АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Применение аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве России»
005011612
На правах рукописи Исх. № 43/9-406 от 02.02.2012 г.
Тихомирова Валерия Владимировна
ПРИМЕНЕНИЕ АНАЛОГИИ ЗАКОНА И АНАЛОГИИ ПРАВА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ
Специальность: 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
1 6 0ЕЗ 2012
Москва-2012
Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Московского университета МВД России
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Победкин Александр Викторович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Шурухнов Николай Григорьевич
Защита состоится «07» марта 2012 г. в 14-00 часов на заседании диссертационного совета Д 203.019,03 при ФГКОУ ВПО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации» по адресу: 117437 Москва, ул. Академика Волгина, д. 12, зал диссертационного совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГКОУ ВПО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации».
Автореферат разослан «02» февраля 2012 г.
кандидат юридических наук Бурцев Станислав Николаевич
Ведущая организация: ФГОУ ВПО «Воронежский институт
Министерства внутренних дел Российской Федерации»
Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент
А.А.Шишков
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования
Высокий уровень преступности в современной России (в 2010 году зарегистрировано 2628,8 тыс. преступлений, за 10 месяцев 2011 года 2052,5 тыс. преступлений1), сложность раскрытия и расследования преступлений (в 2010 году не раскрыто 1193,3 тыс. преступлений, из них 25,7% тяжких и особо тяжких, за 10 месяцев 2011 года 868,4 тыс. преступлений, из них 24,9% тяжких и особо тяжких2) вызывает озабоченность общества и государства, побуждает искать действенные меры борьбы с этим злом. Однако бороться с преступностью можно не любыми средствами и способами, а только теми, которые предусмотрены и регламентированы в законе. В полной мере это положение относится к уголовному судопроизводству, где меры процессуального принуждения, применяемые для обеспечения производства, в наибольшей степени (по сравнению с иными видами государственной деятельности) ограничивают конституционные права и свободы личности.
Вместе с тем, действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации3, ставший знаковой ступенью на пути реформы уголовного судопроизводства, во многом усовершенствовав эту сферу государственной деятельности, породил также и крайне опасное отсутствие единообразия правоприменительной практики, высокий уровень пробельности уголовно-процессуального права. Кроме объективных причин роста количества правовых пробелов в сфере уголовного судопроизводства, обусловленных, прежде всего, большим количеством правовых новелл, этому негативному процессу в немалой степени способствовало и явное несовершенство законодательной техники, имевшее место при разработке УПК, недостаточный учет научных достижений, нередко слепое копирование некоторых западных образцов. Ситуация усложняется и более чем значительным количеством изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство, которые нередко слабо согласованы с другими процессуальными нормами и нормативными актами.
В этой связи резко обострился вопрос о путях преодоления пробелов уголовно-процессуального законодательства, обеспечения законности и единства правоприменительной практики. Одним из средств преодоления пробелов в праве является аналогия (аналогия закона и аналогия права). В уголовно-процессуальном праве этот юридический инструмент в настоящее время является действенным и часто применяемым.
Однако вопрос о применении аналогии в уголовном судопроизводстве является актуальным как с теоретических, так и с практических позиций.
Во-первых, до настоящего времени не потеряли актуальности аргументы о недопустимости применения аналогии в уголовном процессе
1 http://www.mvd.ru/stats
2 Там же.
3 В дальнейшем, если иное не оговорено
-УПК.
(Т.Н. Добровольская, В.И. Каминская), допустимости лишь аналогии закона, но не аналогии права (П.С. Элькинд). Эти взгляды современны и по сей день, поскольку, как и УПК 1960 года, действующий УПК четко не формулирует возможность применения аналогии. Конституционный Суд Российской Федерации, Пленум Верховного Суда Российской Федерации высказывались за возможность использования процессуальной аналогии. Однако этими органами четко не формулировались основания и условия применения аналогии. Кроме того, вопрос о месте и роли постановлений (определений) Конституционного Суда Российской Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в системе актов, влияющих на уголовно-процессуальную деятельность, остается дискуссионным.
Во-вторых, исследованию подлежит вопрос о том, можно ли считать пробелом любое отсутствие нормы, прямо регулирующей общественное отношение, возможно ли создание нормативного акта, регулирующего все мыслимые отношения с исчерпывающей полнотой. Отсюда вызревает проблема роли аналогии в правоприменении - всегда ли аналогия служит преодолению пробела в праве, не является ли она естественной формой юридического мышления, интегрированной в любой процесс правоприменения.
В-третьих, поскольку уголовно-процессуальное право напрямую допускает возможность существенного ограничения конституционных прав и свобод личности (т.е. применение процессуального принуждения), теоретического осмысления заслуживает вопрос о возможности дифференцированного подхода к допустимости аналогии в уголовном процессе.
В-четвертых, назрела необходимость более четкого критерия разграничения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве. В частности, в теории неоднозначно решается вопрос о том, является ли прямое использование принципов уголовного судопроизводства для разрешения возникшей процессуальной ситуации использованием аналогии права, насколько отличается механизм использования принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона от того же механизма при использовании аналогии права.
В-пятых, в случае установления возможности применения аналогии в уголовном судопроизводстве, необходимо проанализировать и выявить основания и условия, позволяющие использовать такую форму преодоления пробела в уголовно-процессуальном праве. В этой связи представляется значимым вопрос о допустимости в уголовном процессе межотраслевой аналогии.
В-шестых, осмысления требует вопрос о субъектах, которые могут использовать аналогию закона или аналогию права. В частности, дискутируется возможность использования этого способа должностными лицами, осуществляющими досудебное производство, а также участниками процесса, не имеющими властных полномочий в уголовном процессе.
Важно также выявить критерии разграничения аналогии и сходных правовых категорий (толкование, конкретизация права, судебный прецедент).
Степень разработанности темы
В юридической науке проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии, а также использовании при преодолении правового пробела аналогии уголовно-процессуального права освещались в работах представителей общей теории права и ученых-процессуалистов.
Проблемами аналогии права в разное время занимались такие видные теоретики права как С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, А.Б. Венгеров, H.H. Вопленко, В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайпо, A.C. Пиголкин, И.А. Покровский, А.Ф. Черданцев и другие.
Вопросы аналогии, в том числе и в ряде отраслевых наук изучали В.И. Акимов, А.К. Безина, A.A. Белкин, Я.М. Брайнин, В.Я. Божок, C.B. Вильнянский, Ю.Х. Калмыков, М.А. Кауфман, А.П. Коренев, Е.А. Летаева, Ю.В. Медная, A.A. Мельников, C.B. Поленина, Е.И. Спектор, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, В.В. Фидаров, Ю.С. Черепснникова, М.Д. Шаргородский, М.Б. Штейгардт, Т.С. Этина и другие.
В уголовно-процессуальном праве проблему аналогии исследовали В.О. Белоносов, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, A.B. Горожанин, М.М. Гродзинский, H.A. Громов, Т.Н. Добровольская, Л.Б. Зусь, И.И. Карпец, Э.Ш. Кемулария, H.A. Петровский, H.H. Полянский, Р. Д. Рахунов, Ю.Е. Румянцева, ДЛО. Сильченко, Е.В. Сопнева, М.С. Строгович, Ю.В. Францифоров, Д.А. Чернов, П.С. Элькинд и другие.
Одними из последних диссертационных исследований, посвященных проблемам аналогии, стали кандидатские диссертации В. А. Божок («Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве», 2005), Е.Д. Шиндяпиной «Аналогия права в правоприменении», 2007), В.В. Фидарова («Пределы допустимости института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России», 2009).
