СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Головин, Алексей Юрьевич, кандидата юридических наук
Введение.
Глава I. Понятие рекламы.
§ 1. Аспекты регулирования рекламы в исторической ретроспективе.
§ 2. Правовые, экономические и иные аспекты понятия рекламы.
Глава II. Место правоотношений в области рекламы в системе гражданского права и гражданского законодательства Российской Федерации.
§ 1. Правоотношения в области рекламы и их место в системе российского гражданского права.
§ 2. Законодательство Российской Федерации о рекламе.
Глава III. Ответственность за ненадлежащую рекламу.
§ 1. Классификация правоотношений в области рекламы и виды юридической ответственности.
§ 2. Гражданско-правовая ответственность за ненадлежащую рекламу.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Правовое регулирование рекламы в гражданском праве"
Актуальность темы. Начавшиеся в начале 90-х годов коренные экономические преобразования дали толчок к бурному развитию рекламной деятельности в нашем государстве. Реклама прочно заняла свою нишу в системе рыночных отношений, одновременно являясь и их мощным регулятором. Этому способствовал, в том числе, и зарождавшийся класс предпринимателей, нуждающихся в накоплении первоначального капитала и последующем его увеличении, который быстро осознал, что с помощью рекламы проблем со сбытом даже некачественных товаров (работ, услуг) становится гораздо меньше. Кроме этого на тот момент просто не существовало специальных правовых норм, которые бы регулировали данную сферу российского бизнеса. Существующее же правовое наследие советского периода нашего государства попросту перестало отвечать потребностям времени, превратившись в недейственный исторический анахронизм. Все это создавало благоприятную почву и хорошую мотивацию для недобросовестных предпринимателей, в числе которых, конечно же, оказались и участники рекламного процесса - рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.
Однако последствия проблем, извечно сопровождающих «времена перемен», не заставили себя ждать. Ломка сложившихся жизненных устоев, потеря нравственных ориентиров, резкое расслоение общества, вседозволенность и безнаказанность самым непосредственным образом отражались и на рекламной деятельности. Главными критериями подбора объектов рекламирования стали их популярность «в народе» и окупаемость. Принципы законности, качества рекламируемых товаров, достоверности предоставляемой информации, этичности рекламных сообщений, и, наконец, нравственные и моральные аспекты не просто отошли на задний план, а вообще вышли из поля зрения.
Все это вызвало острую необходимость скорейшего правового урегулирования данной области деятельности формирующегося гражданского общества в России. И если вопросам правового регулирования рекламы в зарубежных странах традиционно уделялось особенно пристальное внимание, связанное, в основном, с возможностью негативного ее воздействия на широкий круг потребителей, то в нашем государстве отсутствовала традиция правового регулирования такой специфической области общественной деятельности.
Начавшийся в первой половине 90-х годов в нашем государстве процесс формирования и развития законодательства о рекламе увенчался принятием ключевого нормативного правового акта, регулирующего данную область общественной деятельности, - Федерального закона «О рекламе». При этом следует отметить, что характер этого документа во многом был определен негативными проявлениями рекламы. Дело в том, что к моменту его принятия миллионы российских граждан успели ощутить это влияние на себе, став участниками широко разрекламированных финансовых пирамид, в одночасье рухнувших и похоронивших вложенные в них денежные средства населения. Между тем, принятие специального нормативного правового акта, регулирующего рекламу и рекламную деятельность, было обусловлено и базировалось лишь на практических потребностях общества. Что же касается теоретического обоснования и изучения проблемы правового регулирования рекламы, то, как это нередко бывает, работа в этом направлении активизировалась значительно позже принятия ФЗ «О рекламе».
По нашему мнению, в связи с отсутствием в советский период существования нашего государства фундаментальных теоретических научных исследований, посвященных данной проблематике, не считая единственной защищенной В.И. Ивановым кандидатской диссертации по правовым проблемам рекламы в СССР1, в настоящее время не приходится говорить о выявленных и ясно сформулированных направлениях теоретических исследований в данной области. Это, по нашему мнению, обусловило парадоксальную ситуацию, когда в последнее время в рамках теоретико-правового изучения такого явления как реклама ни один из авторов не пытался дать правовую характеристику этому явлению, определить место связанных с этим явлением и урегулированных правовыми нормами общественных отношений в соответствующей системе права, выявить и проанализировать ключевые теоретико-правовые особенности и проблемы, тесно с ним связанные и т.д. Все исследования данного явления сводились, в основном, к попыткам определения понятия рекламы с правовой точки зрения и анализу тех отношений, которые тесно с рекламой связаны2. Причем осуществлялся такой анализ в большей степени под практическим углом зрения, нежели с учетом общетеоретических положений.
Между тем, следует справедливо отметить, что некоторые сформулированные В.И. Ивановым проблемы правового регулирования рекламы не только не потеряли своего актуального значения, но напротив приобрели новое звучание в связи с глобальными изменениями, произошедшими во всех сферах жизни нашего общества. А с учетом того обстоятельства, что в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации до сих пор не рассмотрены законопроекты, связанные с внесением изменений и дополнений в ФЗ «О рекламе», разработка общетеоретических положений в качестве фундамента для проведения такой работы представляется чрезвычайно важной.
Изложенные выше обстоятельства определили выбор темы и актуальность диссертационной работы.
1 Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР. Дис. канд. юрид. наук. - М., 1979.
