Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте

Гаибова, Гульнора Нарзуллоевна

Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валютетекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте»

На правах рукописи

ГАИБОВА ГУЛЬНОРА НАРЗУЛЛОЕВНА

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ КРЕДИТОВ В ИНОСТРАННОЙ ВАЛЮТЕ

Специальность: 12.00.03 Гражданское право;

семейное право; предпринимательское право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

ДУШАНБЕ-2004

Работа выполнена в Институте философии и права Академии наук Республики Таджикистан

Научный руководитель:

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Менглиев Шомурат

доктор юридических наук, профессор Каудыров Тулеш Ергенович

доктор юридических наук, профессор Рахимов Махмад Забирович

Ведущая организация: Казахский Государственный

Национальный Университет им. Аль Фараби

Защита состоится 27 февраля 2004г. в 14-00 час. на заседании Регионального диссертационного совета КМ 737.004.04 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Таджикском Государственном Национальном Университете по адресу: г. Душанбе, пр. Рудаки, 17

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Таджикского Государственного Национального Университета.

Автореферат разослан «

Ученый секретарь диссертационного Совета, кандидат юридических наук, доцент

_» января 2004г.

Г.С.Азизкулова

20Щ>

463

64 Ш4

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. В

условиях глобализации мировой экономики и углубления интеграционных процессов особую роль приобретают международные, валютно-финансовые отношения. Причем указанные отношения имеют место как в инвестиционных, банковских, кредитных, торговых и иных хозяйственных отношениях, так и в отношениях социального характера, в частности в отношениях, связанных с трудовой миграцией и оказанием образовательных, медицинских услуг и иных услуг потребителям. Одним из механизмов удовлетворения потребностей государства, хозяйствующих субъектов и граждан-потребителей в валютных средствах выступает кредитование в иностранной валюте.

Необходимость получения кредитов в иностранной валюте возникает не только у стран импортёров капитала, но и у стран-доноров. Республика Таджикистан является участником мировых экономических отношений. За это время в силу объективной экономической и социально-политической ситуации она установилась как государство-импортёр. Следовательно, вопросы представления и получения кредитов в иностранной валюте хозяйствующими субъектами являются актуальными вопросами правовой экономической науки.

Предоставление кредитов в иностранной валюте является относительно новой формой удовлетворения финансовых интересов хозяйствующих субъектов и граждан-потребителей. Данная форма является актуальной ещё и потому, что кредиты обычно предоставляются в той иностранной валюте, курс которой является стабильным и, как правило, она является свободно-конвертируемой. Поскольку кредиты в иностранной валюте получаются для приобретения продукции, товаров, работ и услуг у зарубежных источников или с участием иностранных субъектов хозяйствования, то многие вопросы, связанные с предоставлением кредитов в иностранной валюте приобретают не только практическую, но и научно-теоретическую значимость.

Вопросы правового регулирования получения и погашения кредитов в иностранной валюте не стали предметом специального диссертационного исследования в правовой науке Республики Таджикистан, а если таковые исследования и проводились, то они носили фрагментарный характер. Поэтому настоящее диссертационное исследование актуально и в этом плане.

Диссертационная работа направлена на исследование проблемы регулирования кредитных отношений, осложненных тем, что объектом выступает иностранная валюта, и потому данный вид кредитного договора выступает самостоятельной его разновидностью.

200ур |<

РО( И\ЦИОНАЛЬНАЯ ЬИВЛИОТЕКА

С Петербург

Степень изученности проблемы. В правовой литературе Республики Таджикистан вопросы получения кредитов в иностранной валюте стали предметом изучения в рамках общих гражданско-правовых проблем. Специальные исследования не были проведены, поэтому при исследовании вопросов предоставления кредитов в иностранной валюте теоретическими основами послужили исследования учёных, проведенные в области договорных отношений.

В целом понятие валюты и валютных ценностей, пределы их оборотоспособности, возможности защиты прав кредиторов в иных государствах в рамках Договора о Международном валютном фонде еще глубокого не исследованы таджикской правовой наукой. В настоящее время закрепленная в правовых нормах возможность получения кредитов в иностранной валюте, проблемы их регулирования, а также ответственности за неисполнение обязательств по кредитному договору требует глубокого научного осмысления.

Цель и основные задачи исследования. Целью диссертационного исследования является обоснование гражданско-правовой природы договора предоставление кредита в иностранной валюте, пределов оборотоспособности валютных ценностей, выявление особенностей валютно-кредитных отношений и специфики их правового регулирования, всестороннее исследование правоприменительной практики Республики Таджикистан и выработка соответствующих теоретических рекомендаций по усовершенствованию законодательства Республики Таджикистан. Для достижения указанных целей автором поставлены следующие задачи:

1. Раскрыть понятие и выявить особенности валютного кредитного договора в гражданском праве;

2. Изучить экономико-правовую природу валюты и валютных ценностей;

3. Проанализировать развитие законодательства Республики Таджикистан в условиях перехода к рыночным отношениям;

4. Определить круг субъектов валютно-правовых отношений;

5. Определить роль кредитного договора в регулировании валютно-кредитных отношений;

6. Проанализировать порядок предоставления и исполнения кредитного договора, предоставленного в иностранной валюте;

7. Выработать предложения по совершенствованию правового регулирования валютно-кредитных отношений;

8. Исследовать механизм воздействия и особенности ответственности за неисполнение кредитного договора в иностранной валюте.

Предметом исследования выступает валюта и валютные ценности, как объекты гражданского оборота, раскрытие особенностей регулирования отношений, носящих вагаотно-кредитный характер, пределы применения норм иностранного и национального права, правовое положение субъектов

кредитного договора, предоставленного в иностранной валюте, исследуются вопросы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, в том числе договорной ответственности.

Методологические и теоретические основы исследования.

Методологическую основу исследования составляет диалектический метод познания и его составные элементы: анализ и синтез, аналогия и сравнение, единство теории и практики.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили достижения советской, российской и таджикской правовой науки, труды таких ученых-правоведов, как: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, А.Б. Альтшулера, В.А. Белова, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.И. Букато, Е.А. Васильева, Г.М. Вельяминова, М.Н. Веральского, С.И. Вильнянского, В.В. Витрянского, И.С. Гуревича, Л.Г. Ефимовой, H.H. Захаровой, Б.Д. Завидова, О.С. Иоффе, Е.С. Компанеец, JI.H. Красавиной, В.И. Лисовского, Т.П. Лазаревой, А.Г. Лоркипанидзе. Л.А. Лунц, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, Ш.М. Менглиева, И.Б. Новицкого, Л.А.Новоселовой, В.А. Ойгензихта, О.М. Олейника, А. Олыпанного, Э.Г. Полонского, М.З. Рахимова, Е.А. Ровинского, М.Г. Розенберга, C.B. Сарбаш, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Г.А. Тосуняна, Е.А. Флейшиц, М.Д. Шаргородского, А.Е. Шерстобитова, В.Эбке и др.

Нормативную базу исследования составили Конституция Республики Таджикистан и ее законодательство.

Эмпирической базой исследования явились материалы из практики заключения кредитных договоров в иностранной валюте различных субъектов хозяйствования с банками, а также судебная практика.

Научная новизна диссертационного исследования стоит в том, что она является первым специальным диссертационным исследованием правовых аспектов предоставления кредитов в иностранной валюте в правовой науке Республики Таджикистан. Происходящие интеграционные процессы в странах СНГ и в мире к сближению и унификации законодательства, расширение взаимосвязи международного и национального права выявляют необходимость исследования валютно-кредитных отношений, их эффективности в обеспечении потребностей современной экономики. Работы отечественных исследователей, посвященные анализу валютного кредитования в основном носят отраслевой характер. Поэтому предлагаемое исследование призвано восполнить пробел в правовом регулировании кредитных отношений с иностранным элементом, где определяется понятие, предмет особенности и другие параметры кредитного договора в иностранной валюте.

В соответствие с основной целью диссертационного исследования автором выносятся на защиту:

- Обоснование правовой природы кредитного договора, как договора

консенсуального, двустороннего и возмездного;

Определение кредитного договора через понятие «exchange contracts» («обменные контракты») согласно Договору о Международном валютном фонде и принятому расширительному толкованию данного понятия;

Аргументацию того, что валюта и валютные ценности в Республике Таджикистан являются объектами гражданского оборота, имеющими свои особенности, а именно: право собственности для отдельных видов валютных ценностей и пределы их оборотоспособности в зависимости от вида совершаемых валютных операций, строго определены законодательством Республики Таджикистан;

Исследование проблемы конвертируемости валюты и возможности введения валютных ограничений Республикой Таджикистан в рамках Договора о Международном валютном фонде;

Обоснование вывода о нецелесообразности использования термина «небанковская финансовая организация», как правовой категории;

Обоснование вывода о существенном несоответствии правил об уступке права требования в кредитном договоре с использованием иностранной валюты с общими правилами об уступке требования, установленными в Гражданском кодексе Республики Таджикистан. Раскрытие содержания приоритетного значения норм ГК РТ над правилами, содержащимися в других нормативно-правовых актах;

Аргументация необходимости создания правовых механизмов для широкого использования средств электронно-вычислительной техники в банковской сфере в связи со всеобщей глобализацией международных расчетов и для упрощения порядка проведения кредитно-расчетных операций в международном обороте;

Анализируются различные варианты предоставления кредита. Особое внимание уделяется предоставлению кредитов в виде овердрафта либо кредитной линии. Выявляются их специфические особенности, условия предоставления и порядок погашения;

Обоснование вывода о специфическом преломлении принципа надлежащего исполнения кредитного договора в иностранной валюте: его способы и особенности;

Дополнительно аргументируется вывод о целесообразности возложения исполнения обязательств по валютно-кредитному договору на третье лицо без соблюдения особого порядка, установленного Национальным банком Республики Таджикистан. Обосновывается, что соблюдение особой процедуры не только не способствует упрощению гражданского оборота, а наоборот усложняет его;

Анализируются международные конструкции договора финансирования

под уступку денежного требования;

— Обоснование вывода о том, что, если государство принимает правовой акт в сфере валютного права, в результате которого правовые отношения, возникшие ранее признаются недействительными или для их исполнения необходимо специальное разрешение уполномоченного органа, то эти отношения должны подлежать судебной защите в ином государстве в соответствии с нормами международного права и коллизионного права страны суда;

— Раскрытие содержания ответственности субъектов кредитного договора в иностранной валюте, анализ ее особенностей и порядка реализации;

— Исследование правовой природы процентов за пользование чужими денежными средствами. Дополнительно аргументируется концепция о неосновательном обогащении за счет должника.

