АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданско-правового регулирования»
На правах рукописи
Тасалов Филипп Артемьевич
ОТНОШЕНИЯ ПО РАЗМЕЩЕНИЮ И ИСПОЛНЕНИЮ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА: ОСОБЕННОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ (НА ПРИМЕРЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ)
12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 4 ОКТ 2013 005535405
Москва-2013
005535405
Работа выполнена в федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Московский государственный юридический университет имени О.Е.Кутафина (МПОА)»
Научный руководитель доктор юридических наук, профессор Василевская Людмила Юрьевна
Официальные оппоненты:
Шевченко Любовь Ивановна
Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры правового регулирования топливно-энергетического комплекса Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России
Мордасов Евгений Викторович кандидат юридических наук, судья Двадцатого арбитражного апелляционного суда
Ведущая организация
Нижегородский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»
Защита диссертации состоится «12» ноября 2013 г. в 12.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.04 в Московском государственном юридическом университете имени O.E. Кутафина (МПОА) по адресу: 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 9, зал заседаний диссертационного совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного юридического университета имени O.E. Кутафина (МГТОА).
Автореферат разослан « / »С^Л^/^013 г.
/
Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Развитие рыночной экономики требует надлежащего правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа, выступающего одним из важнейших инструментов государственной политики Российской Федерации.
Несмотря на предпринятые отечественным законодателем реформы законодательства о государственном заказе, начиная с 1992 г., обеспечить эффективное правовое регулирование отношений в сфере государственного заказа российскому законодателю, на наш взгляд, не удалось.
Так, порядок заключения договора поставки для государственных нужд (§ 4 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее также - ГК РФ, Кодекс), входит в прямое противоречие с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), не предусматривающим возможность заключения государственного контракта и договора поставки товаров d рамках сложной структуры договорных связей, предусмотренных ГК РФ, и не допускающим использование протокола разногласий по проекту государственного контракта в рамках всех способов размещения государственного заказа.
Проблема рассогласованности норм Кодекса и Закона № 94-ФЗ накладывается на отсутствие в действующем российском законодательстве о государственном заказе баланса прав, обязанностей и ответственности субъектов отношений в сфере государственного заказа — государственного заказчика и участника размещения заказа.
В Законе № 94-ФЗ нашла свое отражение презумпция недобросовестности государственного заказчика, лишенного права предъявлять к участникам размещения заказа квалификационные требования, требовать от
участников документального подтверждения на предмет их соответствия квалификационным требованиям. В Законе № 94-ФЗ отсутствуют нормы о праве выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа, поскольку основным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый аукцион в электронной форме.
Вместе с тем, в Законе № 94-ФЗ законодателю не удалось точно определить правовое положение участников размещения государственного заказа и государственных заказчиков. В отношении государственных заказчиков в законодательстве не определено правовое положение создаваемой по решению государственного заказчика комиссии по размещению заказов. Установленная в Законе № 94-ФЗ модель разграничения полномочий комиссии по размещению заказов и государственного заказчика способствует искусственному усложнению правового регулирования отношений в сфере государственного заказа.
Немаловажной проблемой в рамках российского законодательства о государственном заказе является отсутствие системы легальных определений важнейших понятий, таких как «государственный заказ», «комиссия по размещению заказов», «заинтересованное лицо» и др.
В юридической науке не получили решения вопросы юридической природы государственного заказа, государственного контракта и, в целом, — отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Многие из указанных проблем, на наш взгляд, не получили своего решения и в новом Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).
В этой связи особую значимость приобретает изучение федерального
законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд
государственных заказчиков, в рамках которого по данным Управления
бюджета США, за период с 2000 по 2010 гг. расходы, затраченные на
4
размещение и исполнение государственного заказа, увеличились с 200 млрд. долл. до 500 млрд. долл., а за 2011 г. сумма расходов составила 536 млрд. долл.1
Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы, связанные с размещением и исполнением государственного заказа в постсоветский период были предметом исследований в рамках научных монографий таких ученых, как JI.B. Андреева, O.A. Беляева, В.Е. Белов, A.B. Демкина, К.В. Кичик и др.
Отдельные вопросы правового регулирования отношений в сфере государственного заказа рассматриваются в научных статьях В.А. Вайпана, A.B. Гапановича, Я.Б. Гребенщиковой, Г.Б. Добрецова, А.Б. Савельева, A.A. Федорова, И.И. Шитовой, С.М. Яруллина и в диссертационных работах В .А. Анисимова, В.Г. Блинова, С.А. Бордуновой, Д.Ю. Борисова, В.В. Ванина, В .В. Ерина, H.H. Заботиной, A.C. Зарубина, В.В. Кикавец, A.A. Поваляева, С.В .Савиной, П.С. Тарабаева, A.C. Тихомирова, Л.И. Шевченко, С.С. Шиховой, М.П. Щеверовой, В.А. Щербакова, A.B. Ярового и др.
Авторами комментариев к российскому законодательству о государственном заказе являются В.В. Безбах, А.Н. Борисов, Н.И. Клейн, H.A. Краев, Н.И. Соловянснко, А.М. Эрделевский и др.
Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных ученых-цивилистов: Т.Е. Абовой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.Ю. Кабалкина, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова и др.
Анализ федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков проводился на основе научных трудов американских ученых, среди которых Т.Дж. Артур, Д. Драбкин, С. Келман, М.Д. Кристенсен, Э.К. Ландер, K.M. Мэнуэль, С .Л. Скунер, К.В. Тай, Дж.И. Шварц, и др.
