, СИ. Новосельцев, В.В. Орлова, В.Д. Перевалов, И. С Перетерский, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, Ю.В. Романец, В.А. Рясинцев, В.Д. Рудашевский, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, В.Н. Смирнов, С.А. Сосна, А.Я. Сухарев, Ю.К. Толстой, С.А. Хохлов, И.П. Янушкевич и другие. Зарубежные авторы: Ж. Дельтей, П. Дракер, М. Мендельсон, К. Нам, Р. Прагер, Й. Хентце, А. Хоскинг и другие.
При написании диссертации использовались публикации в периодической литературе, отражающие различные точки зрения по изучаемому вопросу, информация из всемирной информационной сети -ИНТЕРНЕТ.
Эмпирическую базу исследования составила практика по гражданским делам Федерального арбитражного суда Московского округа, Федерального арбитражного суда Северо - Западного округа, Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа, Арбитражного суда Новосибирской области и др. Были использованы также результаты выборочного исследования, проведенного в г.г. Ставрополе, Краснодаре, Ростове - на - Дону, Ипатово, Новоалександровске, Невинномысске. По специально подготовленной анкете было опрошено 70 руководителей небольших фирм и индивидуальных предпринимателей.
Практическая значимость исследования состоит с том, что полученные в нем выводы могут быть использованы законодательными и правоприменительными органами. Основные положения диссертации могут быть использованы в научно — исследовательской работе, при чтении лекций и проведении семинаров по гражданскому и предпринимательскому праву, а также предпринимателями, работающими по договору коммерческой концессии или желающими заключить подобного рода договор.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем предпринято комплексное исследование теоретических и практических проблем, связанных с определением сущности коммерческой концессии, дано авторское определение коммерческой концессии, выявлено место коммерческой концессии в системе договорно - обязательственных отношений, изучена практика применения норм главы 54 Гражданского кодекса Российской
Федерации и внесен ряд новых предложений для совершенствования гражданского законодательства регулирующих отношения, связанные с коммерческой концессией.
На защиту выносятся следующие положения.
1. Возникновение в российском гражданском праве норм о коммерческой концессии вызвано необходимостью правового оформления новых экономических отношений по поводу использования объектов интеллектуальной собственности. При этом конструкция договора коммерческой концессии является результатом поиска и эксперимента, проверки новых видов договоров в условиях свободного рынка товаров (работ, услуг).
2. Коммерческая концессия это - совокупность общественных отношений, возникающих между независимыми субъектами рынка - юридическими лицами и предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на возмездной основе предоставляет другому субъекту (пользователю) право определенным образом использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, контролирует, оказывает постоянное техническое и консультационное содействие при осуществлении этой деятельности. Юридическая сущность коммерческой концессии полностью соответствует общепринятому пониманию отношений франчайзинга, льготного предпринимательства в гражданском и торговом праве зарубежных стран.
3. С учетом сравнительного анализа названия главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, различных мнений по этому поводу, тождества признаков коммерческой концессии и льготного предпринимательства, терминологической путанице понятий: "концессионный договор", "предоставление прав по концессии", "концессионный пользователь", необходимо внести изменения в название главы 54 Гражданского кодекса, назвав последнюю - "Льготное предпринимательство" и соответственно статью 1027 Гражданского кодекса - "Договор льготного предпринимательства".
4. Договор коммерческой концессии является предпринимательским и занимает особое место в системе договоров, направленных на передачу исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности.
5. С учетом анализа предмета договора коммерческой концессии, выведения законодателем из комплекса исключительных прав, предоставляемых пользователю, коммерческого опыта и деловой репутации, противоречивого изложения положения о использовании деловой репутации правообладателя ("в определенном объеме", "с указанием или без указания территории использования" и т.п.), необходимо изложить п. 2 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации в
следующей редакции: "договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
6. Учитывая важность деловой репутации для любого бизнеса, а тем более для развития коммерческой концессии, а также противоречия, связанные с помещением законодателем деловой репутации в п. 2 ст. 1027 Гражданского кодекса, предлагается ст. 1032 Гражданского кодекса "Обязанности пользователя" дополнить пунктом следующего содержания: "избегать всего, что может нанести ущерб деловой репутации правообладателя".