Практическая и теоретическая значимость исследования

состоит в том, что содержащиеся в диссертации выводы и предложения могут быть использованы: а) для дальнейшего исследования правовых вопросов при предоставлении кредита в иностранной валюте; б) в правотворческой деятельности при совершенствовании валютного законодательства; в) в практике правоохранительных органов в процессе правоприменения; г) для написания учебной литературы по курсу «Банковское право» и «Валютное право»; д) для проведения тренингов и/или семинаров как для студентов юридических факультетов, так и для банковских работников. Диссертационное исследование восполняет в известной степени пробелы, имеющиеся в юридической науке Республики Таджикистан, вызванные недостаточной изученностью проблем правового регулирования валютно-кредитных отношений.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования докладывались на ежегодной апрельской конференции профессорско-преподавательского состава юридического факультета Таджикского госуниверситета 1997г., а также на ежегодных конференциях молодых ученых и исследователей Академии наук и ежегодных конференциях молодых ученых и исследователей Республики Таджикистан. Материалы исследования использовались при проведении занятий по спецкурсу «Предпринимательское право» со студентами Таджикского госуниверситета. Рекомендации исследования были апробированы при работе с клиентами ЗАО «Ист-кредит банк». Выводы и предложения, содержащиеся в диссертационном исследовании, отражены в четырех научных статьях.

Структура работы соответствует целям и задачам исследования и

состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения и библиографии.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цели и задачи исследования, отмечается ее новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, характеризуется практическая и теоретическая значимость диссертации.

В главе первой исследования «Правовое регулирование кредитных отношений в иностранной валюте», состоящей из двух параграфов, автор определяет правовые особенности кредитного договора, предоставляемого в иностранной валюте, (§1) и исследует иностранную валюту - объект кредитного договора (§2).

Кредитный договор, предоставляемый в иностранной валюте, признается нами самостоятельным договором в гражданском праве. Хотя, существуют точки зрения, согласно которым он рассматривается, как частный случай или разновидность договора займа (С.И. Вильнянский, М.М.Агарков, Е.А.Флейшиц, Л.Г. Ефимова). При проведении классификации кредитного договора анализируются мнения ученых о нем, как о договоре реальном (И.С. Гуревич, Е.А.Флейшиц) или консенсуальном (Е.С. Компанеец, Э.Г.Полонский). При этом сторонники реальности говорят о нем, как об одностороннем договоре, в то время как сторонники консенсуальности настаивают на его двусторонности. Различие точек зрения на реальность и консенсуальность кредитного договора объяснялась разным подходом при анализе процедуры заключения кредитного договора. Существуют два основных способа заключения данного договора: путем предоставления заемщиком в банк пакета документов, которые обосновывают необходимость получения кредита, и путем подписания единого договора. В первом случае, при положительном решении вопроса о предоставлении кредита, управляющий банком учинял надпись о выдаче кредита на заявлении заемщика. Сторонники реальности кредитного договора предлагали считать надпись, учиненную управляющим, не акцептом предложения, сделанного клиентом, а распоряжением, носящим чисто внутренний характер, признавав при этом данный договор -договором с отсутствующим, где, согласно общим правилам, договор считается заключенным с момента ответа лицу, сделавшему предложение. Распоряжение же внутреннего характера ответом не признается. «Выдачи ссуды- вот это ответ .Выдана ссуда- договор есть» (И.С. Гуревич). На наш взгляд, этот довод нельзя признать состоятельным. Учитывая то, что заемщик сам передает банку документы, подтверждающие необходимость выдачи кредита, и так как он является заинтересованным лицом, уместно предположить, что он периодически справляется о судьбе своих

документов, называть этот договор договором с отсутствующем является едва ли уместно. Кроме того, заемщик получает ответ на свой запрос, и этот ответ и есть надпись, учиненная управляющим, потому как ее в равной степени можно считать обращенной к работнику банка, обязанного зачислить деньги на счет заемщика, и к заемщику.

Сторонники реальности кредитного договора также упоминали о том, что выдача заемщиком срочного обязательства или открытие ему специального ссудного счета сами по себе недостаточны для возникновения обязанности вернуть что-либо Госбанку. Эта обязанность возникает лишь при том непременном условии, что хозорган фактически получит кредит Госбанка. Такое рассуждение нельзя признать верным, так как заключение гражданско-правового договора не обязательно связывается с одновременным возникновением всех могущих возникнуть из него обязательств. Так, например, договор поставки мы считаем заключенным, когда еще ничего не поставлено, но стороны выразили друг другу согласие по всем существенным его пунктам по установленной форме. Еще до реальных отгрузок по договору в нем устанавливается обязанность поставить товары и уплатить за поставленные товары.

Наконец, последний основной довод, приводимый, пожалуй, всеми противниками взгляда на договор кредита, как консенсуальный. Если этот договор в момент его заключения порождает обязанность банка выдать ссуду, то где санкция на случай, если банк эту свою обязанность не выполнит? Такая ответственность в виде обязанности банка оплатить штраф может наступить в соответствии с Положением НБТ о штрафах за нарушение порядка проведения безналичных расчетов в Республике Таджикистан (п.2.2 ), потому и этот вывод сторонников концепции реальности следует признать несостоятельным.

Принимая во внимание изложенное, нами делается вывод, что кредитный договор следует признать двусторонним, консенсуальным и возмездным.

Кредитный договор нельзя признать договором публичным, как это предлагает H.H. Захарова, по следующим причинам: деятельность банка или иной кредитной организации нельзя назвать публичной по своему характеру, потому как в целях страхования различных рисков, свойственных кредитному договору, ни один банк либо кредитная организация не рискнут предложить кредит неопределенному кругу лиц. Даже если признать, что банк либо иная кредитная организация предложат кредит неопределенному кругу лиц, то довести до их сведения все существенные условия договора практически не представляется возможным, так как, например, такое существенное условие кредитного договора, как проценты за пользование кредитом, устанавливаются для каждого заемщика отдельно, исходя из его индивидуальных данных: платежеспособности, размера выдаваемого кредита, оборота средств и т.д.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация

(кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Данное определение кредитного договора приемлемо и для кредитного договора, предоставляемого в иностранной валюте, с одной оговоркой, что кредитор обязуется предоставить денежные средства в иностранной валюте.

С учетом углубления мировой интеграции в сфере экономики, развитием и становлением новых экономических отношений, участницей которых является и Республика Таджикистан, проводится анализ такого важного международного соглашения в сфере регулирования валютных отношений, как Договор о Международном Валютном Фонде, его влияния на законодательство Республики Таджикистан. По результатам анализа статьи VIII разд.2(Ь) данного Договора автор предлагает трактовать термин «exchange contract», как «обменные контракты», в которые включаются и кредитные договора, так как они определенным образом влияют на валютно-финансовое положение страны, и поэтому также подпадают под сферу действие Договора о МВФ.

Во втором параграфе рассматриваются валюта и валютные ценности, как объекты кредитного договора, предоставляемого в иностранной валюте. Валютные ценности имеют свои особенности, как объекты права собственности, поскольку не все виды валютных ценностей могут находиться в собственности у юридических и физических лиц. Содержание права собственности на валютные ценности отличается и своей осложненностью, вызванной тем, что оборотоспособность валютных ценностей имеет свою спеецифику. Так один и тот же объект валютного регулирования в зависимости от вида валютных операций может находиться в различной степени оборотоспособности. Если буквально трактовать формулировку закона: «... текущие валютные операции совершаются ... без ограничений», то можно предполагать, что при таком режиме валютные ценности могут иметь относительно свободное обращение. Однако, не все виды валютных ценностей могут быть использованы при совершении текущих валютных операций и поэтому справедливее является вывод об осложненной оборотоспособности валютных ценностей рамками Закона РТ «О валютном регулировании и валютном контроле». Данный вывод более основательно аргументируется при рассмотрении валютных операций, связанных с движением капитала. Осложненный оборот валютных ценностей обеспечивается специальными правилами, которые в основном называются валютными ограничениями. Валютными ограничениями являются законодательное или административное запрещение, лимитирование и регламентация операций с валютой и другими валютными ценностями. Пределы их использования и правила осуществления операций с ними в зависимости от валютной политики государства могут быть дифференцированными. Страны с либеральной валютной политикой не имеют валютных ограничений, как

таковые ограничения понимаются Соглашением о МВФ. Данным Соглашением они понимаются, как ограничения обратимости валюты (в некоторых источниках «конвертируемости валюты»), ограничения в осуществлении некоторых видов валютных операций или вовсе их запрет. Однако, не существует государства, где валютные ценности имели бы абсолютно равное применение по соотношению с другими объектами товарно-денежных отношений. Даже в развитых странах, где отсутствуют валютные ограничения в собственном смысле слова, использование валютных ценностей имеет свои особенности. В частности, в рамках законодательства о борьбе с отмываем грязных денег в развитых странах предусмотрены особые правила осуществления некоторых видов деятельности с использованием валютных ценностей. Валютные ограничения могут также быть установлены по решению международных организаций в форме эмбарго не только на осуществление торговых операций, но и на финансирование этих операций либо замораживание зарубежных активов того или иного государства. В мировой практике имеются валютные ограничение и по политическим мотивам. Например, закон Д'амата-Кеннеди, который предусматривает санкции американским и иностранным компаниям за инвестиции в нефтегазовую отрасль Ирака.

Одним из международных договоров, устанавливающим определенные правила в сфере использования валютных ценностей и правомерность валютных ограничений, являются «Статьи Соглашения о Международном валютном фонде», который по данным МВФ с 1993 года является обязательным и для РТ. Принятие РТ на себя обязательств по международному договору, каковым является Договор о МВФ, означает и обязательность его норм и для хозяйствующих субъектов, поскольку согласно статье 10 Конституции РТ международно-правовые акты, признанные РТ, являются составными частями ее правовой системы.

К настоящему времени сложилась определённая практика применения норм этого договора; так, статья VIII, разд. 2(а) Договора о МВФ запрещает вводить валютные ограничения публично- и частноправового характера. Торговые ограничения не подпадают под действие этой нормы. Ограничениями в смысле ст. VIII разд. 2 (а) Договора о МВФ являются лишь такие меры, «которые ограничивают платежи и переводы по текущим международным сделкам». Меры пассивного контроля, такие как, например, обязанность предоставлять властям статистические данные, не подпадают под понятие ограничений, если не делают невозможными текущие платежи и переводы, не затрудняют их чрезмерно и не ведут к неоправданным задержкам в их осуществлении.

Для введения валютных ограничений РТ имеет все международно-правовые основания, поскольку при вступлении в МВФ она сделала оговорку об использовании переходного периода, предусмотренного статьей XIV Договора о МВФ, которая содержит дозволение введения переходного периода, в течение которого возможно введение валютных

ограничений. Такие ограничения подлежат соблюдению согласно нормам Договора о МВФ, обязывающим страны-члены МВФ соблюдать нормы валютного контроля других стран-членов МВФ.