См.: Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы. Дис. канд. юрид. наук. - М., 1999; Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах (опыт сравнительного исследования). Дис. канд. юрид. наук. - Волгоград, 1998.
Объектом диссертационного исследования являются закономерности правового регулирования общественных отношений, складывающиеся в сфере применения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также возникающие в связи с этим основные теоретико-правовые вопросы.
Предметом исследования являются нормы права, закрепленные в соответствующих нормативных правовых актах, доктринальные положения и научные точки зрения, а также практическая деятельность правоприменительных органов в процессе их воздействия на общественные отношения в сфере применения законодательства о рекламе.
Целью настоящего исследования является комплексное изучение основных теоретико-правовых проблем регулирования рекламы как значимого общественно-экономического явления, а также выработка рекомендаций по применению и совершенствованию правовых норм российского законодательства, регулирующего тесно связанные с этим явлением общественные отношения.
Для достижения поставленной цели в рамках настоящего диссертационного исследования решаются следующие задачи:
- анализ эволюции развития понятия рекламы и видов ее регулирования в исторической ретроспективе в России и за рубежом;
- определение характерных для рекламы признаков, выделяемых в отечественном законодательстве и обоснование необходимости отграничения рекламы от смежных видов информации, в частности, от обязательной информации для потребителей;
- выработка предложений, направленных на нивелирование различий, существующих в определении рекламы с правовой и экономической точек зрения, а также при использовании в законодательстве термина «социальная реклама»;
- определение отношений в области рекламы с точки зрения институционной системы гражданского права, в том числе, с учетом определения цели последнего; обоснование определения в качестве самостоятельного правового института российского гражданского права совокупности правовых норм, регулирующих отношения в области рекламы, путем анализа присущих этой категории характерных признаков, а также выявление его места и роли в системе российского гражданского права; анализ законодательства Российской Федерации о рекламе и определение его места в системе отечественного законодательства; анализ понятия «публичная оферта» путем выявления присущих данной правовой категории признаков и обоснование возможности ее выражения в рекламе; анализ видов ненадлежащей рекламы и законодательно закрепленных условий признания ее таковой; анализ правоотношений в области рекламы, возникающих из нарушения установленных законодательством императивных предписаний, и применения мер гражданско-правовой ответственности за правонарушения в области рекламы; общее определение, анализ поэлементного состава и особенности действия механизма гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу; анализ применения мер гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу в зависимости от субъектного состава охранительного правоотношения; теоретико-правовое обоснование участия государства в лице своих уполномоченных органов в качестве стороны охранительного правоотношения для защиты публично-значимых социальных интересов, в том числе от негативного воздействия ненадлежащей рекламы; выработка практических предложений по применению и совершенствованию законодательства о рекламе.
Теоретической базой для исследования послужили труды российских ученых в области теории государства и права, гражданского, административного и предпринимательского права: Агаркова М.М., Алексеева С.С., Арсланова К.М., Брагинского М.И., Братуся С.Н., Венгерова А.Б., Витрянского В.В., Вольдмана Ю.Я., Грибанова В.П., Гришаева С.П., Дозорцева В.А., Егорова К.Ф., Еременко В.И., Завидовой С.С., Зименковой О.Н., Зорькина В.Д., Иванова В.И., Иоффе О.С., Калпина А.Г., Клейн Н.И., Красавчикова О.А., Кузнецовой О.Б., Лазарева В.В., Лейста О.Э., Лунца А.А., Малеиной М.Н., Мартемьянова B.C., Мицкевича А.В., Новицкого И.Б., Олейник О.М., Павлова В.П., Пашкова А.С., Попондопуло В.Ф., Райхера В.К., Романова А.К., Садикова О.Н., Самощенко И.С., Сергеева А.П, Собчака А.А., Суханова Е.А., Тотьева К.Ю., Толстого Ю.К., Фарукшина М.Х., Халфиной P.O., Черячукина Ю.В., Шаргородского М.Д., Шершеневича Г.Ф., Яковлева В.Ф., Якушева B.C. и др. В целях всестороннего и комплексного подхода к изучению темы диссертационной работы автором были также использованы разработки отчественных и зарубежных специалистов в области рекламы: Айзенберга М.Н., Аренса У., Бове К., Всеволжского К.В., Гермогеновой Л.Ю., Гольмана И.А., Зазыкина В.Г., Картера Р., Корнилова Л., Котлера Ф., Мединского В.Р., Музыканта В.Л., Рожкова И.Я., Старых Н.В., Серегиной Т.К., Сэндиджа Ч., Ученовой В.В., Фильчиковой Н. и др.
При проведении настоящего научного исследования применялись логический, исторический, диалектический, системно-структурный методы, а также метод сравнительного правоведения.