Последними диссертационными исследованиями, посвященными проблемам аналогии именно в уголовном процессе, были диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, подготовленные В.О. Белоносовым («Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве», 1998) и Д.Ю. Сильченко («Применение аналогии в уголовном судопроизводстве», 2001). Данные исследования внесли существенный вклад в разработку вопроса об использовании аналогии в уголовном судопроизводстве. Однако в указанных работах аналогия исследовалась с позиций УПК РСФСР 1960 года, действовавшего в момент защиты данных диссертаций. Действующий УПК обострил проблему использования аналогии в уголовно-процессуальном праве, с одной стороны объективно существенно усилив роль этого способа преодоления правовых пробелов на практике, с другой стороны, по-прежнему не уделив ему должного нормативного внимания.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между участниками уголовного судопроизводства при преодолении пробелов в уголовно-процессуальном праве посредством использования аналогии закона и аналогии права.
Предметом исследования выступают уголовно-процессуальные нормы, общепризнанные принципы и нормы международного права, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, решения Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам, нормативные акты, действовавшие на территории России в прошлом, а также практика применения уголовно-процессуального законодательства.
Цель и задачи исследования
Целью диссертационного исследования является выработка конкретных предложений по нормативному урегулированию возможности, условий и порядка использования аналогии закона и аналогии права при преодолении пробелов в уголовном судопроизводстве на основе проведенного изучения этих проблем, разработка рекомендаций для участников уголовного судопроизводства по использованию аналогии в ситуациях, прямо неурегулированных уголовно-процессуальным законом.
Достижение данной цели связано с решением теоретических и научно-практических задач:
- изучение сущности и видов пробелов в праве;
- выяснение соотношения пробела в праве с иными недостатками в правовом регулировании;
- исследование причин пробелов как в праве в целом, так и в уголовно-процессуальном праве в частности;
- раскрытие понятия, видов, значения аналогии как юридического инструмента в уголовном судопроизводстве;
- выяснение соотношения аналогии закона и аналогии права;
- изучение истории использования аналогии закона и аналогии права как способа преодоления пробелов в отечественном уголовно-процессуальном праве;
- исследование проблемы субъектов, уполномоченных на применение аналогии в уголовном процессе;
- разграничение оснований и условий применения каждого вида аналогии;
- выявление этапов применения аналогии закона и аналогии права;
- исследование значения принципов уголовного судопроизводства в механизме применения аналогии закона и аналогии права;
- выявление недостатков действующего уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации с точки зрения возможности применения аналогии.
Методология и методика диссертационпого исследования. Методологическая основа диссертационного исследования - положения общенаучного диалектического метода познания. Проблемы применения аналогии в уголовном судопроизводстве рассматривались на основе положений теории права во взаимосвязи с логическими проблемами аналогии, общими проблемами уголовного судопроизводства, в связи с проблемами применения аналогии в иных отраслях права, с учетом
исторического опыта, современных тенденций и перспектив развития отечественного уголовного судопроизводства. В ходе исследования диссертант опирался на общие положения теории познания, используя основные доступные юридической науке методы научного исследования: логико-теоретический, сравнительно-правовой, комплексный, исторический, формально-юридический, статистический, социологический (анкетирование, изучение материалов уголовных дел) и другие. Это позволило диссертанту исследовать обозначенные проблемы во взаимосвязи, взаимозависимости, целостности, всесторонне и объективно.
Нормативная н теоретическая база исследования. Сделанные выводы и предложения базируются на положениях Конституции Российской Федерации, международных актов, являющихся частью правовой системы России, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, постановлениях и определениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Использован комплекс нормативных актов, действовавших на территории России в прошлом (Устав уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923, 1960 гг., Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 и 1958 гг.), приняты во внимание Подходы к решению аналогичных вопросов в законодательстве других стран и смежных отраслях российского права.
Теоретической базой исследования явились научные труды ведущих российских ученых в области исследуемой темы.
Эмпирическую основу исследования с оставили данные, полученные в результате изучения 115 уголовных дел в архивах федеральных судов, мировых судей, подразделений дознания и следственных подразделений органов внутренних дел, Следственного комитета Российской Федерации в городах Москва, Тула, Воронеж, Тверь, а также Тульской области. Были проанкетированы 20 сотрудников прокуратуры г. Тулы, 70 следователей органов внутренних дел Тульской, Тверской и Калужской областей, а также Следственного комитета при МВД России и Управления Следственного комитета Российской Федерации по Тульской области, 65 дознавателей органов внутренних дел г. Тулы, Тульской и Калужской областей, 10 судей г. Тулы и Тульской области.
Кроме того изучена опубликованная практика Верховного Суда Российской Федерации, статистические показатели Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, статистические данные о результатах следственной работы органов внутренних дел и Следственного комитета Российской Федерации.
Научная новизна диссертационного исследования определяется комплексным рассмотрением проблемы применения аналогии права и аналогии закона в уголовном судопроизводстве на основе действующего уголовно-процессуального законодательства, с учетом положений логики, теории права, истории становления отечественного уголовно-процессуального законодательства, проблемы применения аналогии в иных отраслях права, и заключается в
рассмотрении аналогии в уголовном судопроизводстве не только как способа преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве, но й как естественного юридического инструмента, позволяющего разрешать прямо неурегулированные ситуации, не требующие изменений и дополнений законодательства.
В результате проведенного исследования автором сформулирован обладающий новизной вывод о понятии пробела в праве, разграничены понятия «пробел в праве» и иное отсутствие прямой регламентации общественных отношений. На основании сформулированного понятия пробела выявлены формы и виды пробелов в праве, предложено авторское понимание преодоления пробела в праве.
Обоснована идея о том, что аналогия как юридический инструмент разрешения прямо неурегулированных ситуаций может использоваться не только для преодоления пробелов в праве, но и подразумеваться законодателем или являться для правоприменителя естественным правовым приемом. Именно это ведет к критической оценке попытки законодателя создать уголовно-процессуальное законодательство, предусматривающее все мыслимые ситуации в ходе уголовного судопроизводства.
Обоснована идея о том, что элементы умозаключения по аналогии прослеживаются при применении как аналогии права, так и аналогии закона. Кроме того, поскольку принципы уголовного судопроизводства являются основой применения любого вида аналогии, жесткое разграничение аналогии права и аналогии закона невозможно. В этой связи сделаны некоторые предложения по совершенствованию формы закрепления принципов уголовного судопроизводства в законе.
Представлен авторский вариант разграничения толкования и аналогии (в некоторых случаях соотносящихся как цель и средство). Предложено оригинальное понимание «усмотрение правоприменителя». Обоснован вывод о возможности применения (использования) аналогии в уголовном судопроизводстве всеми его участниками.
В диссертационном исследовании сформулирована позиция относительно постановлений (определений) Конституционного Суда Российской Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации как актов, содержащих нормы уголовно-процессуального права и преодолевающих пробелы в уголовно-процессуальном праве, в том числе путем аналогии, либо указывающих способы применения аналогии при наличии не являющихся пробелами недостатков нормативного регулирования.
Систематизированы причины, влекущие пробельность уголовно-процессуального права и применение аналогии в ходе уголовно-процессуальной деятельности. Выявлены основания применения аналогии в уголовном судопроизводстве, условия и этапы применения как аналогии права, так и аналогии закона.
Сделан вывод о том, что отсутствие прямого нормативного разрешения на применение аналогии в уголовном судопроизводстве не означает запрета на ее применение. Вместе с тем предлагается формулировка нормы, учитывающая особенности применения аналогии в уголовном процессе.
На основе проведенного анализа аналогии в уголовном судопроизводстве высказаны некоторые соображения относительно целесообразности ряда внесенных в УПК изменений и дополнений.