Страны-члены МВФ согласно статье VIII раздел 2 (а) Соглашения о МВФ до или после введения ограничений по текущим международным сделкам, должны получать согласие Фонда, обосновывая это экономическими соображениями или мерами, которые не имеют экономического характера. Для введения определенных норм валютного контроля не требуется обязательного одобрения Фонда. Такие нормы могут быть введены в следующих случаях: во-первых, когда официально признано, что валютные запасы страны-члена МВФ являются дефицитными, и поэтому согласно статье VII раздел 3 b Соглашения о МВФ валютные операции с этой валютой будут ограничены; во-вторых, когда страна-член МВФ использует переходный период согласно статье XIV раздел 2 Соглашения о МВФ. Также имеются некоторые другие исключения, предусмотренные статьями VI раздел 1 а Соглашения о МВФ, в части покрытия значительного и систематического долгосрочного оттока капитала, VI раздел 3 Соглашения о МВФ, который предусматривает полномочия страны- члена МВФ в принятии регулирующих мер для контроля международного движения капитала, VII раздел 3 Соглашения о МВФ, который предусматривает санкционирование Фондом введения ограничений в отношении валютных операций. Такие правила в основном соответствуют целям Соглашения. Фонд не предусматривал никаких особых требований, которым должны соответствовать данные нормы.

С принятием закона РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» впервые в специальном законодательном акте было дано определение понятия «валютные ценности» и были определены пределы их применения в товарно-денежном обороте. Следует обратить внимание и на тот факт, что новеллой является и сам термин «валютные ценности», который в других законодательных актах РТ не был использован или для их обозначения применялся термин «валютные средства». Применение последнего термина, точнее термина «валютные средства» является некорректным по лингвистическим основаниям и ограниченности содержания. Лингвистическим основанием является то, что термин «валютные средства» означает средства в любой валюте, поскольку денежная единица любой страны называется валютой. Ограниченность содержания термина «валютные средства» заключается в том, что его можно использовать только в отношении средств в иностранной валюте, тогда как термин «валютные ценности» включает в себя более широкий перечень объектов.

Понятие «валютные ценности», которое дано в законе РТ «О валютном регулировании и валютном контроле», сводится к перечислению различных видов этих ценностей, использование которых в товарно-денежном обороте возможно посредством совершения валютных операций.

Из этого можно сделать вывод, что валютные операции, как правило, связаны непосредственно с переходом вещных прав на валютные ценности.

В правовой теории делаются попытки определить юридическую природу валютных операций. Так, валютные операции определяются, как:

урегулированные национальным законодательством или международными соглашениями сделки или иные действия, предметом которых является валюта или валютные ценности (А.Н. Козырин, С.Соловьев);

в узком смысле как действия резидентов и(или) нерезидентов, направленные на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей в отношении валютных ценностей, в широком смысле - это совокупность юридических и фактических действий участников валютных отношений, регламентированных частно-правовыми и публично-правовыми нормами и направленных на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей относительно валютных ценностей (Н.В. Сапожников);

действия, связанные с возникновением, изменением, прекращением валютных правоотношений (Е.А. Шерстобитов);

Считаем целесообразным провести деление на валютные операции и валютные сделки, так как и сам закон РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» хоть и не четко выражено, но содержит такое деление. При этом под валютными операциями следует понимать юридически значимые правомерные действия субъектов публичного и частного права как связанные, так и не связанные с заключением сделок, ведущие либо к изменению субъекта вещных прав на валютные ценности, либо к трансграничному перемещению валютных ценностей. Из него следует, что к валютным операциям относятся: все операции, совершаемые любыми субъектами на территории РТ по поводу валютных ценностей; операции, связанные с переводом денежных средств из РТ и в РТ; все операции с участием нерезидентов.

Под валютными сделками же следует понимать сделки, регулируемые нормами валютного, гражданского, международного частного права, осложненные иностранным элементом, то есть имеющие в качестве непосредственного объекта средства обращения или средства платежа валютные ценности, в рамках которых предполагается совершение сторонами по сделке хотя бы одной валютной операции. Таким образом, валютная сделка - это действия субъектов, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, осложненные валютным элементом, в то время как валютная операция проводится во исполнение валютной сделки.

правовую природу данного явления. Поэтому в новом законе о валютном регулировании с целью избежания дальнейшей путаницы в подзаконных актах и правоприменительной практике следует закрепить вышеуказанное понятие валютных операций.

В работе отражаются проблемы конвертируемости и порядка введения ограничений текущих валютных операций согласно Бреттон-Вудским соглашениям, где указывается, что Республика Таджикистан оставила за собой право введения таких ограничений.

В правовой науке не существует единого мнения, признавать ли вообще существование такой отрасли права как валютное право. Некоторые юристы называют данную отрасль не международным валютным, а международным финансовым правом, хотя по-сути имеют в виду регулирование им одних и тех же отношений (Е.А. Ровинский, А.Б. Альтшулер). При этом высказываются различные мнения о существовании отрасли международного финансового (валютного) права. Его признают:

отраслью международного публичного права.(Е.А. Ровинский); не частью международного публичного права, а отраслевой юридической наукой, имеющей самостоятельный характер (Т.Надь);

самостоятельной комплексной отраслью - международным валютным правом (А.Б. Альтшулер) либо комплексной отраслью права, не образующей, однако, самостоятельной отрасли, ибо международные нормы финансового права составляют настолько единый и вместе с тем отдельный комплекс правовых норм, что они не могут быть включены целиком ни в международное право, ни в финансовое право (М.Веральский);

подотраслью международного экономического права (В.Г.Вельяминов).

Считая международное валютное право комплексной отраслью права, мы уточняем, что предметом международного валютного права является не только валюта, как таковая, но и любые права требования, выраженные в валютных ценностях любого государства, которые так или иначе могут повлиять на платежный баланс государства.

При разрешении вопроса о соотношении внутригосударственного и международного права в валютном законодательстве Таджикистана, бывшего СССР и международных нормах, регулирующих валютные отношения, делается вывод, что согласно ст. 10 Конституции РТ в случае несоответствия законов республики признанным международно-правовым актам применяются нормы международно-правовых актов. Вышеприведенная норма Конституции РТ получила развитие и в ее законах. Все это подтверждает вывод о том, что в РТ закрепляется примат международного права над правом национальным.

Как указывается, признанными для РТ считаются международно-

правовые акты, на которые было выражено согласие РТ. Однако, нет уточнения, что считать международно-правовыми актами. Если исходить из теории права, то международно-правовыми актами признаются любые акты, признанные РТ в установленном законом порядке. Из этого общего определения возникает вопрос, относить ли нормы международного «мягкого права» и обычаи к нормам, имеющим преимущественную силу над национальным правом.

В законах и судебной практике СССР речь шла исключительно о применении договорных норм. Обычные нормы международного права обходились молчанием. В определенной мере это объяснялось традиционно осторожным отношением к нормам, которые могут приниматься без согласия СССР и иметь не всегда достаточно четкое содержание. Со временем обязательная сила обычных норм нашла отражение в Конституции СССР, закрепившей принцип добросовестного выполнения обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права (ст.29). Этот же принцип одобрен и РТ.

На основании изложенного автор делает вывод о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью национального права РТ и подлежат непосредственному применению судами, если по своему характеру они могут функционировать, как часть права страны. Межправительственные и межведомственные международные договоры должны обладать такой же юридической силой, как и соответствующие акты правительства или ведомства. Резолюции международных конференций и организаций, если иное специально не оговорено, не порождают для участвующих государств юридических обязательств. При толковании норм международного и национального права могут приниматься во внимание резолюции международных конференций и организаций. Такие резолюции, однако, не могут служить основанием для отступления от нормы национального или международного права. В случае если международный договор содержит отсылочную норму в отношении резолюций международных конференций или организаций, то содержащиеся в резолюции правила приобретают ту же силу, что и постановления самого договора. В соответствии с международным правом РТ уважает иностранное право и применяет его во всех случаях, когда это предусмотрено законами РТ или международно-договорными нормами. Нормы иностранного права не применяются, если противоречат принципам правовой системы (public order) РТ. Норма иностранного права, которая явно противоречит международному праву или применение которой в конкретных условиях явилось бы нарушением обязательств РТ по международному праву, не применяется в РТ независимо от того, относится ли такая норма к публичному или к частному праву. Если ратифицированный, вступивший в силу для РТ и должным образом опубликованный международный договор устанавливает иное правило, чем иностранный закон, подлежащий применению в силу

коллизионной нормы РТ, то должно применяться правило международного договора.

В главе второй «Договор - средство регулирования кредитных отношений в иностранной валюте» исследуется субъектный состав кредитных договоров, предоставляемых в иностранной валюте (§1); договорное регулирование отношений сторон (§2);. финансирование под уступку денежного требования, как особый вид кредитного договора (§3).

Параграф первый содержит понятие банка, иной кредитной организации и иных субъектов кредитного договора, а также порядок образования и виды банков и иных кредитных организаций. Указывается, что банк обладает двумя блоками правоспособности: общей и специальной. При этом объем специальной правоспособности может изменяться.

Наряду с банками кредитными операциями могут заниматься иные кредитные организации, что предусмотрено в ГК РТ и было оговорено в предыдущей редакции закона РТ «О банках и банковской деятельности». Однако, в действующей редакции закона РТ «О банках и банковской деятельности» это понятие заменено понятием «небанковские кредитные организации», что на наш взгляд нелогично по следующим основаниям.

Под иной кредитной организацией понимается юридическое лицо, образуемое на основе любой формы собственности, которое для извлечения прибыли, как основной цели своей деятельности, на основании специального разрешения (лицензии) Национального банка государства имеет право осуществлять отдельные виды банковских операций, кроме операций по привлечению и размещению денежных средств населения, что указывается как главный признак, отделяющий иные кредитные организации от банков. В ч.2 ст.839 ГК РТ указывается, что кредит может быть предоставлен и коммерческими организациями, не являющимися кредитными организациями. На наш взгляд ч.2 ст.839 ГК РТ должна быть исключена по следующим соображениям: 1. как указывается в п.1 этой статьи только банк или иная кредитная организация имеет право на предоставление кредита; 2.предоставление кредита коммерческими организациями регулируется ст.843 ГК РТ и нет необходимости повторно напоминать об этом в ст.839.

Таким образом, отличительным признаком банка является его способность осуществления кредитных операций не только за счет собственных средств, но и за счет привлеченных средств, в то время как кредитная организация вправе осуществлять кредитные операции только за счет собственных средств. Иная кредитная организация вправе совершать »

одну либо несколько банковских операций, для совершения которых необходимо специальное разрешение Национального банка.

Закон РТ «О банках и банковской деятельности» говорит и о 1

небанковской финансовой организации, не являющейся банком, которая на основании лицензии Национального банка Таджикистана правомочна проводить отдельные банковские операции (п.З и 4 ст.2). На наш взгляд

формулировка «небанковская кредитная организация, проводящая банковские операции» звучит нелогично. Поэтому целесообразно было бы использовать в законе только два термина «банк» и «иная кредитная организации».