Научная новизна состоит в том, что диссертация, по существу, является одним из первых комплексных исследований общетеоретических и практических проблем правового регулирования в Российской Федерации такого самостоятельного явления как реклама в современных общественно-экономических условиях. Подробно и всесторонне рассматриваются проблемы определения понятия «реклама» с точки зрения правовых, экономических и социальных аспектов. В настоящей работе впервые в отечественной юридической литературе определяется место правового института рекламы в системе российского гражданского права, проводится его анализ в тесной связи с другими гражданско-правовыми институтами, в частности, с институтом публичной оферты, гражданско-правовой ответственности. Определяются элементы механизма правового регулирования, впервые рассматривается механизм гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу. Кроме того, вносятся предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации о рекламе. На защиту выносятся следующие основные положения:
1. При определении понятия «реклама» представляется правильным говорить о следующих признаках, которые являются наиболее существенными, особо оговорены отечественным законодателем и нашли свое непосредственное отражение в статье 2 Федерального закона «О рекламе»:
- способ распространения рекламной информации, который обусловливает, что рекламный характер информации не ставится в зависимость от формы и средств ее распространения;
- содержание рекламной информации. Данный признак обусловливает возможность отнесения к рекламе информации о физическом или юридическом лице, товарах (работах, услугах), идеях и начинаниях;
- направленность рекламной информации. Указанный признак обусловливает направленность рекламной информации на неопределенный круг лиц и является одним из наиболее существенных признаков рекламы, получивших законодательное закрепление;
- цель распространения рекламной информации. В законодательстве данный признак раскрывается через определение рекламы как информации, которая призвана формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
2. Анализ признаков рекламы, выделяемых отечественным законодателем при ее определении в статье 2 Федерального закона «О рекламе», а также их соотнесение с теми признаками рекламы, которые выделяются в экономическом и социальном аспектах, позволяют прийти к выводу о том, что отечественным законодателем не учитываются следующие признаки:
- платный (возмездный) характер рекламы;
- раскрытие в рекламе ее заказчика (рекламодателя).
В этой связи, предлагается внести уточнение в статью 2 ФЗ «О рекламе», в части определения рекламы, изложив его в следующей редакции: «реклама -распространяемая в любой форме, с помощью любых средств оплаченная информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому или юридическому лицу, товарам идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».
Кроме того, принимая во внимание то обстоятельство, что реклама предназначена для оказания направленного воздействия на неопределенный круг ее потенциальных потребителей, и в целях их защиты от проявлений недобросовестной рекламы и конкурентной борьбы, представляется целесообразным дополнить статью 5 ФЗ «О рекламе», предъявляющей общие требования к рекламе, распространяемой на территории Российской Федерации, абзацем следующего содержания: «Реклама о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях должна содержать информацию о фирменном наименовании (наименовании) и местонахождении (юридическом адресе) рекламодателя».
3. Для отграничения рекламы от других видов публичной информации предлагается дополнить статью 2 ФЗ «О рекламе» после определения понятия «реклама» абзацем следующего содержания:
В целях отграничения понятия рекламы от других видов публичной информации настоящий Закон устанавливает, что рекламой, в частности, не является:
- информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях, необходимость распространения которой требуема или рекомендована действующим законодательством, либо обычаями делового оборота;
- справочно-информационные материалы (обзоры рынков, результаты испытаний и/или тестов, справочные издания (ГОСТ 7.60-90), информация о потребительских свойствах товара, иная сопроводительная документация, аннотации товара сверх обязательной информации, предусмотренной действующим законодательством и т.п.);
- средства наружной информации, содержащие необходимую информацию для индивидуализации организации и размещенные в местах ее фактического нахождения (вывески, информационные таблички и другие носители, содержащие наименование организации, сведения о профиле деятельности и режиме работы организации, изображения товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования вместе или в отдельности);
- информация о благотворительной деятельности юридических или физических лиц»;
4. Анализ статьи 18 ФЗ «О рекламе», в соответствии с которой социальная реклама пропагандирует не конкретное юридическое или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, или товары, в том числе и те из них, которые являются результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций, а некие общественные и государственные ценности (идеологические, культурные, нравственные, спортивные, научные и др.), моральные и этические нормы, общепринятые правила поведения позволяет сделать следующий вывод. Приведенное в указанной статье определение социальной рекламы наиболее близко к таким понятиям как «пропаганда», «агитация». В этой связи, представляется более правильным говорить не о социальной рекламе, а о социальной агитации и пропаганде.
Последнее определение, с нашей точки зрения, является тем более удачным, что оно учитывает и может ассоциироваться у большинства населения с устоявшимися в обществе словосочетаниями: «агитация спортивного и здорового образа жизни», «пропаганда общественно-значимых идей», «пропаганда нравственных ценностей» и т.п.
5. В целях приведения абзаца 2 пункта 1 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в соответствие с определением рекламы, содержащимся в статье 2 названного Закона, представляется целесообразным изложить его в следующей редакции:
Размещение рекламы в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера должно сопровождаться надлежащим предварительным сообщением об этом (в частности путем пометки «на правах рекламы»)».
6. Определение места правового института рекламы в системе российского гражданского права невозможно без выявления тех общественных отношений, на регулирование которых и направлены входящие в его состав правовые нормы. В этой связи, отношения в области рекламы можно определить как взаимодействие субъектов, результатом которого является получение (создание) и обнародование обличенной в объективную форму информации, отвечающей по своим признакам определению рекламы, а также субъектов, на которых полученный результат (реклама) оказывает определенное воздействие, либо осуществляющих возложенные государством контрольные и правоохранительные функции. При этом поэлементный состав данных отношений можно представить следующим образом:
1). Субъекты (лица), действиями которых достигается получение и обнародование определенного результата (рекламы);
2). Реклама, как результат, представляющий собой определенное жизненное благо;
3). Способы приобретения (отчуждения) блага, сущность которых i составляет содержание действий субъектов по получению и обнародованию определенного результата (рекламы);
4). Гражданско-правовая ответственность, которая также может инициироваться субъектами, испытывающими определенное (негативное) воздействие со стороны полученного результата (рекламы), либо компетентными государственными органами;
7. Для выражения публичной оферты в рекламе, и признания, таким образом, последней публичной офертой необходимо говорить о наличии совокупности определенных признаков. Такими признаками публичной оферты, находящими свое выражение и в рекламе, являются:
- направленность на неопределенный круг лиц;
- определенность выраженной в рекламе оферты;
- выражение в рекламе намерения оферента заключить договор;
- осуществление соответствующим лицом (оферентом - рекламодателем) правомерной деятельности;
- место выражения публичной оферты, совпадающее с местом размещения (распространения) рекламы;
- наличие объекта будущего вещного правоотношения или возможность совершения действий, сформулированных в оферте, выраженной в рекламе;
- возможность немедленного акцепта выраженной в рекламе оферты.