1 См.: Improving the Way the Government Buys. Getting the Best Value for our Taxpayers // Office of Management and Budget. July 2011. www.whitehouse.gov/.../improving-tlie-way-government-buys.pdf. (дата обращения — 19.06.2013).
5
Методологическая основа исследования. Основой диссертационного исследования являются общенаучные методы познания. С учетом сложности объекта исследования автором использовался сравнительно-правовой метод и системно-структурный метод научного исследования.
Вместе с тем, в диссертации применяются и специальные методы познания: логический, исторический, формально-юридический и др.
Методологической особенностью работы является сочетание теоретического и эмпирического уровней познания.
Нормативная и эмпирическая основа исследования. Основу исследования составляют акты российского законодательства, нормативные правовые акты федерального законодательства США, в рамках которых осуществляется правовое регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Эмпирическую основу диссертационного исследования составляют материалы российской судебно-арбитражной практики, а также официальные данные российской государственной статистики.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы являются общественные отношения, складывающиеся в рамках размещения и исполнения государственного заказа.
Предметом исследования выступают нормы российского законодательства и нормы федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, регулирующие отношения по размещению и исполнению государственного заказа; доктринальные исследования по теме диссертации; правовые позиции, изложенные в судебно-арбитражной практике.
Цель исследования заключается в комплексном изучении теоретических и практических проблем правового регулирования взаимосвязанных отношений по размещению и исполнению государственного заказа в России и США.
На достижение заявленной цели было направлено решение следующих задач исследования:
- анализ исторического развития российского законодательства о государственном заказе и федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков с выделением основных законодательных реформ, проведенных в обоих государствах;
- определение правового положения лиц, участвующих в размещении государственного заказа в РФ и США;
- исследование основных способов размещения государственного заказа в РФ и США;
- изучение юридической природы и условий государственного контракта по законодательству РФ и США;
- анализ способов обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту в РФ и США;
- раскрытие особенностей расторжения государственного контракта в РФ и США;
- рассмотрение общего и особенного в двух национально-правовых системах регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Научная новизна исследования и основные положения, выносимые на защиту. Диссертационное исследование представляет собой первый в отечественной юридической науке опыт комплексного, сравнительного исследования правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа в Российской Федерации и США, обусловленный необходимостью совершенствования российского законодательства с учетом развития федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков.
В настоящем исследовании сформулированы выносимые на защиту положения, имеющие научную новизну и практическое значение.
1. На основе анализа способов размещения государственного заказа по праву США в работе обосновывается авторская позиция, согласно которой государственному заказчику в рамках российского законодательства следует предоставить право на заключение рамочных договоров с учетом: 1) установления перечня товаров, по которым допускается заключение рамочных договоров; 2) определения лимита в отношении количества заключаемых рамочных договоров в течение ограниченного временного периода (квартал, шесть месяцев и т. п.); 3) ценового порога допустимости заключения рамочных договоров; 4) запрета на заключение рамочного договора с одним участником закупки; 5) обязательности определения объема поставок для каждого лица и установления минимального объема поставок для каждого участника закупки, при уменьшении которого (т.е. объема поставок) заключать рамочный договор не допускается (запрет на экономически невыгодное для участников закупки дробление предмета рамочного договора).
2. Оператор электронной площадки по праву России не может рассматриваться в качестве субъекта отношений по размещению государственного заказа, поскольку указанное лицо: 1) не несет ответственности за допуск недобросовестных лиц к участию в электронных аукционах; 2) взимает плату с участников электронных аукционов за счет денежных средств, внесенных ими в обеспечение заявки; 3) обладает информацией, идентифицирующей участников электронного аукциона с момента получения заявки от них, и осуществляет распоряжение денежными средствами участников электронных аукционов, внесенных в качестве обеспечения заявки, в течение срока блокирования денежных средств.
Автор предлагает в рамках совершенствования правового регулирования
отношений по электронным аукционам: 1) заменить операторов электронных
площадок на единого оператора электронной площадки в лице
государственного унитарного предприятия; 2) ввести депонирование денежных
средств участников электронных аукционов на счете, открытом в Федеральном
казначействе; 3) в случаях уклонения участника электронного аукциона от
8
заключения государственного контракта и признания его победителем, предусмотреть механизм безакцептного списания денежных средств со счета, открытого участнику электронного аукциона в Федеральном казначействе в размере обеспечения заявки; 4) установить ответственность оператора электронной площадки в виде штрафов, размер которых следует определять в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене государственного контракта.
3. В диссертации обосновывается положение о том, что отсутствие в гражданском законодательстве норм, регулирующих отношения аффилированное™ между операторами электронных площадок и банками при проведении электронных аукционов, обуславливает возможность недобросовестных действий указанных лиц.
Наличие фактических отношений аффилированное™ между банками и операторами электронных площадок при отсутствии в Законе № 94-ФЗ, Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» правил отбора банков операторами электронных площадок для размещения денежных средств участников электронных аукционов приводит к нарушениям сроков прекращения блокирования денежных средств участников электронных аукционов в размере обеспечения заявки.
4. Рассмотрение общего и особенного в нормативном регулировании способов обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам по праву РФ и США позволило диссертанту сформулировать и обосновать позицию об установлении в российском законодательстве единых сроков рассмотрения и принятия банками решений о выдаче банковских гарантий, а также сроков предоставления банковских гарантий участником закупки государственному заказчику при заключении государственного контракта.