Особо анализируется проект закона РТ «О микрофинансовых организациях» на предмет его соответствия нормам ГК РТ и закона РТ «О банках и банковской деятельности». В результате чего делается вывод, что ст. 18 закона РТ «О микрофинансовых организациях» вступает в противоречие с законом РТ «О банках и банковской деятельности», где ст.2 прямо указывает, какими видами деятельности имеет право заниматься небанковская финансовая организация. Кроме того, проект закона РТ «О микрофинансовых организациях» также говорит о микрозаемном фонде, как о некоммерческой микрофинансовой организации. В то же время при определении видов его деятельности (ст.41), указываются такие операции, которые подразумевают под собой извлечение и распределение прибыли, что является признаком коммерческой организации, и никак не может быть признаком некоммерческой (ст.50 ГК РТ). В целом же данный закон нуждается в существенной доработке с учетом требований как ГК РТ, так и банковского законодательства.

Положение НБТ №83 «О кредитных товариществах», определяет правовой статус, порядок создания, осуществления и прекращения деятельности кредитных товариществ, являющихся одной из разновидностей небанковских финансовых организаций. Оно предусматривает, что кредитные товарищества могут создаваться и осуществлять свою деятельность в следующих организационно-правовых формах (раздел 1 п.З): а) товарищество с ограниченной ответственностью (акционеры отвечают по обязательствам общества в пределах вклада в капитал), без права выпуска любых акций; б) товарищество, созданное в форме акционерного общества закрытого типа, имеет право выпускать только именные акции (именные акции могут переходить из рук в руки только с согласия всех других акционеров). Однако, ГК РТ не знает такой формы как товарищество с ограниченной ответственностью, равно как и товарищество в форме акционерного общества закрытого типа. П.2 и 3 ст. 69 ПС РТ прямо указывает в каких именно формах могут создаваться хозяйственные общества и товарищества. Поэтому, если уж в название Положения вынесено слово «товарищество», то следует придерживаться деления, предусмотренного ГК РТ, и нет необходимости еще раз перечислять формы их создания.

Согласно этому же Положению (п.5 раздела 1) кредитное товарищество не в праве создавать филиалы, представительства и дочерние компании на территории Республики Таджикистан и за ее пределами. В то же время п.9 раздела 2 гласит, что кандидаты на должности руководителя и главного бухгалтера кредитного товарищества (его филиалов), а также их заместители, проходят проверку на профессиональную пригодность.

Отсюда явствует, что НБТ все-таки разрешает создание филиалов. Однако, НБТ не обладает полномочиями законодателя, чтобы запретить юридическим лицам создавать филиалы и представительства.

Для защиты финансового рынка страны в Законе РТ «О банках и банковской деятельности» предусмотрено, что постановлением Правительства РТ по согласованию с Национальным банком Таджикистана устанавливается квота участия иностранного капитала в банковской системе РТ. Она рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах банков с участием иностранного капитала и капитала филиалов иностранных банков, к совокупному уставному капиталу банков, зарегистрированных на территории РТ. При достижении данной квоты Национальный банк Таджикистана прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с участием иностранного капитала, филиалам иностранных банков. На наш взгляд при расчете данной формулы было бы целесообразно для более адекватного представления о рынке инвестируемых капиталов и защиты интересов государства учитывать уставной капитал не только банков с участием иностранного капитала и капитала филиалов иностранных банков, но капитала иных кредитных организаций с участием иностранного капитала. Для этого достаточно будет заменить слово «банк» словом «кредитная организация», так как оно включает в себя как банки, так и иные кредитные организации.

Рассматривается вопрос о юрисдикции филиалов и представительств банков при заключении кредитных договоров в свете определения надлежащих сторон договора, где указывается, что что кредитные договоры, подписанные отделениями и филиалами, не аннулируются, если у них имеются правильно оформленные доверенности от головных юридических лиц.

Для защиты интересов вкладчиков, передавших банкам деньги в виде вкладов и счетов, своим Положением Национальный банк Таджикистана обязал банки производить специальные отчисления на специальные счета. Оно предусматривает, что банки должны в конце операционного дня создавать резерв на возможные потери по ссудам, отдельно по каждой выданной ссуде в размере не менее 2% от ее величины. В зависимости от классификации выданных ссуд и оценки кредитных рисков по ним данный процент может быть увеличен до 100% от величины ссуд. Если по результатам деятельности банк окажется убыточным, то какую-то часть его обязательств можно будет погасить за счет этих отчислений, но, конечно, исполнить все свои обязательства в полном объеме не представится возможным. Кроме того, надо учесть еще и порядок очередности погашения задолженностей при банкротстве кредитных организаций. Согласно ст.58 Закона РТ «О Национальном банке» вклады и депозиты погашаются лишь в четвертую очередь, что не соответствует ст.65 ГК РТ и должно быть приведено в соответствие с ним.

По результатам анализа порядка уступки прав требования и перевода долга в правоотношениях по предоставлению иностранной валюты делается вывод, что «новый» кредитор при уступке права требования должен обладать специальной правоспособностью не в меньшей мере, что и предыдущий кредитор. Обращается внимание, что ни «новый» кредитор, ни «новый» должник не обязаны получать дополнительной лицензии при совершении валютной операции, связанной с движением капитала, так как исполнение по кредитному договору не подлежит лицензированию национальным банком страны.

Специальному анализу подвергаются возможности использования средств электронно-вычислительной техники. При этом рассматриваются правовые механизмы, которые позволили бы использовать их при проведении банковских операций в РТ, как это осуществляется во всем мире. Из этого делается вывод о необходимости разработки и принятия соответствующих подзаконных нормативных актов и отмены существующих нормативных актов, противоречащих данному закону.

Особое внимание уделяется порядку предоставления кредита путем: 1 .перечисления суммы кредита со счетов банка на расчетный счет заемщика. Порой такой путь кредитования противоречит цели кредитования. Например, если банковский кредит предоставляется для потребительских нужд или с целью финансирования закупок оборудования либо сырья, то попав на расчетный счет, эти деньги подчиняются очередности операций по счету, а следовательно, они могут быть направлены на погашение долгов заемщика перед бюджетом. В таком случае теряет смысл целевого кредитования, что не соответствует интересам не только банка, но и заемщика. Более того, при таком правовом подходе заемщик практически лишен какой-либо возможности улучшить свое финансовое положение путем активизации хозяйственной деятельности за счет заемных средств, поскольку во всех случаях зачисления кредита на расчетный счет деньги будут направлены не на производственные или доходные цели, а на погашение прежних долгов.; 2. перечисления суммы кредита со счетов банка на специально открываемый ссудный счет заемщика (учитываются все выданные кредиты и осуществляется надзор за их использованием); 3.перечисления суммы кредита со счетов банка на специально открываемый ссудный (спецссудный) счет заемщика (учитываются кредиты, выданные под залог векселей); 4.перечисления на счета контрагентов заемщика. Нередки случаи, когда заемщики отказывались от исполнения обязательств по кредитному договору, ссылаясь на то, что на их счет кредитные деньги не поступали. Мы считаем, что заемщик должен нести ответственность перед банком по заключенному им кредитному договору, поскольку банк перечисляет на счет контрагента заемщика кредитные деньги последнего не просто так, а по соответствующему письму заемщика, что признается распоряжением клиента по поводу полученных средств. Поэтому и данное

возражение безосновательно; 5. Возможно предоставление кредита в виде овердрафта, т.е. кредитование отрицательного остатка по счету клиента (ст.874 ГК РТ). При этом п.2 ст.874 ГК РТ гласит, что такое кредитование определяется правилами о займе. Такая трактовка на наш взгляд не полна, так как участниками данного вида кредитования выступают банк, как кредитная организация, обладающая специальной правоспособностью, и заемщик. А это значит, что данные отношения должны регулировать не только нормами ПС о займе, но и нормами ПС о кредите. Поэтому было целесообразно дополнить данную статью, указав, что данные отношения определяются правилами о займе и о кредите. Процедура открытия лимита овердрафтного кредитования разрабатывается и утверждается кредитным комитетом банка и находится под его строгим контролем. При этом на счете клиента (расчетном, текущем, валютном и т.д.) овердрафт не отражается, а учитывается на отдельном ссудном счете; 6. Кредит может быть предоставлен заемщику в виде кредитной линии, т.е. путем заключения договора, согласно которому банк обязуется осуществить предоставление клиенту ссуд в будущем в размерах, не превосходящих оговоренные заранее пределы, без проведения каких бы то ни было специальных переговоров. На практике договор о предоставлении кредитной линии может предусматривать 1)лимит выдачи денежных средств (т.е. согласовывается выдача кредита несколькими частями в пределах общей суммы договора и его общего срока); 2)лимит задолженности денежных средств (здесь общая сумма денежных средств не устанавливается. Предполагается, что заемщик в течение срока кредитования вправе потребовать от банка любую сумму денежных средств, но при этом оговаривается, что общая сумма задолженности не должна превышать определенного договором размера); 3)и лимит выдачи, и лимит задолженности. Примером такой кредитной линии является договоры, заключаемые банками-эмитентами кредитных карт с их владельцами. Согласно условиям данных договоров держатель кредитной карты или кредитной корпоративной карты имеет право осуществлять с ее помощью операции в размере предоставленной эмитентом кредитной линии и в пределах установленного эмитентом расходного лимита для оплаты товаров или услуг и/или получения наличных денежных средств. Правовая природа кредитной линии остается спорной. В целом можно сказать, что к ней возможно применить нормы ПС о заключении договора кредита с особым порядком выдачи кредита, потому как мы не считаем кредитный договор - договором предварительным. •

Автором анализируется вопрос о сумме кредитного договора и ее ограничении по законодательству РТ. При этом подчеркивается, что использование термина «риск» в Инструкции НБТ №79 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций» с юридической точки зрения неправомерно. Этот вывод базируется на том, что риском является психическое отношение субъектов к результату собственных действий или

действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. В вышеуказанной же инструкции НБТ речь идет о максимальном размере кредита, выданного одному заемщику или группе связанных заемщиков. Поэтому целесообразно изменить формулировку Инструкции, исключив из нее термин «риск» и заменив его термином «лимит по кредитам».

Предметом особого внимания являются проценты, начисляемые за пользование кредитом, и особенности их определения при международном кредитовании, а также срок кредита и возможность его пролонгации либо досрочного удовлетворения требований кредитора, где указывается, что последние возможны лишь при выраженном согласии кредитора.