Кроме того, данный вывод позволяет нам критически оценить высказанное ранее мнение некоторых отечественных цивилистов о том, что реклама может рассматриваться лишь в качестве предложения делать оферты;
8. Анализ механизма гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу позволяет выявить следующие присущие ему элементы:
- ненадлежащая реклама как правонарушение, являющееся основанием для возникновения охранительного обязательства;
- охранительное обязательство, содержанием которого будет являться обязанность правонарушителя понести определенные отрицательные последствия, с одной стороны, и право требования потерпевших лиц, либо уполномоченных компетентных органов, с другой; - охранительное правоотношение, которое возникает на основе охранительного обязательства и в рамках которого осуществляется привлечение правонарушителя к гражданско-правовой ответственности и реализация санкций гражданско-правовых норм в виде применения к нему мер гражданско-правовой ответственности; 9. Выделение неопределенного круга лиц, каждое из которых может быть потенциальным потерпевшим от воздействия ненадлежащей рекламы или уже им является, на защиту которого и направлены действия соответствующего компетентного государственного органа, позволяет говорить о защите публично-значимых социальных интересов. Защита указанных интересов является областью публичного права.
Научно-теоретическое и прикладное значение диссертации состоит в том, что содержащиеся в исследовании положения и выводы могут быть использованы в качестве исходного материала для дальнейшего изучения общетеоретических проблем правового регулирования рекламы как самостоятельного общественного явления, а также в процессе совершенствования соответствующего законодательства и правоприменительной практики. Материалы диссертации могут быть использованы при подготовке учебных, методических и учебно-методических пособий, а также в процессе преподавания учебных и специальных курсов по гражданскому и предпринимательскому праву.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена в Научно-исследовательской части Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации. Ее основные выводы и положения были обсуждены на кафедре Правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности, изложены автором на международных научно-практических конференциях и семинарах (в частности, на Международной научной конференции «Россия и мир на пороге XXI века», проходившей в г. Москве 24 декабря 1998 года) и нашли отражение в опубликованных статьях.
Практическое применение сформулированных в диссертации положений осуществлялось в ходе трудовой деятельности автора в Территориальном управлении по г. Москве и Московской области Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства в качестве сотрудника отдела контроля за рекламной деятельностью и пресечения недобросовестной конкуренции, в том числе, при рассмотрении ряда дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Структура работы. Название, структура и объем диссертации обусловлены актуальностью и целями исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка литературы.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Головин, Алексей Юрьевич, Москва
139 Заключение
В рамках настоящего диссертационного исследования, посвященного правовому регулированию рекламы, на обсуждение и оценку выносятся следующие полученные выводы:
1. Определение рекламы как информации обусловливает необходимость определения последнего понятия. На основе анализа ряда соответствующих нормативных правовых актов, обладающих высшей юридической силой, можно сделать вывод о том, что законодателем в целом дано довольно четкое определение понятия «информация», не допускающее различного его толкования и позволяющее рассматривать информацию в целом как сведения, сообщения, материалы о ком-либо или о чем-либо, представленные в различных формах, с помощью различных способов и средств. Следовательно, реклама, являясь информацией, обладающей специфическими признаками, также должна рассматриваться, прежде всего, в качестве сведений, сообщений, материалов, основное отличие которых от информации в целом обусловливается совокупностью специфических признаков, присущих рекламе.
