СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Кабышев, Олег Анатольевич, кандидата юридических наук
ВВЕДЕНИЕ.
I ПОНЯТИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО РИСКА.
§ 1 Институт риска и его роль в праве.
§ 2 Некоторые общефилософские и психологические аспекты понятия предпринимательский риск».
§ 3 Понятие предпринимательского риска
II КЛАССИФИКАЦИЯ, СУЩНОСТЬ И ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ МИНИМИЗАЦИИ
НЕКОТОРЫХ ВИДОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО РИСКА.
§ 1 Классификация предпринимательского риска и способов его минимизации.
§ 2 Риск изменения цен и курсов валют.
§ 3 Риск невозврата кредита.
§ 4 Политический риск и предпринимательская деятельность.
§ 5 Риск неплатежа.
III ЧРЕЗМЕРНЫЙ (НЕДОПУСТИМЫЙ) РИСК КАК ОДНО ИЗ УСЛОВИЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ.
§ 1 Предпринимательский риск и случай.
§ 2 Чрезмерный (недопустимый) предпринимательский риск как основание ответственности
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Предпринимательский риск"
Проведение в России экономических преобразований связано прежде всего с введением нового хозяйственного механизма, построенного на принципах самостоятельности участников экономического оборота, их материальной ответственности за результаты своей деятельности. Основой такого хозяйственного механизма, приводящей его в движение и позволяющей функционировать с необходимой эффективностью и в нужном направлении, является предпринимательство.
Общество и государство заинтересованы в стабильном развитии предпринимательской деятельности, не случайно на ее поддержку направлено множество важных нормативных актов, принятых в последнее время1, и как представляется, отражающих отношение государства ко всем формам предпринимательства. В одном из этих актов в частности говорится: «считать государственную поддержку малого предпринимательства одним из важнейших направлений экономической реформы, способствующего развитию конкуренции, наполнению потребительского рынка товарами и услугами, созданию новых рабочих мест, формированию широкого слоя собственников и предпринимателей» 2.
Не менее важной задачей признано также привлечение отечественных и инос
1 См., например: Федеральный закон Российской Федерации «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // Сборник Законов Российской Федерации, 1995, № 25; Постановление Правительства РФ №268 от 1 апреля 1993 года «О фонде поддержки предпринимательства и развития конкуренции» // Собрание актов Президента и Правительства РФ №14, 1993; Указ Президента РФ №1003 от 23 мая 1994 года «О реформе государственных предприятий» // Российская газета №94,1994; Постановление Правительства РФ №409 от 29 апреля 1994 г «О мерах по государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации на 1994-1995 годы» // Российская газета, №101, 1994; Постановление Совета Министров РСФСР №406 от 18 июля 1991 года «О мерах по поддержке и развитию малых предприятий в РСФСР» // Сборник Постановлений Правительства РСФСР, №36,1991; Постановление Правительства Москвы №691 от 20 июля 1993 «О программе комплексного развития малого предпринимательства в г.Москва» // Вестник Московского Совета Народных Депутатов, № 13, 1993.
2 Постановление Правительства РФ №446 от 11 мая 1993 года «О первоочередных задачах по развитию и государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // Российская газета, №98, 1993. транных инвестиций в российскую экономику. Это объясняется острой нуждой российской экономики в финансовых ресурсах и передовых технологиях3.
Эффективная предпринимательская деятельность немыслима без стремления к освоению новой техники и технологии, без разумного риска в поисках дополнительных резервов интенсификации производства, без поисков новых возможностей и рынков сбыта. Не все на этом пути гарантирует успех, ведь новое таит много неизведанного, неизбежны и потери. По причине вероятностного характера рыночной ситуации предпринимательство неизбежно связано с риском. Товар, выходя из владения продавца в одно время и в одном месте, попадает во владение покупателя в другое время и в другом месте. Факторы «время» и «пространство» в значительной степени определяют уровень риска и условия каждой предпринимательской сделки.
Фактор «время» играет огромную роль в предпринимательских сделках, где между оплатой и исполнением имеется иногда весьма значительный временной интервал, за который могут произойти изменения цен и курсов валют, могут произойти существенные изменения в правовой регламентации бизнеса, не исключаются изменения производственных и финансовых возможностей контрагента и политической ситуации. Любое из этих изменений неминуемо касается интересов предпринимателей - партнеров по бизнесу.