Положения, выносимые на защиту:
1. Пробел в праве - недостаток законодательной регламентации общественных отношений, требующих нормативного урегулирования, выражающийся в отсутствии, неполноте, неконкретное™, противоречивости норм права, регулирующих общественные отношения, не позволяющий принять единственно возможно правильное решение путем использования допустимых юридических приемов.
Пробел в праве существует только в случае, если возникшая конкретная ситуация не может быть однозначно разрешена на основе действующих норм права. Подразумеваемые аналогия и другие юридические способы разрешения прямо неурегулированных ситуаций (не требующих правового регулирования) означают, что пробел в праве отсутствует.
2. Причинами применения аналогии в уголовном судопроизводстве являются:
•наличие пробелов в уголовно-процессуальном праве;
•невозможность законодательного урегулирования всех общественных отношений;
•невозможность остановить производство по уголовному делу до момента устранения пробела законодателем.
3. В уголовном судопроизводстве может применяться как аналогия закона, так и аналогия права (аналогия действия, решения, оснований, условий и процедуры).
4. К субъектам нормотворческого преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве относится законодатель, Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации.
В условиях пробела в праве Пленум Верховного Суда Российской Федерации не может ограничиться лишь разъяснением и толкованием действующих норм, поскольку ни один из вариантов применения аналогии в этом случае не является бесспорным. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в этом случае вынужден сформулировать новую норму.
5. Субъектами применения аналогии в правоприменительной уголовно-процессуальной деятельности являются любые участники судопроизводства, осуществляющие производство по делу: суд, прокурор, следователь, дознаватель, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания. Применять аналогию в уголовном судопроизводстве вправе и иные участники уголовного судопроизводства.
6. Аналогия - юридический прием, для применения которого необходима совокупность требований, представляющих собой основания её применения. Основания применения аналогии могут быть двух видов: 1) наличие пробела в праве; обнаружение пробела правоприменителем в ходе правоприменительной деятельности; необходимость его (пробела) преодоления, либо 2) обнаружение правоприменителем прямо неурегулированной ситуации в ходе
правоприменительной деятельности (не обусловленной наличием пробела в праве); необходимость разрешения данной ситуации.
7. Общими условиями применения аналогии в уголовном судопроизводстве являются:
• отсутствие прямого запрещения применения аналогии;
• невозможность применения по аналогии норм (положений, идей), рассчитанных на общие случаи к обстоятельствам, определяемым уголовно-процессуальным законом как исключительные (в то же время, исключительные нормы могут быть применены по аналогии к аналогичным исключительным обстоятельствам);
• недопустимость противоречия применения аналогии принципам и общему смыслу права;
• невозможность при применении аналогии ограничения прав участников уголовного судопроизводства, иных лиц, применения прямо не предусмотренного уголовно-процессуальным законом процессуального принуждения;
• недопустимость в уголовном судопроизводстве межотраслевой аналогии, что объясняется специфичным методом правового регулирования уголовно-процессуального права, а также особенностями уголовно-процессуальных отношений и уголовно-процессуальной формы;
• обоснованность и мотивированность применения аналогии.
8. Специальными условиями применения аналогии являются:
а) для аналогии закона - наличие сходства в существенных признаках между анализируемыми обстоятельствами и обстоятельствами, предусмотренными действующей нормой;
б) для аналогии права - невозможность применения аналогии закона ввиду отсутствия нормы, регулирующей аналогичное отношение.
9. Аналогия закона и аналогия права как составляющие механизма применения уголовно-процессуального законодательства, должны найти закрепление в главе I УПК в ст. I1 «Аналогия закона и аналогия права в уголовном судопроизводстве»: «В случаях, если в ходе уголовного судопроизводства возникают отношения, прямо не урегулированные уголовно-процессуальным законодательством, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания, прокурор, суд при соблюдении принципов уголовного судопроизводства применяют к таким отношениям нормы уголовно-процессуального права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм -основные руководящие идеи, положения, смысл уголовно-процессуального законодательства (аналогия права). При этом не допускается применение положений иных отраслей права, за исключением применения Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, общепризнанных норм и принципов международного права.
В случае применения аналогии закона или аналогии права в уголовном судопроизводстве не допускается ограничение прав участников уголовного
судопроизводства и иных лиц, применение к ним прямо не предусмотренного уголовно-процессуальным законом процессуального принуждения.
Следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания, прокурор, суд обязаны мотивировать применение аналогии закона или аналогии права в соответствующем процессуальном акте или отдельном постановлении».
10. Процесс применения собственно аналогии включен в правоприменительный процесс, однако не совпадает с ним.
Применению аналогии в уголовном судопроизводстве предшествуют следующие этапы:
• установление фактической основы общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;
• установление юридической основы этого общественного отношения:
- определение отраслевой принадлежности общественного отношения;
- отыскание нормы, которая бы регулировала данное отношение.
Процесс применения аналогии, который может начаться на этапе
установления юридической основы общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель, включает в себя:
• оценку должностным лицом сложившейся ситуации;
' • выбор соответствующего юридического инструмента (конкретизация, толкование, аналогия), т.е. установление оснований для применения аналогии;
• установление общих условий для применения аналогии;
• решение вопроса о наличии специального условия для применения аналогии закона;
• принятие решения о применении аналогии закона и его документальное мотивированное оформление;
• установление общего начала, положения, смысла уголовно-процессуального закона и возможный вариант его преломления в конкретной прямо неурегулированной ситуации (при невозможности применения аналогии закона);
• принятие решения о применении аналогии права и его мотивированное документальное оформление (при невозможности применения аналогии закона).
11. Аналогия закона отличается от аналогии права некоторыми особенностями механизма, однако концептуальным является то, что оба вида аналогии представляют собой применение к конкретной неурегулированной ситуации смысла закона, выраженного в его общих началах (принципах).
12. Закрепляя формулировку принципов уголовного судопроизводства в УПК, необходимо избегать попыток исчерпывающе раскрыть содержание принципов за счет нескольких запрещающих, дозволяющих или обязывающих норм. Отдельные предложенные законодателем нормы, раскрывающие содержание принципа, в большинстве случаев даже в минимальной степени не исчерпывают их содержание, а иногда являются рядовыми нормами, которые не должны быть размещены в главе II УПК.
Единообразному применению аналогии будет способствовать соответствие всех норм и институтов уголовно-процессуального законодательства провозглашенным принципам.
13. Применение аналогии права возможно в двух вариантах:
1) как прямо сформулированного принципа;
2) как идеи, выведенной правоприменителем из совокупности норм уголовно-процессуального права.
14. Используя аналогию закона, необходимо установить сходную правовую норму, соотнести возможность ее применения с принципами уголовного судопроизводства (либо прямо сформулированными, либо выведенными самостоятельно) и применить норму к неурегулированному отношению. Таким образом, норма, которую планирует применить должностное лицо к неурегулированному случаю, является частным положением, вытекающим из принципа, охватывающего неурегулированную ситуацию.
Апробация результатов исследования: Результаты диссертационного исследования обсуждались на кафедре уголовного процесса Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, отражены в 5 научных публикациях, в том числе 2 статьях в изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России, внедрены в правоприменительный и учебный процессы.
Теоретические положения диссертационного исследования получили апробацию в выступлениях на конференциях, проводившихся Московским университетом МВД России.
Теоретическая значимость исследования обусловлена разработкой ряда положений, обогащающих науку уголовного процесса в части теоретических основ уголовно-процессуального права и уголовно-процессуального законодательства. Разработанные выводы и предложения по преодолению пробелов и иных недостатков уголовно-процессуального права, в том числе посредством аналогии, призваны стать основой для дальнейшего продолжения научных исследований в данной области. Представляется, что ряд выявленных диссертантом закономерностей послужит основанием не только к продолжению их теоретического осмысления в науке уголовного процесса, но повлияет на некоторую корректировку теоретических подходов к пониманию сущности пробелов в праве и роли аналогии в уголовном судопроизводстве.