3. При определении понятия «реклама» представляется правильным говорить о следующих признаках, которые являются наиболее существенными, особо оговорены отечественным законодателем и нашли свое непосредственное отражение в статье 2 Федерального закона «О рекламе»:
- способ распространения рекламной информации, который обусловливает, что рекламный характер информации не ставится в зависимость от формы и средств ее распространения;
- содержание рекламной информации. Данный признак обусловливает возможность отнесения к рекламе информации о физическом или юридическом лице, товарах (работах, услугах), идеях и начинаниях;
- направленность рекламной информации. Указанный признак обусловливает направленность рекламной информации на неопределенный круг лиц и является одним из наиболее существенных признаков рекламы, получивших законодательное закрепление;
- цель распространения рекламной информации. В законодательстве данный признак раскрывается через определение рекламы как информации, которая призвана формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
4. Нередко возникающая на практике проблема разграничения рекламной и других видов публичной информации: информационно-справочных материалов, в которых используются указания на те или иные юридические лица (обзоры различных рынков товаров, работ или услуг, результаты сравнительных испытаний, тестов, справочные и рейтинговые материалы, афиши и анонсы культурно-массовых мероприятий и т.д.), информации о благотворительной и иной общественно-полезной деятельности физических и юридических лиц, не направленной на извлечение ими прибыли, и т.д. нуждается в скорейшем законодательном урегулировании. В этой связи представляется целесообразным дополнение статьи 2 Федерального закона «О рекламе» абзацем следующего содержания:
В целях отграничения понятия рекламы от других видов публичной информации настоящий Закон устанавливает, что рекламой, в частности, не является:
- информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях, необходимость распространения которой требуема или рекомендована действующим законодательством, либо обычаями делового оборота;
- справочно-информационные материалы (обзоры рынков, результаты испытаний и/или тестов, справочные издания (ГОСТ 7.60-90), информация о потребительских свойствах товара, иная сопроводительная документация, аннотации товара сверх обязательной информации, предусмотренной действующим законодательством и т.п.);
- средства наружной информации, содержащие необходимую информацию для индивидуализации организации и размещенные в местах ее фактического нахождения (вывески, информационные таблички и другие носители, содержащие наименование организации, сведения о профиле деятельности и режиме работы организации, изображения товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования вместе или в отдельности);
- информация о благотворительной деятельности юридических или физических лиц».
5. Анализ определений понятия «реклама» в экономическом аспекте ее понимания позволяет сделать вывод о наличии двух признаков, выделяемых как в зарубежной, так и в отечественной экономической науке, не нашедших своего непосредственного отражения в определении рекламы, содержащемся в статье 2 ФЗ «О рекламе»:
- платный (возмездный) характер рекламы;
- раскрытие в рекламе ее заказчика.
В этой связи необходимо отметить, что для устранения некоторой непоследовательности отечественных законодателей, имеющей место при определении рекламы в целом и специфического ее типа - социальной рекламы, целесообразно внести уточнения в статью 2 ФЗ «О рекламе», в части определения рекламы, изложив его в следующей редакции: «реклама -распространяемая в любой форме, с помощью любых средств оплаченная информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому или юридическому лицу, товарам идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». По нашему мнению, подобное уточнение также поможет устранить тот неоправданный разрыв по признаку платности рекламной информации, который в настоящее время существует между теорией - определением рекламы в правовом аспекте ее понимания - и практической ситуацией, при которой указанный признак рекламы играет одну из первостепенных ролей.
Что же касается второго признака, принимая во внимание то обстоятельство, что реклама предназначена для оказания направленного воздействия на неопределенный круг ее потенциальных потребителей, и в целях их защиты от проявлений недобросовестной рекламы и конкурентной борьбы, представляется целесообразным дополнить статью 5 ФЗ «О рекламе», предъявляющей общие требования к рекламе, распространяемой на территории Российской Федерации, абзацем следующего содержания: «Реклама о физическом или юридическом лице, товарах (работах, услугах), должна содержать информацию о фирменном наименовании (наименовании) и местонахождении (юридическом адресе) рекламодателя».
6. В соответствии со статьей 18 ФЗ «О рекламе» социальная реклама пропагандирует не конкретное юридическое или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, или товары, в том числе и те из них, которые являются результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций, а некие общественные и государственные ценности (идеологические, культурные, нравственные, спортивные, научные и др.), моральные и этические нормы, общепринятые правила поведения. Анализ статьи 18 ФЗ «О рекламе» позволяет сделать вывод о том, что приведенное в ней определение социальной рекламы наиболее близко к таким понятиям как «пропаганда», «агитация». В этой связи, представляется более правильным говорить не о социальной рекламе, а о социальной агитации и пропаганде. Последнее определение, с нашей точки зрения, является тем более удачным, что оно учитывает и может ассоциироваться у большинства населения с устоявшимися в обществе словосочетаниями: «агитация спортивного и здорового образа жизни», «пропаганда общественно-значимых идей», «пропаганда нравственных ценностей» и т.п.
7. Определение понятия «система права» через совокупность, систему правовых норм не позволяет провести ее различия с системой законодательства, которая также понимается рядом теоретиков права как совокупность правовых норм, либо совокупность нормативных правовых актов, которые, по сути, являются формальным отражением нормы права вовне. В этой связи возникает необходимость определения и соотнесения понятий «система права» и «система законодательства» с точки зрения присущих им объективного и субъективного моментов, определяющих сущность указанных правовых категорий.
8. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что система права представляет собой объективное явление и определяется, исходя из сложившихся в данном обществе отношений (объективный момент), а роль человека заключается в том, чтобы, выявив ее структурные элементы, исследовав и уяснив все присущие ей как вовне, так и внутри нее закономерности и связи, привнести ее в сферу общественного сознания в качестве объективного явления (субъективный момент). Именно в этом, по нашему мнению, и проявляется двустороннее единство объективного и субъективного моментов при определении понятия «система права». Таким образом, понятие «система права», в отличие от понятия «система законодательства», несводимо к простой совокупности правовых норм, получивших свое формальное выражение в соответствующих нормативных правовых актах.