В целях обеспечения баланса частных и публичных интересов при размещении государственного заказа автор предлагает определять размер денежной суммы, на которую выдается банковская гарантия, в процентном соотношении к итоговой цене государственного контракта, а не к начальной (максимальной) его цене, за исключением случаев заключения государственных контрактов по начальной (максимальной) цене.
5. В работе обосновывается вывод о том, что непоименованный в гражданском законодательстве РФ договор между оператором электронной площадки и участником закупки при проведении аккредитации последнего служит правовой гарантией надлежащего исполнения оператором электронной площадки обязанности по своевременному возврату участнику электронного аукциона денежных средств, внесенных им в размере обеспечения заявки, и процентов, полученных от размещения указанных денежных средств в банке.
Возникающее на основании указанного договора обязательство является односторонним. Односторонний характер обязательства заключается в том, что в силу договора праву участника электронного аукциона (кредитора) требовать исполнения обязательства от оператора электронной площадки (должника) корреспондирует обязанность последнего своевременно выплатить кредитору соответствующую денежную сумму.
6. Выделены существенные условия договора между оператором электронной площадки и участником закупки: 1) о предмете, которым выступают действия оператора электронной площадки по выплате денежной суммы, внесенной участником электронного аукциона в качестве обеспечения заявки, и процентов от использования денежных средств по договору банковского счета; 2) о сроке, который следует признать равным сроку аккредитации участника закупки на электронной площадке; 3) о солидарной ответственности банка и оператора электронной площадки перед участником закупки за соблюдение срока возврата денежных средств и процентов, полученных в результате размещения денежных средств на банковском счете.
7. В целях обеспечения баланса частных и публичных интересов при размещении государственного заказа автор обосновывает и формулирует позицию о необходимости разграничения правового регулирования отношений по обеспечению государственных нужд и собственных нужд государственных заказчиков. Указанное разграничение может заключаться в следующем: 1) государственным заказчикам предлагается заключать государственные контракты от своего имени и за счет бюджетных средств при обеспечении собственных нужд, а не от имени публично-правового образования; 2) показатель начальной (максимальной) цены и итоговой цены государственного контракта должны быть ниже, чем аналогичные ценовые показатели в рамках обеспечения государственным заказчиком государственных нужд; 3) в случае превышения указанных выше показателей заказчик обязан провести экспертизу документации о закупке и результатов исполнения обязательств по государственному контракту.
8. В результате анализа федерального законодательства США и РФ о государственном заказе, диссертант приходит к выводу о наличии в российском законодательстве презумпции недобросовестности государственного заказчика, лишенного права на предъявление квалификационных требований к участникам закупки.
Предложено закрепить в законе закрытый перечень документов, которые заказчик обязан требовать от участника закупки. Эти квалификационные требования могут определяться в зависимости от специфики требуемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и начальной (максимальной) цены государственного контракта.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Содержащийся в диссертации теоретический материал, рекомендации по совершенствованию действующего российского законодательства о государственном заказе представляют интерес для дальнейших научных сравнительно-правовых исследований по проблематике, связанной с
размещением и исполнением государственного заказа.
11
Материалы и выводы диссертации могут быть использованы в рамках преподавания гражданского, предпринимательского, коммерческого права студентам юридических вузов.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационной работы обсуждены и одобрены на заседании кафедры гражданского и семейного права Московского государственного юридического университета им. O.E. Кутафина, а также изложены в докладах на конференциях «Эволюция российского права в 2011 году» (Москва, декабрь 2011 г.), «Традиции и новации в системе современного российского права» (Москва, апрель 2012 г.), «Публичные закупки: проблемы правоприменения» (Москва, июнь 2013 г.).
Основные теоретические выводы и положения диссертации опубликованы в ведущих рецензируемых научных журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ, иных рецензируемых научных изданиях, сборниках материалов конференций. Результаты исследования были использованы автором в рамках подготовки и проведения семинарских занятий по курсу «Гражданское право» в Московском государственном юридическом университете им. O.E. Кутафина.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав (шесть параграфов) и списка использованных нормативных правовых источников и литературы.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования, определяются состояние ее научной разработанности, объект и предмет исследования, его цель и задачи, теоретическая, методологическая, нормативная и эмпирическая основа, формулируются основные положения, выносимые на защиту, отвечающие требованию научной новизны,
определяется теоретическая и практическая значимость исследования, указываются сведения об апробации полученных результатов.
Глава I «Основы правового регулирования отношений по государственному заказу в РФ и США» включает три параграфа, в рамках которых представлен анализ генезиса правового регулирования отношений в сфере размещения и исполнения государственного заказа в РФ и США; предложен и обоснован авторский подход к определению понятия государственного заказа на основе анализа нормативных правовых актов советского и постсоветского периодов; исследованы особенности правового положения лиц, участвующих в размещении и исполнении государственного заказа в РФ и США.
В первом параграфе — «Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу» - диссертант выделяет и анализирует основные этапы исторического развития российского законодательства о государственном заказе и федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков.
По мнению автора, отмена централизованной системы планирования и распределения государственного заказа и ускоренное введение договорных начал регулирования отношений в указанной сфере в условиях отсутствия нового гражданского законодательства, осуществленные в России течение октября — декабря 1991 г., явились преждевременными и не способствовали созданию целостного и непротиворечивого законодательства о государственном заказе.
