Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве Россиитекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.09 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России»

На правах рукописи

Тарло Евгений Георгиевич

ПРОБЛЕМЫ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ

Специальности: 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика и судебная

экспертиза; оперативно-розыскная деятельность;

12.00.11 — судебная власть, прокурорский надзор,

организация правоохранительной деятельности, адвокатура;

12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Диссертация выполнена в Институте международного права и экономики имени А.С. Грибоедова Негосударственное образовательное учреждение

Научный консультант - заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор А.Д. Бойков

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор А.В. Гриненко; доктор юридических наук, профессор О.А. Зайцев; доктор юридических наук, профессор Н.А. Баринов.

Ведущая организация — Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД России

Защита диссертации состоится

■е-сг&Ш года час.

на заседании диссертационного совета по присуждению ученой степени доктора юридических наук Д. 147.01.02 при Научно-исследовательского институте проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации по адресу: 123022, Москва, 2-я Звенигородская, д. 15.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Научно-исследовательского института проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации.

Автореферат разослан

2005 года

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Вопросы профессионального представительства в различных видах судопроизводства (гражданском, арбитражном, административном, уголовном и конституционном) приобретают значительную актуальность в современной России. Это обусловлено многими причинами. Важнейшая из них — активизация правовой жизни общества: расширение сферы гражданско-правовых отношений, появление частного предпринимательства, реализация функции судебной защиты прав человека и т.д.

Усложнение системы права и правовых отношений требует обеспечения квалифицированной юридической помощи каждому, з ней нуждающемуся, что признано одним из важных конституционных принципов (ст. 48 Конституции РФ).

В отечественной юридической литературе есть отдельные исследования, посвященные представителю как участнику судопроизводства.

О представительстве в гражданском процессе в разное время публиковали свои работы в виде статей, разделов учебников и монографий такие авторы, как Ильинская И.М., Козлов А.Ф., Лесницкая Л.Ф., Розенберг Я.А., Шака-рян М.С., Шерстюк В.М., Ярков В.В. и др.

Большое количество исследований в виде диссертационных работ и публикаций было посвящено адвокату-защитнику. Авторами работ, использованных нами при подготовке диссертации, являлись известные процессуалисты, теоретики отечественного правосудия и адвокатуры: Абова Т.Е., Адамен-ко В.Д., Баев О.Я., Баринов НА, Барщевский М.Ю., Божьев В.П., Бойков А.Д., Васьковский Е.В., Ватман Д,.П., Владимиров Л.Е., Власов А.А.. Гаврилов С.Н., Галоганов А.П., Гриненко А.В., Гуценко К.Ф., Ершов В.В., Жуйков В.М., Зайцев О.А., Каллистратова Р.Ф., Капинус Н.И., Кобликов А. С., Кони А.Ф., Коршунов Н.М., Куцова Э.Ф., Кучерена А.Г., Лазарева В.А., Леви А.А., Левин A.M., Лубшев Ю.Ф., Лупинская ПА, Мирзоев Г.Б., Перлов И.Д., Петру-хин И.Л., Полянский Н.Н., Резник Г.М., Савицкий В.М., Саркисянц Г.П., Сергеев В.И., Случевский В.А., Сонькин Н.Б., Стецовский Ю.И., Строгович М.С., Токарева М.Е., Торянников А.Г., Треушников М.К.. Фойницкий И.Я., Чель-цов М.А., Элькинд П.С., Яковлев В.Ф., Яни П.С., Якубович Н.А. и др.

Однако эти исследования, включая диссертационные, ограничивались, как правило, одной какой-либо отраслью процессуального права, не выходя за ее пределы. Большинство публикаций по данной проблематике представлены чаще всего в виде небольших статей, вкраплений в учебную литературу по гражданскому и уголовному судопроизводству либо в виде методических пособий о гражданском иске, гарантиях прав потерпевшего при анализе различных сторон деятельности адвоката.

Метод сравнительного анализа процессуального положения и полномочий представителя в различных видах судопроизводства использовался крайне редко, если использовался вообще. Приемы системного анализа института представительства ограничивались обычно отраслевыми рамками.

Вопросы представительства в конституционном, арбитражном и административном судопроизводстве исследователями практически или не затрагивались, или освещались попутно, как часть более широких проблем правосудия.

Кроме того, все эти работы (ссылки на них будут приведены в тексте и библиографии к нашему исследованию) ориентировались в основном на дореформенное законодательство. Новые процессуальные и материально-правовые акты 2001-2003 гг. (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ГК РФ, Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» и др.) по понятным причинам почти не использовались. Между тем, судебная реформа в России, активизировавшаяся на рубеже веков и в начале XXI столетия, внесла много нового в статус представителя: уточнялись, а в некоторых процессуальных отраслях расширялись его полномочия, предусматривались дополнительные возможности участия представителя в собирании доказательств.