Практическая значимость исследования заключается в разработке конкретных рекомендаций, направленных на совершенствование уголовно-процессуального законодательства посредством исследования теоретических проблем применения аналогии в уголовном судопроизводстве, выявленных резервов для совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности с учетом мнения работников органов уголовного судопроизводства. Значительная часть результатов исследования может быть учтена законодателем в качестве критериев необходимости дополнений уголовно-процессуального законодательства, пределов его детализации. Предложения диссертанта могут быть использованы в правоприменительной
уголовно-процессуальной деятельности, а также при преподавании курса уголовного процесса.
Структура работы обусловлена поставленной целью и вытекающими из нее задачами. Она состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность и новизна выбранной темы исследования, дается общая характеристика состояния и степени научной разработанности проблемы, определяются цель и задачи диссертационной работы, указываются объект, предмет и методологические основы исследования, раскрываются его научная новизна и практическая значимость, формулируются положения, выносимые на защиту, приводятся данные об апробации результатов.
Первая глава «Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в уголовном судопроизводстве» состоит из четырех параграфов.
В первом параграфе «Понятие, виды и причины пробелов в праве» рассматривается природа пробела в праве, соотношение пробела и иных недостатков нормативной регламентации, виды пробелов и основные причины их возникновения.
Подходы к пониманию сущности пробела в праве основаны, прежде всего, на отношении к сущности права, разрешении вопроса о возможности существования беспробельного права. Проанализировав различные точки зрения диссертант, придерживающийся позитивного понимания права, приходит к выводу об идентичности понятий «пробел в праве» и «пробел в законе», обосновывает позицию оптимальности закона как формы выражения права.
Рассматривая теоретические аспекты существования пробелов в праве, диссертант делает вывод о невозможности создания нормативного акта, полностью регулирующего все ситуации в правоприменительной практике. Нормативный акт, который регламентировал бы все мыслимые общественные отношения, в силу объема и детальности, неизбежности перманентных изменений и дополнений, резко снижал бы эффективность правоприменения.
Пробел в праве - недостаток законодательной регламентации общественных отношений, требующих нормативного урегулирования, выражающийся в отсутствии, неполноте, неконкретности, противоречивости норм права, регулирующих общественные отношения, не позволяющий принять единственно возможно правильное решение путем использования допустимых (существующих) юридических приемов.
Пробелом в праве нельзя считать, во-первых, отсутствие норм, регулирующих конкретные общественные отношения, к которым могут быть применены доступные юридической науке и практике способы выяснения воли законодателя (аналогия, толкование, конкретизация); во-вторых, несовершенство формы внешнего выражения норм права (недостатки в законе), затрудняющие установление действительной воли законодателя.
В первом случае используются системные свойства права, позволяющие понять, выражена ли законодателем воля в данном конкретном случае и какова эта воля. Современная правоприменительная практика имеет юридические инструменты, позволяющие разрешать прямо неурегулированные ситуации без внесения изменений и дополнений в нормативные акты (толкование, аналогия, конкретизация). Наличие такой возможности означает, что в совершенствовании системы норм права отсутствует необходимость. Во втором случае, нормативный акт следует совершенствовать, поскольку выяснение воли законодателя представляет определенную сложность, является трудоемким, в связи с чем велика опасность ошибочных действий правоприменителя. Однако налицо не пробел в праве, а недостатки в форме выражения права. Такие ситуации могут именоваться как «несовершенство формы выражения права».
Пробел в праве может быть обусловлен отсутствием нормы права, регулирующей возникшее общественное отношение, требующее такого регулирования или неопределенностью и противоречивостью правовых норм.
Диссертант классифицирует пробелы в праве с точки зрения критериев, значимых с теоретических и практических позиций:
по форме выражения: пробел, вызванный отсутствием нормы права; пробел вызванный противоречием норм права; пробел вызванный неконкретностью нормы права;
в зависимости от причин: вызванные недостаточной компетентностью законодателя; вызванные несовершенством нормотворческого процесса; вызванные развитием общественных отношений после принятия нормативного акта;
в зависимости от способов выявления пробела: доктринапьным путем; посредством правоприменительной практики; в результате самостоятельного осознания законодателем допущенных ошибок;
в зависимости от возможности преодоления пробела: пробелы, преодоление которых возможно как нормотворческим путем, так и посредством правоприменительной практики; пробелы, преодоление которых возможно только нормотворческим путем.
Во втором параграфе «Поиятие аналогии закона и аналогии права, их значение и соотношение между собой и с иными формами юридического мышления» анализируются подходы к понятию аналогии, соотношению аналогии как юридического приема и вида умозаключения; выявляется соотношение аналогии закона и аналогии права, разграничиваются такие формы юридического мышления как аналогия, конкретизация, толкование.
Диссертант приходит к выводу о том, что в правовом процессе используются все разновидности выводов по аналогии, основанные на известных логических приемах.
Аналогия закона представляет собой решение вопроса в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения. Рассмотрение аналогии закона в качестве
проявления умозаключения по аналогии не препятствует пониманию такого вида аналогии и как метода познания, поскольку в этих случаях в познаваемом отношении устанавливаются недостающие признаки, делается вывод об аналогичности отношений. Это, в свою очередь, является основанием для вывода о сходстве юридической основы.
Аналогия права понимается как принятие решения по конкретному вопросу на основе общих принципов и смысла права. Применение аналогии права возможно, когда отсутствует норма права, регулирующая аналогичное общественное отношение как в ситуациях, которые обусловлены пробелом в праве, так и в ситуациях отсутствия пробела, не требующих изменения законодательства, т.е. когда аналогия предполагается законодателем или обеспечивает принятие бесспорного однозначного решения.
Диссертант усматривает элементы метода аналогии и в процессе применения к конкретному случаю общих положений, идей, смысла законодательства. Так, в случае необходимости сформулировать основополагающую идею (принцип), на основании чего можно разрешить неурегулированную ситуацию, правоприменитель должен установить сходство в существенных признаках значительного количества урегулированных отношений, что и позволит абстрагировать эти существенные признаки и Сформулировать их как руководящую идею. В этой связи критически оцениваются предложения отказаться от термина «аналогия права».
Аналогия рассматривается .диссертантом как юридический прием, позволяющий разрешить два вида ситуаций, возникающих в ходе реализации права: 1) при наличии пробела в праве (применение аналогии является вынужденным действием, однако нормативное регулирование общественных отношений необходимо); 2) при необходимости разрешить прямо неурегулированные ситуации, которые не требуют обязательного нормативного урегулирования (аналогия - естественный, иногда и подразумевающийся законодателем, юридический инструмент).
В этом смысле аналогия лишь в ряде случаев является способом преодоления именно пробелов в праве. Прослеживающиеся в последние годы попытки законодателя предусмотреть в УПК все прямо неурегулированные ситуации заведомо обречены на неудачу и лишь затрудняют применение законодательства.
Диссертант формулирует понятие преодоления пробелов в праве, под которым понимает деятельность законодателя по устранению выявленного пробела, неустранение которого чревато возникновением (повторением) проблемных ситуаций, и деятельность правоприменителя по преодолению пробела, породившего проблемную ситуацию посредством аналогии. Естественное или предполагаемое законодателем применение аналогии не имеет отношения к преодолению пробелов в праве.