Следствием форсированного перехода к договорным началам регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа явился массовый характер нарушений законодательства о государственном заказе, отсутствие баланса частных и публичных интересов между государственными заказчиками и поставщиками (подрядчиками, исполнителями).
Анализ этапов развития федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков позволил диссертанту прийти к выводу о том, что ключевыми различиями между правовыми системами обоих государств в сфере регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа являются предмет регулирования, сфера действия нормативных правовых актов, юридическая природа нормативных правовых актов и направления законодательных реформ.
С момента вступления в законную силу Федеральных правил приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков (далее также - Правила), предметом регулирования Правил являются отношения на стадии планирования, размещения и исполнения государственного заказа, что свидетельствует о комплексном характере данного нормативного правового акта. Только с принятием Закона № 44-ФЗ можно утверждать, что отличие по предмету правового регулирования между Правилами и Законом № 44-ФЗ перестало быть актуальным.
Отсутствие в США единых правил, регулирующих отношения в сфере государственного заказа для всех уровней публичной власти, также является существенным отличием федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков от законодательства РФ о контрактной системе.
Диссертант подчеркивает, что законодательные реформы в рассматриваемой сфере правового регулирования в обоих государствах имели противоположные цели и, как следствие, приводили к принципиально разньм результатам.
Второй параграф — «Государственный заказ: понятие и признаки» -
посвящен исследованию понятия государственного заказа и толкований
указанной дефиниции в рамках советского и постсоветского периодов развития
отечественного законодательства, сравнению понятия государственного заказа
с понятием приобретения (прокьюремента) и контрактации, используемых в
14
федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, обоснованию авторского подхода к пониманию этого понятия и выявлению его признаков.
В работе обосновывается вывод о том, что государственный заказ в период существования СССР являлся категорией публичного, а не частного права. В современных условиях, напротив, публично-правовая природа, по мнению автора, может признаваться только в отношении государственного оборонного заказа, но не государственного заказа в целом, который в диссертации предлагается рассматривать исключительно как категорию частного (гражданского) права.
Анализ представленных в современной российской научной юридической литературе точек зрения в отношении понятия государственного заказа и сопоставление позиций ученых с действующим российским законодательством о государственном заказе, позволил диссертанту сформулировать и обосновать критическое отношение к существующему в доктрине определению государственного заказа через понятие оферты, процесса обеспечения государственных нужд, распорядительного документа, перечня товаров, работ и услуг.
В диссертации обоснованно, что государственный заказ следует определять через понятие государственных нужд — потребностей публично-правовых образований и государственных заказчиков в товарах, результатах работ, оказании услуг, формализованных в документах (извещение, документация, проект государственного контракта).
К признакам государственного заказа диссертант предлагает отнести срочность его размещения и исполнения, торги как основной способ размещения государственного заказа, недопустимость одностороннего определения условий исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта, запрет на принудительное исполнение государственного заказа в рамках государственного контракта за исключением
случаев, предусмотренных законом и возмездный характер исполнения государственного заказа.
Единственной общей чертой между понятием приобретения (используемым в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков) и понятием государственных нужд (предусмотренным российским законодательством) является источник финансового обеспечения.
В третьем параграфе — «Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа» — проведен сравнительно-правовой анализ правового положения государственного заказчика, контрактного офицера, руководителя организации государственного заказчика, потенциального поставщика, оферента по праву США и правового положения государственного заказчика, контрактной службы, контрактного управляющего, комиссии по осуществлению закупок, участника размещения государственного заказа, участника торгов, заинтересованного лица, специализированной организации, оператора электронной площадки, экспертных организаций по праву РФ. В рамках параграфа представлен анализ законодательной модели квалификационных требований, предъявляемых государственным заказчиком к поставщикам (подрядчикам, исполнителям) по праву РФ и США.
Рассматривая особенности правового положения государственного заказчика и комиссии по осуществлению закупок, диссертант критически относится к предусмотренному в Законе № 94-ФЗ и в Законе № 44-ФЗ разграничению полномочий между указанными субъектами, которое представляется юридически не обоснованным и искусственным. В диссертации доказывается, что правовое положение комиссии по осуществлению закупок, как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ не определено, а сами комиссии действуют на непрофессиональной основе, что противоречит принципу профессионализма государственного заказчика (ст. 9 Закона № 44-ФЗ).
Основываясь на анализе полномочий контрактной службы, контрактного управляющего и комиссии по осуществлению закупок, диссертант отмечает отсутствие правовой определенности в вопросе разграничения полномочий между указанными лицами.
Исследование правового положения участника закупки по праву РФ и правового положения потенциальных поставщиков и оферентов по праву США, а также анализ российской судебно-арбитражной практики позволили диссертанту обосновать позицию о том, что неопределенность правового положения участника закупки отрицательным образом сказывается на единообразии российской судебно-арбитражной практики, прежде всего, в отношении вопроса о допустимости обжалования участником закупки действий (бездействий) государственного заказчика, комиссии по осуществлению закупок.
Установленная в российском законодательстве о государственном заказе модель квалификационных требований к участникам закупки не позволяет государственному заказчику снизить риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по государственному контракту недобросовестным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В работе обосновывается, что оператор электронной площадки является ненадлежащим субъектом отношений по размещению государственного заказа по праву РФ.
