АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Гражданско-правовое регулирование рекламы как средства индивидуализации»
На правах рукописи
005012811
ВОРОНИНА УЛЬЯНА АДНСЕЕВИА
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕКЛАМЫ КАК СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; семейное право; предпринимательское право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 9 [:: \? 2012
Москва - 2012
005012811
Диссертация выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности»
Научный руководитель кандидат юридических наук, профессор
Мухамедшин Ирик Сабиржанович
Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор
Безбах Виталий Васильевич (профессор кафедры гражданского и трудового права ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов»)
кандидат юридических наук Микрюков Виктор Алексеевич (ст. преподаватель кафедры гражданского и семейного права ФГБОУ ВПО «Московская государственная юридическая академия имени O.E. Кутафина»)
Ведущая организация ГОУ ВПО «Рязанский государственный
университет имени С.А. Есенина»
Защита состоится 19 апреля 2012 г. в 14 ч. 00 мин. на заседании Диссертационного совета Д 401.001.02 при ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» (РГАИС) по адресу: 117279, г.Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55А.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» (РГАИС) по адресу: 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55А.
Автореферат разослан «17» марта 2012 г.
Ученый секретарь
Диссертационного совета п/')
Кандидат юридических наук, доцент Щ"*-'" Е.В. Толстая
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. На современном этапе в условиях развития рыночных отношений в Российской Федерации резко возросла роль правовых инструментов, использование которых позволяет предпринимателям усилить свою конкурентоспособность и закрепиться на рынке товаров и услуг. Среди таких инструментов огромное значение играют средства индивидуализации, с одной стороны, помогающие предпринимателям привлечь внимание потенциального потребителя к производимой или реализуемой ими продукции, обеспечить их известность, узнаваемость и спрос, а, с другой стороны, позволяющие потребителям ориентироваться в многообразии представленных на рынке товаров, работ и услуг. Еще одним инструментом, являющимся важным элементом рыночной экономики, сопутствующим активной конкурентной борьбе предпринимателей, является реклама.
Сегодня реклама ассоциируется у потребителя с возможностью выбора, разнообразием продукции, представленной на рынке, и развитым товарооборотом. Реклама распространяется с целью воздействия на сознание потребителя и убеждения его в необходимости приобретения именно этого, конкретного товара, работы или услуги, то есть коммерческий интерес в использовании рекламы заключается в извлечении прибыли как посредством побуждения заинтересованности потребителей, так и при помощи идентификации и выделения конкретного юридического лица среди значительного числа хозяйствующих субъектов, а также результатов его деятельности.
Наличие специфической направленности рекламы на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке позволяет заключить, что реклама сегодня призвана создавать условия для узнаваемости различных субъектов предпринимательской деятельности, изготовляемой ими продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, подчеркивать их оригинальность и неповторимость и обеспечивать, тем самым, приобретение потребителем реализуемой на рынке продукции. Только обеспечивая идентификационную функцию, реклама сохраняет свою целевую направленность, так как в конечном итоге она привлекает
внимание потребителя не к продукту вообще, а к продукту конкретного предпринимателя, который занимается продвижением или сбытом результатов своей деятельности.
Существующее на сегодняшний день правовое регулирование рекламы посредством Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (далее — ФЗ «О рекламе») имеет немало нерешенных проблем, связанных, в первую очередь, с тем, что законодателем не была в должной мере учтена идентификационная функция рекламы. Масштабы использования и коммерческая ценность рекламы на сегодняшний день столь велики, что высокие требования к уровню регулирования рекламы воззвали к жизни необходимость в определении ее гражданско-правового статуса. Реклама это ценный актив и обязательный атрибут компаний практически любых сфер деятельности, не защищенный на сегодняшний день в должной мере от возможных посягательств.
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена потребностью комплексного решения вопросов, связанных с определением правового регулирования рекламы с учетом присущих ей функциональных и целевых особенностей.
Степень научной разработанности темы. В основу настоящего исследования положены труды виднейших отечественных специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности, включая приравненные к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Среди таких авторов можно назвать С.С. Алексеева, И.А. Близнеца, Э.П. Гаврилова, O.A. Городова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.В. Ершову, Е.А. Звереву, В.О. Капятина, Н.М. Коршунова, Е.А. Моргунову, В.В. Орлову, А.П. Рабец, O.A. Рузакову, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, J1.A. Трахтенгерц и др.
Проблемам правового регулирования рекламы посвящено немало диссертационных исследований на соискание ученой степени кандидата юридических наук, среди которых можно выделить работы
' О рекламе: Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 12 ст. 1232.
Н.В. Воронина2, Б.О. Дзгоевой3, АЛО. Головина4, О.Б. Кузнецовой5, A.M. Маркович6, Е.В. Медянковой7, Е.А. Свиридовой8, Ю.В. Черячукина9, З.Ш. Шугаибова10. Имеются публикации, где анализируются нормы законодательства о рекламе, а также рассматриваются отдельные ее виды, как, например, в работах М.Н. Малеиной, Г.М. Мишулина, И.С. Мухамедшина, Л.Б. Ситдиковой, Э.Л. Страунинга, А.И. Шехтер и других авторов. Отдавая должное научным исследованиям названных авторов в этой области, следует признать, что реклама никогда комплексно не рассматривалась в науке с учетом присущей ей идентификационной функции и в аспекте возможности применения к ней правового регулирования, альтернативного существующему на сегодняшний день и характерному для средств индивидуализации.
Цель настоящего диссертационного исследования - на основе изучения и обобщения широкого круга нормативных правовых актов и научной литературы провести анализ теории и практики использования рекламы в предпринимательской деятельности, выявить проблемы существующего правового регулирования рекламы и разработать положения, обосновывающие необходимость определения места рекламы в системе средств индивидуализации и формирующие ее правовой режим.
Для достижения сформулированной цели были поставлены следующие задачи:
- исследовать понятие, основные правовые признаки, функции и цели рекламы и соотнести их с понятием, основными признаками, функциями и целями средств индивидуализации;
2 Воронин Н.В. Реклама: социально-исторический и уголовно-правовой аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2001.
Дзгоева Б.О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: дис.... канд. юрид. наук. М., 2008.
4 Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М„ 2002.
s Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
6 Маркович А.М. Реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской деятельности в России: дис.... канд. юрид наук. М., 2011.
7 Медянкова В. В. Правовое регулирование рекламной информации: автореферат дис. ... канд. юрид наук. М.,2002.
8 Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление: дис. ... канд. юрид. наук. М„ 2007.
9 Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах: Опыт сравнительного исследования: дис.... канд. юрид. наук Волгоград, 1998.
10 Шугаибов З.Ш. Правовое регулирование российского рынка рекламы: автореф. дис. ... канд. юрнц. наук. М., 2006.
- рассмотреть индивидуализирующую функцию рекламы и определить объекты ее индивидуализации;
- провести анализ различных видов рекламы и их соотношение с объектами авторских и смежных прав;
- рассмотреть возможность признания рекламы одним из объектов интеллектуальных прав;
- обосновать необходимость совершенствования законодательства в сфере рекламы посредством разработки правового режима рекламы, отличного от имеющегося на сегодняшний день;
- определить условия охраноспособности рекламы в качестве средства индивидуализации, а также основания возникновения и прекращения прав на нее;
- установить особенности охраны изображения гражданина, зафиксированного в рекламе, представленной в виде фотографии.