При дальнейшем развитии экономики РТ должны получить развитие и новые финансовые инструменты, которые используются в обслуживании международного коммерческого оборота. К таковым относится и финансирование под уступку денежного требования. Памятуя об этом, ГК РТ уже в настоящее время ввел в гражданский оборот особый вид договоров - договоры финансирования под уступку денежного требования, где раскрывается правовая природа данного договора, дается его понятие, проводятся различия между договором «факторинга» и договором «финансирования под уступку денежного требования» согласно международным нормам. Рассматриваются субъекты и предмет договора финансирования под уступку денежного требования, где отмечается, что им может выступать только денежное требование клиента к третьему лицу. При этом оно может быть уже существующим либо будущим. Представляется, что ГК РТ не ограничивает понятием «будущие требования» только те права требования, которые возникнут в будущем из существующего договора. Поэтому делается вывод, что этим понятием охватываются и требования из договоров, которые будут заключены в будущем. Анализируется возможность уступки и переуступки денежного требования, где подчеркивается, что уступка финансовому агенту денежного требования будет действительна, несмотря на закрепленный договором клиента и должника запрет на такую уступку. Это, однако, не мешает должнику привлечь клиента к ответственности за нарушение установленного запрета.

Глава третья «Исполнение и ответственность за неисполнение кредитных договоров, предоставляемых в иностранной валюте» посвящена исполнению обязательств по кредитному договору в иностранной валюте (§1); договорной ответственности (§2).

Весьма важным представляется выбор применимого права, регулирующего отношения по кредитному договору, который осуществляется самими сторонами договора, что означает реализацию в нем принципов свободы договора и автономии воли сторон. Поскольку

банк, как правило, имеет возможность самостоятельно определять условия предоставления кредита, право страны банка обычно указывается в качестве применимого права. Однако, при согласии банка ничто не мешает определить в договоре, что применимым правом будет являться право страны заемщика. В случае, если применимое право не избрано сторонами или если суд не руководствовался принципами наличия подразумеваемого выбора или наиболее тесной связи, будут использованы традиционные коллизионные привязки, а именно:

коллизионные привязки, касающиеся непосредственно кредитных сделок и указывающие на право страны места нахождения кредитора, как на право применимое к кредитному договору;

коллизионные привязки, касающиеся банковских сделок как таковых и указывающие на право страны места нахождения банка как на применимое право;

коллизионные привязки общего характера, которые могут быть использоваться применительно к международному кредитному соглашению;

lex loci solutionis - как право страны, где международная сделка подлежит исполнению;

lex rei sitae - как право страны, где находится обеспечение кредита;

lex monetae - как право страны, в чьей валюте предоставлен кредит, включая определение обменного курса; lex fori - право страны суда, при условии, если им выносится решение об исполнении кредитного договора в национальной валюте в эквиваленте валюте кредита.

Денежные обязательства - одни из самых распространенных в торговом и гражданском обороте: они присутствуют в большинстве сделок, от их исполнения зависит в огромной мере устойчивость экономики и общества. Поэтому важнейшая задача юридической науки и практики -создание правовых механизмов, позволяющих наиболее эффективно обеспечить надлежащее исполнение денежных обязательств и защиту нарушенного субъективного права, связанного с его неисполнением или ненадлежащим исполнением.

При определения валюты платежа при исполнении валютного кредитного договора обосновывается вывод, что надлежащим его исполнением следует признать исполнение в валюте предоставления, а не в национальной валюте государства. Этот вывод вытекает из следующих положений: закон РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» определяет только порядок использования и ограничения в использовании иностранной валюты на территории РТ. В его рамках стороны валютного кредитного договора вправе по своему усмотрению выбрать такой предмет и способ исполнения, о котором они договорились и который следует

признавать надлежащим.

Исполняя кредитный договор, не следует забывать об очередности погашения требований по денежному обязательству. Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения (возмещение судебных издержек по взысканию долга), затем проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга, если иное не установлено договором (ст.342 ГК РТ).

Возможны следующие способы погашения кредитов и платы за пользование ими (исключая принудительные по исполнительным документам).

Добровольное погашение долга заемщиком имеет место тогда, когда заемщик сам перечисляет сумму кредита и проценты за пользование им на корреспондентский счет банка-кредитора. Платежное поручение на списание средств со счета заемщика принимается с учетом очередности платежей, установленных ГК РТ (ст.879 ГК РТ).

Однако, Инструкция НБТ №112 «О безналичных расчетах в РТ»1 устанавливает иную очередность списания денежных средств. Так, п.2 данной Инструкции гласит: «При недостаточности средств на счете для оплаты расчетных документов, платежи со счетов предприятий осуществляются в следующей очередности:

Первая группа - выплата заработной платы и приравненных к ней платежей, платежи в бюджет и по решению судебных органов в пользу бюджета. Предприятия обязаны при получении средств на выплату заработный платы перечислять налог (подоходный и социальный налог) в бюджет одновременно с получением этих средств, в других случаях- в течении пяти банковских дней после окончания месяца, в котором была произведена выплата.

Вторая группа - распоряжения банка в части погашения задолженности по ссуде и процентов по ссуде банков.

Третья группа - прочие претензии к счету в очередности, устанавливаемой руководителем предприятия.»

Принимая во внимание тот факт, что налицо явное противоречие нормам гражданского законодательства РТ, необходимо внести в данную Инструкцию соответствующие изменения.

Также как и в других договорах гражданского права и здесь возможно возложение исполнения на третье лицо, с учетом той особенности, что кредитный договор может являться валютной операцией, связанной с движением капитала (но даже в этом случае, получение лицензии НБТ не обязательно для третьего лица. Этот вывод обосновывается тем, что никакой новой валютной операции третье лицо не совершает, оно лишь исполняет обязательство, а исполнение нельзя признать валютной операцией). Однако, п.7 Инструкции НБТ №112 «О безналичных расчетах в РТ» прямо указано, что запрещается осуществление

расчетов в счет взаиморасчетов за третьих лиц. Проведение подобных расчетов, согласно ей, допустимо только в случае предъявления в банк-плательщика официально оформленных согласий налоговых органов, контролирующих плательщиков и получателя средств, о чем должна быть сделана ссылка в расчетных документах с указанием наименования налогового органа, номера и даты выдачи разрешения. На наш взгляд подобное требование крайне сужает возможность применения института третьего лица. Кроме того, ст.334 ГК РТ никак не ограничивает право должника погасить кредит, возложив эту обязанность на третье лицо, поэтому на наш взгляд данную норму упомянутой инструкции следовало бы упразднить.

Исполнение кредитного договора может осуществляться и другими способами: зачетом депозита заемщика в другом банке либо его иных денежных требований, посредством реализации заложенного имущества заемщика без обращения в суд, путем безакцептного списания денежных средств со счета заемщика.

Ответственность - одна из важнейших юридических категорий, без нее немыслима как организация общества в целом, так и надлежащее функционирование всех отраслей и институтов права. В юридической литературе понятие ответственности в основном связывают с неисполнением обязанностей и последствиями, наступающими для субъекта права при совершении им правонарушения. Так, ее определяют, как

одну из форм реализации санкций за выбор неправомерного регулирования поведения (М.З.Рахимов); исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения ( С.Н. Братусь);

меру государственного принуждения, основанную на осуждении правонарушителя; она выражается в установлении для него различного рода ограничений или лишений, то есть определенных отрицательных (неблагоприятных) последствий. При этом на ответственное лицо возлагаются новые, дополнительные обременения (В.А.Ойгензихт).

Существует множество модификаций указанного понимания ответственности, но основная суть при этом не изменяется.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств приводит к применению гражданско-правовой ответственности при наличии состава гражданского правонарушения. Большинство ученых придерживаются мнения, что ответственность может наступить лишь при наличии общего состава правонарушения, и с этих позиций рассматривают ее понятие, и раскрывают ее сущность (О.С. Иоффе, М.Д.Шаргородский, Ю.К. Толстой, Н.С. Малеин). Однако, гражданское законодательство, регулируя данный правовой институт, предусматривает во многих случаях

ответственность хозяйствующих субъектов и при отсутствии в их действиях полного состава правонарушения. Так, например, допускается ответственность за действия третьих лиц, солидарная ответственность, то есть по сути безвиновная ответственность. Однако, без субъективного условия ответственность исключается, но такое условие не сводится только к вине. Здесь на помощь приходит концепция субъективного риска, где субъект допускает случайные отрицательные последствия своих действий, избирая определенный вариант поведения, психически регулируя его (В.А. Ойгензихт). Совершенно правильно указывается, что в современных условиях при сложных хозяйственных связях начало риска дополняет старый принцип вины, которым обосновать ответственность за неисполнение договорных обязательств крайне затруднительно.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении валютного кредитного договора по общему правилу должник обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Банк в свою очередь несет ответственность за отказ от предоставления кредита, предусмотренного кредитным договором. В этом случае заемщик получает право начислять проценты за неисполнение денежного обязательства и требовать возмещения убытков в сумме, не покрытой процентами.

Главной целью для кредитора в кредитном договоре является получение процентов за пользование кредитом. Они же применяются и как санкция за пользование чужими денежными средствами. Однако, мнения ученых на их правовую природу разошлись, так они признаются: особым видом ответственности (В.В. Витрянский);

платой кредитору за пользование его денежными средствами (Е.А. Суханов, М.Г. Розенберг, Л.А. Лунц);

сложным правовым институтом, состоящим из платы за пользование заемными денежными средствами и процентов, как формы ответственности за неисполнение денежного обязательства в сумме, превышающей эту плату (М.Г. Розенбрег, Е.А. Суханов);

возмещением за неосновательное обогащение должника за счёт кредитора (Е.А. Флейшиц, М.Муравьев).

Практически все исследователи данной темы сходятся в том, что при просрочке исполнения денежного обязательства у должника появляется определённый прирост, связанный с тем, что денежные средства в нормальном экономическом обороте всегда дают дополнительный доход. В этой связи, возможно сделать вывод о неосновательном обогащении должника за счёт кредитора. В этом случае проценты годовых можно определить как денежные доходы, которые должник извлекает из неосновательного сбережения или пользования денежными средствами кредитора. При этом взыскание процентов должно производиться независимо от вины должника в силу самого факта приобретения или

сбережения имущества без установленного законом или сделкой основания. Основанием требования о взыскании процентов годовых служит противоправность действий должника, выразившаяся в неосновательном получении доходов от суммы сбережённых им денежных средств. Таким образом, снимается вопрос и о соотношении неустойки с процентами годовых. Взыскиваться должны и неустойка, и данные проценты, т.к. они носят различный характер, их правовые основания различны. Неустойка, как мера ответственности, взыскивается исходя из договорных отношений, проценты годовых же взыскиваются, исходя из природы института неосновательного обогащения, и изначально не являются формой ответственности.