7. Учитывая то, что глава 54 Гражданского кодекса Российской Федерации не регулирует преддоговорный этап отношений сторон по договору коммерческой концессии, злоупотребления со стороны правообладателей в отношении предоставления достоверной информации о финансовом положении и развитости сети, что существенно влияет на правовое положение пользователя и в целях использования положительного законодательного опыта зарубежных стран, необходимо дополнить п. 1 ст. 1031 Гражданского кодекса Российской Федерации абзацем 3 следующего содержания: "выдать пользователю подписанный руководителем, либо иным уполномоченным лицом документ, содержащий сведения о финансовом положении, количестве лиц, заключивших договор, количестве лиц, с которыми расторгнут договор, с указанием причин расторжения, за два предшествующих года".
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета. Основные положения и выводы диссертации изложены в опубликованных работах автора. Материалы диссертации использовались в учебном процессе в Ставропольском филиале Южно — Российского гуманитарного института при проведении учебных занятий по предмету "Предпринимательское право" Российской Федерации.
Структура работы определена целями исследования и выражает его логику. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения, библиографического списка используемых источников и литературы.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, определяется объект исследования, его предмет, цель и основные задачи, методологическая основа, научная новизна, практическая значимость работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту.
Глава I. Понятие, происхождение и развитие коммерческой концессии.
В первом параграфе исследована история становления и развития правового регулирования коммерческой концессии. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации, введенная в действие с 1 марта 1996 года, сохраняя традиционную для российского гражданского права систему обязательств, ввела в торговый оборот и, соответственно, в договорно -обязательственные отношения новый для нашего законодательства институт, получивший название "коммерческая концессия" (глава 54). В зарубежном законодательстве эквивалентом понятия "коммерческая концессия" является понятие "франчайзинг".
В начале прошлого столетия зарубежные производители автомобилей использовали коммерческую концессию (франчайзинг) в целях создания фирм, уполномоченных вести операции по продаже своих изделий, так как сами автомобильные компании на тот момент не имели достаточного капитала и квалифицированного персонала для создания и содержания большого числа предприятий розничной торговли. В 30 - е годы прошлого столетия началось внедрение отношений коммерческой концессии и в индустрию общественного питания, что позволило правообладателям проводить широкий сбыт запатентованных товарных знаков, торговых марок. В конечном итоге производство многих продуктов стало местным бизнесом.
Широкому распространению коммерческой концессии способствовало принятие в США в 1946 году Закона "О товарном знаке" (Закон Лэнхэма), который стал основным законодательным актом, регулирующим отношения коммерческой концессии. Постепенно на этой основе стали складываться определенные правила взаимоотношений владельца товарного знака с теми, кто приобретал лицензии на его использование.
Настоящий бум в развитии отношений коммерческой концессии начался в 70 - е годы двадцатого века. Возникли мощные миграционные и туристические потоки, развивалась индустрия отдыха и быта. Это дало толчок к созданию многочисленной сети ресторанов кафе. Возникли такие известные ныне "империи" общепита (франчайзеры), как "Макдональдс", "Пицца - Хат" и многие другие. Лидерами в гостиничном бизнесе становятся "Хилтон", "Холидей - ин". В 70 - е годы прошлого века в США принимаются законы, затрагивающие проблемы коммерческой концессии в конкретных отраслях промышленности, например, в автомобильной и автосервисе. В отдельных
штатах, в целях избежания злоупотреблений со стороны правообладателей, принимаются Законы "О справедливом франчайзинге". В 1979 году Федеральная комиссия по торговле США принимает документ под названием "Общие правила франчайзинга", в этом же году вступает в силу Закон раскрытия информации. Аналогичные процессы происходили и в других зарубежных странах, но с более медленным развитием отношений коммерческой концессии и их правовым регулированием. В Италии (регион Сицилия) принят Закон "О поддержке инициатив работы малых предприятий" (1997 год), в регионе Пьемонт - Закон "Развитие коммерческой аренды"(1995год). В Великобритании в 1976 году принимают "Ограничительный торговый закон", а в 1998 году Кодекс франчайзинга. Правовое регулирование отношений коммерческой концессии во Франции происходит на основе торгового права, действует Кодекс интеллектуальной собственности (1992 год), Закон "О развитии торговых и ремесленных предприятий и об улучшении их экономического, юридического и социального положения" (Закон Дубена, 1989 год), Декреты Правительства. В Румынии и Республике Молдова приняты отдельные нормативно - правовые акты: Орданонс Правительства (1997 год) и Закон "О франчайзинге" (1997 год) соответственно.
Немаловажную роль в регулировании отношений коммерческой концессии играют общественные объединения предпринимателей: Международная ассоциация франчайзинга, Европейская федерация франчайзинга, Российская ассоциация франчайзинга. С 1992 года в Европе применяется Кодекс этики ведения франчайзинга, разработанный Европейской федерацией франчайзинга. В тех странах, где отношения коммерческой концессии не урегулированы на законодательном уровне, чтобы защитить более слабую сторону - пользователя, используют принципы "справедливости", "честной деловой практики" и т.п., которые закреплены в гражданском законодательстве.