Объектом исследования является система современных общественных отношений, складывающихся на рынке рекламы в Российской Федерации, а также связанные с ними основные доктринальные понятия.
Предметом исследования выступают отдельные нормы права, в том числе гражданско-правовые, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации" (далее - ГК РФ) и других нормативных правовых актах, научные труды отечественных цивилистов, посвященные рассматриваемой проблематике, а также материалы судебной практики.
Методологическая основа диссертационного исследования. Для достижения поставленной цели диссертационного исследования использованы общенаучные и частнонаучные методы познания, а также некоторые специальные методы юридической науки. Диссертантом были применены сравнительно-правовой, системно-структурный, формальнологический, формально-юридический и иные методы научного исследования, позволившие изучить рассматриваемую проблему в комплексе и сделать соответствующие выводы. Использование системно-
" Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51 -ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. Кг 32. Ст. 3301,3302; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4552; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 г. № 231-Ф3 // Собрание законодательства РФ. 2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.
6
структурного метода способствовало познанию внутренней взаимосвязи различных видов средств индивидуализации, а также определению закономерностей различных правовых режимов каждого из видов средств индивидуализации. Сравнительно-правовой метод позволил автору выявить сходства и различия рекламы и средств индивидуализации, а также сопоставить режимы их правового регулирования. С помощью логического и формально-юридического метода были проанализированы имеющиеся научные позиции относительно правовой природы рекламы и средств индивидуализации, их основных признаках, функциях и целях. Метод комплексного анализа помог рассмотреть рекламу в аспекте соотношения ее основных правовых характеристик не только с признаками средств индивидуализации, но и иных объектов интеллектуальных прав и, в частности, объектов авторских и смежных прав.
Эмпирическая база диссертационного исследования представлена материалами судебной и административной практики, в том числе судов высших инстанций и антимонопольных органов за период с 2001-2011 гг.
Научная новизна исследования состоит в том, что настоящая диссертация является первым комплексным монографическим исследованием вопросов, связанных с возможностью квалификации рекламы как одного из видов средств индивидуализации. В работе впервые проводится рассмотрение рекламы в аспекте ее индивидуализирующей функции и предпринимается попытка разрешения широкого спектра нерешенных проблем, возникающих в процессе использования рекламы в предпринимательской деятельности в Российской Федерации.
В результате проведенного исследования сделаны выводы, конкретизирующие научную новизну сформулированных диссертантом предложений, направленных на совершенствование законодательства в сфере рекламы.
Основные результаты проведенного исследования отражены в положениях, выносимых на защиту:
1. Обосновывается, что одной из важнейших функций рекламы является индивидуализирующая функция, характерная также и для средств индивидуализации. Реклама помогает хозяйствующим субъектам обособить себя и результаты своей деятельности среди массы конкурентов, а потребителям распознать предпринимателя, производимый им товар,
работу или услугу. При этом цели использования рекламы и средств индивидуализации также совпадают. Средство индивидуализации подобно рекламе призвано продвигать продукцию или лиц, ее производящих или реапизовывающих, на рынке; вовлекать товары, работы или услуги в хозяйственный оборот и извлекать из этого прибыль.
Выделение и идентификация товаров, работ, услуг, предприятий12 и юридических лиц из общей массы однородных товаров, работ, услуг, а также среди предприятий и других участников гражданского оборота соответственно составляет функцию рекламы и средств индивидуализации, в то время как их конечной целью является привлечение внимания потребителей и контрагентов к продукту, предприятию или предпринимателю и их дальнейшее продвижение на рынке.
2. Реклама является универсальным идентификатором и способствует вовлечению в хозяйственный оборот товаров, работ и услуг как посредством привлечения внимания к ним самим, так и к предприятиям, их производящим, а также юридическим лицам. Данное своеобразие рекламы по объекту индивидуализации влечет за собой невозможность применения к ней ни одного из правовых режимов, предусмотренных ГК РФ для каждого вида средств индивидуализации. Вышесказанное приводит диссертанта к выводу о необходимости введения самостоятельного правового режима в отношении рекламы как разновидности средств индивидуализации.
3. Существующий на сегодняшний день правовой режим рекламы, установленный в ФЗ «О рекламе», недостаточно эффективен для обеспечения ее надлежащей правовой охраны, что подтверждается, в частности, случаями распространения рекламы, сходной до степени смешения с уже распространенной рекламой, ассоциируемой у потребителей с конкретным юридическим лицом или продуктом, однако объектом авторского или смежного права не являющейся. Разработка и активное использование рекламы для привлечения внимания потребителя к предпринимателю, предприятию или непосредственно продукту еще не означает, что через некоторое время аналогичная реклама не будет
12 Здесь и далее под термином «предприятие» понимается торговое, промышленное и другое предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК РФ).
использоваться для привлечения внимания потребителя к компании-конкуренту и результатам его деятельности. Объективная потребность в изменении правового регулирования рекламы, вызванная помимо вышеуказанного фактора, увеличением экономической роли рекламы, а также сходство ее основных правовых характеристик с признаками средств индивидуализации приводит к выводу о необходимости дополнить перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, содержащихся в пункте 1 статьи 1225 ГК РФ, еще одним видом средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и/или предприятий - рекламой.
4. В связи с наличием у рекламы свойств, присущих средствам индивидуализации, а также в силу необходимости изменения существующего режима правовой охраны рекламы, делается вывод о возможности признания рекламы одним из объектов интеллектуальных прав и наделения ее обладателя интеллектуальными правами аналогично правообладателям иных средств индивидуализации. При распространении на рекламу режима одного из видов средств индивидуализации, личные неимущественные права ее правообладателю не принадлежат, в связи с тем, что главная ценность рекламы заключена в обеспечении имущественных интересов участников предпринимательской деятельности и содействии добросовестной конкурентной среды. При этом создатели результатов творческой деятельности, ставших полностью или частично в последующем с их согласия рекламой, сохраняют личные неимущественные права и, в частности, право авторства, на сами творческие результаты, но не на созданную на их основе рекламу как средство индивидуализации.
5. Реклама может быть выражена в виде произведений (аудиовизуальные произведения, фотографии, произведения изобразительного искусства и т.д.), охраняемых авторским правом, либо в виде объектов смежных прав (например, фонограммы). В подобных ситуациях ее использование рекламодателем возможно исключительно с согласия владельца авторских или смежных прав. Аналогично среди регистрируемых средств индивидуализации также встречаются обозначения, представляющие собой произведения или фонограммы, для использования которых нужно получить согласие правообладателя.
Реклама, при наличии согласия правообладателей соответствующих средств индивидуализации, может совпадать с ними или содержать в своем составе указание на них, при этом такие средства индивидуализации охраняются самостоятельно и независимо от рекламы. В случае же, если такое совпадение приводит к тождеству или смешению, вводящему в заблуждение потребителей и(или) контрагентов, применению подлежит презумпция о преимуществе того средства индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ).