При анализе ответственности, предусмотренной законом РТ «О валютном регулировании и валютном контроле», указывается, что взыскание штрафов и иных санкций с юридических лиц в бесспорном порядке противоречит Конституции и ГК РТ, так как оно возможно только в судебном порядке. Органы валютного контроля должны обращаться за взысканием санкций в судебные органы, где доказывать незаконность сделок и иных действий, нарушивших, по их мнению, валютное законодательство страны. Закон РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» должен быть приведен в соответствие с Конституцией и ГК РТ.

В заключении автор формулирует свои теоретические выводы и положения, выносимые на защиту, а также практические рекомендации исследования, направленные на совершенствование законодательства РТ и правоприменительной деятельности органов и агентов валютного контроля и иных лиц так или иначе вовлеченных в валютно-финансовые отношения.

По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие работы:

1. Правовая природа и субъекты кредитного договора, предоставляемого в иностранной валюте //Государство и право. - Душанбе. - 2002, №3 -С.38-49

2. Особенности отдельных видов кредитных договоров //Государство и право. - Душанбе. -2002, №4 - С. 62-68

3. Правовые проблемы электронного документооборота в РТ// Хает ва конун. - Душанбе. -2003, № 3 - С.127-136

4. Некоторые способы исполнения обязательств по валютным кредитным договорам// в Сб. Актуальные проблемы развития законодательства в Республике Таджикистан. История и современность. Душанбе. - 2003, №3- С. 112-118

Подписано к печати 17.01.2004г.

Печатано с оригинала заказчика на ризографе GR 2710

Усл. печ. л. 1,5 Тираж 100 экз. Заказ №21. per. №17

Издательство ИЦ «Диловар - ДДМТ»

734012, г.Душанбе, ул.Лохути 2

РНБ Русский фонд

2004-6 463

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Гаибова, Гульнора Нарзуллоевна, кандидата юридических наук

Введение.

ГЛАВА 1. Правовое регулирование кредитных отношений в иностранной валюте

§ 1. Правовые основы кредитного договора, предоставляемого в иностранной валюте.

§ 2. Валюта и валютные ценности, как объекты гражданского оборота.

ГЛАВА 2. Договор - средство регулирования кредитных отношений в иностранной валюте

§ 1. Субъектный состав кредитных договоров, предоставляемых в иностранной валюте.

§ 2. Договорное регулирование взаимоотношений сторон.

§ 3. Финансирование под уступку денежного требования, как особый вид кредитного договора.

ГЛАВА 3. Исполнение и ответственность за неисполнение кредитных договоров, предоставляемых в иностранной валюте

§ 1. Исполнение обязательства по кредитному договору в иностранной валюте.

§2. Ответственность за неисполнение кредитного договора, предоставленного в иностранной валюте.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте"

Актуальность темы диссертационного исследования. В условиях глобализации международная интеграция достигла такого уровня, когда ни одно государство не в состоянии отдельно решать экономические задачи, включая задачи, которые ранее традиционно относились только к сфере внутренней политики такие, например, как валютно-кредитные. Валютно-кредитные отношения являются составной частью и одной из наиболее сложных сфер рыночного хозяйствования. В них фокусируются проблемы национальной и мировой экономики и права, развитие которых идет параллельно и тесно переплетаясь.

В недавнем прошлом валюта считалась непременным атрибутом национальной государственности и решение вопросов, связанных с использованием валютных ценностей, полностью входило в компетенцию национальных органов. На нынешнем этапе при регулировании валютно-кредитных отношений применяются нормы как национального, так и иностранного права, что подразумевает толкование и распространение в некоторых случаях норм иностранного права в стране суда при нарушении валютного законодательства в ином государстве. Поэтому вопросы правового регулирования валютно-кредитных отношений являются актуальными.

По мере интернационализации хозяйственных связей в Республике Таджикистан увеличиваются международные потоки товаров, услуг, а значит возникает потребность в привлечении дополнительных валютных средств для их оплаты. При этом одним из механизмов удовлетворения потребностей государства, хозяйствующих субъектов и граждан-потребителей Республики Таджикистан в валютных средствах выступает кредитование в иностранной валюте.

Необходимость получения кредитов в иностранной валюте возникает не только у стран-импортёров капитала, но и у стран-доноров. Республика Таджикистан с 1991г. является самостоятельным участником мировых экономических отношений. За это время в силу объективной экономической и социально-политической ситуации она установилась, как государство-импортёр. Следовательно, вопросы предоставления и получения кредитов в иностранной валюте хозяйствующими субъектами являются актуальными вопросами правовой науки.

Предоставление кредитов в иностранной валюте является относительно новой формой удовлетворения финансовых интересов хозяйствующих субъектов и граждан-потребителей в Республике Таджикистан. Данная форма является актуальной ещё и потому, что кредиты обычно предоставляются в той валюте, курс которой является стабильным и, как правило, это свободноконвертируемая иностранная валюта. Поскольку кредиты в иностранной валюте получаются для приобретения продукции, товаров, работ и услуг у зарубежных источников или с участием иностранных субъектов хозяйствования, то многие вопросы, связанные с предоставлением кредитов в иностранной валюте приобретают не только практическую, но и научно-теоретическую значимость.

В этой связи требуется существенное обновление законодательства Республики Таджикистан, регулирующего кредитные отношения, особенно обладающие иностранным элементом. Особую актуальность приобретает четкое разграничение действия национального и зарубежного права в упорядочении валютно-кредитных отношений.

Это в свою очередь требует глубокого осмысления и соответствующей оценки происходящих изменений в общественной жизни с целью адекватного применения нормативно-правовых актов и выработки предложений по совершенствованию законодательства, регулирующего валютно-кредитные отношения.

Вопросы правового регулирования получения и погашения кредитов в иностранной валюте до настоящего времени не стали предметом специального диссертационного исследования в правовой науке Республики Таджикистан, а если таковые исследования и проводились, то они носили фрагментарный характер.

Диссертационная работа направлена на исследование проблемы регулирования кредитных отношений, осложненных тем, что объектом выступает иностранная валюта, как самостоятельная разновидность кредитного договора.

Степень изученности проблемы. В правовой литературе Республики Таджикистан вопросы получения кредитов в иностранной валюте стали предметом исследования в рамках общих гражданско-правовых проблем. Специальные исследования не были проведены, поэтому при исследовании вопросов предоставления кредитов в иностранной валюте теоретическими основами послужили исследования учёных, проведенные в области договорных отношений.

1. Раскрыть понятие и выявить особенности валютного кредитного договора в гражданском праве;

2. Изучить экономико-правовую природу валюты и валютных ценностей;

4. Определить круг субъектов валютно-правовых отношений;

5. Определить роль кредитного договора в регулировании валютно-кредитных отношений;

7. Выработать предложения по совершенствованию правового регулирования валютно-кредитных отношений;

Предметом исследования выступает валюта и валютные ценности, как объекты гражданского оборота, раскрытие особенностей регулирования отношений, носящих валютно-кредитный характер, пределы применения норм иностранного и национального права, субъекты кредитного договора, предоставленного в иностранной валюте, исследуются вопросы как договорной ответственности, так и ответственности, предусмотренной валютным законодательством Республики Таджикистан.

Методологические и теоретические основы исследования. Методологическую основу исследования составляет диалектический метод познания и его составные элементы: анализ и синтез, аналогия и сравнение, единство теории и практики.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили достижения советской, российской и таджикской правовой науки, труды таких ученых-правоведов, как: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, А.Б. Альтшулера, В.А. Белова, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.И. Букато, Е.А. Васильева, F.M. Вельяминова, М.Н. Веральского, С.И. Вильнянского, В.В. Витрянского, И.С. Гуревича, Л.Г. Ефимовой, H.H. Захаровой, Б.Д. Завидова, О.С. Иоффе, Е.С. Компанеец, Л.Н. Красавиной, В.И. Лисовского, Т.П. Лазаревой, А.Г. Лоркипанидзе. Л.А. Лунц, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, Ш.М. Менглиева, И.Б. Новицкого, Л.А.Новоселовой, В.А. Ойгензихта, О.М. Олейника, А. Ольшанного, Э.Г. Полонского, М.З. Рахимова, Е.А. Ровинского, М.Г. Розенберга, C.B. Сарбаш, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Г.А. Тосуняна, Е.А. Флейшиц, М.Д. Шаргородского, А.Е. Шерстобитова, В.Эбке и др.

Нормативную базу исследования составили Конституция Республики Таджикистан и ее законодательство.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что она является первым специальным диссертационным исследованием правовых аспектов предоставления кредитов в иностранной валюте в правовой науке Республики Таджикистан. Несмотря на интеграционные процессы в странах СНГ и в мире к сближению и унификации законодательства, достижения Российской правовой науки, они не могут являться всеобъемлющими и должны быть адекватно исследованы. Тем более, что условия применения данного договора требуют учета особенностей современных условий.

В соответствие с основной целыо диссертационного исследования автором выносятся на защиту:

- Обоснование правовой природы кредитного договора, как договора консенсуального, двустороннего и возмездного;

- Определение кредитного договора через понятие «exchange contracts» («обменные контракты») согласно Договору о Международном валютном фонде и принятому расширительному толкованию данного понятия;

- Аргументацию того, что валюта и валютные ценности в Республике Таджикистан являются объектами гражданского оборота, имеющими свои особенности, а именно: право собственности для отдельных видов валютных ценностей и пределы их оборотоспособности в зависимости от вида совершаемых валютных операций, строго определены законодательством

Республики Таджикистан;

- Исследование проблемы конвертируемости валюты и возможности введения валютных ограничений Республикой Таджикистан в рамках Договора о Международном валютном фонде;

- Обоснование вывода о нецелесообразности использования термина «небанковская финансовая организация», как правовой категории;

- Обоснование вывода о существенном несоответствии правил об уступке права требования в кредитном договоре с использованием иностранной валюты с общими правилами об уступке требования, установленными в Гражданском кодексе Республики Таджикистан. Раскрытие содержания приоритетного значения норм ГК РТ над правилами, содержащимися в других нормативно-правовых актах;

- Аргументация необходимости создания правовых механизмов для широкого использования средств электронно-вычислительной техники в банковской сфере в связи со всеобщей глобализацией международных расчетов и для упрощения порядка проведения кредитно-расчетных операций в международном обороте;

- Анализируются различные варианты предоставления кредита. Особое внимание уделяется предоставлению кредитов в виде овердрафта либо кредитной линии. Выявляются их специфические особенности, условия предоставления и порядок погашения;

- Обоснование вывода о специфическом преломлении принципа надлежащего исполнения кредитного договора в иностранной валюте: его способы и особенности;

- Дополнительно аргументируется вывод о целесообразности возложения исполнения обязательств по валютно-кредитному договору на третье лицо без соблюдения особого порядка, установленного Национальным банком Республики Таджикистан. Обосновывается, что соблюдение особой процедуры не только не способствует упрощению гражданского оборота, а наоборот усложняет его;

- Анализируются международные конструкции договора финансирования под уступку денежного требования;

- Обоснование вывода о том, что, если государство принимает правовой акт в сфере валютного права, в результате которого правовые отношения, возникшие ранее признаются недействительными или для их исполнения необходимо специальное разрешение уполномоченного органа, то эти отношения должны подлежать судебной защите в ином государстве в соответствии с нормами международного права и коллизионного права страны суда;

- Раскрытие содержания ответственности субъектов кредитного договора в иностранной валюте, анализ ее особенностей и порядка реализации;

- Исследование правовой природы процентов за пользование чужими денежными средствами. Дополнительно аргументируется концепция о неосновательном обогащении за счет должника.