Аналогия как юридический инструмент, позволяющий преодолеть пробел в праве либо разрешить прямо неурегулированную ситуацию, не являющуюся пробелом, тесно соприкасается с другими юридическими инструментами подобного рода (толкование, конкретизация).
Диссертант полагает, что разграничить расширительное толкование, ограничительное толкование и аналогию можно лишь как цель и средство. Цель - истолковать неясную норму, выявить действительную волю законодателя, уяснить, нельзя ли применить данную норму к случаю, прямо в ней не описанному. Средство - рассмотрение возможности использования аналогии.
Однако аналогия может быть связанной с толкованием конкретной нормы в случае применения аналогии права при отсутствии прямо сформулированного принципа. Толкование нормы с учетом системного смысла закона представляет собой ничто иное, как использование аналогии права. При этом аналогия не является единственным средством толкования.
Конкретизация - уточнение не правовых предписаний, а обстоятельств с целью выяснения, относятся ли они к общему понятию, предусмотренному в законе. В этой связи конкретизация не является приемом толкования норм права, а представляет собой самостоятельный юридический прием правоприменения.
Не являются аналогией случаи, когда законодатель прямо указывает, что к общественным отношениям применяются те или иные нормы, регулирующие аналогичные отношения. В этом случае законодатель, не считая нужным дублировать несколько раз нормы права, уже нашедшие отражение в законе, использует особую законодательную технику.
С проблемами применения аналогии тесно связаны вопросы усмотрения правоприменителя - усмотрение возможно только в условиях неопределенности при применении аналогии в случае установления пробела в праве. Усмотрение предполагает возможность нескольких решений, при этом законным является только одно. «Естественная аналогия» не означает усмотрение, поскольку в данном случае должно приниматься единственное соответствующее установленным обстоятельствам решение.
В третьем параграфе «Причины применения аналогии закона и аналогии права в российском уголовном судопроизводстве» диссертант обосновывает возможность и анализирует причины применения аналогии в уголовном судопроизводстве, рассматривает историю нормативного подхода к проблеме аналогии в уголовном судопроизводстве и приходит к выводу, что применение аналогии в уголовном судопроизводстве обусловлено объективно существующими обстоятельствами и имеет нормативное основание.
Использование аналогии в уголовном судопроизводстве обусловлено, во-первых, очевидной и неизбежной пробельностью уголовно-процессуального права, во-вторых, возможностью применения аналогии как «естественного» юридического приема, в-третьих, четко выраженным положительным отношением Конституционного Суда Российской Федерации, Пленума Верховного Суда Российской Федерации к аналогии в уголовном судопроизводстве; в-четвертых, нормативно закрепленной допустимостью аналогии в других процессуальных отраслях; в-пятых, косвенным указанием на возможность аналогии в уголовно-процессуальном праве, утраченным лишь в результате несовершенных приемов законодательной техники.
Основной, но не единственной причиной применения аналогии в уголовном судопроизводстве является наличие пробелов в уголовно-процессуальном праве. В диссертации анализируются причины пробельности УПК, в числе которых его высокая новелльность; влияние на его содержание дискуссий политического характера, несовершенство законодательной техники, слабая методологическая основа, нестабильность и др.
Второй причиной применения аналогии в сфере уголовного судопроизводства является невозможность законодательного регулирования всех общественных отношений, т.к. общественные отношения многообразны, имеют различные оттенки, а также очень динамичны. Законодатель может и намеренно воздержаться от регламентации отношения, полагая решение по нему очевидным. Применение аналогии по данной причине названо диссертантом «естественным».
Пробел в праве сам по себе не является достаточной причиной применения аналогии. Пробел в праве требует его нормативного устранения. Для применения аналогии в случае пробела в праве он должен сочетаться с другим объективным обстоятельством: невозможностью остановить' производство по уголовному делу до тех пор, пока пробел не будет устранен законодателем.
В УПК позиция законодателя по вопросу о возможности применения аналогии четко не выражена. Анализ нормативных актов, действовавших в России в прошлом (Устав уголовного судопроизводства 1864 года, УПК 1922 г., УПК 1923 г., Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 г.; первоначальная редакция УПК) позволил автору сделать однозначный вывод о возможности применения в уголовном судопроизводстве такого способа преодоления пробела как аналогия. Возможность применения аналогии в уголовном судопроизводстве признается Конституционным Судом Российской Федерации и Пленумом Верховного Суда российской Федерации.
Диссертант приходит к выводу, что нет объективных оснований для ограничения уголовно-процессуальной аналогии лишь аналогией закона (П.С. Элькинд и др.) или аналогией процедуры (В.В. Фидаров и др.) и обосновывает возможность применения аналогии действия, решения, оснований, условий и процедуры.
Четвертый параграф «Субъекты применения аналогии в уголовном судопроизводстве» посвящен анализу круга участников уголовного судопроизводства, обладающих правом применения аналогии.
Рассматривая субъектов преодоления пробелов в праве, автор вводит их классификацию: субъекты нормотворческого преодоления и субъекты правоприменительного преодоления. К субъектам нормотворческого преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве относится, прежде всего, законодатель, поскольку уголовное судопроизводство может бьггь урегулировано нормативными актами уровня не ниже федеральных законов. Преодоление пробелов в праве путем создания новых норм права (норм-толкований), восполнение положений норм права посредством «естественной
аналогии» может осуществляться в результате деятельности Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации. Указанные судебные органы дают нормативное толкование уголовно-процессуального закона (в том числе и основанное на аналогии), а также определяют вариант применения аналогии в конкретной ситуации.
Субъектами применения аналогии в правоприменительной уголовно-процессуальной деятельности, по мнению автора, являются любые участники судопроизводства. Оценка правомерности аналогии, примененной невластными участниками уголовного процесса, осуществляется должностньми лицами, ведущими уголовный процесс. В этой связи критически оценены точки зрения, согласно которым аналогия в уголовном судопроизводстве может применяться лишь судом (К.В. Пронин, Ю.В. Францифоров), иными участниками судопроизводства, ведущими производства по делу - только аналогия закона (Ф.Р. Уранский).
При этом автор разделяет мнение о том, что применение аналогии не тождественно такой форме реализации права как его применение (К.В. Пронин, Ю.В. Францифоров).
Аналогия возможна и в ходе собирания доказательств, и в ходе их проверки, оценки, и в ходе правообеспечительной, контрольной, надзорной деятельности.
Вторая глава диссертации «Пределы и порядок применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве»
включает в себя три параграфа.
В первом параграфе «Основания и условия применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве» рассмотрены позиции ученых по вопросам о границах, рамках возможности применения аналогии закона, о требованиях (условиях), которые должны соблюдаться при применении аналогии.
Учитывая различные точки зрения по этому вопросу, диссертантом сформулирован вывод о том, что требования к применению аналогии охватывают основания и условия ее применения.
Основание применения аналогии - это наличие достаточной причины для появления данного правового явления. Общие основания применения аналогии закона и аналогии права, таким образом, едины для всех отраслей права. К ним относятся, во-первых, наличие и обнаружение пробела правоприменителем в ходе правоприменительной деятельности, а также необходимость преодоления этого пробела, во-вторых, обнаружение правоприменителем неурегулированной ситуации в ходе правоприменительной деятельности (не обусловленной наличием пробела в праве) и необходимость разрешения данной сгпуации.
Границы применения аналогии в уголовном судопроизводстве, как совокупность условий применения аналогии, зависят от стадии и субъекта применения, от характера предполагаемых действий, от возможности применения уполномоченным субъектом принуждения, иного ограничения прав личности. Использование термина «границы аналогии» связано с применением аналогии при наличии на то должных оснований.