6. При сопоставлении четырех охраняемых на сегодняшний день средств индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак (знак обслуживания), наименование места происхождения товаров, коммерческое обозначение) и рекламы устанавливается, что в своем внешнем проявлении реклама имеет наибольшее сходство с товарным знаком и коммерческим обозначением, однако для рекламы, в отличие от товарного знака, не применяется такое условие правовой охраны как государственная регистрация. В рамках сравнительного анализа правовых режимов, присущих рекламе и коммерческим обозначениям, выявлены их следующие сходства, приводящие к смешению на практике:
- реклама, помимо прочего, может, подобно коммерческому обозначению, индивидуализировать предприятие;
- правовой режим рекламы не требует ее государственной регистрации, а также указания на нее в учредительных документах юридического лица;
- и реклама, и коммерческие обозначения способны содержать в своем составе фирменные наименования и товарные знаки, если при этом не нарушаются права третьих лиц;
- формами представления данных объектов могут быть изобразительные, словесные, объемные и иные;
- реклама должна обладать признаком новизны, в связи с тем, что ее функциональная характеристика, специфическая целевая направленность и признак коммерческой ценности теряют свои особые свойства при использовании предпринимателем рекламы, способной ввести в заблуждение потребителя относительно принадлежности товара, работы, услуги определенному лицу, в ситуации, когда распространяется реклама,
сходная до степени смешения с уже распространенной рекламной информацией.
Несмотря на обладание схожими характеристиками, рекламу и коммерческое обозначение нельзя отождествлять по следующим основаниям:
- коммерческое обозначение индивидуализирует объект гражданских прав - предприятие; реклама же, в свою очередь, является универсальным идентификатором, заключающим в себе способность индивидуализировать одновременно и предприятия, и результат деятельности предпринимателей, и их самих;
- коммерческое обозначение, размещенное на вывеске, располагается в месте фактического местонахождения предприятия и (или) обозначает место входа в него; реклама же, размещенная на вывеске, может располагаться в любом, не запрещенном законом, месте;
- для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения. Реклама, индивидуализирующая предприятие, может быть выражена в любом количестве рекламных обозначений, как путем прямого указания на данное коммерческое обозначение, так и посредством индивидуализации предприятия без упоминания в рекламе индивидуализирующего его коммерческого обозначения.
В связи с вышесказанным, предлагается придать рекламе самостоятельный режим правовой охраны, схожий с режимом правовой охраны, характерным для коммерческого обозначения, однако не идентичный ему.
7. Предлагается определить следующие условия охраноспособности рекламы в качестве средства индивидуализации: наличие различительной способности и известности ее использования в пределах определенной территории. Тезис о необходимости применения к рекламе условия о различительной способности подтверждается, в частности, примерами из административной практики, согласно которой объектом рекламирования может быть только тот товар, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров, а значит такие, например, изображения или слова, как «колбасы», «сыры»,
«рыба» и другие не являются рекламой в связи с тем, что они представляют собой обобщенное наименование группы товаров13.
8. Предоставление прав на рекламу третьим лицам при отсутствии передачи предприятия или универсального правопреемства в отношении этих прав способно вызвать конфликт интересов и введение в заблуждение относительно принадлежности предприятия или результатов предпринимательской деятельности определенному лицу.
9. Аналогично другим охраняемым объектам интеллектуальных прав, предлагается определить территорию и срок действия исключительного права на рекламу.
Применение к рекламе критерия известности ее использования в пределах определенной территории предопределяет положение о том, что известность использования рекламы должна ограничиваться той территорией, на которой происходит ее распространение. При отсутствии конфликта интересов и введения в заблуждения потребителей и контрагентов можно говорить о возможности использования различными предпринимателями идентичной рекламы для индивидуализации себя или производимой/реализуемой ими продукции.
В целях предотвращения недобросовестной конкуренции срок действия исключительного права на рекламу следует поставить в зависимость от ее реального и постоянного использования в практической деятельности предпринимателя. Автор придерживается мнения о том, что в случае, если правообладатель не использует рекламу непрерывно в течение года в отношении всех или части объектов рекламирования, представленных в данной рекламе, исключительное право на нее прекращается. Если же реклама используется правообладателем постоянно, исключительное право на нее действует неограниченно долго. Установление годичного срока неиспользования актуально для рекламы в связи с тем, что, в зависимости от объекта рекламирования, реклама, как правило, носит временный характер, то есть, направлена на поддержание спроса на конкретный продукт в определенный промежуток времени и может быть подвержена факторам сезонности (например, реклама гостиничных или туристических услуг) или быть связана с проведением каких-либо акций. Моментом возникновения
13 Письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 24 января 2011 г. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «ГАРАНТ».
12
исключительного права на рекламу следует считать первый факт ее использования в предпринимательской деятельности любым не противоречащим закону способом.
10. Устанавливается положение о том, что особая целевая направленность рекламы и необходимость придания ей правового режима, характерного для средств индивидуализации, диктуют введение отличных от предусмотренных в ст. 152.1 ГК РФ стандартных правил регламентации прав граждан, изображенных на рекламе, представленной в форме фотографии (далее - рекламная фотография). В процессе осуществления рекламной фотосессии не просто фиксируется изображение гражданина, но с целью получения наиболее убедительного результата запечатлевается определенный образ, соответствующий заранее предусмотренному сюжету, согласно сценарному плану обыгрывается роль. В связи с этим аргументируется положение о том, что гражданина, изображение которого фиксируется в результате рекламной фотосессии, можно признать исполнителем согласно ст. 1313 ГК РФ. Следовательно, у такого лица возникает право на исполнение, одним из способов фиксации которого является фотографирование. При условии соблюдения прав авторов исполняемых произведений, обнародование и последующее использование такого исполнения должно осуществляться только посредством заключения с гражданином, изображение которого используется в рекламной фотографии, договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, предусматривающего конкретные способы, срок и территорию использования исполнения. В связи с вышесказанным, следует считать, что рекламное фотографическое произведение, фиксирующее исполнение, включает два охраняемых результата интеллектуальной деятельности: фотографию и исполнение, что позволяет рассматривать его как сложный объект с применением к такому объекту правил, предусмотренных ст. 1240 ГК РФ.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Научная значимость диссертации состоит в том, что выводы, явившиеся результатом диссертационного исследования, могут служить базой для дальнейших исследований в сфере правового регулирования рекламы и предпосылкой для последующей разработки правового режима рекламы в качестве одного из видов средств индивидуализации.
Практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в диссертации выводы могут быть использованы в учебном процессе при чтении курса гражданского и предпринимательского права, а также специальных курсов. Результаты исследования могут учитываться при совершенствовании действующего законодательства, правоприменительной и судебной практики.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного диссертационного исследования используются автором в ходе его практической работы. Кроме того, основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в семи опубликованных научных статьях, четыре из которых - в журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, а также обсуждены на Всероссийской научно-практической конференции Российского государственного института интеллектуальной собственности «Актуальные проблемы применения кодифицированного законодательства об авторских и смежных правах» (в настоящее время - РГАИС) (г. Москва, 12 апреля 2010 г.), а также на III Международной научно-практической конференции «Закон и порядок» (г. Таганрог, 31 октября 2011 г.). Отдельные теоретические разработки, изложенные в работе, были использованы при разрешении конкретных судебных споров.
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования, анализируется степень научной разработанности проблемы, определяются цель, задачи, объект и предмет исследования, отражаются его методологические основы, отражается научная новизна работы, излагаются положения, выносимые на защиту, а также представляется информация об апробации результатов исследования.