Практическая и теоретическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации выводы и предложения могут быть использованы: а) для дальнейшего исследования правовых вопросов при предоставлении кредита в иностранной валюте; б) в правотворческой деятельности при совершенствовании валютного законодательства; в) в практике правоохранительных органов в процессе правоприменения; г) для написания учебной литературы по курсу "Банковское право" и "Валютное право"; д) для проведения тренингов и/или семинаров как для студентов юридических факультетов, так и для банковских работников. Диссертационное исследование восполняет в известной степени пробелы, имеющиеся в юридической науке Республики Таджикистан, вызванные недостаточной изученностью проблем правового регулирования валютно-кредитных отношений.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования докладывались на ежегодной апрельской конференции профессорско-преподавательского состава юридического факультета Таджикского госуниверситета 1997г., а также на ежегодных конференциях молодых ученых и исследователей Академии наук РТ и ежегодных конференциях молодых ученых и исследователей Республики Таджикистан. Материалы исследования использовались при проведении занятий по спецкурсу «Предпринимательское право» со студентами Таджикского госуниверситета. Рекомендации исследования были апробированы при работе с клиентами ЗАО «Ист-кредит банк». Выводы и предложения, содержащиеся в диссертационном исследовании, отражены в четырех научных статьях.

Структура работы соответствует целям и задачам исследования и состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы. и

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Гаибова, Гульнора Нарзуллоевна, Душанбе

Заключение

После распада СССР и создания новых независимых государств международные валютно-кредитные отношения приобрели новые особенности. Характерное для того времени запретительное правовое регулирование валютной сферы было отменено. В настоящее время рост мирового гражданского оборота вовлекает все большее число государств и частных субъектов хозяйствования в международные валютно-кредитные отношения. Это подразумевает привлечение иностранного капитала для удовлетворения собственных нужд. При этом, чем быстрее идет процесс интеграции, тем большее внимание уделяется правовым вопросам при оформлении кредитного договора, предоставляемого в иностранной валюте.

Проведенное нами исследование позволяет сделать следующие выводы и рекомендации :

- Договор кредита, предоставленный в иностранной валюте, признается нами консенсуальным, двусторонним и возмездным. Неверно классифицировать кредитный договор в иностранной валюте, как договор публичный;

- Кредитный договор входит в понятие «exchange contracts» согласно Договору о Международном валютном фонде. Правильно будет перевести термин «exchange contracts», как обменные контракты, так как далее по тексту ст. VIII разд. 2 (Ь) Договора о Международном валютном фонде говорится: «.вовлекающие валюту любой страны члена.». Таким образом, при переводе понятия «exchange contracts», как «валютные контракты», мы столкнемся с тавтологией. Из этого следует, что это понятие трактуется нами расширительно и поэтому валютные кредитные договора также будут подпадать под сферу действия Договора о Международном валютном фонде;

- Валюта и валютные ценности в Республике Таджикистан являются объектами гражданского оборота, имеющими свои особенности. Оборотоспособность валютных ценностей осложнена в рамках Закона РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» и иных законодательных актов. Валютные ценности не верно признавать объектами, ограниченными в обороте в смысле ст. 141 ГК РТ. Поэтому мы признаем валютные ценности объектами, осложненными в обороте;

- Осложненный оборот валютных ценностей обеспечивается специальными правилами, которые в основном называются валютными ограничениями. Для введения валютных ограничений РТ имеет международно-правовые основания, поскольку при вступлении в МВФ она сделала оговорку об использовании переходного периода, предусмотренного статьей XIV Договора о МВФ. Указанная статья предусматривает возможный переходный период, в течение которого возможно введение валютных ограничений. Такие ограничения подлежат соблюдению согласно нормам Договора о МВФ;

- Целесообразно провести деление на валютные операции и валютные сделки. При этом под валютными операциями следует понимать юридически значимые правомерные действия субъектов публичного и частного права как связанные, так и не связанные с заключением сделок, ведущие либо к изменению субъекта вещных прав на валютные ценности, либо к трансграничному перемещению валютных ценностей.

Под валютными сделками же следует понимать сделки, регулируемые нормами валютного, гражданского, международного частного права, осложненные иностранным элементом, то есть имеющие в качестве непосредственного объекта средства обращения или средства платежа валютные ценности, в рамках которых предполагается совершение сторонами по сделке хотя бы одной валютной операции. В рамках валютной сделки предполагается совершение одной или нескольких валютных операций. Таким образом, валютная сделка - это действия субъектов, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, осложненные валютным элементом;

В настоящее время Закон РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» определяет валютные операции через операции (ст.7 названного закона). Употребление в определении дважды одного и того же слова «операции» является неудачным, так как не позволяет установить правовую природу данного явления. В новом законе о валютном регулировании с целью избежания дальнейшей путаницы в подзаконных актах и правоприменительной практике следует закрепить вышеуказанное понятие валютных операций;

- Валютные операции, связанные с движением капитала, осуществляются резидентами в порядке, устанавливаемом Национальным банком Таджикистана (п.2 ст.6 Закона РТ «О валютном регулировании и валютном контроле»). На наш взгляд последняя норма противоречит ст. 156 ГК РТ, согласно которой «порядок совершения сделок с валютными ценностями определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле». Поэтому порядок совершения сделок с валютными ценностями необходимо установить в новом законе о валютном регулировании и валютном контроле. Кроме того, в нем необходимо закрепить также порядок и условия использования иностранной валюты и платёжных документов в иностранной валюте при осуществлении расчётов на территории РТ в соответствии со ст.340 ГК РТ. Действующий закон о валютном регулировании был принят до принятия ГК РТ и данные вопросы не регулирует;

- Банком в РТ признается коммерческая организация, созданная для привлечения депозитов и других денежных средств в целях использования для кредитования на условиях возвратности, платности, срочности, а также для осуществления расчетов по поручению клиентов. Исключительное право банка осуществлять в совокупности такие банковские операции, как привлечение во вклады денежных средств граждан и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет рассматриваются нами как признаки банка, отличающие его от иных кредитных организаций.

- Ст. 16 закона РТ «О банках и банковской деятельности» содержит правило о регистрации банков и небанковских организаций Национальным банком. Данное положение противоречит положениям ст.51 ГК РТ. Учитывая тот факт, что банки являются такими же юридическими лицами, как и все остальные юридические лица, порядок их регистрации подпадает под действие общих правил и норм ГК РТ. Поэтому необходимо закон РТ «О банках и банковской деятельности» привести в соответствие с требованиями ГК РТ;

- Наряду с банками кредитными операциями могут заниматься иные кредитные организации, что предусмотрено в ГК РТ и было оговорено в предыдущей редакции закона РТ «О банках и банковской деятельности». Однако, в действующей редакции закона РТ «О банках и банковской деятельности» это понятие заменено понятием «небанковские кредитные организации». Такая формулировка, как «небанковская кредитная организация, проводящая банковские операции» звучит нелогично. Поэтому на наш взгляд целесообразно было бы использовать в законе только два термина «банк» и «иная кредитная организации»;

- В ч.2 п.1 ст.839 ГК РТ указывается, что кредит может быть предоставлен коммерческими организациями, не являющимися кредитными организациями. На наш взгляд ч.2 п.1 ст.839 ГК РТ должна быть исключена по следующим соображениям: 1. как указывается в ч.1 п.1 этой статьи только банк или иная кредитная организация имеет право на предоставление кредита; 2.предоставление кредита коммерческими организациями регулируется ст.843 ГК РТ и нет необходимости повторно напоминать об этом в ст.839;

- Ст.18 проекта закона РТ «О микрофинансовых организациях» при перечислении видов деятельности, разрешенных микрокредитной депозитной компании, вступает в противоречие с законом РТ «О банках и банковской деятельности», где ст.2 прямо указывает, какими видами деятельности имеет право заниматься небанковская финансовая организация. Учитывая тот факт, что в данном случае закон РТ «О банках и банковской деятельности» имеет большую юридическую силу, проект закона РТ «О микрофинансовых организациях» должен быть доработан с учетом его положений;

- Национальный банк РТ разработал и принял Положение №83 «О кредитных товариществах». Оно предусматривает, что кредитные товарищества могут создаваться и осуществлять свою деятельность в следующих организационно-правовых формах: а) товарищество с ограниченной ответственностью (акционеры отвечают по обязательствам общества в пределах вклада в капитал), без права выпуска любых акций; б) товарищество, созданное в форме акционерного общества закрытого типа, имеет право выпускать только именные акции (именные акции могут переходить из рук в руки только с согласия всех других акционеров). Однако, ГК РТ не знает такой формы как товарищество с ограниченной ответственностью, равно как и товарищество в форме акционерного общества закрытого типа. П.2 и 3 ст. 69 ГК РТ прямо указывает, в каких именно формах могут создаваться хозяйственные общества и товарищества. Поэтому, если уж в название Положения вынесено слово «товарищество», то следует придерживаться деления, предусмотренного ГК РТ, и нет необходимости еще раз перечислять формы их создания. Кроме этого, Национальный банк РТ не обладает полномочиями законодателя, чтобы запретить юридическим лицам (в данном случае товариществам) создавать филиалы и представительства, когда ГК РТ это прямо разрешает;

- Порядок очередности погашения задолженностей при банкротстве кредитных организаций по Закону РТ «О Национальном банке», что не соответствует ст. 65 ГК РТ и должен быть приведен в соответствие с ним;

- В связи со специальным субъектным составом на стороне кредитора нередко возникает вопрос о возможности его замены в порядке уступки права требования. Представляется, что в случае предоставления кредита в иностранной валюте нерезидентом его правоспособность будет определяться согласно нормам страны нерезидента. В случае представления кредита в иностранной валюте резидентом возможность уступки права требования присутствует, только если новый кредитор обладает специальной правоспособностью. Однако новому кредитору нет необходимости получать новое разрешение Национального банка страны, так как в данном случае нет заключения новой сделки, которую бы следовало признать валютной операцией, а будет лишь исполнение по ранее заключенной сделке, разрешения на которую (если они были необходимы) были уже получены;

- ГК РТ устанавливает, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, которые действуют в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Поскольку главный бухгалтер в отличие от руководителя не является органом управления юридического лица, норма о необходимости его подписи на кредитном договоре, содержащаяся в Законе РТ «О бухгалтерском учете», противоречит ГК РТ. Эти законы равнозначны по своей юридической силе, однако, в соответствии со ст.З Закона РТ «О введении в действие части первой ГК РТ» законы и иные правовые акты применяются постольку, поскольку не противоречат части первой ГК РТ. Таким образом, кредитный договор, не подписанный главным бухгалтером, не является недействительным, и мы необходимо внести соответствующие изменения в данный Закон;

- Возможно предоставление кредита в виде овердрафта, т.е. кредитование отрицательного остатка по счету клиента. При этом п.2 ст.874 ГК РТ гласит, что такое кредитование определяется правилами о займе. Такая трактовка на наш взгляд не полна, так как участниками данного вида кредитования выступают банк, как кредитная организация, обладающая специальной правоспособностью, и заемщик. А это значит, что данные отношения должны регулировать не только нормами ГК о займе, но и нормами ГК о кредите. Поэтому было целесообразно дополнить данную статью, указав, что данные отношения определяются правилами о займе и о кредите;

- ГК РТ содержит формулировку договора финансирования под уступку денежного требования. Из формулировки ГК РТ непонятно, что должен посредник передать клиенту, потому как термин «передать оплату» лингвистически неверен. Вероятно, здесь имелись в виду денежные средства. Поэтому лингвистически корректным является изложение данной статьи, использованное в ГК РФ.