9. Определение места правового института рекламы в системе российского гражданского права невозможно без выявления тех общественных отношений, на регулирование которых и направлены входящие в его состав правовые нормы. В этой связи, отношения в области рекламы можно определить как взаимодействие субъектов, результатом которого является получение (создание) и обнародование обличенной в объективную форму информации, отвечающей по своим признакам определению рекламы, а также субъектов, на которых полученный результат (реклама) оказывает определенное воздействие, либо осуществляющих возложенные государством контрольные и правоохранительные функции. При этом поэлементный состав данных отношений можно представить следующим образом:
1). Субъекты (лица), действиями которых достигается получение и обнародование определенного результата (рекламы);
2). Реклама, как результат, представляющий собой определенное жизненное благо;
3). Способы приобретения (отчуждения) блага, сущность которых составляет содержание действий субъектов по получению и обнародованию определенного результата (рекламы);
4). Гражданско-правовая ответственность, которая также может инициироваться субъектами, испытывающими определенное (негативное) воздействие со стороны полученного результата (рекламы), либо компетентными государственными органами.
10. Совокупность правовых норм, регулирующих отношения в области рекламы, образовывает самостоятельный правовой институт в качестве структурного элемента гражданского права.
И. Регулирование отношений в области рекламы осуществляется посредством двух основных методов правового регулирования. При этом применение первого метода правового регулирования, присущего правовому институту рекламы и отвечающего всем признакам гражданско-правового метода, ограничено границами позитивных предписаний правовой нормы. Отличительным признаком второго метода правового регулирования будет неравенство участников отношений в области рекламы, когда с одной стороны, будут представлены соответствующие стороны отношений в области рекламы, допустившие отклонение от позитивных предписаний и моделей правовой нормы, а с другой стороны, - соответствующие компетентные государственные органы, призванные к исправлению нарушенной ситуации. Однако здесь следует отметить, что хотя последний метод отвечает основным признакам административно-правового метода правового регулирования, тем не менее, его применение в рамках гражданско-правовых отношений и по поводу гражданско-правовых отношений, не изменит их гражданско-правовую природу. А его применение обусловливается необходимостью и лишь привносит некоторую специфику, традиционно присущую отношениям, регулятором которых выступает административно-правовой метод.
Кроме того, по нашему мнению, именно применение последнего метода правового регулирования обусловливает наиболее яркое проявление функции публичного контроля в рамках гражданского права, которая изначально не может быть реализована в рамках признака равенства участников гражданско-правовых отношений.
12. Для выражения публичной оферты в рекламе, и признания, таким образом, последней публичной офертой необходимо говорить о наличии совокупности определенных признаков. Такими признаками публичной оферты, находящими свое выражение и в рекламе, являются:
- направленность на неопределенный круг лиц;
- определенность выраженной в рекламе оферты;
- выражение в рекламе намерения оферента заключить договор;
- осуществление соответствующим лицом (оферентом - рекламодателем) правомерной деятельности;
- место выражения публичной оферты, совпадающее с местом размещения (распространения) рекламы;
- наличие объекта будущего вещного правоотношения или возможность совершения действий, сформулированных в оферте, выраженной в рекламе;
- возможность немедленного акцепта выраженной в рекламе оферты.
Кроме того, данный вывод позволяет нам критически оценить высказанное ранее мнение некоторых отечественных цивилистов о том, что реклама может рассматриваться лишь в качестве предложения делать оферты.
13. Совокупность отношений, возникающих в области рекламы, является не только, хотя и прежде всего, объектом регулирования гражданского законодательства, но определенная их часть выступает в качестве такового и по отношению к конституционному, административному, уголовному и другим видам законодательства, что позволяет нам говорить о комплексном характере правового регулирования отношений в области рекламы.
14. Объектом регулирования законодательства о рекламе не является собственно содержание отношений по производству, размещению и распространению рекламы, но те отношения, которые возникают при заключении между соответствующими субъектами рекламной деятельности или с их участием гражданско-правовых договоров по производству, размещению и распространению рекламы или после их заключения. Другими словами, объектом регулирования рекламного законодательства являются, прежде всего, те общественные отношения, которые непосредственно связаны и возникают в силу производства, размещения и распространения рекламы.
15. Изложение в статье 5 ФЗ «О рекламе» требования о том, что «использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности путем пометки «на правах рекламы») не допускается», по нашему мнению, не только необоснованно сужает само понятие рекламы, но даже, в какой-то степени, прямо его подменяет:
- в соответствии с легальным определением рекламы, приведенным в статье 2 ФЗ «О рекламе», объектом рекламирования является физическое или юридическое лицо, товары, идеи и начинания, а в соответствии с изложенным выше требованием объектом рекламирования определяется только конкретная марка (модель, артикул) товара либо изготовитель, исполнитель, продавец. Заметим, что само понятие товара в последнем случае употребляется не в широком смысле, когда в него включаются также и работы, услуги, а в узком смысле, когда товар понимается, прежде всего, как вещь;
- в соответствии с изложенным выше требованием для признания информации рекламой не учитывается такой важный признак рекламы, выделяемый при легальном ее определении, как неопределенный круг лиц - потребителей рекламы;
- в приведенном выше требовании выделяется лишь признак формирования и под держания интереса к объекту рекламирования, в то время как при легальном определении рекламы признак формирования и поддержания интереса к объекту рекламирования неразрывно связан с признаком способствования реализации объекта рекламирования и рассматривается как единый признак;
- в приведенном выше требовании находит отражение признак целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы, который отсутствует среди признаков, специально выделяемых при ее легальном определении.
Таким образом, по нашему мнению, требование статьи 5 ФЗ «О рекламе» необходимо привести в соответствие с определением рекламы, приведенном в статье 2 названного Закона, и изложить его в следующей редакции:
Размещение рекламы в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера должно сопровождаться надлежащим предварительным сообщением об этом (в частности путем пометки «на правах рекламы»)».