Фактор «пространство» также оказывает огромное влияние на условия предпринимательской сделки при утверждающейся тенденции к расширению географического охвата внутренней и международной торговли и пространственной отдаленности партнеров. Пока товар выйдет с завода или со склада продавца и прибудет на склад покупателя, он часто проходит большое расстояние, меняет несколько видов транспорта, переходит во владение, распоряжение или под контроль различных юридических или физических лиц: покупателей, продавцов, экспедиторов, комиссионеров, погрузчиков, перевозчиков, администраций складов и др. А при внешнеторговой сделке товар, кроме того, переходит из-под одной юрисдикции под другую.
Все вышесказанное в полной мере относится не только к сделкам, связанным с куплей-продажей и экспедированием товаров, но и к любым иным видам предпринимательской деятельности. Различные неблагоприятные факторы угрожают пред
3 См. Постановление Правительства Российской Федерации No.1108 от 29 сентября 1994 года «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации» // Сборник законов Российской Федерации», №24,1994. принимателям во всех секторах экономики.
Особенно остро проблема предпринимательского риска стоит в переживаемый обществом современный переходный период. Обособление регионов и новых государств, и как следствие разрыв традиционных экономических связей, несовершенство законодательства, банковской и налоговой систем, значительная инфляция, высокий уровень преступности, межнациональные конфликты и другие негативные явления, имеющие место в современной общественной жизни, объективно создают значительные трудности в осуществлении предпринимательской деятельности, в привлечении иностранных и отечественных инвестиций, порождают высокий предпринимательский риск.
Предпринимательский риск как объективно-субъективная возможность различных вредоносных явлений в бизнесе оказывает дестабилизирующее влияние на экономическое положение страны, тормозит деловую активность, приводит к банкротствам и потерям рабочих мест, препятствует привлечению инвестиций в экономику и следовательно, выходу страны из экономического кризиса.
Ранее, в условиях государственно-монополистической экономики существенную долю последствий хозяйственных рисков брало на себя государство. Например, в те годы повсеместно существовала практика списания убытков от производственной деятельности. В итоге убытки ложились на всех участников экономического оборота и на общество в целом.
Напротив, в условиях рыночной экономики проблема минимизации рисков индивидуализируется. Большая часть финансовых и имущественных потерь ложится на предпринимателей. Чтобы обезопасить свой бизнес от вредоносных социальных и природных явлений, предприниматель вынужден осуществлять различные правовые мероприятия, направленные на уменьшение предпринимательского риска. Такие мероприятия регламентируются как правовыми нормами, устанавливаемыми государством, так и соглашениями между предпринимателями.
Используя институт риска, государство (путем принятия нормативных актов) и предприниматели (путем заключения соглашений) устанавливают правила, которые позволяют, с одной стороны, свести к минимуму возможные вредоносные последствия, и с другой стороны, если все же таковые будут иметь место, распределить убытки между участниками экономического оборота (участниками сделки). Институт риска в предпринимательском праве, по мнению автора, играет роль своеобразного инструмента, способствующего стабильному развитию предпринимательства и экономики в целом.
Однако современная правовая система, в которой действует множество устаревших норм, не может, по мнению автора, служить эффективным регулятором рыночной экономики. Нормы, успешно применявшиеся в старой экономической системе, оказались недейственными в современный период. Появились предпринимательские правоотношения не известные российскому праву. В то же время современная законотворческая деятельность не лишена противоречий и упущений. Правовая неурегулированность многих правоотношений, связанных с риском, недостатки и противоречия правовой системы негативно сказываются на развитии предпринимательской деятельности.
Проблема предпринимательского риска прямо связана с проблемой пределов ответственности предпринимателей. Имеют ли предприниматели право на ошибку, право на риск и если имеют, то в какой степени? Ведь решения, способные обеспечить высокие результаты обычно самые рискованные, а поэтому большая готовность идти на риск обуславливается большей надеждой на успех. Известный русский юрист начала XX века И.А. Покровский полагал, что «не всякое причинение вреда можно считать правонарушением, не всякое деяние достаточно для несения материальных потерь, для ответственности»4.
С другой стороны, наиболее рискованные решения зачастую приносят и большие денежные, материальные, экологические и другие потери. Всегда ли предприниматель должен нести ответственность за принятые им решения, принесшие негативные последствия? Должен ли предприниматель по контракту, и в том числе руководитель казенного (унитарного) предприятия, действовать смело и решительно, или дамоклов меч неминуемой ответственности заставит его не проявлять излишнюю инициативу и приведет в конечном итоге предприятие к застою?
Теоретической разработке правовых проблем риска в дореволюционном российском и советском праве отведено достойное место в ряде работ, среди которых следует отметить труды Покровского И.А., Тютрюмова И.М., Ойгензихта В.А., Мага-зинера Я.М. Гринберга М.С. Однако в этих и других работах не затрагивались особенности правового регулирования предпринимательской деятельности с учетом института риска, не рассматривались правовые аспекты таких важных видов риска как финансовый, политический, ценовый, инвестиционный и другие, не анализировались правовые способы минимизации рисков. В условиях рыночной экономики появился ряд дискуссионных вопросов, не нашедших своего отражения в ранее изданных работах, посвященных данной проблеме.