Принимая во внимание международные нормы, регулирующие уступку денежного требования, необходимо в законодательном порядке закрепить четкое определение существующего и будущего денежного требования, а также условия и последствия изменения первоначального договора клиента с должником, уточнить момент его уступки;

- Если стороны предусмотрели, что конкретный кредитный договор, полученный от банка в иностранной валюте, должен быть возвращен в иностранной валюте, то надлежащим исполнением следует признать не исполнение в сомонах в сумме эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или условных денежных единицах, а исполнение кредитного договора только в иностранной валюте;

- Добровольное погашение долга заемщиком имеет место тогда, когда заемщик сам перечисляет сумму кредита и проценты за пользование им на корреспондентский счет банка-кредитора. Платежное поручение на списание средств со счета заемщика принимается с учетом очередности платежей, установленных ст.879 ГК РТ. Однако, Инструкция НБ РТ №112 «О безналичных расчетах в РТ» устанавливает иную очередность списания денежных средств и требует от банков следования именно ей.

Принимая во внимание тот факт, что налицо явное противоречие нормам гражданского законодательства РТ, необходимо внести в данную Инструкцию соответствующие изменения;

- При исполнении кредитного договора довольно часто возникает ситуация, когда кредитор или должник считает целесообразным возложить его исполнение на третье лицо. Инструкции НБ РТ №112 «О безналичных расчетах в РТ» прямо указано, что запрещается осуществление расчетов в счет взаиморасчетов за третьих лиц. Проведение подобных расчетов допустимо только в случае предъявления в банк-плательщика официально оформленных согласий налоговых органов, контролирующих плательщиков и получателя средств, о чем должна быть сделана ссылка в расчетных документах с указанием наименования налогового органа, номера и даты выдачи разрешения. Подобное требование крайне сужает возможность применения института третьего лица и поэтому не соответствует требованиям современного гражданского оборота. Кроме того, ГК РТ никак не ограничивает право должника погасить кредит, возложив эту обязанность на третье лицо, поэтому данную норму Инструкции №112 следовало бы упразднить;

- Если государство принимает правовой акт в сфере валютного права, в результате которого правовые отношения, возникшие ранее, признаются недействительными или для их исполнения необходимо специальное разрешение уполномоченного органа, то должны ли эти отношения подлежать судебной защите в ином национальном государстве с учетом права страны, принявшей такие ограничения? В мировой практике применение норм иностранного права по прежнему наталкивается на значительные трудности, связанные с тем, что суды страны, в которой рассматривается дело, не намерены отступать от старых коллизионных привязок, хотя юридическая теория этих стран стоит за применение ст. VIII, разд. 2(Ь) Договора о Международном валютном фонде в ее расширительном толковании. По нашему мнению в будущем при возникновении таких споров Республике Таджикистан целесообразней будет также применять свои коллизионные нормы вместо ссылки на данную статью Договора о МВФ до тех пор пока члены Фонда не выработают четкую процедуру ее применения;

- В юридической литературе понятие ответственности в основном связывают с исполнением обязанностей и последствиями, наступающими для субъекта права при совершении им правонарушения. Большинство ученых придерживаются мнения, что ответственность может наступить лишь при наличии общего состава правонарушения. Однако, положение о безвиновной ответственности предпринимателя получило свое отражение и в ГК РТ. Здесь на помощь приходит концепция субъективного риска, где субъект допускает случайные отрицательные последствия своих действий, избирая определенный вариант поведения, психически регулируя его. Совершенно правильно указывается, что в современных условиях при сложных хозяйственных связях начало риска дополняет старый принцип вины, которым обосновать ответственность за неисполнение договорных обязательств крайне затруднительно;

- Проценты за пользование чужими денежными средствами признаются нами сложным правовым институтом, состоящим из платы за пользование заемными денежными средствами и процентов, как формы ответственности за неисполнение денежного обязательства в сумме, превышающей эту плату. Вывод о правовой природе повышенных процентов основан на правовой природе кредитного договора, который предполагает предоставление заемных средств с целью получения вознаграждения. В случае несвоевременного возврата суммы кредита заемщик продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен уплатить вознаграждение. Кроме того, он нарушил обязательство по возврату кредита, за что должен быть привлечен к ответственности;

- Замена предмета конфискации его денежным эквивалентом по закону РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» не предусматривается, а нормы о публичной ответственности расширительному толкованию не подлежат. Следовательно, учитывая то, что нарушитель может получить в результате незаконной валютной операции (недействительной сделки) имущество в натуре, с него не может быть взыскана денежная сумма, переданная в оплату этого имущества;

- Согласно п.4 ст. 14 закона РТ «О валютном регулировании и валютном контроле» взыскание штрафов и иных санкций производится органами валютного контроля с юридических лиц - в бесспорном порядке, а с физических лиц - в судебном. Данное положение на наш взгляд противоречит ст.32 Конституции РТ, гласящей, что никто не вправе лишать или ограничивать право гражданина на собственность, что подразумевает рассмотрение данного вопроса компетентным государственным органом. Поэтому, на наш взгляд, взыскание штрафов и иных санкций с юридических лиц должно производиться в судебном порядке, так как конституционные гарантии прав, посвященных правам и свободам человека и гражданина, распространяются и на юридические лица.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте»

1. ЛИТЕРАТУРЫ 1. Официальные материалы:

2. Конституция Республики Таджикистан. Душанбе: «Ирфон», 1984. -75 с.

3. Гражданский Кодекс Республики Таджикистан ч.\П Ахбори Мачлиси Оли Чумхурии Точикистон. 1999. - №6. 153с.

4. Гражданский Кодекс Республики Таджикистан ч.2// Ахбори Мачлиси Оли Чумхурии Точикистон. 1999. - №12. 323с.

5. Гражданский Кодекс Российской Федерации ч.1// Собрание законодательства РФ. 1996. - №34 - Ст.4026

6. Гражданский Кодекс Российской Федерации ч.2// Собрание законодательства РФ. 1996. - №43 - Ст.4903

7. Закон РТ «О бухгалтерском учете в РТ». Постатейный комментарий. — Душанбе. 1999,- 51 с.

8. Закон РТ «О банках и банковской деятельности»8. Закон РТ «О банкротстве»

9. Закон РТ «О валютном регулировании и валютном контроле»// Ведомости Маджлиси Оли РТ.- Душанбе 1995 - №21. С.430-438

10. Закон РТ «О Национальном банке РТ»

11. Закон РТ «О предпринимательской деятельности»

12. Закон РТ «Об иностранных инвестициях»

13. Закон РТ «О ценных бумагах и фондовых биржах»16.3акон РТ «Об электронном документе»

14. Проект Закона РТ «О микрофинансовых организациях»

15. Закон СССР «О валютном регулировании и валютном контроле»// Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991. №12. - С.316

16. Инструкция №100 «О порядке регистрации банков, их подразделений и лицензировании банковской деятельности на территории РТ», утвержденная Правлением НБТ 29.04.2000, №48, с изменениями от 28.09.01

17. Инструкция НБТ «О порядке открытия и ведения уполномоченными банками валютных счетов юридических и физических лиц резидентов и нерезидентов Республики Таджикистан», утверждена Правлением НБТ протокол №51 от 16.09.1997г.

18. Инструкция НБТ «О порядке реализации гражданам на территории Республики Таджикистан товаров (работ и услуг) за иностранную валюту», утвержденная Правлением НБТ 16 сентября 1997г., №51

19. Инструкция НБТ №112 «О безналичных расчетах в РТ», утвержденная Правлением НБТ 1 марта 2001 г., протокол № 62

20. Инструкция НБТ №79 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций», утвержденная Правлением НБТ от 4 апреля 1999 г., с последними дополнениями и изменениями №7 от 10 января 2002 протокол №10

21. Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров» от 26 января 1994г. №ОЩ-7/ОП-48, п.4

22. Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 31.05.2000 №52 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле»

23. Положение НБТ «О банкротстве кредитных организаций», утвержденное Правлением НБТ 26.01.99, Протокол №1

24. Положение НБТ «О порядке проведения валютных операций, связанных с движением капитала», утвержденное Правлением Национального банка Таджикистана 16 сентября 1997г., протокол № 51

25. Положение НБТ «О порядке формирования и использования фонда покрытия возможных потерь по ссудам», утверждено Правлением НБТ 23.12.1996г

26. Положение НБТ «Об организации межбанковских расчетов на территории РТ», утвержденное Правлением НБТ 24 марта 2000г.

27. Положение НБТ №83 «О кредитных товариществах», утвержденное правлением НБТ 26 января 1999г., протокол №1, с изменениями 4 июня 1999г., протокол №7

28. Положение ЦБ РФ от 9 апреля 1998г. №23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием» //ВБР. 1998. №33

29. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 января 1999г. №5138/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1999.-№3

30. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля1996 г. №7623/95// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1996. -№7

31. Постановления Президиума ВАС РФ от 2 июня 1998г. №1043/98, от 26 января 1999г. №4703/98//Вестник ВАС РФ. 1999. №5. С.51-52

32. Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 июня1997 г. №832/97 и от 5 августа 1997 г. №2468/97// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. №10. - С.45; №12. - С.40.,

Автор: Гаибова, Гульнора Нарзуллоевна
Город: Душанбе
Год: 2004
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валютетекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Гаибова, Гульнора Нарзуллоевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Гаибова, Гульнора Нарзуллоевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Правовое регулирование предоставления кредитов в иностранной валюте»