В диссертации определена юридическая природа договора, заключаемого между участником закупки и оператором электронной площадки при проведении аккредитации участника закупки, а также установлены существенные условия указанного договора. Обязательство, возникающее из договора меаду оператором электронной площадки и участником закупки при проведении аккредитации участника закупки, квалифицируется как одностороннее.
Закрепленное в Законе № 44-ФЗ разграничение фактических действий
между государственным заказчиком и специализированной организацией, а
17
также существенное сокращение полномочий специализированной организации в пользу государственного заказчика является необоснованным и способствующим неясности в правовом положении специализированной организации.
Неопределенность правового положения экспертов в рамках Закона № 44-ФЗ заключается в отсутствии в Законе № 44-ФЗ сроков, порядка проведения экспертизы, указания на должностных лиц государственного заказчика, уполномоченных на проведение экспертизы. Обязательность проведения государственным заказчиком экспертизы результатов исполнения обязательств по государственным контрактам во всех случаях, не учитывает специфики закупаемых государственным заказчиком товаров, результатов работ, оказания услуг.
Глава П «Размещение и исполнение государственного заказа в РФ и США» включает в себя три параграфа, где рассматриваются основные способы размещения государственного заказа, анализируются понятие, юридическая природа и условия государственного контракта, а также исследуются теоретические и практические проблемы исполнения обязательств по государственным контрактам.
Первый параграф - «Основные способы размещения государственного заказа» — начинается с исследования вопроса о выборе государственным заказчиком способа размещения государственного заказа и критериев допустимости выбора того или иного способа размещения государственного заказа в рамках Закона № 94-ФЗ и Закона № 44-ФЗ. Диссертант анализирует порядок проведения электронных аукционов по праву РФ и США и приходит к выводу о том, что возможности для отечественного государственного заказчика уменьшить риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по государственному контракту путем предъявления государственным заказчиком квалификационных требований к участнику закупки являются минимальными.
Основываясь на анализе российской судебно-арбитражной практики, автор отмечает проблему использования протокола разногласий в рамках не только электронного аукциона, но и других способов размещения государственного заказа. В рамках работы отдельно рассматривается вопрос о правомерности установления государственным заказчиком к участнику закупки требования согласования с заказчиком субподрядчиков (соисполнителей) или условия их привлечения к исполнению обязательств по государственному контракту. В диссертации рассмотрены также вопросы, связанные с антидемпинговыми мерами при проведении аукционов и конкурсов в рамках Закона №44-ФЗ.
Анализ порядка организации и проведения конкурса по праву РФ и конкурсных торгов по праву США, изучение соответствующей российской судебно-арбитражной практики позволили диссертанту прийти к выводу об искусственной усложненности порядка организации и проведения конкурса по российскому законодательству, способствующей недобросовестным действиям государственных заказчиков.
Введение новых видов конкурса в рамках Закона № 44-ФЗ — двухэтапного конкурса и конкурса с ограниченным участием - диссертант оценивает отрицательно, поскольку для регулирования отношений по проведению указанных процедур свойственна схематичность и большое количество законодательных пробелов, а основой новых видов конкурса по-прежнему остается бумажный документооборот. Вместе с тем, автор обосновывает необходимость перевода конкурса в сфере государственного заказа в электронную форму.
В работе исследуются недостатки законодательного регулирования отношений по оценке конкурсной комиссией заявок участников конкурса и даны предложения по совершенствованию законодательства в рассматриваемой сфере.
Во втором параграфе - «Государственный контракт: понятие,
юридическая природа и условия» - рассматриваются различные подходы к
19
юридической природе государственного контракта, представленные в отечественной доктрине, аргументируется вывод о гражданско-правовой природе государственного контракта, а также исследуется понятие и условия государственного контракта по праву США.
Анализируя понятие государственного контракта и его существенные условия, автор обращает внимание на рассогласованность норм российского законодательства о государственном заказе.
Диссертант, основываясь на анализе федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, предлагает классификацию условий государственных контрактов.
Автор отмечает, что российскому законодателю в отличие от американского законодателя не удалось надлежащим образом определить существенные условия государственного контракта, как на уровне Закона № 94-ФЗ, так и в рамках Закона № 44-ФЗ. Формулирование законодателем существенных условий государственного контракта путем возложения обязанности на государственного заказчика по включению таких условий в государственный контракт является избыточным, поскольку существенные условия государственного контракта, закрепленные в законе в виде императивной нормы, действуют вне зависимости от факта их включения или не включения в государственный контракт.
Диссертант критически оценивает норму Закона № 44-ФЗ (п. 8 ст. 3), предусматривающую, что государственный контракт всегда заключается государственным заказчиком от имени публично-правового образования, подчеркивая, что в рамках обеспечения государственным заказчиком собственных нужд государственный контракт следует заключать от имени государственного заказчика.
В работе сформулировано авторское определение государственного контракта и обоснована позиция о необходимости рассмотрения государственного контракта в качестве типа договора, имеющего свои разновидности.
В данном параграфе исследуются условия государственных контрактов, и различные модели государственных контрактов в зависимости от правил ценообразования по праву США. Широко используемые на практике в США государственные контракты с твердыми ценами и их разновидности позволяют государственным заказчикам в США надлежащим образом учитывать специфику закупаемых товаров и оказываемых услуг. Отсутствие таких моделей государственных контрактов в российском законодательстве диссертант оценивает критически и формулирует предложения по совершенствованию отечественного законодательства в рассматриваемой сфере.
Третий параграф — «Исполнение обязательств по государственному контрасту: теоретические и практические проблемы» — посвящен особенностям исполнения обязательств по государственному контракту по праву РФ и США.