В свою очередь условия применения аналогии - это обстоятельства, от которых зависит законность и обоснованность применения аналогии при наличии оснований ее применения. Условия применения аналогии закона и условия применения аналогии права совпадают не полностью. В диссертационном исследовании рассмотрены общие условия применения аналогии закона и аналогии права, а также специальные условия применения каждого вида аналогии.
Общими условиями применения аналогии в уголовном судопроизводстве, на наш взгляд, являются:
1) отсутствие прямого запрещения применения аналогии;
2) невозможность применения по аналогии норм (положений, идей), рассчитанных на общие случаи, к обстоятельствам, определяемым уголовно-процессуальным законом как исключительные (в то же время, исключительнее нормы могут быть применены по аналогии к аналогичным исключительным обстоятельствам);
3) недопустимость противоречия применения аналогии принципам и общему смыслу права;
4) невозможность при применении аналогии ограничения прав участников уголовного судопроизводства, иных лиц, применения прямо не предусмотренного уголовно-процессуальным законом процессуального принуждения;
5) недопустимость в уголовном судопроизводстве межотраслевой аналогии, что объясняется специфичным методом правого регулирования уголовно-процессуального права, а также особенностями уголовно-процессуальных отношений и уголовно-процессуальной формы;
6) обоснованность и мотивированность применения аналогии.
Для аналогии закона специальным условием является наличие сходства в существенных признаках между анализируемыми обстоятельствами и обстоятельствами, предусмотренными действующей нормой.
Специальным условием применения аналогии права в уголовном судопроизводстве является невозможность применения аналогии закона ввиду отсутствия нормы, регулирующей аналогичное отношение.
Аналогия закона и аналогия права являются правилами применения уголовно-процессуального законодательства, которые должны найти закрепление в главе I УПК, в виде ст. 11 «Аналогия закона и аналогия права в уголовном судопроизводстве» в следующей редакции: «В случаях, если в ходе уголовного судопроизводства возникают отношения, прямо не урегулированные уголовно-процессуальным законодательством,
следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания, прокурор, суд при соблюдении принципов уголовного судопроизводства применяют к таким отношениям нормы уголовно-процессуального права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм - основные руководящие идеи, положения, смысл уголовно-процессуального законодательства (аналогия права)». При этом не допускается применение положений иных отраслей
права, за исключением применения Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, общепризнанных норм и принципов международного права.
В случае применения аналогии закона или аналогии права в уголовном судопроизводстве не допускается ограничение прав участников уголовного судопроизводства, иных лиц, применение к ним прямо не предусмотренного уголовно-процессуальным законом процессуального принуждения.
Следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания, прокурор, суд обязаны мотивировать применение аналогии закона или аналогии права в соответствующем процессуальном акте или отдельном постановлении».
Применение аналогии невластными участниками уголовного судопроизводства специальной нормативной регламентации не требует, поскольку оценку правомерности такой аналогии дают должностные лица, ведущие уголовное судопроизводство, в своих процессуальных актах.
Второй параграф «Этапы применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве» посвящен анализу этапов правоприменительного процесса и этапов применения аналогии.
Анализ различных точек зрения на этапы правоприменительного процесса и этапы применения аналогии позволил диссертанту сделать вывод о том, что процесс применения собственно аналогии включен в правоприменительный процесс, однако не совпадает с ним.
Применению аналогии в уголовном судопроизводстве предшествуют следующие этапы:
1) установление фактической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;
2) установление юридической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;
3) определение отраслевой принадлежности общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;
4) отыскание нормы, которая бы регулировала конкретное отношение, с которым столкнулся правоприменитель.
Процесс применения аналогии может начаться на этапе установления юридической основы общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель.
Процесс применения аналогии включает в себя:
1) оценку участником судопроизводства сложившейся ситуации;
2) выбор соответствующего юридического инструмента (конкретизация, толкование, аналогия), т.е. установление оснований для применения аналогии;
3) установление общих условий для применения аналогии;
4) решение вопроса о наличии специального условия для применения аналогии закона;
5) принятие решения о применении аналогии закона и его документальное мотивированное оформление;
6) установление общего начала, положения, смысла уголовно-процессуального закона и возможный вариант его преломления в конкретной прямо неурегулированной ситуации (при невозможности применения аналогии закона);
7) принятие решения о применении аналогии права и его мотивированное документальное оформление (при невозможности применения аналогии закона).
В третьем параграфе «Значение принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона и аналогии права»
рассматривается роль принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона и при применении аналогии права, формулируются предложения по совершенствованию нормативной формы выражения принципов уголовного судопроизводства. На основе проведенного анализа сделан вывод о том, что при применении аналогии любого вида к конкретной неурегулированной ситуации необходимо использование смысла закона, выраженного в его общих началах (принципах).
Автор придерживается точки зрения высказанной учеными В.Н. Григорьевым, Т.Н. Добровольской, A.B. Победкиным, Г.П. Химичевой, Р.Х. Якуповым, В.Н. Яшиным и др., согласно которой принципы уголовного судопроизводства могут быть выражены в законе прямо или выявляться путем анализа системы правовых норм.
Поскольку принципы пронизывают всю совокупность норм права, любой вид аналогии в широком смысле представляет собой аналогию права: или применение по аналогии конкретной нормы права; или применение к неурегулированному случаю общей нормы права. В связи с этим считаем необходимым отражение в уголовно-процессуальном законодательстве конкретной формулировки принципа, избегая попыток исчерпывающе раскрыть содержание принципа за счет нескольких запрещающих, дозволяющих или обязывающих норм. Отдельные предложенные законодателем нормы, раскрывающие содержание принципа, в большинстве случаев даже в минимальной степени не исчерпывают его содержание, или являются рядовыми нормами, которые могут быть размещены не в главе о принципах уголовного судопроизводства.
Применение аналогии права посредством применения принципа может выражаться в двух вариантах: применение прямо сформулированного принципа; применение идеи, выведенной из совокупности норм уголовно-процессуального права. Правоприменитель в этих случаях конструирует модель нормы права на основе более общей нормы.
При мысленном конструировании системы принципов уголовного судопроизводства в нее не следует включать те идеи, которые действуют не на всем протяжении уголовного судопроизводства; необходимо сопоставить отдельные уголовно-процессуальные институты с прямо сформулированными принципами для того, чтобы уяснить, охватываются ли эти институты содержанием принципа, либо позволяют дать формулировку другого самостоятельного принципа или общей идеи; важно проанализировать, как она соотносится с иными принципами. Если сформулированная идея противоречит
иным принципам, необходимо провести грань их соотношения и сформулировать частную норму, которая укладывалась бы в содержание всех как прямо сформулированных в законе принципов, так и в основополагающие идеи, выявленные правоприменителем (данная норма является сформулированной мысленно и нормой права, конечно, не является).
Применяя аналогию закона необходимо руководствоваться принципами уголовного процесса. Правоприменитель при применении аналогии закона устанавливает сходную правовую норму, соотносит возможность ее применения с принципами уголовного судопроизводства (либо прямо сформулированным, либо выведенным самостоятельно) и лишь после этого применяет норму к неурегулированному отношению. Таким образом норма, которую планирует применить должностное лицо к неурегулированному случаю, является ни чем иным как частным положением, вытекающем из принципа, охватывающего неурегулированную ситуацию.
В заключении подводятся итоги исследования и излагаются основные выводы, сделанные автором.
В приложениях к диссертационному исследованию приведены обобщенные результаты анкетирования правоприменителей, а также контент-анализа трудов ведущих ученых по вопросу правоприменения и этапов применения аналогии.
Основные положения диссертации нашли отражения в следующих опубликованных работах:
I. В изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации:
1. Мечикова* В.В. Этапы применения аналогии закона в уголовном судопроизводстве // Современное право. 2009. № 9 (1). (0,2 п.л.)