Объективная необходимость реформирования законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, недостаточное отраженние данной про
См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петр., 1917. блемы в юридической литературе свидетельствуют об актуальности данного исследования.
Настоящая работа имеет своей целью на основе изучения нормативных актов, судебной и арбитражной практики, правоприменительной деятельности, статистических исследований и теоретических разработок по проблемам риска разработать некоторые правовые теории и понятия, связанные с риском, выявить правовую сущность наиболее распространенных видов предпринимательского риска, изучить причины его возникновения и правовые методы его минимизации, обосновать предложения по совершенствованию законодательного регулирования предпринимательской деятельности, разработать научно-обоснованные методы расчетов приемлемого уровня риска.
Для достижения поставленной цели определены следующие задачи данной работы:
- рассмотрение некоторых теоретических проблем, связанных с риском, соотношение таких правовых категорий как риск и случай, риск и вина, риск и непреодолимая сила, анализ основных правовых теорий и концепций риска;
- анализ норм действующего законодательства Российской Федерации, законодательных актов иностранных государств, норм международных соглашений, регламентирующих правоотношения связанные с риском;
- разработка научно обоснованного понятия предпринимательского риска;
- изучение причин возникновения предпринимательского риска;
- разработка классификации предпринимательского риска и выявление правовой сущности наиболее распространенных и малоизученных видов предпринимательского риска;
- изучение и классификация правовых способов минимизации предпринимательского риска;
- исследование пределов правовой ответственности предпринимателей, осуществляющих рискованные операции, обоснование концепции чрезмерного (недопустимого) риска как одного из условий (оснований) ответственности предпринимателей;
- разработка научно обоснованной методики оценки уровня предпринимательского риска;
- обоснование необходимости внесения изменений и дополнений в некоторые действующие нормативные акты и принятия новых нормативных актов, регулирующих правоотношения, связанные с риском.
На защиту выносятся следующие сформулированные и обоснованные в диссертации положения, обобщающие результаты исследования правовых проблем предпринимательской деятельности, связанных с риском:
- о понятии предпринимательского риска, под которым понимается деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно ве- ^ роятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи ™ в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения; ^
- об объективном и субъективном xapaicrepe предпринимательского риска;
- о совокупности правовых норм, составляющих институт предпринимательского риска;
- о сущности института предпринимательского риска как совокупности правил, устанавливаемых государством и соглашениями предпринимателей, направленных на сведение к минимимуму вредоносных последствий непредвиденных явлений в бизнесе и распределении возможных убытков между участниками экономического оборота;
- о классификации предпринимательского риска по девяти основаниям - вид предпринимательской деятельности, источник (характер) опасности, объект риска, сфера возникновения риска, правовое основание возникновения риска, степень предпринимательского риска, территория распространения риска, длительность риска во времени, численность лиц, принимающих рискованное решение;
- о классификации правовых способов минимизации предпринимательского Ш риска на пять основных групп - способы, основанные на предотвращении (упразднении) риска, на распределении риска, на компенсации риска, на поглощении риска и на переводе риска;
- о чрезмерном (недопустимом) риске как одном из условий (оснований) ответ- ™ ственности предпринимателей;
- о пределе ответственности предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность по контракту, под которым понимается невозможность привлечения к ответственности за управленческое решение лежащее в области нормального (допустимого) риска, но приведшее к убыткам;
- об общих критериях отграничения нормального и недопустимого предпринимательского риска, к которым в частности относятся - невозможность устранения риска средствами, какие обычно требуются по характеру предпринимательской деятельности и условиям оборота; невозможность реального прогнозирования при обычной степени осмотрительности; нацеленность рискованного решения на общественно значимые результаты; недопустимость риска в ситуациях, касающихся экологического благополучия, здоровья и жизни людей;
- о возможности использования в предпринимательской практике метода прогнозирования (расчета) уровня предпринимательского риска в конкретных сделках, основанного на теории статистических решений.