На основе анализа законодательного регулирования отношений по использованию в качестве способа обеспечения исполнения обязательства банковской гарантии, как в рамках Закона № 94-ФЗ, так и Закона К» 44-ФЗ, а также соответствующей российской судебно-арбитражной практики, доказывается, что предусмотренный порядок определения суммы, на которую выдается банковская гарантия, отличия между сроками предоставления участником закупки государственному заказчику банковской гарантии и сроками принятия решения банком о выдаче банковской гарантии, свидетельствуют о дисбалансе между частными и публичными интересами при исполнении обязательств по государственным контрактам. Диссертант критически относится к сформулированным в Законе № 44-ФЗ условиям банковской гарантии и считает, что указанные условия противоречат нормам ГК РФ.
В работе исследуется общее понятие обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту и его виды по праву США.
Рассмотрены особенности определения размера законной неустойки и аргументирована авторская позиция о необходимости изменения порядка ее определения в целях реализации компенсационной функции взыскания неустойки.
С учетом предусмотренной в п. 3 ст. 57 ГК РФ возможности проведения реорганизации юридического лица только с согласия уполномоченных государственных органов, а также анализа порядка согласования контрактным офицером правопреемника исполнителя по государственному контракту по праву США, обосновывается возможность учета указанного зарубежного опыта в рамках законодательства РФ о контрактной системе.
Исследован порядок расторжения и изменения государственного контракта по праву РФ и США. Выявлены пробелы в Законе № 44-ФЗ в части регулирования одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, как по инициативе государственного заказчика, так и по требованию поставщика (подрядчика, исполнителя).
Основные результаты диссертации Тасалова Ф.А. представлены в публикациях общим объемом 5,1 п.л.
Публикации в рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России:
1. Тасалов Ф.А. Местные бюджеты и финансовый контроль // Человек и закон. 2010. № 3. С. 38-44. - 0,5 пл.
2. Тасалов Ф.А. Квалификация участников размещения государственного заказа: зарубежный и российский опыт // Закон. 2012. № 8. С. 110-119. -0,6 пл.
3. Тасалов ФА. К вопросу о балансе прав и обязанностей государственного заказчика и участника размещения заказа // Lex Russica. 2012. С. 1567-1570.-0, 2 пл.
Публикации в иных изданиях:
4. Тасалов Ф.А. Госзаказ: пути реформы // ЭЖ-Юрист. 2011. № 15. С. 1, 3. - 0,5 п.л.
5. Тасалов Ф.А. Размещение и исполнение государственного заказа: проблемы судебно-арбитражной практики // Судья. 2012. № 5. С. 56-62. - 1 п.л.
6. Тасалов Ф.А. К вопросу о балансе прав и обязанностей государственного заказчика и участника размещения заказа // Традиции и новации в системе современного российского права: сборник тезисов международной межвузовской научно-практической конференции молодых ученых. М.: МПОА, 2012. С. 299-300. - 0, 1 п.л.
7. Тасалов Ф.А. Оператор электронной торговой площадки как субъект отношений по размещению заказов // Аукционный вестник. 2013. № 142. С. 4-5.-0,8 пл.
8. Тасалов Ф.А. Правовое положение оператора электронной площадки при проведении электронных аукционов в сфере государственных закупок // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (МГУ им. М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2013. С. 197-205. - 0, 5 п.л.
9. Тасалов Ф.А. Государственный заказ на поставку лекарственных средств: защита конкуренции во вред здоровью пациентов? // Судья. 2013. № 8. С. 52-57.-0,9 п.л.
Подписано в печать:
01.10.2013
Заказ № 8837 Тираж - 150 экз. Печать трафаретная. Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш., 36 (499) 788-78-56 www.autoreferat.ru
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданско-правового регулирования»
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА (МГЮА)
04201363824
На правах рукописи
Тасалов Филипп Артемьевич
ОТНОШЕНИЯ ПО РАЗМЕЩЕНИЮ И ИСПОЛНЕНИЮ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА: ОСОБЕННОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ (НА ПРИМЕРЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ)
12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель проф., д.ю.н. Л.Ю. Василевская
Москва - 2013
Введение
ОГЛАВЛЕНИЕ
3
Глава 1. Основы правового регулирования отношений по государственному
заказу в РФ и США............................................................................................14
§ 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу................................................................................................................14
§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки..........................................43
§ 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа..................................................................................72
Глава 2. Размещение и исполнение государственного заказа в РФ и США .119
§ 1. Основные способы размещения государственного заказа...................119
§ 2. Государственный контракт: понятие, юридическая природа и условия ........................................................................................................................162
§ 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы....................................................181
Список использованных источников..............................................................210
Введение
Актуальность темы исследования. Развитие имущественных отношений в рамках рыночной экономики требует надлежащего правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа, выступающего одним из. важнейших инструментов государственной политики Российской Федерации.
Несмотря на предпринятые отечественным законодателем реформы законодательства о государственном заказе, начиная с 1992 г., обеспечить эффективное правовое регулирование отношений в сфере государственного заказа российскому законодателю, на наш взгляд, не удалось.
Так, порядок заключения договора поставки для государственных нужд (§ 4 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее также - ГК РФ, Кодекс), входит в прямое противоречие с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), не предусматривающим возможность заключения государственного контракта и договора поставки товаров в рамках сложной структуры договорных связей, предусмотренных ГК РФ, и не допускающим использование протокола разногласий по проекту государственного контракта в рамках всех способов размещения государственного заказа.