16. Механизм гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу, по нашему мнению, включает следующие основные элементы:
- ненадлежащая реклама как правонарушение, являющееся основанием для возникновения охранительного обязательства;
- охранительное обязательство, содержанием которого будет являться обязанность правонарушителя понести определенные отрицательные последствия корреспондирующее праву требования потерпевших лиц, либо уполномоченных компетентных органов;
- охранительное правоотношение, которое возникает на основе охранительного обязательства и в рамках которого осуществляется привлечение правонарушителя к гражданско-правовой ответственности и реализация санкций гражданско-правовых норм в виде применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.
17. Анализ механизма гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу позволяет показать гражданско-правовую ответственность за ненадлежащую рекламу не только в статичном состоянии определяющих ее правовых норм, но и в динамическом состоянии, являющегося отличительным признаком любого правоотношения, в том числе и тех, в рамках которых и реализуется юридическая ответственность.
18. Существование ненадлежащей рекламы обусловливает наличие потерпевших от ее воздействия в рамках неопределенного круга лиц ее потребителей. При этом потерпевшим не всегда является лицо, совершившее в результате воздействия на него ненадлежащей рекламы определенные действия. Однако отсутствие конкретного пострадавшего в этом случае не тождественно отсутствию пострадавшего вообще. Здесь речь идет лишь о том, что отсутствует потерпевший, который бы определенно заявил о своем нарушенном праве и своими действиями попытался бы его восстановить.
19. Выделяя неопределенный круг лиц, каждое из которых может быть потенциальным потерпевшим от воздействия ненадлежащей рекламы или уже им является, на защиту которого и направлены действия соответствующего компетентного государственного органа, мы, тем самым, можем говорить о защите публично-значимых социальных интересов.
20. Защита публичных интересов путем обращения компетентного государственного органа с иском в суд не может в конечном итоге выражаться в применении к нарушителю мер гражданско-правовой ответственности. В этом случае не будет возможности непосредственного удовлетворения имущественных требований неопределенного круга лиц к нарушителю, а следовательно, не будет наличия характерного признака гражданско-правовой ответственности. Удовлетворение судом иска государственного органа будет являться лишь основанием для взыскания конкретными потерпевшими от воздействия ненадлежащей рекламы ущерба с нарушителя рекламного законодательства и только в рамках охранительного правоотношения, в котором будет осуществляться реализация санкции правовой нормы и которое необходимо будет характеризоваться определенными действиями потерпевшего лица.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Правовое регулирование рекламы в гражданском праве»
1. Нормативные правовые акты
2. Конституция Российской Федерации.
3. Кодекс РСФСР об административных правонарушениях от 20 июня 1984 года.
4. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 года №51 -ФЗ.
5. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года №63-ФЗ.
6. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) 31 июля 1998 года №146-ФЗ.
7. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 года №5487-1.
8. Закон РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
9. Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991 года №2124-1 «О средствах массовой информации».
10. Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» от 07 февраля 1992 года №2300-1.
11. Ю.Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года №3517-1.
12. Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
13. Закон Российской Федерации от 22 декабря 1992 года №4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека».
14. Закон Российской Федерации от 10 июня 1993 года №5151-1 «О сертификации продукции и услуг».
15. Н.Закон Российской Федерации от 09 июля 1993 года №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».
16. Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 года №5485-1 «О Государственной тайне».
17. Федеральный закон от 20 февраля 1995 года №24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации».
18. Федеральный закон от 18 июля 1995 года №108-ФЗ «О рекламе».
19. Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» от 22 ноября 1995 года №171-ФЗ.
20. Федеральный закон от 1 декабря 1995 года №191-ФЗ «О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации».
21. Федеральный закон от 22 апреля 1996 года №39-Ф3 «О рынке ценных бумаг».
22. Федеральный закон от 4 июля 1996 года №85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене».
23. Закон Российской Федерации от 13 декабря 1996 года №150-ФЗ «Об оружии».
24. Федеральный закон от 19 июля 1997 года №109-ФЗ «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами».
25. Федеральный закон от 08 января 1998 года №3-Ф3 «О наркотических средствах и психотропных веществах».
26. Федеральный закон от 02 марта 1998 года №30-Ф3 «О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О рекламе».
27. Федеральный закон от 22 июня 1998 года №86-ФЗ «О лекарственных средствах».
28. Федеральный закон от 08 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
29. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 №4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе».
30. Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».
31. Постановление Правительства Москвы от 18 мая 1999 года №442 «Об утверждении правил размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве».1.. Монографии на русском языке
32. Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. - 264 с.
33. Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Юридическая литература, 1982. -Т. 2.-360 с.
34. Арсланов К.М. Функции правового института возмещения морального вреда при посягательстве на честь, достоинство, деловую репутацию и сферу частной жизни гражданина по законодательству России и Германии. Дис. канд. юрид. наук. Казань, 1999. - 211 с.
35. K.JI. Бове и У.Ф. Арене. Современная реклама: Пер. с англ. Тольятти, Издательский дом Довгань, 1995. - 704 с.
36. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М.: ИНФРА-М, 1999. - 790 с.
37. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963. - 197 с.
38. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., Юридическая литература, 1976. - 215 с.
39. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юриспруденция, 2000. -528 с.
40. Вольдман Ю.Я. Комментарий закона Российской Федерации «О рекламе». -М.: Фонд «Правовая культура», 1998. 176 с.
41. Ю.Винничук JI. Люди, нравы и обычаи Древней Греции и Рима. М., 1988. -496 с.11 .Всеволжский К.В., Мединский В.Р. Правовые основы коммерческой рекламы. М., 1998. - 320 с.
42. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристь, 2000. - 536 с.
43. З.Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001.-411 с.
44. Дандамаев М.А., Луконин В.Г. Культура и экономика Древнего Ирана. М.: Наука, 1980.-416 с.
45. Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР. Дис. канд. юрид. наук. -М., 1979.- 154 с.
46. Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., изд-воЛГУ, 1955.-310 с.
47. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., Госюриздат, 1961.-381 с.
48. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., Издательство Юридическая литература, 1975. - 880 с.
49. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. -М.: Редакция журнала «Хозяйство и право», Фирма «СПАРК», 1995. 597 с.
50. Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн и Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. - 432 с.
51. Корнилов Л., Фильчикова Н. От глашатая до неона. М.: Знание, 1978. -126 с.
52. Котлер Ф. Основы маркетинга. М.: Прогресс, 1990. - 734 с.
53. Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы. Дис. канд. юрид. наук. М., 1999. - 228 с.
54. Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., Госюриздат, 1962. - 238 с.
55. Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Изд. 5. Мю: Политиздат, 1960. Т.т. 34, 39.
56. К. Маркс и Ф. Энгельс. Сочинения: в 30-ти т. 2-е изд. - М.: Госполитиздат, 1954. Т.т. 1, 14.
57. Мишина Ю.Ю. Теоретико-методологические проблемы социологического изучения рекламы в прессе. Дис. канд. социолог, наук. М., 1996. 139 с.
58. Новицкий И.Б. Сделка. Исковая давность. М., 1954. - 247 с.32,Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юрист, 1994. - 360 с.
59. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азбуковик, 1997. - 944 с.
60. Павлов В.П. Проблемы теории собственности в российском гражданском права. М., 2000. - 428 с.
61. Панкратов Ф.Г., Серегина Т.К., Шахурин В.Г. Рекламная деятельность: Учебник для студентов высших и средних специальных учебных заведений. -М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 1998. 364 с.
62. Рожков И.Я. Международное рекламное дело. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1994.- 176 с.
63. Рожков И.Я. Реклама: планка для «профи». М.: Юрайт, 1997. - 208 с.
64. Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. Пособие. М.: Дело, 2000. -344 с.
65. Российская реклама-99. Состояние, тенденции, особенности. Доклад Рекламного Совета России. М., 2000. - 112 с.
66. Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., Юридическая литература, 1971. - 240 с.
67. Снегирев И. Лубочные картинки русского народа в московском мире. М.: Унив. тип., 1861.- 137 с.
68. Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1984. - 1600 с.
69. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Юринформцентр, 1998. - 526 с.
70. Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования: Учеб. пособие. М.: Юристь, 1996. - 264 с.
71. Трудовое право России: Учебник / Т.В. Иванкина и др. Под ред. А.С. Пашкова. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1993. — 288 с.
72. Ученова В.В., Старых Н.В. История рекламы: детство и отрочество. М.: Смысл, 1994. - 96 с.
73. Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. Изд-во АН СССР, 1954. 239 с.
74. Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., Юридическая литература, 1974. - 351 с.
75. Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах (опыт сравнительного исследования). Дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. - 180 с.
76. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. -556 с.159 III. Статьи
77. Егоров К.Ф. Торговая реклама и вопросы права // Правовые вопросы советской торговли: Сборник научных трудов. М., 1979. - Вып. 11. С. 7985.
78. Иванов В.И. К вопросу о публичной оферте // Проблемы охраны прав граждан и организаций в свете положений Конституции СССР. Труды ВЮЗИ. М., 1980. С. 47-56.
79. Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права) // Ученые записки ВНИИСЗ. 1968. - Вып. 14. С. 4560.
80. Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) // Правоведение. 1975. - №2. С. 62-71.
81. Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора II Законодательство. 2001. - №5. С. 43-52.
82. Малеина М.Н. Право на рекламу // Известия высших учебных заведений. Правоведение, 1991. №1. С. 15-25.
83. Мицкевич А.В. Система права и система законодательства / Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М.: Городец, 2000. С. 32. С. 20-45.
84. Павлов И.В. Система советского социалистического права // Советское государство и право. 1958. -№11. С. 3-18.
85. Попондопуло В.Ф. О системе ответственности по гражданскому праву // О роли юридической ответственности в условиях ускорения социально-экономического развития: Труды по правоведению. Тарту: Изд-во Тарт. ун-та, 1987. С. 65-79.
86. Ю.Райхер В.К. О системе права // Правоведение. 1975. - №3. С. 60-70.
87. П.Яковлев А. От экономических джунглей к цивилизованному рынку // Российская газета. 5 октября 1996. - №191 (1551). С. 8.
88. Собчак А.А. О механизме гражданско-правовой ответственности // О роли юридической ответственности в условиях ускорения социально-экономического развития: Труды по правоведению. Тарту: Изд-во Тарт. ун-та, 1987. С. 55-64.
89. З.Якушев B.C. О понятии правового института // Правоведение. 1970. - №6. С. 61-67.