2. Победкин A.B., Мечикова В.В. Принципы уголовного судопроизводства как выражение «духа закона» // Вестник Орловского государственного университета. 2010. № 6 (14). (0,5 п.л.)
II. В иных изданиях:
3. Мечикова В.В. Некоторые аспекты применения аналогии закона как способы защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве // Вопросы совершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел: Тезисы выступлений и докладов адъюнктов и соискателей Московского университета МВД России на научно-практической конференции 25 июня 2008 года - М.: Московский университет МВД России, 2008. (0,3 п.л.)
4. Мечикова В.В. Применение аналогии закона и аналогии права в российском уголовном судопроизводстве // Актуальные вопросы российского права: сборник научных статей. Вып. Ю.-М.:Моск. гуманиг. ун-т, 2009. (0,4 пл.)
5. Мечикова В.В. Причины применения аналогии закона и аналогии права в российском уголовном .судопроизводстве // Актуальные вопросы применения уголовно-процессуального и уголовного законодательства в процессе расследования преступлений (к 90-летию со дня рождения профессора И.М. Гуткина): Сб. матер, межвуз. науч.-прак. конф.: в 2-х ч. -М.: Академия управления МВД России, 2009, ч.2. (0,3 п.л.).
* Фамилия соискателя изменена с Мечиковой на Тихомирову в связи с заключением брака (свидетельство о заключении брака IV-МЮ № 634719, выданное 19 ноября 2011 года Таганским отделением ЗАГС Управления ЗАГС Москвы).
Подписано в печать 31 января 2012 г. Заказ № 3 Формат 60x84 1/16. Объем 1,5 пл. Тираж 100 экз. Издательство ННОУ ВПО «Московский гуманитарный университет» 111395, г. Москва, ул. Юности, 5/1.
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Применение аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве России»
61 12-12/514
Федеральное государственное казенное образовательное учреждение высшего профессионального образования Московский университет МВД России
На правах рукописи
Тихомирова Валерия Владимировна
ПРИМЕНЕНИЕ АНАЛОГИИ ЗАКОНА И АНАЛОГИИ ПРАВА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ
Специальность: 12.00.09 - Уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор А.В. Победкин
Москва - 2012
Содержание
Введение.................................................................................................... 3
Глава 1. Аналогия закона и аналогия права как способы
преодоления пробелов в уголовном судопроизводстве................................ 20
§ 1. Понятие, виды и причины пробелов в праве........................................ 20
§ 2. Понятие аналогии закона и аналогии права, их значение и соотношение между собой и с иными формами юридического
мышления........................................................................................................... 33
§ 3. Причины применения аналогии закона и аналогии права в
российском уголовном судопроизводстве.................................................... 70
§ 4. Субъекты применения аналогии в уголовном судопроизводстве..... §8
Глава 2. Пределы и порядок применения аналогии закона и
аналогии права в уголовном судопроизводстве........................................................................................101
§ 1. Основания и условия применения аналогии закона и аналогии
права в уголовном судопроизводстве........................................................................................................................101
§ 2. Этапы применения аналогии закона и аналогии права в уголовном
судопроизводстве............................................................................................................................................................................................134
§ 3. Значение принципов уголовного судопроизводства при
применении аналогии закона и аналогии права......................................................................................148
Заключение................................................................................................................................................................................................169
Список литературы....................................................................................................................................................182
Приложение 1........................................................................................................................................................................................201
Приложение 2........................................................................................................................................................................................203
Приложение 3........................................................................................................................................................................................205
Введение
Актуальность темы исследования: Высокий уровень преступности в современной России (в 2010 году зарегистрировано 2628,8 тыс. преступлений, за 10 месяцев 2011 года 2052,5 тыс. преступлений1), сложность раскрытия и расследования преступлений (в 2010 году не раскрыто 1193,3 тыс. преступлений, из них 25,7% тяжких и особо тяжких, за 10 месяцев 2011 года 868,4 тыс. преступлений, из них 24,9% тяжких и особо тяжких2) вызывает озабоченность общества и государства, побуждает искать действенные меры борьбы с этим злом. Однако бороться с преступностью можно не любыми средствами и способами, а только теми, которые предусмотрены и регламентированы законом. В полной мере это положение относится к уголовному судопроизводству, где меры процессуального принуждения, применяемые для обеспечения уголовного судопроизводства, в наибольшей степени (по сравнению с иными видами государственной деятельности) ограничивают конституционные права и свободы личности. Социальная ценность процессуальной формы уголовного судопроизводства заключается в том, что она гарантирует правильное установление обстоятельств по уголовному делу при соблюдении прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного судопроизводства, и обеспечение исполнения принципа уголовного права о неотвратимости наказания за совершенное преступление.
Действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее УПК) - нормативный акт, ставший знаковой ступенью на пути реформы уголовного судопроизводства, во многом усовершенствовавший эту сферу государственной деятельности. Однако, как и любой нормативный акт, содержащий новационные, нередко нетрадиционные неапробированные идеи и подходы, к сожалению, УПК породил нетерпимое в сфере уголовного процесса отсутствие единообразия правоприменительной практики, высокий уровень пробельности уголовно-процессуального права. Вполне естественно, в отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное
1 http://www.mvd.ru/stats
2 Там же.
законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании общественных отношений. Однако кроме указанной объективной причины роста количества правовых пробелов в сфере уголовного судопроизводства, этому негативному процессу в немалой степени способствовало и явное несовершенство законодательной техники, имевшее место при разработке УПК, недостаточный учет научных достижений, нередко - слепое копирование некоторых западных образцов. Ситуация усугубляется и тем, что принятый в 2001 году УПК подвергся значительному количеству изменений и дополнений, зачастую слабо взаимосогласованных с другими процессуальными нормами и нормативными актами.
В этой связи резко обострился вопрос о путях преодоления правовых пробелов уголовно-процессуального законодательства, обеспечения законности и единства правоприменительной практики. Одним из средств преодоления пробелов в праве является аналогия (аналогия закона и аналогия права). Следует признать, что в уголовно-процессуальном праве этот юридический инструмент в настоящее время является действенным, эффективным и часто применяемым.
Вопросы применения аналогии в уголовном судопроизводстве в настоящее время являются актуальным как в теории, так и на практике.
Во-первых, имеет место аргументированная точка зрения ученых (Т.Н. Добровольская, В.И. Каминская) о принципиальной недопустимости применения аналогии в уголовном процессе, и точка зрения о допустимости лишь аналогии закона, но не аналогии права (П.С. Элькинд). Эти взгляды актуальны и сейчас, поскольку, как и УПК 1960 года, действующий УПК четко не формулирует возможность применения аналогии. Конституционный Суд Российской Федерации, Пленум Верховного Суда Российской Федерации высказывались за возможность использования процессуальной аналогии. Однако этими органами четко не сформулированы основания и условия применения аналогии. Кроме того, остается дискуссионным вопрос о месте и роли постановлений (определений) Конституционного Суда Российской
Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в системе актов, влияющих на уголовно-процессуальную деятельность.
Таким образом, в настоящее время бесспорное как нормативное, так и теоретическое обоснование использования аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве отсутствует.
Во-вторых, исследованию подлежит вопрос о том, можно ли считать пробелом любое отсутствие нормы, прямо регулирующей общественное отношение, возможно ли создание нормативного акта, регулирующего все мыслимые отношения с исчерпывающей полнотой. Отсюда следует проблема роли аналогии в правоприменении - всегда ли аналогия служит преодолению пробела в праве, не является ли она естественной формой юридического мышления, интегрированной в любой процесс правоприменения.