Проблема рассогласованности норм Кодекса и Закона № 94-ФЗ накладывается на отсутствие в действующем российском законодательстве о государственном заказе баланса прав, обязанностей и ответственности субъектов отношений в сфере государственного заказа - государственного заказчика и участника размещения заказа.
В Законе № 94-ФЗ нашла свое отражение презумпция недобросовестности государственного заказчика, лишенного права предъявлять к участникам размещения заказа квалификационные требования, требовать от участников документального подтверждения на предмет соответствия квалификационным
требованиям. В Законе № 94-ФЗ отсутствуют нормы о праве выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа, поскольку основным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый аукцион в электронной форме.
Вместе с тем, в Законе № 94-ФЗ законодателю не удалось точно определить правовое положение участников размещения государственного заказа и государственных заказчиков. В отношении государственных заказчиков в законодательстве не определено правовое положение создаваемой по решению государственного заказчика комиссии по размещению заказов. Установленная в Законе № 94-ФЗ модель разграничения полномочий комиссии по размещению заказов и государственного заказчика способствует искусственному усложнению правового регулирования отношений в сфере государственного заказа.
Немаловажной проблемой в рамках российского законодательства о государственном заказе является отсутствие системы легальных определений важнейших понятий, таких как «государственный заказ», «комиссия по размещению заказов», «заинтересованное лицо» и др.
В юридической науке не получили решения вопросы юридической природы государственного заказа, государственного контракта и, в целом, - отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Многие из указанных проблем, на наш взгляд, не получили своего решения и в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).
В этой связи особую значимость приобретает изучение федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, в рамках которого по данным Управления бюджета США, за период с 2000 по 2010 гг. расходы, затраченные на
(
размещение и исполнение государственного заказа, увеличились с 200 млрд. долл. до 500 млрд. долл., а за 2011 г. сумма расходов составила 536 млрд. долл.1 Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы, связанные с размещением и исполнением государственного заказа в постсоветский период были предметом исследований в рамках научных монографий таких ученых, как JI.B. Андреева, О.А. Беляева, В.Е. Белов, А.В. Демкина, К.В. Кичик и др.
Отдельные вопросы правового регулирования отношений в сфере государственного заказа рассматриваются в научных статьях В.А. Вайпана, А.В. Гапановича, Я.Б. Гребенщиковой, Г.Б. Добрецова, А.Б. Савельева, А.А. Федорова, И.И. Шитовой, С.М. Яруллина и в диссертационных работах В.А. Анисимова, В.Г. Блинова, С.А. Бордуновой, Д.Ю. Борисова, В.В. Ванина, В.В. Ерина, Н.Н. Заботиной, А.С. Зарубина, В.В. Кикавец, А.А. Поваляева, С.В. Савиной, П.С. Тарабаева, А.С. Тихомирова, Л.И. Шевченко, С.С. Шиховой, М.П. Щеверовой, В.А. Щербакова, А.В. Ярового и др.
Авторами комментариев к российскому законодательству о государственном заказе являются В.В. Безбах, А.Н. Борисов, Н.И. Клейн, Н.А. Краев, Н.И. Соловяненко, А.М. Эрделевский и др.
Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных ученых-цивилистов: Т.Е. Абовой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.Ю. Кабалюша, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова и др.
Анализ федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков проводился на основе научных трудов американских ученых, среди которых Т.Дж. Артур, Д. Драбкин, С. Келман, М.Д. Кристенсен, Э.К. Ландер, К.М. Мэнуэль, С.Л. Скунер, К.В. Тай, Дж.И. Шварц, и др.
Методологическая основа исследования. Основой диссертационного исследования являются общенаучные методы познания. С учетом сложности
1 См.: Improving the Way the Government Buys. Getting the Best Valué for our Taxpayers // Office of Management and Budget. July 2011. www.whitehouse.gov/.../improving-the-way-government-buys.pdf. (дата обращения: 19.06.2013).
объекта исследования автором использовался сравнительно-правовой метод и системно-структурный метод научного исследования.
Вместе с тем, в диссертации применяются и специальные методы познания: логический, исторический, формально-юридический и др.
Методологической особенностью работы является сочетание теоретического и эмпирического уровней познания.
Нормативная и эмпирическая основа исследования. Основу исследования составляют акты российского законодательства, нормативные правовые акты федерального законодательства США, в рамках которых осуществляется правовое регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Эмпирическую основу диссертационного исследования составляют материалы российской судебно-арбитражной практики, а также официальные данные российской государственной статистики.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы являются общественные отношения, складывающиеся в рамках размещения и исполнения государственного заказа.
Предметом исследования выступают нормы российского законодательства и нормы федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, регулирующие отношения по размещению и исполнению государственного заказа; доктрииальные исследования по теме диссертации; правовые позиции, изложенные в судебно-арбитражной практике.
Цель исследования заключается в комплексном анализе отношений по размещению и исполнению государственного заказа в России и США.