Крупные иностранные компании в своем развитии давно шагнули за рубежи своих стран. Они подбирают за границей местных предпринимателей, обеспечивают их передовыми технологиями, обучают современным приемам ведения бизнеса, т.е. передают исключительные права на использование объектов интеллектуальной собственности.
Появление такой новой формы договорных отношений, как коммерческая концессия и ее стремительное развитие, позволило утверждать отдельным экономистам, что во многих развитых странах происходит движение от "управленческой" экономики к "предпринимательской", а это своего рода революция. На этой основе возникла концепция "предпринимательского общества" П.Дракера.1 У данной концепции много сторонников.
Drucker P. Innovation and entrepreneurship. Practice and principles. -1985.- № 4. - P. 254 - 256.
Договорные отношения, возникающие при коммерческой концессии, выгодны как крупному, так и малому бизнесу. Пользователь получает в определенной степени гарантию на свое существование, так как входит в рынок под уже известной и привычной для потребителя торговой маркой, товарным знаком и т.п. Самостоятельно завоевать доверие потребителей очень сложно, требуется много времени и значительных вложений в рекламу. По данным статистики количество банкротств среди пользователей значительно ниже, чем среди прочих фирм.
Коммерческая концессия в нашей стране начала развиваться после открытия национальных границ для иностранного капитала и начала ведения российскими компаниями самостоятельной внешнеэкономической деятельности. Чуть более четверти века назад американская компания "Пепсико" стала первым иностранным правообладателем (франчайзером) в России. "Именитые" иностранные компании ("Фанта", "Макдональдс", "Пицца - Хат" и другие) активно осваивают российский рынок, который сейчас насыщен товарами зарубежного производства.
Первым отечественным правообладателем стала научно -производственная фирма "Дока" из города Тольятти. Специалисты НПФ "Дока" разработали и запустили в производство новый комплекс - пиццерию. В результате летом 1993 года появляется "Дока - пицца", а затем "Дока - Хлеб" и "Дока - Пресс". Торговая марка и имя фирмы прочно утвердились на рынке, благодаря умело проведенной рекламной компании.
В.В.Довгань в своем диссертационном исследовании, посвященном франчайзингу (коммерческой концессии) отметил, что большое количество неудач в бизнесе объясняется двумя основными обстоятельствами: отсутствием достаточного первоначального капитала и недостатком практического опыта. Фирмы - правообладатели много внимания уделяют первоначальному и последующему обучению, руководству и другим видам содействия своим пользователям. Предоставляют хорошо разработанную систему учета и выполнения деловых операций, сохраняют контроль за поставками и качеством обслуживания потребителей. Подобное сотрудничество взаимовыгодно как для именитых правообладателей, так и для последующих пользователей. Широко используют возможности коммерческой концессии отечественные компании: "Лукойл", "ЮКОС", "1С", "Русское бистро", "Хлебное дело".
Легализация и защита всех форм собственности, либерализация рынка товаров (работ, услуг) привнесли насущную необходимость в правовом регулировании отношений коммерческой концессии, причем возникновение в российском гражданском праве правовых норм, посвященных коммерческой концессии вызвано необходимостью правового регулирования новых и все более широко развивающихся в нашей стране экономических отношений, связанных с коммерческим использованием объектов интеллектуальной собственности.
Второй параграф посвящен изучению юридической сущности коммерческой концессии и соотношению ее с франчайзингом (льготным предпринимательством), дается авторское определение коммерческой концессии, делается сравнительный анализ названия главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует легальное определение коммерческой концессии. В отечественной юридической литературе отмечено, что термин "коммерческая концессия" может употребляться в двух значениях: во - первых, как совокупность общественных отношений и, во - вторых, как институт права - обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящие в соответствующую отрасль права. "Под коммерческой концессией следует понимать совокупность общественных отношений, возникающих между субъектами - предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на определенных условиях предоставляет другому субъекту (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав" (Сухарев А.Я., Крутских В.Е., Зорькин В.Д.). Указанное определение весьма ограниченно отражает юридическую сущность коммерческой концессии.