В работе обосновываются предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации, некоторые из которых приведены ниже:
- о необходимости четкого законодательного закрепления понятия предпринимательского риска;
- о необходимости законодательного закрепления права предпринимателей на инициативу. Такая норма могла бы, в частности, дополнить Гражданский Кодекс Российской Федерации5, а также статью 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ6 («Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего»), где, по нашему мнению, законодатель не учел момента, связанного с предпринимательским риском. По аналогии со ст. 118 действующего КЗоТ России7 данная норма могла бы быть следующей: «недопустимо возложение на предпринимателей по контракту ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального (допустимого) предпринимательского риска»;
- о необходимости законодательного закрепления общих критериев нормального (допустимого) предпринимательского риска. Предлагается следующая конструкция, которая также могла бы дополнить Гражданский Кодекс:
К нормальному (допустимому) риску в частности относится:
- риск, который невозможно устранить средствами, какие обычно требуются по характеру предпринимательской деятельности и условиям оборота;
- риск, не поддающийся реальному прогнозированию при обычной степени осмотрительности;
- риск, нацеленный на общественно значимые результаты.
Недопустим риск в той мере, в какой это поддается реальному прогнозированию в определенных ситуациях, касающихся экологического благополучия, здо
5 Гражданский кодекс Российской Федерации // Сборник Законов Российской Федерации, 1994, No. 32.
6 Федеральный закон Российской Федерации «Об акционерных обществах»// Сборник Законов Российской Федерации, 1996, No. 2.
7 Кодекс законов о труде Российской Советской Федеративной Социалистической Республики // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1977 г. No. 1. ровья и жизни людей».
Рассмотрение поставленных в диссертации вопросов велось с использованием сравнительно-правового, конкретно-исторического, формально-логического, структурно-функционального и иных методов исследования. Некоторые вопросы диссертации исследовались как междисциплинарные проблемы, т.е. на стыке юридической и экономической наук, философии, психологии и математической статистики, что соответствовало задачам комплексного анализа явлений.
Теоретическую базу данной работы составили труды Ойгензихта В.А., Суханова Е.А., Омарова А., Быкова А.Г., МейерД.И., Мусина В.А., Новицкого И.Б., Шерше-невича Г.Ф., Садикова О.Н. и других.
Практическую основу настоящей работы составили материалы Высшего арбитражного суда Российской Федерации, Московского городского арбитражного суда, Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате, материалы правовой компьютерной системы ЮСИС, документы, полученные по всемирной сети INTERNET из электронной библиотеки Корнельской правовой школы (Cornell Law School)CLLIA, а также из других зарубежных научно-исследовательских правовых организаций.
Основные положения диссертации излагались в публикациях диссертанта8, а также на заседаниях кафедры предпринимательского права Московского университета им. М.В.Ломоносова.
Практическая значимость диссертации заключается в возможности использования разработанных методик и высказанных предложений в предпринимательской практике, в правоприменительной деятельности, в судебной и арбитражной практике, в работе по совершенствованию действующего законодательства.
Предложенная методика оценки уровня предпринимательского риска (определение допустимости риска) может быть использована в практической деятельности предприятий, банков и органов государственного управления.
Разработанные валютные и форс-мажорные оговорки, правовые конструкции, направленные на распределение и компенсацию рисков, факторинговое соглашение, типовой трудовой контракт с руководителем государственного (казенного, унитарного) предприятия с учетом его «права на риск», а также некоторые другие разработки могут быть использованы в договорной практике российских предпринимаем.: Кабышев О.А. Правомерность предпринимательского риска //Хозяйство и право, 1994, No.3., Кабышев О.А., Прохоров С.Л. Оценка банковского риска и определение оптимальной стратегии распределения свободных банковских ресурсов.
II Хозяйство и право, 1995, No.6. телей для минимизации предпринимательских рисков правовыми средствами.
На основе положений, разработанных в диссертации, для правовой поддерж- ки предпринимательской деятельности предложена компьютерная экспертная сис тема «MegaLaw», которая позволяет как профессиональному юристу, так и малоосведомленному в вопросах права предпринимателю минимизировать правовыми 0 способами предпринимательские риски, защитить права своих организаций или клиентов. Данная программа апробирована и успешно применяется в договорной и претензионно-исковой деятельности ряда крупных предприятий, банков и органов государственного управления, среди которых Аппарат Правительства РФ, Законодательное собрание Санкт-Петербурга, администрация Ростовской области, администрация города Казань, Компания «Лукойл», Роскорпорация «Апмаззолото», ОАО "ГАЗ", АО «Красноярский аллюминиевый завод», МНТК «Микрохирургия глаза», АО «Сургутгазпром», Новолипецкий металлургический комбинат, Уникомбанк, Банк «МЕНАТЕП», Национальный резервный банк, Тверьуниверсалбанк и многие другие.
Материалы исследования могут быть предметом дальнейших научных исследований в данной области.
Содержащийся в работе материал также может быть использован в процессе преподавания основных учебных курсов «Предпринимательское право» и «Граж-^ данское право».