На достижение заявленной цели было направлено решение следующих задач исследования:
• анализ исторического развития российского законодательства о
государственном заказе и федерального законодательства США о
приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков с
б
выделением основных законодательных реформ, проведенных в обоих государствах;
• определение правового положения лиц, участвующих в размещении государственного заказа в Российской Федерации и США;
• исследование основных способов размещения государственного заказа в Российской Федерации и США;
• изучение юридической природы и условий государственного контракта по законодательству Российской Федерации и США;
• анализ способов обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту в Российской Федерации и США;
• раскрытие особенностей расторжения государственного контракта в Российской Федерации и США;
• рассмотрение общего и особенного в двух национально-правовых системах регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Научная новизна исследования и основные положения, выносимые на защиту. Диссертационное исследование представляет собой первый в отечественной юридической науке опыт комплексного, сравнительного исследования правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа в Российской Федерации и США, обусловленный необходимостью совершенствования российского законодательства с учетом развития федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков.
В настоящем исследовании сформулированы выносимые на защиту положения, имеющие научную новизну и практическое значение.
1.На основе анализа способов размещения государственного заказа по праву США в работе обосновывается авторская позиция, согласно которой, государственному заказчику в рамках российского законодательства следует предоставить право на заключение рамочных договоров с учетом: 1) установления перечня товаров, по которым допускается заключение рамочных
7
договоров; 2) определения лимита на количество заключаемых рамочных договоров в течение ограниченного временного периода (квартал, шесть месяцев и т.п.); 3) ценового порога допустимости заключения рамочных договоров; 4) запрета на заключение рамочного договора с одним участником закупки; 5) обязательности определения объема поставок для каждого лица и установления минимального объема поставок для каждого участника закупки, при уменьшении которого (т.е. объема поставок) заключать рамочный договор не допускается (запрет на экономически невыгодное для участников закупки дробление предмета рамочного договора).
2. На основе анализа порядка организации и проведения электронных аукционов по праву РФ и США автор предлагает в рамках совершенствования законодательного регулирования отношений по электронным аукционам: 1) заменить операторов электронных площадок на единого оператора электронной площадки в лице государственного унитарного предприятия; 2) ввести депонирование денежных средств участников электронных аукционов на счете, открытом в Федеральном казначействе; 3) предусмотреть случаи безакцептного списания денежных средств со счета, открытому участнику электронного аукциона в Федеральном казначействе в размере обеспечения заявки, в случаях уклонения участника от заключения государственного контракта и признания победителем; 4) введение ответственности оператора электронной площадки в виде штрафов, размер которых следует определять в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене государственного контракта.
3. Оператор электронной площадки является ненадлежащим субъектом
отношений по размещению государственного заказа, поскольку указанное лицо
не несет ответственности за допуск недобросовестных лиц к участию в
электронных аукционах, взимает плату с участников электронных аукционов за
счет денежных средств, внесенных участниками электронных аукционов в
обеспечение заявки, обладает информацией, идентифицирующей участника
электронного аукциона с момента получения заявки от участника электронного
аукциона и осуществляет распоряжение денежными средствами участников
электронных аукционов, внесенных в качестве обеспечения заявки, в течение срока блокирования денежных средств.
4. В диссертации обосновывается положение о том, что отсутствие в гражданском законодательстве норм, регулирующих отношения аффилированности между операторами электронных площадок и банками при проведении электронных аукционов, приводит к возможности для недобросовестных действий указанных лиц.
Наличие фактических отношений аффилированности между банками и операторами электронных площадок, отсутствие в Законе № 94-ФЗ, Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» правил отбора банков операторами электронных площадок для размещения денежных средств участников электронных аукционов приводит к нарушениям операторами электронных площадок сроков прекращения блокирования денежных средств участников электронных аукционов в размере обеспечения заявки.
5. На основе сравнительно-правового метода диссертант аргументирует позицию, в соответствии с которой, отсутствие в Законе № 44-ФЗ разграничения полномочий между контрактной службой, контрактным управляющим, комиссией по осуществлению закупок, правил регулирования фактических отношений аффилированности и связанности между указанными лицами служит основанием для недобросовестных действий данных лиц и затрудняет привлечение их к ответственности за нарушение законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд.
6. Рассмотрение общего и особенного в нормативном регулировании
способов обеспечения исполнения обязательств по государственным
контрактам по праву РФ и США, позволило диссертанту сформулировать и
обосновать позицию об установлении в российском законодательстве единых
сроков рассмотрения и принятия банками решений о выдаче банковских
9
гарантий и сроков предоставления банковских гарантий участником закупки государственному заказчику при заключении государственного контракта.
В целях обеспечения баланса частных и публичных интересов при размещении государственного заказа автор предлагает определять размер денежной суммы, на которую выдается банковская гарантия, в процентном соотношении к итоговой цене государственного контракта, а не к начальной (максимальной) цене государственного контракта, за исключением случаев заключения государственных контрактов по начальной (максимальной) цене.
7. Анализ российской судебно-арбитражной практики по спорам, связанным с банковской гарантией в сфере отношений по размещению и исполнению государственного заказа, привел диссертанта к выводу о том, что использование независимой гарантии, предусмотренной Проектом изменений ГК РФ1, создаст условия для отсутствия возможности осуществления государственным заказчиком контроля и проверки подлинности независимых гарантий, а, следовательно, отрицательным образом скажется на единообразии судебно-арбитражной практики.
8. В работе обосновывается вывод о том, что непоименованный в гражданском законодательстве РФ договор между оператором электронной площадки и участником закупки при проведении аккредитации участника закупки служит правовой гарантией надлежащего исполнения оператором электронной площадки обязанности по своевременному возврату участнику электронного аукциона денежных средств, внесенных участником электронного аукциона в размере обеспечения заявки и процентов, полученных о