В-третьих, теоретического осмысления заслуживает вопрос о возможности дифференцированного подхода к допустимости аналогии в уголовном процессе при применении процессуального принуждения, поскольку уголовно-процессуальное право напрямую допускает возможность существенного ограничения конституционных прав и свобод личности (в частности о невозможности таковой лишь применительно к правовым отношениям, сопряженным с процессуальным принуждением).
В-четвертых, необходим более четкий критерий разграничения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве. В теории неоднозначно решаются вопросы о том, является ли прямое использование принципов уголовного судопроизводства для разрешения возникшей процессуальной ситуации использованием аналогии права, насколько принципиально отличается механизм использования принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона от того же механизма при использовании аналогии права.
В-пятых, в случае установления возможности применения аналогии в уголовном судопроизводстве необходимо проанализировать и установить основания и условия, позволяющие использовать такую форму преодоления
пробела в уголовно-процессуальном праве. В этой связи представляется наиболее важным вопрос о допустимости межотраслевой аналогии в уголовном процессе.
В-шестых, осмысления требует вопрос о субъектах, которые могут использовать аналогию закона или аналогию права. В частности, дискутируется возможность использования этого способа должностными лицами, осуществляющими досудебное производство, а также участниками процесса, не имеющими властных полномочий в уголовном процессе.
Степень научной разработанности темы: Избранная тема в теоретическом отношении продолжает оставаться недостаточно разработанной. Вместе с тем, проблемы применения аналогии права и аналогии закона в уголовном судопроизводстве не были обойдены вниманием отечественных исследователей, которые посвятили ей немало работ. В юридической науке проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии, а также использование при преодолении правового пробела аналогии уголовно-процессуального права освещались в работах ученых -специалистов в общей теории права и ученых - процессуалистов.
Проблемами аналогии права в разное время занимались такие видные ученые теоретики как: С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский,
A.Б. Венгеров, H.H. Вопленко, В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, A.C. Пиголкин, И.А. Покровский, А.Ф. Черданцев и другие.
Вопросы аналогии, в том числе и в ряде отраслевых наук, изучали
B.И. Акимов, А.К. Безина, A.A. Белкин, Я.М. Брайнин, В.Я. Божок,
C.B. Вильнянский, Ю.Х. Калмыков, М.А. Кауфман, А.П. Коренев, Е.А. Летаева, Ю.В. Медная, A.A. Мельников, C.B. Поленина, Е.И. Спектор, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, В.В. Фидаров, Ю.С. Черепенникова, М.Д. Шаргородский, М.Б. Штейгардт, Т.С. Этина и другие.
В уголовно-процессуальном праве проблему аналогии исследовали В.О. Белоносов, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, A.B. Горожанин, М.М. Гродзинский, H.A. Громов, Т.Н. Добровольская, Л.Б. Зусь,
Э.Ш. Кемулария, Н.А. Петровский, Н.Н. Полянский, Р.Д. Рахунов, Ю.Е. Румянцева, Д.Ю. Сильченко, Е.В. Сопнева, М.С. Строгович, Ю.В. Францифоров, Д.А. Чернов, П.С. Элькинд и другие.
Одними из последних диссертационных исследований, посвященных проблемам аналогии, стали кандидатские диссертации В.А. Божок «Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве» (2005), Е.Д. Шиндяпиной «Аналогия права в правоприменении» (2007), В.В. Фидарова «Пределы допустимости института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России» (2009).
Проблемы аналогии применительно к уголовному процессу, были рассмотрены в диссертационных исследованиях В.О. Белоносова «Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве» (1998) и Д.Ю. Сильченко «Применение аналогии в уголовном судопроизводстве» (2001). Данные исследования внесли существенный вклад в разработку вопроса об использовании аналогии в уголовном судопроизводстве. Однако в упомянутых работах аналогия исследовалась с позиций УПК РСФСР 1960 года, действовавшего в момент защиты данных диссертаций. Действующий УПК обострил проблему использования аналогии в уголовно-процессуальном праве, с одной стороны, объективно существенно усилив роль этого способа преодоления правовых пробелов на практике, с другой стороны, по прежнему не уделив ему должного нормативного внимания.
Несмотря на значительное количество исследований в области применения аналогии права и аналогии закона в уголовном судопроизводстве, в том числе диссертационных исследований последних лет, перед учеными стоит немало вопросов, которые требуют теоретического осмысления. Разрешение этих вопросов послужит базой при рассмотрении социальных конфликтов в уголовном судопроизводстве и защите прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между участниками уголовного судопроизводства при
преодолении пробелов в уголовно-процессуальном праве посредством использования аналогии закона и аналогии права.
Предметом исследования выступают уголовно-процессуальные нормы, общепризнанные принципы и нормы внутригосударственного и международного права, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, решения Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам, нормативные акты, действовавшие на территории России в прошлом; практика применения уголовно-процессуального законодательства.
Цель и задачи исследования
Целью диссертационного исследования является выработка конкретных предложений по нормативному урегулированию возможности, условий и порядка использования аналогии закона и аналогии права при преодолении пробелов в уголовном судопроизводстве на основе проведенного изучения этих проблем, разработка рекомендаций для участников уголовного судопроизводства по использованию аналогии в ситуациях, прямо неурегулированных уголовно-процессуальным законом.
Достижение данной цели связано с решением конкретных теоретических и научно-практических задач:
• изучение сущности и видов пробелов в праве;
• выяснение соотношения пробела в праве с иными недостатками в правовом регулировании;
• исследование причин пробелов как в праве в целом, так и в уголовно-процессуальном праве в частности;
• раскрытие понятия, видов, значения аналогии как юридического инструмента в уголовном судопроизводстве;
• выяснение соотношения аналогии закона и аналогии права;
• изучение истории использования аналогии закона и аналогии права как способа преодоления пробелов в отечественном уголовно-процессуальном праве;
• исследование проблемы субъектов, уполномоченных на применение аналогии в уголовном процессе;
• разграничение оснований и условий применения каждого вида аналогии;
• выявление этапов применения аналогии закона и аналогии права;
• исследование значения принципов уголовного судопроизводства в механизме применения аналогии закона и аналогии права;
• выявление недостатков действующего уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации с точки зрения возможности применения аналогии.
Методология и методика диссертационного исследования. Методологическая основа диссертационного исследования - положения общенаучного диалектического метода познания. Проблемы применения аналогии в уголовном судопроизводстве рассматривались на основе положений теории права во взаимосвязи с логическими проблемами аналогии, общими проблемами уголовного судопроизводства, в связи с проблемами применения аналогии в иных отраслях права, с учетом исторического опыта, современных тенденций и перспектив развития отечественного уголовного судопроизводства. В ходе исследования диссертант опирался на общие положения теории познания, используя основные доступные юридической науке методы научного исследования: логико-теоретический, сравнительно-правовой, комплексный, исторический, формально-юридический, статистический, социологический (анкетирование, изучение материалов уголовных дел) и другие. Их использование позволило диссертанту исследовать обозначенные проблемы целостно, всесторонне и объективно.
Нормативная и теоретическая база исследования. Сделанные выводы и предложения базируются на положениях международных актов, являющихся частью правовой системы России, Конституции Российской Федерации, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, постановлениях и определениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской
Федерации. Использован комплекс нормативных актов, действовавших на территории России в прошлом (Устав уголовного судопроизводства 1864 года, УПК РСФСР 1922, 1923, 1960 годов, Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 и 1958 годов), а также законодательстве зарубежных стран, регулирующих однородные общественные отношения.
Теоретической базой исследования явились научные труды ведущих российских ученых - специалистов в данной области.
Эмпирическую основу исследования составили данные, полученные в результа�
