АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме»
005016773 На правах рукописи
Немченко Элла Викторовна
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С РАЗМЕЩЕНИЕМ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ
ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ ОТКРЫТОГО АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ
. )
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
1 о ш
Владикавказ - 2012
005016773
Диссертация выполнена на кафедре права федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования Московский государственный открытый университет им.В.С.Черномырдина филиал в Г.Кропоткине
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Кокоева Луиза Темболатовна
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Запорожец Аркадий Митрофанович,
профессор кафедры предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Белгородский государственный университет»
кандидат юридических наук, доцент Асташкина Елена Юрьевна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин ФГБОУ ВПО «СевероКавказский государственный технический университет»
Ведущая организация: ФГБОУ ВПО «Саратовская
государственная академия права»
Защита состоится «18» мая 2012 г. в 10.00 часов на заседании диссертационного совета ДМ 212.248.05 при ФГБОУ ВПО «Северо-Осетинский государственный университет имени К.Л. Хетагурова» по адресу: 362025, г. Владикавказ, ул. Ватутина, 46.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «СевероОсетинский государственный университет имени К.Л. Хетагурова».
Автореферат разослан «16» апреля 2012 г. и размещен на официальном сайте ФГБОУ ВПО «Северо-Осетинский государственный университет имени К.Л. Хетагурова» http://www.nosu.ru
Ученый секретарь объединенного диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент
А.Э. Колиева
1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Закупки товаров, работ и услуг для публичных нужд являются одним из направлений участия публичных образований (государства и муниципалитетов) в экономической жизни страны. Высокая значимость государственных закупок обусловлена, прежде всего, их особой целевой направленностью, поскольку они нужны для удовлетворения потребностей государства, обеспечения его жизнедеятельности, выполнения государством своих функций. Государственные закупки - это часть произведенных в стране или за рубежом товаров и услуг, закупаемых правительством, государственными органами за счет средств государственного бюджета. Такие закупки осуществляются государством для нужд собственного потребления (закупки оборудования, вооружений) и в целях обеспечения потребления населением и резервирования (например, государственные закупки зерна и продовольствия)». Успешное функционирование системы государственных закупок является необходимым условием эффективного развития современной экономики.
Размещение государственного заказа является одним из этапов сложного процесса государственных закупок. Для того чтобы государство могло закупить ту или иную продукцию, необходимо определить государственные потребности, затем сформировать на этой основе государственные заказы, разместить их, установить договорные отношения и исполнить принятые обязательства.
Вопросы размещения государственного и муниципального заказа особенно актуальны сегодня, когда в условиях сложной экономической ситуации госзаказ является ключевым, а нередко и единственным источником гарантированного спроса на продукцию российских предприятий; для малого бизнеса государственный и муниципальный заказ представляет собой мощный стимул для развития. В условиях финансово-экономического кризиса важно, чтобы при размещении заказов достигалась максимальная экономия бюджетных средств. Сегодня, как никогда, процесс размещения заказов должен быть максимально прозрачным и открытым для конкуренции. Участвовать в процедуре размещения заказов должен самый широкий круг предпринимателей и хозяйствующих
субъектов, поставляющих для публичных образований наиболее качественную продукцию (выполняющих работы, оказывающих услуги).
С момента вступления в силу Федерального закона № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчики всех уровней провели около 11 млн. торгов по размещению государственного заказа. Экономия бюджетных средств в 2007 г. составила 168 млрд. руб.; в 2008 г. — 214 млрд. руб.; в 2009 г. - 250 млрд. руб. Наибольшая экономия бюджетных средств достигается при проведении аукциона, который можно считать наиболее открытым и конкурентным способом размещения государственного заказа. Количество аукционов постоянно растет: в 2009 г. открытых аукционов было проведено в 3 раза больше, чем в 2008 г., и в 15 раз больше, чем в 2006 г. Развивается система электронных аукционов. В 2009 г. было проведено около 1300 электронных аукционов, что в 4,2 раза превышает количество аукционов в 2007г. Электронные торги заслуженно считаются наиболее прозрачной и наиболее перспективной формой торгов.
Среди негативных тенденций, проявившихся в период действия Закона № 94-ФЗ, можно отметить участившуюся практику предварительных сговоров участников аукционов. Федеральная антимонопольная служба предпринимает активные шаги по пресечению подобных нарушений. Одним из средств пресечения подобных сговоров является введение открытых аукционов в электронной форме (электронных аукционов) с анонимным участием участников размещения заказа.
Изложенное свидетельствует о необходимости проведения комплексного и объективного анализа проблем правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и его правоприменительной практикой.
В своей совокупности круг обозначенных проблемных ситуаций, требующих разрешения, и обусловливает не только актуальность, но и выбор темы настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности проблемы. Вопросы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд освещались как в монографических исследованиях, так и фрагментарно, в ходе исследования иных юридических проблем.
В последнее время в отечественной доктрине вопросам размещения заказов для удовлетворения публичных нужд, в том числе их правовой регламентации, уделяется все больше внимания. Такой интерес объясняется тем, что ни у кого не вызывает сомнений необходимость качественной, максимально гласной организации удовлетворения государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, в обеспечении реального равенства участников правоотношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.
С момента вступления в силу Закона № 94-ФЗ прошло более четырех лет. Ежегодно в этот нормативно-правовой акт, являющийся основополагающим в исследуемой сфере общественных отношений, вносится немало поправок, призванных разрешить сложные ситуации, выявленные практикой размещения заказов.
Правовому регулированию размещения заказов для удовлетворения публичных нужд посвящены монографии и статьи следующих авторов: A.B. Алтынцев, J1.B. Андреева, В.Е. Белов, O.A. Беляева, А.Н. Борисов, М.И. Брагинский, В.А. Вайпан, В.В. Витрянский, Е.Ю. Гончаров, Д.С. Серединцев, В.И. Смирнов, М.Я. Евраев, В. Кикавец, H.A. Краев, Ю.М. Лермонтов, А.П. Любимов, A.A. Моклаков, А.Ф. Ноздрачев, A.B. Пикулик, O.A. Савельева, П.В. Сокол, Е.А. Суханов, A.A. Храмкин и др. Среди защищенных диссертационных исследований, можно назвать работы таких авторов, как В.В. Ванин, B.C. Гладков, Л.В. Горбунова, Я.Б. Гребенщикова, Е.М. Ершов, В.И. Кузнецов, C.B. Савина, В. А. Щербаков.
Однако в отечественной науке отсутствуют специальные исследования проблем правового регулирования отношений, связанных с размещением публичных заказов путем проведения электронных аукционов.
Таким образом, признавая теоретическую значимость исследований вышеназванных авторов, следует отметить, что они пока еще не привели к форми-
рованию целостного научного представления о сущности правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме.
Цель исследования заключается в формулировании теоретических выводов и разработке научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации в области правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме, а также определении путей повышения эффективности правового регулирования данной сферы отношений.
Достижение поставленной цели возможно путем последовательного решения следующих взаимосвязанных задач:
1. Проведение анализа становления и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд в России.
2. Исследование основных понятий и принципов правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд по действующему законодательству РФ.
3. Анализ системы источников правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для публичных нужд по действующему российскому законодательству.
4. Анализ особенностей существующих способов размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
5. Освещение особенностей нормативно-правовой регламентации проведения открытого аукциона в электронной форме в качестве одного из способов размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
6. Разработка предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере размещения заказов.
Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
Предмет исследования составляют нормы действующего законодательства и теоретические положения доктрин гражданского и бюджетного (финансового) права, на которых основано нормативно-правовое регулирование процедуры размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, а также экономические, социальные и правовые процессы, составляющие данные отношения.
Методологическую основу исследования составляют современные положения теории познания социальных процессов и явлений, в частности, проблем нормативно-правовой регламентации деятельности участников размещения государственного (муниципального) заказа. Методика настоящего исследования включает в себя как общенаучные (анализ и синтез, моделирование, системный подход, логический и т.п.), так и частно-научные (специальные) методы. К последним относятся:
1) формально-логический анализ понятий «государственные нужды», «муниципальные нужды», «электронный аукцион»;
2) историко-правовой анализ возникновения и развития системы правового регулирования деятельности по размещению заказов;
3) логико-правовой анализ соответствующих норм гражданского и бюджетного законодательства.
Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, действующее гражданское и бюджетное законодательство, ведомственные нормативные акты.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составили материалы существующей практики судов общей юрисдикции принятые по результатам рассмотрения споров о нарушении правового регулирования связанного с размещением государственных и муниципальных заказов .
Научная новизна исследования заключается в том, что в работе проведено комплексное монографическое исследование теоретических и практических проблем, связанных с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, на основе действующего законодательства и судебной практики.
Научная новизна диссертационного исследования обосновывается следующими основными положениям» и выводами, выносимыми на защиту:
1) Аргументиется, что сопоставляя правовые нормы исторических эпох развития нашего государства, регламентирующие отношения по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, можно сделать вывод о наличии определенной преемственности подходов между современным законодательством и законодательством различных этапов развития России. В ходе утверждения в Российской Федерации современной рыночной системы хозяйствования, отношения, связанные с государственными и муниципальными заказами, получили дальнейшее развитие, и постепенно отечественным законодателем была сформирована правовая база их регулирования.
2) Доказывается, что правоотношения, возникающие и развивающиеся в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, несмотря на наличие в них отдельных элементов публичного права, носят частноправовой (гражданско-правовой) характер, поскольку ряд публичных элементов частично ограничивает (но не отменяет) действие гражданско-правовых методов и принципов регулирования размещения государственных (муниципальных) заказов, то комплекс правоотношений в сфере размещения заказов относится к сфере действия частного права.
3) Обосновывается вывод о том, что процедура размещения государственного и муниципального заказа опосредуется сложным комплексом правоотношений, что делает актуальным задачу гармонизации системы нормативных источников, регулирующих эту сферу общественных отношений. В соответствии со ст. 2 Закона № 94-ФЗ, к нормативным источникам в этой сфере относятся международные договоры, Закон № 94-ФЗ, а также иные федеральные законы, которые должны ему соответствовать; кроме того, в случаях, прямо предусмотренных законодательством, отношения в сфере размещения государственных и муниципальных заказов могут регулироваться нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ и уполномоченного федерального органа исполнительной власти (Минэкономразвития России). В указанной системе правовых норм заложена конкуренция трех федеральных законов, каждый из которых формально имеет одинаковую юридическую
силу. Как следует из ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ, законодательство о размещении заказов лишь основывается на ГК РФ и БК РФ, но включает их в себя как «иные федеральные законы», приоритет перед которыми имеет Закон № 94-ФЗ. Вместе с тем, как Гражданский, так и Бюджетный кодексы РФ содержат аналогичные нормы о собственном приоритете перед прочими федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ и ст. 2 БК РФ соответственно). Кроме того, абзац второй п. 2 ст. 525 ГК РФ допускает применение иных законов к отношениям по поставке товаров для государственных нужд лишь в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30, который предусматривает «внеконкурсный» механизм заключения государственных контрактов. В итоге налицо тупиковая ситуация, когда отыскание юридически безупречных решений по ряду вопросов (таких, например, как квалификация государственных и муниципальных контрактов, содержание государственных и муниципальных контрактов и т.п.) не представляется возможным. Решение этой проблемы заключается в том, что разрешение коллизий между федеральными законами необходимо осуществлять по правилу «специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон» с учетом предметов правового регулирования.
4) Для формирования единообразного подхода к применению актов различной юридической силы в сфере размещения заказов целесообразно внести соответствующие поправки в ст. 2 Закона № 94 ФЗ, определив, что нормы Закона № 94-ФЗ как специального закона имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как общего закона. Необходимо дополнить ст. 2 Закона частью 1.1 следующего содержания:
«1.1. В случае противоречий между настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, содержащими нормы права, связанные с размещением заказов, применяется настоящий Федеральный закон. Если вновь принятый федеральный закон противоречит настоящему Федеральному закону, то такой федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Федеральный закон.».
5) Акцентируется, что в настоящий момент последовательно проводится в жизнь политика перехода от проведения открытых конкурсов к проведению открытых аукционов, в том числе открытых аукционов в электронной форме. Электронные аукционы являются наиболее эффективными при закупке това-
ров с однозначно описываемыми свойствами, не требующими всесторонней оценки. Данный способ размещения заказа дает возможность значительно увеличить количество участников, а также исключает субъективную оценку предложений участников размещения заказа и позволяет существенно сократить коррупционные риски при размещении заказа.
6) Электронные аукционы, как показывает зарубежная практика, получают все более широкое распространение среди государственных заказчиков. В России, по всей видимости, данная процедура со временем тоже займет лидирующие позиции. В настоящее время Законом № 94-ФЗ установлена максимальная сумма, на которую можно провести электронный аукцион (1 млн. руб.), однако с 2011 года данное ограничение было снято, что позволило размещать заказы любой стоимости и сложности, вне зависимости от цены контракта. Иными словами, за исключением формы участия поставщиков (с использованием компьютерной техники и сети Интернет вместо непосредственного участия в процедуре), электронный аукцион становится в один ряд с более распространенными в настоящее время конкурсом и аукционом.
7) Установлены два способа информационного обеспечения размещения заказов: опубликование извещения в официальном печатном издании и размещение в сети Интернет. Интернет является наиболее оперативным и эффективным способом доведения информации до неопределенного круга лиц - потенциальных участников размещения заказа. К тому же именно Интернет обеспечивает пресловутую «прозрачность» размещения заказов, а публикация извещений о размещении заказа с 1 января 2011 г. и вовсе отменена. Представляется, что целесообразно разрешить описанную коллизию путем точного определения приоритетной формы извещения о размещении заказа.
8) Аргументируется, что государственным и муниципальным структурам, заинтересованным в эффективном размещении государственных и муниципальных заказов, необходимо в кратчайшие сроки сформировать инфраструктуру по совершению сделок и заключению контрактов в электронной форме с любым количеством электронных торговых площадок, что приведет к созданию единого информационного пространства в области размещения заказов не только внутри нашей страны, но в международном масштабе.
9) Доказывается вывод о том, что исключение вопросов размещения муниципальных заказов за счет средств местного бюджета из предмета
местного ведения означает ограничение компетенции органов местного самоуправления, что противоречит 132 Конституции РФ, согласно которой органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью; статьи 71 и 72 Конституции РФ не относят вопросы формирования, размещения и исполнения муниципального заказа ни к ведению Российской Федерации, ни к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, и, таким образом, эти вопросы являются предметом ведения органов местного самоуправления.
Для устранения указанного противоречия представляется необходимым дополнить статью 2 Закона № 94-ФЗ частью 5 следующего содержания:
«5. Органы местного самоуправления принимают нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением муниципальных заказов, в пределах своей компетенции».
Также представляется необходимым внести изменения в содержание части 2 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, изложив ее в следующей редакции:
«2. Размещение государственного заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Размещение муниципального заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления. Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) допускается только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом»;
Кроме того, необходимо также внести изменения в содержание части 7 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, изложив ее в следующей редакции:
«7. Порядок взаимодействия заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов в отношении государственных заказов может устанавливаться Правительством Российской Федерации, а в отношении муниципальных заказов — органами местного самоуправления».
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что его результаты дают возможность на научной основе решить задачи по обеспечению правового регулирования размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд. Выводы и положения могут быть использованы в целях
дальнейшего развития гражданско-правовой науки, а также при совершенствовании действующего законодательства и других нормативно-правовых актов в сфере правовой регламентации размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы докладывались на научно-практических и межвузовских научно-практической конференциях. Результаты исследований нашли свое отражение в семи научных публикациях, четыре из которых опубликованы в изданиях, включенных в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, рекомендованных для опубликования основных научных результатов диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук.
Результаты исследования были использованы при подготовке и проведении лекционных и семинарских занятий по курсам учебных дисциплин: «Гражданское право Российской Федерации», «Предпринимательское право Российской Федерации».
Структура работы определяется поставленными целью и задачами. Текст диссертации состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения, а также списка использованных источников и литературы и приложений.
2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
Во введении обосновывается актуальность проблемы. Определены цель, объект и предмет исследования, дается характеристика методологических основ работы, раскрывается научная новизна и практическая значимость, определяются методы исследования и положения, выносимые на защиту.
В первой главе «Понятие и правовая природа отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд» рассматривается история возникновения и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд; приводятся основные понятия и принципы правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд.
В первом параграфе 1-й главы «История возникновения и развития правового регулирования отношеннй по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд» сопоставляются правовые нормы исторических эпох развития нашего государства, регламентирующие отношения по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд; сделан вывод о наличии определенной преемственности подходов между современным законодательством и законодательством различных этапов развития России.
На современном этапе в Российской Федерации правоотношения по закупкам товаров для государственных нужд регулировались комплексом отдельных нормативных актов, однако многочисленность этих актов не обуславливала совершенства правового регулирования размещения государственных заказов. Законодательство, которое действовало до вступления в силу Закона № 94-ФЗ не позволяло создавать условия для развития добросовестной конкуренции в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, предоставляя возможности для злоупотреблений. В целях формирования целостной системы правового регулирования был разработан и введен в действие Закон № 94-ФЗ.
Диссертантом подчеркивается, что отсутствие четкой правовой регламентации отдельных вопросов размещения государственного и муниципального заказа в настоящее время затрудняет осуществление надлежащего контроля над законностью и обоснованностью действий заказчиков при расходовании бюджетных средств.
Указывается, что реализованная в действующем законодательстве России модель публичных закупок весьма далека от идеала. Налицо такие недостатки модели, как игнорирование регулятивной функции государственных и муниципальных контрактов, представленных в действующем законодательстве в качестве подвидов гражданско-правовых договоров и ориентация закупок лишь на бюджетную эффективность
Во втором параграфе 1-й главы «Основные понятия и принципы правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд» рассматриваются правоотношения, возникающие и развивающиеся в сфере
размещения государственных и муниципальных заказов. Диссертантом подчеркивается, что, несмотря на наличие в них отдельных элементов публичного права, они носят частно-правовой (гражданско-правовой) характер. К гражданско-правовым элементам диссертант относит, в частности, способы размещения заказов, принцип соблюдение равенства участников отбора в процессе размещения заказов, приобретение и осуществление прав и обязанностей победителем своей волей и в своем интересе, заключение договоров с победителями на гражданско-правовой нормативной базе; к публично-правовым элементам следует отнести — наличие государственного или муниципального заказчика, а также государственные или муниципальные источники финансирования заказа. Поскольку указанные публичные элементы частично ограничивают (но не отменяют) действие гражданско-правовых методов и принципов регулирования размещения государственных (муниципальных) заказов, то комплекс правоотношений в сфере размещения заказов относится к сфере действия частного права. Следовательно, заключаемые по итогам размещения заказов государственные (муниципальные) контракты на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных (муниципальных) нужд являются гражданско-правовыми договорами. Содержание этих договоров составляют их существенные условия (такие, как предмет договора (наименование продукции, номенклатура, количество, качество и др.) и срок исполнения договора).
Во второй главе «Система правового регулирования отношений по размещению государственного (муниципального) заказа» приводятся источники правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд; представлены способы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
В первом параграфе 2-й главы «Источники правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд» проводится анализ опыта организаций по обозначенной проблеме. Подчеркивается, что размещение государственного и муниципального заказа опосредуется сложным комплексом правоотношений, что делает актуальным задачу гармонизации системы
нормативных источников, регулирующих эту сферу общественных отношений. Согласно ст. 2 Закона №94-ФЗ, к нормативным источникам в этой сфере относятся (по иерархии): международные договоры, Закон №94-ФЗ, а также иные федеральные законы, которые должны ему соответствовать; кроме того, в случаях, прямо предусмотренных законодательством, отношения в сфере размещения государственных и муниципальных заказов могут регулироваться нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ и уполномоченного федерального органа исполнительной власти (таким органом в настоящее время является Минэкономразвития России).
Указанная система закладывает конкуренцию трех федеральных законов, каждый из которых формально имеет одинаковую юридическую силу. Как следует из ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ, законодательство о размещении заказов лишь основывается на ГК РФ и БК РФ, но включает их в себя как «иные федеральные законы», приоритет перед которыми имеет Закон №94-ФЗ. В то же время, как Гражданский, так и Бюджетный кодексы РФ содержат аналогичные нормы о собственном приоритете перед прочими федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ и ст. 2 БК РФ соответственно). Кроме того, абзац второй п. 2 ст. 525 ГК РФ допускает применение иных законов к отношениям по поставке товаров для государственных нужд лишь в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30, который предусматривает «внеконкурсный» механизм заключения государственных контрактов. В итоге налицо тупиковая ситуация, когда отыскание юридически безупречных решений по ряду вопросов (таких, например, как квалификация государственных и муниципальных контрактов, содержание государственных и муниципальных контрактов и т.п.) не представляется возможным. Решение этой проблемы диссертанту видится в отказе от практики использования законодателем «квазиконституционных оговорок» как противоречащей ст. 76 Конституции РФ; разрешение коллизий между федеральными законами необходимо осуществлять по правилу «специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон» с учетом предметов правового регулирования.
Во втором параграфе 2-й главы «Способы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд» рассматривается система источников правового
регулирования отношений по удовлетворению публичных нужд. Она представляет набор нормативных актов исключительно федерального уровня: ни акты субъектов Федерации, ни акты органов местного самоуправления в ст. 2 Закона № 94-ФЗ, определяющей состав законодательства в сфере размещения заказов, не упоминаются. В отношении регионального нормотворчества данное решение следует признать обоснованным в связи с тем, что дифференциация правовых режимов государственных закупок в зависимости от субъекта Российской Федерации может грозить разрушением единого экономического пространства страны. В то же время, исключение нормативно-правовых актов муниципального уровня вряд ли можно назвать оправданным. Потребности местных сообществ, реализуемые органами местного самоуправления, обладают существенной спецификой в сравнении с общегосударственными интересами, и реализуются обычно субъектами хозяйствования, находящимися в пределах соответствующего муниципального образования. Критерии выбора способа размещения местных заказов должны учитывать особенности муниципальных образований, существенно дифференцированных по размеру территории, количеству населения, материально-финансовой базе. Кроме того, подобное решение входит в противоречие с Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», согласно ч. 3 ст. 54 которого порядок формирования, размещения, исполнения и контроля над исполнением муниципального заказа устанавливается уставом муниципального образования и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Исключение вопросов размещения муниципальных заказов за счет средств местного бюджета из предмета местного ведения означает ограничение компетенции органов местного самоуправления, что противоречит Конституции РФ.
В третьей главе «Правовое регулирование размещения государственного (муниципального) заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме» рассматриваются особенности нормативно-правовой регламентации проведения открытого аукциона в электронной форме; предлагается разрешение проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением государственного (муниципального) заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме.
В первом параграфе 3-й главы «Особенности нормативно-правовой регламентации проведения открытого аукциона в электронной форме»
диссертантом отмечается, что по мере накопления опыта практической реализации положений Федерального закона № 94-ФЗ от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», процессы размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации развиваются и совершенствуются. Направления развития определяются на государственном уровне и в настоящий момент последовательно проводится в жизнь политика перехода от проведения открытых конкурсов к проведению открытых аукционов, в том числе открытых аукционов в электронной форме.
Главные преимущества электронных аукционов: преодоление бумажной процедуры, что облегчает деятельность заказчиков; более быстрое размещение государственных и муниципальных заказов; доступность участия в процедуре размещения заказов для хозяйствующих су&ьектов. И самое главное — максимальное исключение человеческого фактора при взаимодействии заказчика и поставщика, что достигается введением анонимности участников.
Укрупнение площадок для проведения электронных аукционов позволит раскрыть экономические границы российских регионов и тем самым уравнять возможности хозяйствующих субъектов разных регионов нашей страны и реально создать единое экономическое пространство на территории России. Это будет способствовать повышению конкуренции, а, следовательно, и эффективности государственных и муниципальных закупок. На практике в условиях, когда каждый регион, каждое муниципальное образование имеет свое информационное пространство, в торгах фактически участвуют лишь те поставщики, которые находятся в этих региона, а в таких условиях всерьез говорить о конкуренции не приходится.
Во втором параграфе 3-й главы «Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением государственного (муниципального) заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме» отмечается, что гражданское законодательство предъявляет к оформлению доверенности минимальные требования: необходимо соблюсти лишь письменную форму. В редких случаях письменная доверенность требует еще и нотариального удостоверения (при передоверии полномочий, выдаче доверенности
на совершение нотариальной сделки). Доверенность, выданная от имени юридического лица, подписывается его руководителем и скрепляется печатью (ст. 185 ГК РФ). Сомнительным новшеством представляются нормы о том, что на аукцион или конкурс может быть подана заявка по доверенности, подписанной не только руководителем организации, но и иным лицом, уполномоченным на это руководителем (п. «в» ч. 1 ч. 3 ст. 25, п. «в» ч. 1 ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ). Дело в том, что доверенность может подписываться либо руководителем, либо иным лицом, уполномоченным на это учредительными документами организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ). Руководитель не вправе уполномочить кого-либо выдавать доверенности от имени организации, которую он возглавляет. Такое право принадлежит учредителям (участникам, акционерам) организации, так как именно к их исключительной компетенции относятся решения об утверждении каких-либо положений учредительных документов, а также внесении изменений в них. Руководитель может лишь выдать представителю доверенность с правом передоверия предоставленных полномочий (ст. 187 ГК РФ). Поэтому остается неясным, какой именно документ должны вкладывать в заявку участники размещения заказа для подтверждения полномочий представителя по доверенности, подписанной не руководителем организации, а каким-либо иным лицом. Вероятно, в скором времени практика столкнется с многочисленными спорами между заказчиками и участниками размещения заказа по поводу неправомерного допуска либо, напротив, неправомерного отказа в допуске претендентов к участию в торгах.
Кроме того, совершенно непонятно, в связи с чем Закон № 94-ФЗ допускает подтверждение полномочий представителя нотариально заверенной копией доверенности. Как известно, какие-либо правовые последствия могут быть связаны лишь с оригинальным документом, а не с его копией, пусть и надлежащим образом оформленной. Тем не менее, появилась общая норма, запрещающая требовать от участников размещения заказа представления оригиналов каких-либо документов (ч. 4 ст. 25, ч. 3 ст. 35 Закона №94-ФЗ).
Диссертантом делаются выводы о том, что в связи с тем, что многие заказчики не изъявили желания добровольно переходить на электронные аукционы, были внесены поправки в законодательство по размещению заказов. С 1 января 2010 года по определенному Правительством РФ перечню товаров, работ и услуг федеральные заказчики обязаны проводить электронные
аукционы. С 1 июля 2010 года федеральные заказчики вместо обычных (очных) аукционов будут обязаны проводить исключительно электронные аукционы. Таким образом, уже через несколько месяцев обычные аукционы для федеральных заказчиков полностью исключены. Что касается региональных и муниципальных заказчиков, то для них размещение заказов на аукционах в электронной форме стало обязательным с 1 января 2011 года.
Переход на новую форму размещения заказа важен как с точки зрения удовлетворения сегодняшних потребностей в товарах, работах и услугах, так и с точки зрения постепенного освоения современных технологий, которые неуклонно входят в нашу жизнь. С 1 июля 2010 года вступила в действие новая форма проведения электронных аукционов, затем будет снято ограничение максимальной цены контракта. Не будет преувеличением сказать, что в будущем электронные торги станут основным способом размещения государственных и муниципальных заказов. Поэтому и заказчикам, и поставщикам необходимо уже сейчас осваивать как тонкости проведения электронных аукционов, так и работу с электронной цифровой подписью.
Государственным и муниципальным структурам, заинтересованным в эффективном размещении государственных и муниципальных заказов, необходимо в кратчайшие сроки сформировать инфраструктуру по совершению сделок и заключению контрактов в электронной форме с любым количеством электронных торговых площадок, что приведет к созданию единого информационного пространства в области размещения заказов не только внутри нашей страны, но в международном масштабе.
В заключении подводятся итоги проведенного исследования, а также сформулированы основные выводы.
По теме диссертации автором опубликованы следующие работы: публикации в изданиях, предусмотренных перечнем ВАК Министерства образования и науки РФ:
1. Немченко Э.В. Особенности нормативно-правовой регламентации проведения открытого аукциона в электронной форме/ Э.В.Немченко // Вестник Северо-Осетинского государственного университета им.К.Л. Хетагурова — Владикавказ - 2012,- №1,- С.127-131 (0,4 пл.).
2. Немченко Э.В. Основные понятия и принципы правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных(муниципальных) нужд / Э.В.Немченко // Вестник СевероОсетинского государственного университета им.К.Л. Хетагурова — Владикавказ - 2010,- №1,- С.109-114 (0,5 пл.).
3. Немченко Э.В. Развитие законодательства Российской Федерации о размещении государственных и муниципальных заказов / Э.В .Немченко // Аграрное и земельное право. — Москва. - 2010 - № 4. - С. 30-34 (0,4 пл.).
4. Немченко Э.В. Электронный аукцион-способ размещения государственных и муниципальных заказов/ Э.В.Немченко // Бизнес в законе. - Москва- 2009. - № 5. - С. 196-199 (0,4 пл.)
Публикации в иных изданиях:
5. Немченко Э.В. Способы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд / Э.В.Немченко // Бюллетень Владикавказского института управления. - Владикавказ. -2012. -№38. - С.44-48 (0,4 пл.).
6.Немченко Э.В. Исторический этап возникновения и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд / Э.В.Немченко // Вестник Краснодарского университета МВД РФ. — Краснодар. — 2012. -№1(17). — С.147-151 (0,4 пл.).
7. Немченко Э.В. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением государственного (муниципального) заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме /Э.В.Немченко// Материалы научно-практической конференции. Гражданский кодекс Российской Федерации к 15-ти летию принятия. Ставрополь, 2010. — С.57-62 - (0, 5 п. л.).
Подписано в печать 10.04.2012. Усл. п.л. 1,4. Тираж 100 экз. Заказ № 87. Издательство Северо-Осетинского государственного университета имени К. Л. Хетагурова, 362025, г. Владикавказ, ул. Ватутина, 46.