В законодательстве зарубежных стран, в определениях данных национальными франчайзинговыми ассоциациями, отношения коммерческой концессии носят название - франчайзинга, либо льготного предпринимательства, Итальянская ассоциация франчайзинга определяет франчайзинг - как договорную форму продолжительного сотрудничества между независимыми друг от друга финансово и юридически предпринимателями для распределения товаров (оказания услуг). При этом франчайзер предоставляет франчайзи исключительное право на создание и сбыт под его торговой маркой, используя специфическое наименование на конкретном рынке определенных видов товаров (услуг). Не является франчайзингом - соглашение (контракт) по которому продавцам товаров (услуг) предоставлено право использовать маркетинговый план или систему в целях продвижения товаров (услуг), которые являются вспомогательными для основного вида деятельности лица, получившего право на их распространение или товары, которые продавец не обязан приобретать у правообладателя (пар. 13.1 - 559 Кодекса о ценных бумагах штата Вирджиния от 01.07.1972 года).
В правовой литературе зарубежных стран франчайзинг ассоциируется с понятием - "льготное предпринимательство", так как в переводе с французского "франшиз" означает - льгота, привилегия. По законодательству Англии льготное предпринимательство - это передача на договорной основе пакета индустриальных прав или прав на интеллектуальную собственность, касающихся торговых марок, ноу - хау, патентов, используемых для продажи
товаров (оказания услуг) и полученных на основе разрешения владельца (ст. 1(а) "Ограничивающего торгового закона" от 12.06.1976 года).
По определению Международной ассоциации франчайзинга льготное предпринимательство - это договорные взаимоотношения между франчайзером и предприятием - оператором (франчайзи), в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу - хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя товарный знак (торговую марку) и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их.
Признанный во всем мире специалист по франчайзингу М.Мендельсон относит к характерным чертам льготного предпринимательства:
1) право собственности одной организации на торговую марку, фирменную услугу, технологию, патент или специализированное оборудование, а также связанные с ними репутацию, деловые связи и ноу - хау;
2) продажа прав этой организацией другому лицу (предприятию), разрешающих использовать ее торговую марку, фирменную идею, процесс, патент или оборудование, а также и ноу - хау;
3) единовременные выплаты и другие формы компенсации в обмен на приобретенные права.
Несколько иное определение дано в решении Комиссии Европейского Сообщества от 30 ноября 1988 года, выработавшей нормативы по соглашениям о льготном предпринимательстве: концепция льготного предпринимательства (франчайзинг) - это пакет прав на промышленную и интеллектуальную собственность, относящихся к товарным знакам (торговым маркам), фирменным наименованиям, дизайну, ноу - хау или патентам, используемым при продаже товаров или обеспечении услуг конечным потребителям. В решении Комиссии договор о льготном предпринимательстве рассматривается, как договор о приобретении права на льготное предпринимательство, где франчайзер передает оператору (пользователю) в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение право пользоваться системой франчайзинга с целью маркетинга определенных товаров и (или) услуг. Это предполагает обязательства в отношении:
1) использования общего имени;
2) унифицированного оформления помещений и транспортных средств;
3) передача головной фирмой ноу - хау фирме - пользователю;
4) обеспечение на постоянной основе пользователя коммерческой и технической помощью на весь срок действия договора.
В отечественной юридической литературе используются два термина "франчайзинг" и "франшиза", однако они обозначают одно и тоже, а причиной различия в наименовании стали особенности транскрипции этих терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. Следует отметить, что М.И.Брагинский указал на то, что понятие "коммерческая
концессия" было использовано при подготовке Гражданского кодекса, как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising".
Российская ассоциация франчайзинга дает следующее определение: франчайзинг - это система продвижения товаров и /или услуг, а также технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами - франчайзером и франчайзи. При этом франчайзер передает франчайзи права и налагает обязательства вести бизнес в соответствии с концепцией франчайзера. Эти права влекут за собой и обязывают франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение, использовать торговую марку и/или товарный знак франчайзера, его ноу - хау, методы ведения бизнеса, технологию, процедуры и другие права на интеллектуальную собственность при продолжительной поддержке в технических вопросах и в вопросах ведения бизнеса со стороны франчайзера в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами для этой цели франчайзингового соглашения.
Далее в работе рассмотрены различные виды коммерческой концессии. Коммерческая концессия (франчайзинг) многолика ввиду специфики различных ее видов, которые в свою очередь имеют зачастую различное экономическое содержание и функции. Объединение в одном понятии всех форм, невольно придает этим отношениям многозначный характер. Система договорных отношений коммерческой концессии очень многообразна, условия каждого договора зависят от вида хозяйственной деятельности правообладателя, его стабильности и места на определенном рынке товаров (услуг), особенностей местного рынка пользователя.
В последние годы узкая специализация пользователя по реализации одного вида товаров (предоставления услуг) и получение фиксированной доли от общего объема продаж, невысокая степень регламентации обязанностей пользователя за счет однородности его деятельности (торговля автомобилями, бензоколонки, автосервис) уступает место более тесным взаимоотношениям сторон. Появилась новая модель - "бизнес - формат", при которой очень высока степень сотрудничества и кооперации сторон. В этой ситуации пользователь не просто выступает под торговой маркой правообладателя и реализует его продукцию (оказывает услуги), но и включается в полный производственно - хозяйственный цикл крупной компании, выполняя равные с ней требования технологического процесса, качества, обучения персонала, плана продаж, оперативной отчетности. Эта форма предусматривает очень тесный контакт сторон, постоянный обмен информацией.
Юридическая сущность коммерческой концессии, независимо от многообразия ее форм (видов) соответствует общепринятому пониманию отношений франчайзинга, льготного предпринимательства в гражданском и торговом праве зарубежных стран. Коммерческая концессия это - совокупность общественных отношений, возникающих между независимыми субъектами
рынка - юридическими лицами и предпринимателями, при которых один субъект (правообладатель) на возмездной основе предоставляет другому субъекту (пользователю) право определенным образом использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, контролирует, оказывает постоянное техническое и консультационное содействие при осуществлении этой деятельности.
Существует точка зрения, что главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть дано название "Франчайзинг", "Франшиза" (Кочкин Д.М.), либо более логичным и правильным для такого договора было бы название "смешанной лицензии", "сложной лицензии" (Смирнов В.Н.). Другие авторы предлагают назвать данный договор "эксклюзивным", либо "исключительным", мотивируя это тем, что сам термин "коммерческая концессия" имеет хождение только в отдельных странах (Бельгия, Швейцария), а в большинстве же государств договоры данной разновидности прямо так и именуются "эксклюзивные" (Сосна С.А.). В экспертном заключении Правительства Российской Федерации на проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации" (2001 год) было указано на то, что отсутствие в Гражданском кодексе Российской Федерации термина "франчайзинг" не сказывается отрицательно на развитии данной формы предпринимательской деятельности. А при заимствовании иностранных понятий и терминов желательно употреблять их в соответствии с тем смыслом, который вкладывается в них на языке оригинала.
Российский законодатель назвал главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации по-своему "Коммерческая концессия", хотя слова "коммерция" и "концессия" также явно не русского происхождения. С латыни на русский язык "concessio" переводится как уступка или разрешение. До принятия нового Гражданского кодекса у нас в стране понимали под концессией передачу государством в пользование частным лицам в период НЭПа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. В настоящее время подобного рода договоры регулируются Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции", который содержит в себе нормы присущие концессиям. Еще в апреле 1996 года Государственной Думой Российской Федерации был принят в первом чтении законопроект "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами", который находится в стадии доработки. Лесной кодекс Российской Федерации предусматривает предоставление участков лесного фонда в пользование на условиях концессии. Современные исследователи - специалисты в области концессионного законодательства, выработали ряд позиций о месте концессионного законодательства в системе российского права. С.А.Сосна отмечает, что в вопросе соотношения
гражданского законодательства и концессионного нельзя путать соотношение природы самих законов с одной стороны, и природы формулируемых ими договоров - с другой. По мнению автора, закон о концессиях не может
принадлежать к гражданскому законодательству в силу того, что регулируемые
2
законом о концессиях отношения отличаются многоотраслевым характером.
Некоторые авторы предлагают принять закон" О государственных и муниципальных концессиях" и аргументировано обосновывают необходимость его принятия (Котов А.В.). Добавив к существующим концессиям еще и коммерческую, со своим особым содержанием, отечественный законодатель подвергся справедливой критике и очевидно, что понятие "концессия" будет еще долго появляться в различных, порой неожиданных правовых конструкциях, внося с собой определенную правовую путаницу. Концессия -понятие широкое и неоднозначно толкуемое. В одном из исследований, проведенном под эгидой ООН отмечалась, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать.
В некоторых источниках применительно к договору коммерческой концессии используются термины "концессионный договор", "предоставление прав по концессии", что также приводит к терминологической путанице и вызывает ассоциации с концессиями, как актом государства. Следует отметить, что подобное происходит и в некоторых зарубежных странах (бывших республиках СССР).
Нами было проведено анкетирование 70 руководителей небольших фирм, индивидуальных предпринимателей. Предлагалось выразить свое отношение к содержанию понятий: "коммерческая концессия", "франчайзинг", "льготное предпринимательство". Показательно, что 100% опрошенных предпочли, чтобы отношения, регулируемые главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации носили название — льготное предпринимательство.
С учетом проведенного сравнительного анализа названия главы 54 Гражданского кодекса, тождества признаков коммерческой концессии и льготного предпринимательства, терминологической путанице понятий: "концессионный договор", "предоставление прав по концессии", "концессионный пользователь" и т.п., необходимо внести изменения в название главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, назвав последнюю -"Льготное предпринимательство" и соответственно статью 1027 - "договор льготного предпринимательства".
Курысь Н.В. О месте концессионного законодательства в правовой системе Российской Федерации. Государство и право: теоретико - правовое понимание. Сборник научных статей. Ставрополь. СГУ. - 2003. - С. 18.
3Серегин В.П. Иностранные инвестиции в России на пороге XXI века. М.: МАТК «Наука/Интерпериодика». - 2000. - С. 69 - 72.
Глава П. Элементы договора коммерческой концессии.
Первый параграф посвящен исследованию предмета договора коммерческой концессии.
Всякий договор будет признан незаключенным, если в нем не будет согласовано хотя бы одно из существенных условий. В этом контексте, учитывая закрепленное в статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации положение о предмете, как о существенном условии любого договора, немыслимо без попытки определить его предмет. Так как предмет договора признается его существенным условием, то его составляющими должны являться существенные элементы. Их совокупность позволяет создать своеобразный "портрет" договора. Это нужно и для признания самостоятельности договора.
Предметом договора коммерческой концессии являются принадлежащие правообладателю исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Предмет договора коммерческой концессии носит комплексный характер, так как правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав, включающий право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, деловую репутацию, коммерческий опыт. И приведенный в статье 1027 Гражданского кодекса перечень является открытым, так как может быть предусмотрена передача прав и на другие объекты интеллектуальной собственности, например, на программу для ЭВМ. Коммерческое обозначение, входящее в предмет договора коммерческой концессии, в российском законодательстве применено впервые. Отсутствие легального определения коммерческого обозначения на практике приводит к определенным проблемам. Мы присоединяемся к мнению М.И.Брагинского и О.Н.Садикова, которые понимают под "коммерческим обозначением" - незарегистрированное общеизвестное наименование, используемое в предпринимательской деятельности.
Согласно п. 2 ст. 1027 Гражданского кодекса договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя. Считаем, что упоминание коммерческого опыта в п. 2 указанной статьи является излишним. Во - первых, коммерческий опыт является частным случаем охраняемой коммерческой информации, полностью охватывается ею и нет необходимости выводить его из комплекса исключительных прав. Во - вторых, подобное выделение коммерческого опыта наводит на мысль о появлении нового предмета договора коммерческой концессии. Совершенно справедливо отнесение в правовой теории коммерческого опыта к объектам исключительных прав (Сергеев А. П., Толстой Ю.К.).
Договор коммерческой концессии предусматривает использование пользователем также деловой репутации правообладателя. Сама деловая репутация имеет стоимость, которая в экономической терминологии носит
название "гудвилл". "Гудвилл" представляет собой превышение рыночной цены предприятия над балансовой стоимостью всех его активов и учитывается как особый вид нематериальных активов. В пункте 2 статьи 1027 деловая репутация также выведена из комплекса исключительных прав, хотя является объектом исключительных прав и это снова наводит на мысль о появлении нового предмета договора коммерческой концессии. Кроме того, законодатель указал на то, что деловая репутация правообладателя используется пользователем в определенном объеме (минимальном или максимальном), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности В этом проявляется правовой абсурд подобной формулировки нормы закона. Деловую репутацию нельзя использовать в каких - то объемах, на отдельных территориях и т.п.
Предмет договора коммерческой концессии носит комплексный характер, т.к. передается право использования комплекса исключительных прав и является существенным условием договора. Обязательный набор исключительных прав, подлежащих передаче пользователю, Гражданским кодексом не установлен и не правы отдельные правоведы, утверждающие, что "в принципе, возможна и такая ситуация, когда передается только одно право"(Иванов А.А.). Договор коммерческой концессии является предпринимательским, так как пользователь использует исключительные права правообладателя в своей предпринимательской деятельности, т.е. с целью извлечения прибыли. Кроме того, договор коммерческой концессии занимает особое место в системе договоров, направленных на передачу исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности.
Учитывая то, что коммерческий опыт является частным случаем охраняемой коммерческой информации, а деловая репутация не может использоваться пользователем в каких - либо объемах, либо совсем не использоваться, что разрушает саму правовую природу договора коммерческой концессии и в целях избежания дискуссий о раздвоении (расширении), либо появлении нового предмета договора коммерческой концессии за счет выведения законодателем коммерческого опыта и деловой репутации из предмета договора, необходимо пункт 2 статьи 1027 Гражданского кодекса изложить в следующей редакции: " Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг)".
Во втором параграфе рассмотрены стороны договора коммерческой концессии, их права и обязанности.
Как правообладатель, так и пользователь являются специальными субъектами. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. На основе анализа норм главы 54 Гражданского кодекса, посвященных правам и обязанностям сторон договора делается вывод, что это взаимный договор. Обязательные для сторон договора коммерческой концессии правила установлены в пункте 1 статьи 1031 и статьей 1032 Гражданского кодекса. Это закрепленные законодательно обязанности (императивы) сторон, которые они не могут изменить или отступить от них (статья 422 Гражданского кодекса).
Отношения коммерческой концессии жизнеспособны только при наличии у правообладателя принципов, которые лежат в основе всей его деятельности. Малейшее недоверие может оказать негативное влияние на пользователей и в конечном итоге на рядовых потребителей. Для правообладателя важно, чтобы пользователь выполнял установленные принципы и не отступал от них, поэтому законодательно установленные положения в статье 1032 Гражданского кодекса имеют важное значение для существования и развития коммерческой концессии. В ст. 1031 Гражданского кодекса диспозитивно установлена обязанность правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем. Соблюдение качества продукции и контрольные функции правообладателя должны быть установлены императивно. Правообладателя необходимо к этому стимулировать, а не только давать возможность "за деньги" использовать удачно разработанный символ, зарегистрированный как товарный знак и т.п. В настоящем параграфе рассмотрены нормы поведения сторон договора коммерческой концессии, разработанные Российской Ассоциацией франчайзинга (Этический Кодекс) и используемые на практике.
Одна из целей коммерческой концессии - продвигать на рынок высококачественные товары (работы, услуги). Повышение деловой репутации компаний возможно через систему отношений коммерческой концессии (франчайзинг) и это признанный в деловых кругах факт. Высокая деловая репутация правообладателя - это обязательное условие самого существования и развития подобного рода отношений. Потеря репутации правообладателем приведет пользователя к потере собственной репутации, а в ее сохранении присутствует обоюдная заинтересованность сторон договора. Статья 1032 Гражданского кодекса достаточно подробно раскрывает обязанности пользователя по договору коммерческой концессии и нет сомнений, что это направлено на позитивное развитие правоотношений сторон и на защиту в конечном итоге интересов рядового потребителя товаров (работ, услуг). Учитывая важность деловой репутации для правоотношений коммерческой концессии, законодатель поместил ее в статью 1027 Гражданского кодекса. Однако, как было указано ранее это наводит на мысль о появлении нескольких предметов договора коммерческой концессии, его расширении, а
также выявлен правовой абсурд формулировки нормы закона по поводу использования деловой репутации пользователем в определенных объемах. Поэтому, предлагая исключить деловую репутацию из пункта 2 статьи 1027 Гражданского кодекса и, учитывая ее особую важность для отношений коммерческой концессии, необходимо дополнить статью 1032 Гражданского кодекса "Обязанности пользователя" пунктом: "избегать всего, что может нанести ущерб деловой репутации правообладателя".
В зарубежном законодательстве есть немало нормативных актов, защищающих пользователя, как более слабую сторону, от злоупотреблений правообладателя (США - Закон раскрытия информации от 21.10.1979 года, а в отдельных штатах - законы о справедливом франчайзинге, Франция - Закон «Дубена» от 31.12.1989 года, Англия - Закон продажи привилегии и т.д.). Зарубежная практика полна случаев, когда заключались ничем не обоснованные договоры коммерческой концессии (франчайзинга). Пользователь вкладывал большие средства в развитие сети правообладателя, не имея при этом информации о коммерческом опыте последнего, размерах действующей сети, финансовых возможностях и т.п. В отечественной литературе отмечено, что в России правообладатели зачастую используют пользователей как "пилот - проекты", т.е. испытывают на них свои схемы ведения бизнеса и т.п. Поэтому очень важно использовать положительный законодательный опыт зарубежных стран по этой проблеме и дополнить пункт 1 статьи 1031 Гражданского кодекса абзацем 3 следующего содержания: "выдать пользователю подписанный руководителем, либо иным уполномоченным лицом документ, содержащий сведения о финансовом положении, количестве лиц, заключивших договор, количестве лиц, с которыми расторгнут договор, с указанием причин расторжения, за два предшествующих года".
Третий параграф посвящен исследованию формы, цены и срока договора коммерческой концессии.
Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, в противном случае он считается ничтожным. Кроме этого, договор регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего в качестве правообладателя (п. 2 ст. 1028). Существует мнение о ненадобности подобной регистрации ввиду того, что это дорогостоящая и обременительная процедура, а также могут стать известны сведения, носящие конфиденциальный характер (А.Майлер). Это ошибочная позиция. Регистрация необходима, так как в предмет договора коммерческой концессии обязательно входят права индивидуализирующие правообладателя и передавая право использования их пользователю, правообладатель ограничивает себя и переносит их часть на пользователя. Это обстоятельство должно быть широко известно с возможностью ознакомления всех заинтересованных лиц и тайны из этого делать не надо, так как в конечном итоге пострадает рядовой потребитель. Важна и регистрация договора
коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством в Роспатенте. Таким образом, в ряде случаев происходит двойная регистрация договора. В настоящем параграфе изучен законодательный опыт зарубежных стран по регистрации договоров коммерческой концессии (франчайзинга).
Договор коммерческой концессии является всегда возмездным и цена (вознаграждение) относится к его существенным условиям. Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 1030) не запрещено использовать различные формы оплаты, а также их сочетание, что подтверждается и многочисленными примерами на практике. Изучены различные формы оплаты, применяемые в нашей стране. Источником дохода для правообладателя является продажа права использования средств его индивидуализации, сопутствующих услуг, текущие платежи и отчисления от прибыли, доходы от расширения продаж.
В отличие от цены (вознаграждения) срок не является существенным условием для договора коммерческой концессии. Комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, может предоставляться пользователю на срок и без срока (п. 1 ст. 1027). На срок действия договор могут влиять различные условия. Если договор бессрочный, то любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если в самом договоре не установлен более продолжительный срок. Менее продолжительного срока в Гражданском кодексе не предусмотрено.
В третьей главе описаны признаки договора коммерческой концессии, отличающие его от смежных договоров.
В части второй Гражданского кодекса законодатель отвел коммерческой концессии отдельную главу - 54, что подтверждает самостоятельность этого договора, здесь же и зафиксированы основные положения, позволяющие четко отличать его от других договоров. В.В.Витрянский указал на то, что многие отечественные правоведы исследуют сходства и различия договора коммерческой концессии с другими договорами. Это объясняется тем, что он появился сравнительно недавно и, как всякий новый гражданско - правовой договор, впитал в себя какие - то элементы других договоров.
Анализ отличий договора коммерческой концессии от других смежных договоров подтверждает самостоятельность этого договора, который не относится к числу смешанных, не является разновидностью других договорных форм и нормы, предназначенные для регулирования других договоров к нему не применимы при отсутствии соответствующих специальных норм в главе 54 Гражданского кодекса, кроме общих норм, установленных для любого вида договоров.
В заключении подводятся итоги проведенного исследования, формулируются выводы и предложения диссертанта.
Основные положения диссертационного исследования изложены в
следующих научных публикациях автора (общим объемом 1,1 пл.):
1. Ю.В.Хлебников. Понятие, краткая история происхождения и развитие института коммерческой концессии // Российское законодательство XXI века: проблемы теории и практика применения. Материалы 48 научно-практической конференции: Университетская наука - региону. - Ставрополь: Ставропольсервисшкола. - 2003. - 352 с. (0,4 п.л.).
2. Ю.В.Хлебников. Коммерческая концессия и франчайзинг: одно ли это и то же? //Труды юридического факультета Ставропольского государственного университета. Вып.З. - Ставрополь: СГУ. - 2003. - 264 с. (0,1 п.л.).
3. Ю.В.Хлебников. Спорные вопросы договора коммерческой концессии // Труды юридического факультета Ставропольского государственного университета. Вып. 5.- Ставрополь: Ставропольсервисшкола. - 2004. - 232 с. (0,5 п.л.).
4. Ю.В.Хлебников. Льготное предпринимательство как альтернатива коммерческой концессии // Труды юридического факультета Ставропольского государственного университета. Вып. 5.- Ставрополь: Ставропольсервис-школа. - 2004. - 232 с. (ОД п.л.)
Подписано к печати 12.01.05. Объем 1,3 п.л.
Тираж 100 экз. Заказ № 1/1 344002, Ростов н/Д, Пушкинская, 70, СКАГС
22 сЬЕР 7005 881