Первая глава «Особенности рекламы как объекта правового регулирования» состоит из трех параграфов, посвященных анализу понятия и основных правовых признаков рекламы, основаниям отнесения рекламы к объектам авторских прав, а также особенностям правового регулирования рекламы, представленной в форме фотографии, фиксирующей изображение гражданина.
14
В первом параграфе «Понятие и основные признаки рекламы» даются различные определения термина «реклама», в том числе законодательное, и указывается, что мнения авторов, раскрывающих в своих работах позицию на правовую природу рекламы, разделились. Некоторые из них, подобно статье 3 ФЗ «О рекламе», приравнивают рекламу к информации, другие же считают, что рекламу стоит определять через действия по ее передаче и распространению14. В данном параграфе аргументируется положение о том, что вряд ли рекламу можно представить в виде некоторых действий, так как эти действия не составляют содержание рекламы, а осуществляются по поводу и в отношении некоторой информации, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования. Эта деятельность «несёт» в себе определенные сведения, доводит их до потребителя. Безусловно, без такой деятельности привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему невозможно, но не она составляет содержание рекламы. Внимание потребителя прежде всего привлекается к конкретной информации, содержание которой побуждает потребителя приобрести рекламируемый товар, работу или услугу, а не действия, например, по установке плаката или светового табло. Реклама это информация, выраженная в результате рекламной деятельности, которая доходит до потребителя посредством ее распространения любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На основе анализа определений рекламы, данных в ФЗ «О рекламе» и литературе, выделяются и анализируются такие важные правовые признаки рекламы, как ее информационное содержание; коммерческая ценность и целевая направленность. Реклама является особым видом информации, обладающей специфическими юридическими свойствами. Это, во-первых, целевая направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, наделяющая рекламную информацию коммерческой ценностью. Реклама независимо от формы и способа ее представления,
14 Богацкая С.Г. Правовое регулирование рекламной деятельности. М.: Университетская книга, 2007. С. 19; Рожков И.Я. Международное рекламное дело. М.: ЮНИТИ, 2004. С. 7; Страунинг Э.Л. О проблемах рекламного законодательства // Российская юстиция. М.: Юрид. мир, 2006, № 9. С. 26; Реклама как объект гражданских прав // Право: теория и практика. М., Тезарус, 2003, № 12. С. 38; Толкачев А Н. Реклама и рекламная деятельность в России: закон и практика. М.: Эксмо, 2008. С. 18.
15
удовлетворяет потребности субъектов рынка и обеспечивает достижение ими определенных коммерческих целей, что обусловливает наличие у рекламы потребительной стоимости. Специфическая направленность опосредованно, через привлечение внимания потребителя к объекту рекламирования, направлена на извлечение прибыли посредством приобретения, использования или иного обращения потребителя к объекту рекламирования, то есть на обеспечение удовлетворения имущественных интересов обладателя рекламной информации. Во-вторых, особым юридическим свойством рекламы является выполнение ей функции индивидуализации предпринимателя, товара, работы или услуги. В совокупности вышеуказанные качества наделяют рекламную информацию такими дополнительными свойствами и характеристиками, которые позволяют ей удовлетворять потребности предпринимателей, становясь для них коммерчески значимым объектом, что позволяет сделать вывод о наличии у рекламы одного из признаков объектов граледанских прав.
Во втором параграфе «Основания отнесения рекламы к объектам авторских прав» отмечается, что в настоящий момент реклама в чистом виде не является гражданско-правовым понятием, однако следует отметить, что при определенных условиях она становится объектом авторских прав или объектом смежных прав, а, значит, и объектом гражданских прав. Однако, некоторые правоведы считают, что реклама всегда является произведением, а значит всегда охраняется в качестве объекта авторского права15.
Несмотря на различие позиций авторов в вопросе об отнесении информации, составляющей содержание рекламы к объекту авторских прав, представляется, что такие сведения не всегда являются объектом гражданских прав, а значит и авторских. И лишь при появлении определенных правовых характеристик реклама становится объектом авторских прав. Такими дополнительными характеристиками является то, что сведения должны быть облечены в объективную форму выражения и созданы посредством творческих усилий. Объективная форма, при этом,
15 Шугаибов З.Ш. Правовое регулирование российского рынка рекламы: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8; Шехтер А.И. Использование в рекламе объектов права интеллектуальной собственности// «Законы России: опыт, анализ, практика», 2009, № 10. С. 38; Ананьева Е В. Реклама -объект авторского права // Справочник руководителя учреждений культуры. 2006. № 10. С. 79-84; Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Е.А. Свиридова. М., ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2009. С. 11-13.
16
бесспорно присуща любой рекламной информации, в противном случае, невозможно было бы достижение основной цели рекламы - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Наличие второго признака, относящего рекламу к произведению, охраняемому авторским правом, судебная практика усматривает в рекламе далеко не всегда. Однако, реклама, при этом, не перестает быть рекламой в том смысле, в каком ее понимает ФЗ «О рекламе».
Третий параграф «Охрана интересов гражданина, изображенного в рекламной фотографии» посвящен особенностям правового регулирования охраны изображения гражданина, зафиксированного в рекламе, представленной в форме фотографии (далее - рекламная фотография). Использование визуальных изображений - распространенное явление в рекламе. Фотография зачастую оказывает большее воздействие на потребителя, чем художественное изображение или текст, а комбинация удачной фотографии и, например, запоминающегося словесного обозначения способна нести еще большую информационную нагрузку и может привлечь максимальное количество внимания и интереса к предлагаемому товару, услуге или их производителю.
Рекламная фотография нередко содержит в себе изображение одного или нескольких граждан. При этом изображенные на рекламной фотографии лица - это не просто образ человека, а, как правило, собирательный образ потенциального потребителя, либо лица, на которого он хотел бы быть похож. На сегодняшний день охрана изображения гражданина, в том числе зафиксированного в рекламной фотографии, осуществляется статьей 152.1 ГК РФ, которая предусматривает в качестве общего правила необходимость получения согласия на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина. При этом цели использования рекламной фотографии отличаются от целей использования любой другой фотографии по причине особого функционального назначения рекламы и ее способности оказывать информационное воздействие на потребителя. Рекламная фотография практически во всех случаях является постановочной, отвечающей творческому заданию рекламодателя, и имеющей определенный сюжет и/или композицию, призванную формировать у покупателя ассоциатив с конкретным
17
предпринимателем или продуктом, стимулируя его, тем самым, приобретать такой товар. Вышесказанное предполагает также и необходимость со стороны граждан, принимающих участие в такой фотосессии, создавать определенные образы, соответствующие предусмотренному сюжету. В связи с этим делается вывод о том, что гражданин, участвующий в рекламной фотосессии, зачастую является исполнителем в смысле статьи 1313 ГК РФ. Это связано с тем, что его действия могут носить творческий характер. В рамках утвержденного сценарного плана такое лицо играет роль, создает заранее оговоренный образ, посредством которого достигается основная цель рекламы -привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Кроме того, утверждать о возможности возникновения права на исполнение у лица, изображенного на рекламной фотографии, позволяет тот факт, что перечень действий, посредством которых осуществляется исполнение, является в статье 1313 ГК РФ не конкретизированным, открытым.
Особая функциональная и целевая направленность рекламы предопределяет положение о том, что в процессе рекламной фотосъемки действия лица, являющегося объектом рекламной фотосъемки, всегда носят творческий характер, им создается определенный художественный образ, интерпретируется какое-либо произведение, как правило, сценарный план. В связи с этим, такое лицо является правообладателем в отношении исключительного смежного права на исполнение. При условии соблюдения прав авторов исполняемых произведений, обнародование и последующее использование изображения гражданина, запечатленного в фотографии, распространение которой преследует рекламные цели, должно осуществляться только посредством заключения с ним договора об отчуждении исключительного права на исполнение или лицензионного договора. При этом получения согласия на обнародование и использование изображения такого гражданина не требуется, так как приобретение права на использование исполнения подразумевает и использование изображения.
Вторая глава «Соотношение режимов правовой охраны средств индивидуализации и рекламы в российском законодательстве» объединяет в себе два параграфа, в которых реклама и средства индивидуализации рассматриваются с позиции применения к ним
18
философских категорий явления и сущности; определяются основные характеристики средств индивидуализации, сравниваются и соотносятся с признаками, присущими рекламе.
В первом параграфе «Правовая характеристика обозначения и его соотношение с рекламой» делается вывод о том, что все определения различных видов средств индивидуализации сводятся к их квалификации в качестве обозначения. Однако, несмотря на единый подход различных правоведов к определению средств индивидуализации через обозначение, практически никто из авторов не упоминает о том, чем является обозначение и что составляет его содержание. Для охраны средств индивидуализации приоритетное значение имеет их содержание, а не форма. Это связано с тем, что в отличие от объектов авторского права обозначения могут быть созданы разными лицами независимо друг от друга. Исключительное право на средства индивидуализации, как известно, охраняется законом и при отсутствии объективной формы выражения конкретного средства индивидуализации. Однако, обозначение по природе своей всегда материально, а, следовательно, оно что-либо воплощает в себе. Способность быть выраженной в объективной форме, доступной для человеческого восприятия, характерна для информации, что приводит к выводу о необходимости рассмотрения вопроса о соотношении обозначения и информации.
Пользуясь философскими категориями сущности и явления, делается вывод о том, что обозначение является формой воплощения, существования информации. При этом не любая информация является обозначением, а только та, которая содержит в себе способность что-либо отличать, обозначать, ориентировать. Такая специфическая информация и является сущностной характеристикой обозначения. Обозначение является носителем информации об участнике гражданского оборота, предприятии, товаре, работе или услуге, выделяющим их среди себе подобных. При этом не всякое обозначение является средством индивидуализации, а только охраноспособное обозначение.
Функциональная направленность рекламы на индивидуализацию субъектов предпринимательской деятельности, изготовляемой ими продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, способствующая привлечению к ним внимания потребителя, позволяет применить к
19
рекламе формулу соотношения «содержания» и «формы». Содержанием рекламы является информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а ее формой - условные знаки или символы, то есть обозначение, в котором такая информация выражена и распространена среди неопределенного круга лиц. Указанные рассуждения приводят к выводу о том, что формой распространения рекламной информации служит рекламное обозначение, то есть обозначение, используемое рекламодателем для индивидуализации, обеспечения узнаваемости и запоминаемости объекта рекламирования, привлечения к нему внимания, продвижения его на рынке. Аналогично средствам индивидуализации, функциональное и целевое назначение рекламы сконцентрировано в информации, объективированной в ее внешнем выражении, форме, посредством которой такую информацию воспринимают потребители и контрагенты. Такой формой выражения информации, содержащей признаки рекламы, является рекламное обозначение.
Второй параграф «Понятие средства индивидуализации и сравнительный анализ его признаков с признаками рекламы» содержит различные доктринальные определения «средства индивидуализации», оценка которых, наряду с исследованием норм ГК РФ, посвященных средствам индивидуализации, приводит к выводу о наличии у всех средств индивидуализации некоторых общих признаков. Анализ указанных признаков и их сопоставление с характеристиками рекламы дает основания полагать о наличии сходных качеств у средств индивидуализации и рекламы. В частности, признается, что аналогично рекламе, являющейся по природе своей информацией, средство индивидуализации это всегда нематериальный объект, представляющий собой результат умственного труда; данные объекты, с одной стороны, призваны помочь потребителю распознать предприятие, хозяйствующий субъект, реализуемый им на рынке товар, работ, услугу, а, с другой, способствуют привлечению внимания к ним и их продвижению на рынке. Круг субъектов, использующих рекламу для продвижения своей продукции на рынке, схож с субъектами права на средства индивидуализации и представляет собой исключительно лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Использование
20
рекламы и средств индивидуализации в процессе осуществления предпринимательской деятельности не является обязанностью хозяйствующих субъектов. Охрана средств индивидуализации и рекламы не требует обязательного наличия в них творческой составляющей. Средства индивидуализации могут быть использованы правообладателем или с его разрешения другим лицом в составе другого средства индивидуализации. Аналогично этому, реклама может содержать, а зачастую и содержит, в своем составе средство индивидуализации в качестве объекта рекламирования.
Вышеуказанные сходства основных признаков средств индивидуализации и рекламы приводят к выводу о возможности распространения на них единого гражданско-правового регулирования как альтернативе имеющемуся на сегодняшний день и недостаточному в современных реалиях режиму правовой охраны рекламы.
Третья глава «Обоснование возможности квалификации рекламы в качестве средства индивидуализации» включает три параграфа, посвященные основным предпосылкам изменения существующего правового регулирования рекламы, изучению понятия и условий охраноспособности коммерческого обозначения. Проведен сравнительный анализ режимов правовой охраны, присущих рекламе и коммерческому обозначению, а также приведены предложения по установлению нового гражданско-правового регулирования рекламы.
В первом параграфе «Экономические и правовые предпосылки совершенствования регулирования рекламы» отмечается, что несмотря на то, что перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации является закрытым, не вызывает сомнения тот факт, что со временем количество охраняемых видов интеллектуальной собственности, в том числе и средств индивидуализации, будет расширяться. Уже сегодня в литературе признается, что ГК РФ не включил такие средства индивидуализации, как названия средств массовой информации, лекарственных средств, морских и речных судов, хотя в других нормативно-правовых актах они упоминаются16, а также существуют средства, которые в XXI веке
16 Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 3/ Под ред. АП. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2011. С. 319-321.
21
«доросли» до того, чтобы получить правовую охрану в качестве средства индивидуализации17. Постепенное упрочение идентификационной функции рекламы и та роль, которую реклама играет при обособлении юридических лиц и производимой или реализуемой ими продукции на рынке в сознании потребителей, определяет необходимость изменения механизма правовой охраны рекламы с учетом данного фактора.
Производители и продавцы активно используют рекламу для различения потребителями товаров и услуг на рынке и привлечения их внимания, однако отсутствие надлежащего механизма ее охраны влечет за собой возникновение негативных последствий, в том числе для нормального развития конкуренции в экономике. Одним из таких последствий является то, что разработка, применение и активное использование рекламы для привлечения внимания потребителя к продукту, предприятию или непосредственно предпринимателю, еще не означает, что через некоторое время аналогичная реклама не будет использоваться для привлечения внимания потребителя к компании-конкуренту и результатам его деятельности. Если реклама не представляет собой оригинальное произведение и не зарегистрирована в качестве товарного знака, надлежащего способа ее охраны не имеется, а значит узнаваемое потребителем, но неоригинальное рекламное обозначение, может использоваться любым предпринимателем в своей хозяйственной деятельности для продвижения предлагаемого и реализуемого им продукта.
Устанавливается, что свойства, присущие всем объектам исключительных прав (нематериальный характер объекта; коммерческую ценность использования такого объекта; эстетическое или информационное содержание, то есть способность быть произведением искусства или представлять собой ценность, позволяющую ее обладателю получать практически полезный эффект; способность быть обособляемым от смежных объектов) характерны для рекламы. В связи с этом, делается вывод, что реклама содержит признаки объекта исключительных прав и благодаря своей идентификационной функции, информационному содержанию и специфической целевой направленности близка к средствам индивидуализации.
" Серго А. Доменные имена как средство индивидуализации // Хозяйство и право. 2011. № 5. С. 93.
22
Развитие предпринимательства и конкуренции требует от участников рыночного оборота использования ими в хозяйственной деятельности такого идентификатора, который смог бы заключать в себе способность индивидуализировать одновременно и результат их деятельности, и их самих, то есть наличия средства индивидуализации, отличающегося универсальным характером и позволяющего, с одной стороны, предпринимателю выделить одновременно себя и свою продукцию среди подобных, уменьшив тем самым финансовые и трудозатраты на индивидуализацию, и, с другой стороны, предоставляющего потребителю доступ к информации о товарах, работах, услугах и их производителе. Таким универсальным идентификатором, на сегодняшний день, является только реклама, совокупность присущих свойств которой способствует достижению положительного коммерческого эффекта за счет создания в сознании потребителя одновременно устойчивого образа предпринимателя и продукции, продвигаемой им на рынок.
Второй параграф «Характеристика режима правовой охраны коммерческого обозначения как средства индивидуализации, сходного с рекламой» посвящен анализу правового режима, присущего коммерческим обозначениям, в результате которого выявляется следующие характерные для коммерческого обозначения правовые признаки: коммерческое обозначение призвано индивидуализировать объект гражданских прав - предприятие; субъектами права на коммерческое обозначение могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность; условиями охраноспособности коммерческого обозначения ГК РФ называет различительную способность и известность в пределах определенной территории. При этом законодатель также указывает и на критерий новизны, посредством введения запрета на использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу (п.2 ст. 1539 ГК РФ).
Конкретный срок действия исключительного права на коммерческое обозначение ГК РФ не устанавливается. Указанное право при постоянном использовании коммерческого обозначения может действовать в течение всего жизненного цикла существования индивидуализированного
23
имущественного комплекса или хозяйственного субъекта, которому он принадлежит, однако оно прекращается, если правообладатель не использует обозначение непрерывно в течение года. Территориальный характер действия исключительных прав на средства индивидуализации предусмотрен ст. 1231 ГК РФ посредством их признания по месту происхождения. Коммерческое обозначение не подлежит включению в учредительные документы юридического лица, а также в Единый государственный реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Правообладатель вправе использовать фирменное наименование или отдельные его элементы в составе коммерческого обозначения, исключительное право на которое ему принадлежит. Эти виды средств индивидуализации могут совпадать или быть частями друг друга.
Отмечается, что не следует отождествлять рекламу и коммерческое обозначение, так как по своей правовой природе реклама не соответствует части требований, предъявляемых к коммерческим обозначениям, а именно к их содержанию. Несмотря на это, сходства правовых признаков рекламы и коммерческих обозначений не вызывают сомнений. Коммерческие обозначения и реклама, являясь носителями деловой репутации участника хозяйственных отношений, представляют собой главным образом связующее звено между потребителем и предпринимателем18.
Третий параграф «Модель режима правовой охраны рекламы как средства индивидуализации» содержит предложения по введению нового, отличного от существующего, правового режима рекламы как одного из видов средств индивидуализации. Отмечается, что реклама способна персонализировать и обособлять не только предприятие, но и юридических лиц, товары, работы и услуги, то есть быть универсальным средством индивидуализации не только объектов, но и субъектов гражданских прав.
Реклама определяется законодателем как информация, а, следовательно, обладает нематериальным характером. Введение в гражданский оборот нематериального объекта требует наличия специального правового механизма. В связи с тем, что на сегодняшний
" См.: Бузанов В.Ю. Правовой режим коммерческих обозначений // Законодательство. 2002. № 8. С. 37.
24
день нематериальная природа рекламы законодательно не учтена, таким механизмом следует признать закрепление исключительного права на рекламу. Содержанием исключительного права на рекламу также следует признать два правомочия - правомочие использования и правомочие распоряжения. Реклама может выражаться в виде объектов как авторских, так и смежных прав. При этом создатель результата творческой деятельности, который в последующем стал рекламой, должен дать свое согласие на то, чтобы реклама использовалась в качестве средства индивидуализации, то есть на это должно быть получено разрешение, после чего допустимо говорить лишь о его авторстве на сами творческие результаты, но не на созданные на их основе средства индивидуализации. Признания за правообладателем личного неимущественного права, при распространении на рекламу режима средства индивидуализации, не требуется в связи с тем, что ее главная ценность заключена в обеспечении имущественных интересов участников предпринимательской деятельности и содействии здоровой конкурентной среды.
Формулирование вывода о схожих чертах коммерческого обозначения и рекламы, а также о необходимости распространения на рекламу правового режима, присущего средствам индивидуализации, предопределяет положение о том, что условиями охраноспособности рекламы, подобно коммерческому обозначению, следует признать различительную способность и известность ее использования в пределах определенной территории. Известность использования рекламы должна ограничиваться той территорией, на которой происходит ее распространение. При отсутствии конфликта интересов и введения в заблуждения потребителей и контрагентов, можно говорить о возможности использования различными предпринимателями идентичной рекламы для индивидуализации себя или производимой/реализуемой ими продукции. Критерий известности имеет значение также и при определении территории использования исключительного права на рекламу.
Моментом возникновения исключительного права на рекламу следует считать первый факт ее использования в предпринимательской деятельности, то есть момент введения рекламы в гражданский оборот. Существование исключительного права на рекламу требует постоянного ее использования. В случае если правообладатель не использует рекламу
25
непрерывно в течение года в отношении всех или части объектов рекламирования, представленных в данной рекламе, исключительное право на нее прекращается. Если же реклама используется правообладателем постоянно, исключительное право на нее действует неограниченно долго.
Доказывается, что при распространении на рекламу режима правовой охраны, присущего средствам индивидуализации, право предпринимателя на рекламу будет являться серьезным коммерческим активом, способным приносить субъекту хозяйственной деятельности доход как косвенно, посредством побуждения потребителя приобрести товар, так и прямо, путем заключения соответствующего договора при распоряжении предприятием.
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
В журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых журналов и изданий:
1. Гальчева У. А. Проблемы ответственности изготовителя рекламы и пути их решения // Юрист. 2008. № 5. С. 4 - 5.-0,2 п.л.
2. Воронина У.А. Как обеспечить оптимальный режим охраны средствам индивидуализации и рекламы? // Патенты и лицензии. 2011. № 6. С. 27-34.-0,6 п.л.
3. Воронина У.А. Правовая характеристика коммерческой ценности рекламной информации // Право и экономика. 2011. № 5. С. 69 -72. - 0,6 п.л.
4. Воронина У.А. Правовое регулирование рекламы а Российской Федерации. Предпосылки для совершенствования // Закон и право. 2011. №8. С. 48-51.-0,5 п.л.
Публикации в иных изданиях:
5. Гальчева У.А. Реклама в системе объектов авторских прав / Актуальные проблемы применения кодифицированного законодательства об авторских и смежных правах. Сборник научных трудов. М.: ГОУ ВПО РГИИС, 2010. С. 54-61. - 0,4 пл.
6. Воронина У.А. Правовая характеристика обозначения как разновидности информации и его соотношение с рекламой / Сборник научных трудов аспирантов и студентов. М.: ГОУ ВПО РГАИС, 2011. С. 51-56.-0,3 п.л.
7. Воронина У.А. Идентификационная функция рекламы / Закон и порядок: Материалы III Международной научно-практической конференции (31 октября 2011 г.): Сборник научных трудов. М.: Издательство «Спутник+», 2011. С. 86 - 89. - 0,2 п.л.
Сдано в печать 15.03 2012г. Подписано в печать 15.03.2012г.
Формат 60x90/16 Объем: усл. п л. 1,7
Тираж 80 экз. Заказ № 28
Издательство и типография Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, 55А
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Гражданско-правовое регулирование рекламы как средства индивидуализации»
61 12-12/713
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
На правах рукописи
Воронина Ульяна Адисеевна
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕКЛАМЫ КАК СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
12.00.03. - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Диссертация на соискание ученой степени
кандидата юридических наук %
Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор И.С. Мухамедшин
Москва - 2012
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение......................................................................................3
Глава I. Особенности рекламы как объекта правового регулирования ..........16
1.1. Понятие и основные признаки рекламы.................................16
1.2. Основания отнесения рекламы к объектам авторских прав.........36
1.3. Охрана интересов гражданина, изображенного в рекламной
фотографии..................................................................................45
Глава II. Соотношение режимов правовой охраны средств индивидуализации и рекламы в российском законодательстве...........................................53
2.1. Правовая характеристика обозначения и его соотношение с рекламой.....................................................................................53
2.2. Понятие средства индивидуализации и сравнительный анализ его
признаков с признаками рекламы......................................................61
Глава III. Обоснование возможности квалификации рекламы в качестве средства индивидуализации.....................................................................84
3.1. Экономические и правовые предпосылки совершенствования регулирования рекламы....................................................................84
3.2. Характеристика режима правовой охраны коммерческого обозначения как средства индивидуализации, сходного с рекламой.....................................................................................105
3.3. Модель режима правовой охраны рекламы как средства
индивидуализации............................................................................121
Список использованных источников................................................137
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. На современном этапе в условиях развития рыночных отношений в Российской Федерации резко возросла роль правовых инструментов, использование которых позволяет предпринимателям усилить свою конкурентоспособность и закрепиться на рынке товаров и услуг. Среди таких инструментов огромное значение играют средства индивидуализации, с одной стороны, помогающие предпринимателям привлечь внимание потенциального потребителя к производимой или реализуемой ими продукции, обеспечить их известность, узнаваемость и спрос, а, с другой стороны, позволяющие потребителям ориентироваться в многообразии представленных на рынке товаров, работ и услуг. Еще одним инструментом, являющимся важным элементом рыночной экономики, сопутствующим активной конкурентной борьбе предпринимателей, является реклама.
Сегодня реклама ассоциируется у потребителя с возможностью выбора; разнообразием продукции, представленной на рынке и развитым товарооборотом. Реклама распространяется с целью воздействия на сознание потребителя и убеждения его в необходимости приобретения конкретного товара, работы или услуги, то есть коммерческий интерес в использовании рекламы заключается в извлечении прибыли как посредством побуждения заинтересованности потребителей, так и при помощи идентификации и выделения юридического лица среди значительного числа хозяйствующих субъектов, а также производимой или реализуемой им продукции.
Наличие специфической направленности рекламы на привлечение
внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание
интереса к нему и его продвижение на рынке позволяет заключить, что
реклама сегодня призвана создавать условия для узнаваемости различных
субъектов предпринимательской деятельности, изготовляемой ими
продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, подчеркивать их
3
оригинальность и неповторимость и обеспечивать, тем самым, приобретение потребителем реализуемой на рынке продукции. С другой стороны, только обеспечивая идентификационную функцию, реклама сохраняет свою направленность, так как в конечном итоге она привлекает внимание потребителя не к продукту вообще, а к продукту конкретного производителя, который занимается продвижением и сбытом результата своей деятельности.
Существующее на сегодняшний день правовое регулирование рекламы посредством Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе»1 (далее - ФЗ «О рекламе») имеет немало нерешенных проблем, связанных, в первую очередь, с тем, что законодателем не была в должной мере учтена идентификационная функция рекламы. Масштабы использования и коммерческая ценность рекламы на сегодняшний день столь велики, что высокие требования к уровню регулирования рекламы воззвали к жизни необходимость в определении ее гражданско-правового статуса с учетом сходства функциональных и целевых особенностей рекламы и средств индивидуализации. Реклама это ценный актив и обязательный атрибут компаний практически любых сфер деятельности, не защищенный на сегодняшний день в должной мере от возможных посягательств.
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена потребностью комплексного решения вопросов, связанных с определением правового регулирования рекламы с учетом присущих ей функциональных и целевых особенностей.
Степень научной разработанности темы. В основу настоящего исследования положены труды виднейших отечественных специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности, включая приравненные к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Среди таких авторов можно назвать С.С. Алексеева, И.А. Близнеца,
1 О рекламе: Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 12 ст. 1232.
Э.П. Гаврилова, O.A. Городова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.В. Ершову, Е.А. Звереву, В.О. Калятина, Н.М. Коршунова, Е.А. Моргунову, В.В. Орлову, А.П. Рабец, O.A. Рузакову, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, JI.A. Трахтенгерц и др.
Проблемам правового регулирования рекламы посвящено немало диссертационных исследований на соискание ученой степени кандидата юридических наук, среди которых можно выделить работы Н.В. Воронина, Б.О. Дзгоевой, А.Ю. Головина, О.Б. Кузнецовой, A.M. Маркович, Е.В. Медянковой, Е.А. Свиридовой, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова. Имеются публикации, где анализируются нормы законодательства о рекламе, как, например, в работах М.Н. Малеиной, Г.М. Мишулина, Л.Б. Ситдиковой, Э.Л. Страунинга, А.И. Шехтер и других авторов. Некоторые авторы изучают рекламу, направленную на привлечение внимания к специфическим видам объектов рекламирования. Например, в работах И.С. Мухамедшина раскрываются особенности рекламы научно-технической продукции1. Отдавая должное научным исследованиям названных авторов в этой области, следует признать, что реклама никогда комплексно не рассматривалась в науке с учетом присущей ей идентификационной функции и в аспекте возможности применения к ней правового регулирования, альтернативного существующему на сегодняшний день и характерному для средств индивидуализации.
Цель настоящего диссертационного исследования - на основе изучения и обобщения широкого круга нормативных правовых актов и научной литературы провести анализ теории и практики использования рекламы в предпринимательской деятельности, выявить проблемы существующего правового регулирования рекламы и разработать положения,
1 Мухамедшин И.С. Алгоритм управления инновационной деятельностью организации // Инновационно-технологическое развитие экономики России. Материалы межвузовского методологического семинара. М.: ГОУ ВПО РГИИС, 2010. С. 128.
обосновывающие необходимость определения места рекламы в системе средств индивидуализации и формирующие ее правовой режим.
Для достижения сформулированной цели были поставлены следующие задачи:
- исследовать понятие, основные правовые признаки, функции и цели рекламы и соотнести их с основными признаками, функциями и целями средств индивидуализации;
- рассмотреть индивидуализирующую функцию рекламы и определить объекты ее индивидуализации;
- провести анализ различных видов рекламы и их соотношение с объектами авторских и смежных прав;
- рассмотреть возможность признания рекламы одним из объектов интеллектуальных прав;
- обосновать необходимость совершенствования законодательства в сфере рекламы посредством разработки правового режима рекламы, отличного от имеющегося на сегодняшний день;
- определить условия охраноспособности рекламы в качестве средства индивидуализации, а также основания возникновения и прекращения прав на нее;
установить особенности охраны изображения гражданина, зафиксированного в рекламе, представленной в виде фотографии.
Объектом исследования является система современных общественных отношений, складывающихся на рынке рекламы в Российской Федерации, а также связанные с ними основные доктринальные понятия.
Предметом исследования выступают отдельные нормы права, в том числе гражданско-правовые, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации1 (далее - ГК РФ) и других нормативных правовых
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301,3302; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001.
6
актах, научные труды отечественных цивилистов, посвященные рассматриваемой проблематике, а также материалы судебной практики.
Методологическая основа диссертационного исследования. Для достижения поставленной цели диссертационного исследования использованы общенаучные и частнонаучные методы познания, а также некоторые специальные методы юридической науки. Диссертантом были применены сравнительно-правовой, системно-структурный, формальнологический, формально-юридический и иные методы научного исследования, позволившие изучить рассматриваемую проблему в комплексе и сделать соответствующие выводы. Использование системно-структурного метода способствовало познанию внутренней взаимосвязи различных видов средств индивидуализации, а также определению закономерностей различных правовых режимов каждого из видов средств индивидуализации. Сравнительно-правовой метод позволил автору выявить сходства и различия рекламы и средств индивидуализации, а также сопоставить режимы их правового регулирования. С помощью логического и формально-юридического метода были проанализированы имеющиеся научные позиции относительно правовой природы рекламы и средств индивидуализации, их основных признаках, функциях и целях. Метод комплексного анализа помог рассмотреть рекламу в аспекте соотношения ее основных правовых характеристик не только с признаками средств индивидуализации, но и иных объектов интеллектуальных прав и, в частности, объектов авторских и смежных прав.
Научная новизна исследования состоит в том, что настоящая диссертация является первым комплексным монографическим исследованием вопросов, связанных с определением правовой природы рекламы как одного из видов средств индивидуализации. В работе впервые проводится рассмотрение рекламы в аспекте ее индивидуализирующей
№ 49. Ст. 4552; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 г. № 231-Ф3 // Собрание законодательства РФ. 2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.
функции и предпринимается попытка разрешения широкого спектра нерешенных проблем, возникающих в процессе использования рекламы в предпринимательской деятельности в Российской Федерации.
В результате проведенного исследования сделаны выводы, конкретизирующие научную новизну сформулированных диссертантом предложений, направленных на совершенствование законодательства в сфере рекламы.
Основные результаты проведенного исследования отражены в положениях, выносимых на защиту:
1. Обосновывается, что одной из важнейших функций рекламы является индивидуализирующая функция, характерная также и для средств индивидуализации. Реклама помогает хозяйствующим субъектам обособить себя и результаты своей деятельности среди массы конкурентов, а потребителям распознать предпринимателя, производимый им товар, работу или услугу. При этом цели использования рекламы и средств индивидуализации также совпадают. Средство индивидуализации подобно рекламе призвано продвигать продукцию или лиц, ее производящих или реализовывающих, на рынке; вовлекать товары, работы или услуги в хозяйственный оборот и извлекать из этого прибыль.
Выделение и идентификация товаров, работ, услуг, предприятий и юридических лиц из общей массы однородных товаров, работ, услуг, а также среди предприятий и других участников гражданского оборота соответственно составляет функцию рекламы и средств индивидуализации, в то время как их конечной целью является привлечение внимания потребителей и контрагентов к продукту, предприятию или предпринимателю и их дальнейшее продвижение на рынке.
2. Реклама является универсальным идентификатором и способствует вовлечению в хозяйственный оборот товаров, работ и услуг как посредством
привлечения внимания к ним самим, так и к предприятиям их производящим, а также юридическим лицам. Данное своеобразие рекламы по объекту индивидуализации влечет за собой невозможность применения к ней ни одного из правовых режимов, предусмотренных ГК РФ для каждого вида средств индивидуализации. Вышесказанное приводит диссертанта к выводу о необходимости введения самостоятельного правового режима в отношении рекламы как разновидности средств индивидуализации.
3. Существующий на сегодняшний день правовой режим рекламы, установленный в ФЗ «О рекламе», недостаточно эффективен для обеспечения ее надлежащей правовой охраны, что подтверждается, в частности, случаями распространения рекламы, сходной до степени смешения с уже распространенной рекламой, ассоциируемой у потребителей с конкретным юридическим лицом или продуктом, однако объектом авторского или смежного права не являющейся. Разработка и активное использование рекламы для привлечения внимания потребителя к предпринимателю, предприятию или непосредственно продукту еще не означает, что через некоторое время аналогичная реклама не будет использоваться для привлечения внимания потребителя к компании-конкуренту и результатам его деятельности. Объективная потребность в изменении правового регулирования рекламы, вызванная помимо вышеуказанного фактора, увеличением экономической роли рекламы, а также сходство ее основных правовых характеристик с признаками средств индивидуализации приводит к выводу о необходимости дополнить перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, содержащихся в пункте 1 статьи 1225 ГК РФ, еще одним видом средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и/или предприятий - рекламой.
4. В связи с наличием у рекламы свойств, присущих средствам индивидуализации, а также в силу необходимости изменения существующего режима правовой охраны рекламы, делается вывод о возможности признания рекламы одним из объектов интеллектуальных прав и наделения ее обладателя интеллектуальными правами аналогично правообладателям иных средств индивидуализации. При распространении на рекламу режима одного из видов средств индивидуализации, личные неимущественные права ее правообладателю не принадлежат, в связи с тем, что главная ценность рекламы заключена в обеспечении имущественных интересов участников предпринимательской деятельности и содействии добросовестной конкурентной среды. При этом создатели результатов творческой деятельности, ставших полностью или частично в последующем с их согласия рекламой, сохраняют личные неимущественные права и, в частности, право авторства, на сами творческие результаты, но не на созданную на их основе рекламу как средство индивидуализации.
5. Реклама может быть выражена в виде произведений (аудиовизуальные произведения, фотографии, произведения изобразительного искусства и т.д.), охраняемых авторским правом, либо в виде объектов смежных прав (например, фонограммы). В подобных ситуациях ее использование рекламодателем возможно исключительно с согласия владельца авторских или смежных прав. Аналогично среди регистрируемых средств индивидуализации также встречаются обозначения, представляющие собой произведения или