Наряду с такими относительно новыми и потому малоисследованными видами судебного представительства, как конституционное, арбитражное, и административное, крайне актуальной с вхождением России в Совет Европы стала проблема представительства в Международном Суде по правам человека.

Нашу задачу при проведении данного исследования мы видели главным образом в том, чтобы на монографическом уровне, с учетом современных достижений юридической науки, отечественной и зарубежной законодательной практики всесторонне оценить правовой статус профессионального представителя в суде, его роль в защите прав человека и обеспечения правовой стабильности общественных отношений.

Этими соображениями определяется выбор темы, логика и ход ее исследования.

Объект и предмет исследования. Проблема данного исследования — судебное представительство, причем только профессиональное представительство, осуществляемое адвокатами. Исключение из их числа лиц иных юридических специальностей (юрисконсультов, работников правоохранительных органов и др.), деятельность которых не является адвокатской, оправдано тем, что в этом случае мы остаемся в жестком правовом поле, фиксирующем не только права, но и обязанности представителя, а также круг предъявляемых к нему нравственных требований и положений об ответственности за ненадлежащее поведение.

Это означает, что под профессиональным представительством мы понимаем деятельность лица, наделенного статусом адвоката и получившим соответствующее поручение от доверителя — как физического, так и юридического лица, либо от должностных лиц правоохранительных органов и суда.

Отсюда следует, что объектом исследования выступают правоотношения, возникающие как между представителем и представляемым (поверенным и доверителем), так и между представителем и иными участниками различных видов отечественного судопроизводства.

Правовой предпосылкой такого подхода к теме исследования являются отрасли процессуального законодательства всех видов правосудия, а также Фе-

деральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятый Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 г.

Предметом исследования является законодательство России и в необходимых случаях зарубежных государств, прямо или косвенно касающееся проблемы профессионального представительства, а также теоретические и прикладные проблемы, связанные с правовым статусом и нравственным долгом представителя-адвоката.

Цель нашего исследования состоит в дальнейшем развитии науки о правосудии и совершенствовании процессуальных отраслей отечественного законодательства путем выявления закономерностей формирования системообразующих институтов судебного права, в том числе института профессионального судебного представительства.

Соответственно этому были поставлены и решались следующие задачи:

— показать значение профессионального судебного представительства как основного вида правовой помощи населению и способа активизации судебной защиты прав и свобод каждого;

— определить понятие и роль судебного права как интегрирующей отрасли знаний о правосудии и методологической основы системного изучения его институтов;

— изучить процессуальный регламент полномочий и статуса представителя во всех видах судопроизводства, определить закономерности их формирования с учетом общих принципов правосудия, установить пробелы, противоречия и другие недостатки соответствующих разделов отраслей процессуального законодательства;

— разработать и обосновать предложения по устранению выявленных недостатков процессуального законодательства;

— с целью повышения уровня профессиональной деятельности адвоката-представителя рассмотреть условия оплаты его труда, состояние практики применения различных форм его ответственности в случаях нарушения им профессионального долга (ответственность материальная, дисциплинарная, административная, уголовная).

Методологическая база исследования. К методологии исследования, использованной при подготовке диссертации, мы относим общенаучные и ча-стнонаучные методы познания в сфере правоведения, правотворчества и правоприменения.

Теоретические выводы, практические рекомендации и предложения, сформулированные в диссертационной работе, базируются на диалектическом методе дознания процессов и явлений общественной жизни, использовании современных методов исследования и оценки полученных данных: исторического, сравнительно-правового, логико-юридического анализа, конкретно-социологических (анкетирование, интервьюирование, наблюдение и др.), мате-матико-статистического и других.

Теоретическую основу исследования определили фундаментальные положения материалистической диалектики, общей теории права, учений о процессуальной форме и принципах правосудия, а также концептуальные положения научных трудов видных отечественных и зарубежных ученых в области

философии, социологии, теории права, принципов судопроизводства, процессуальной формы. О круге использованных в ходе исследования научных работ дает представление приведенный выше список авторов и прилагаемая к диссертации библиография.

Нормативно-правовой и информационной основой исследования являются Конституция РФ, конституции ряда зарубежных государств, международно-правовые акты, входящие в отечественную правовую систему, процессуальное законодательство России (ГПК, УПК, АПК РФ); федеральное законодательство о судебной системе, статусе судей, Конституционном Суде РФ, КоАП РФ, об адвокатской деятельности и адвокатуре, постановления правительства, касающиеся адвокатуры и органов государственного управления адвокатурой, и др.

Эмпирическую базу исследования составляют статистика адвокатуры, Минюста, Прокуратуры РФ. опубликованные материалы судебной практики, материалы обобщений органов корпоративного управления адвокатскими сообществами, данные квалификационных комиссий адвокатских палат, публикации, содержащие исследовательские данные о судебном представительстве и пр. В ходе исследования было проведено интервьюирование 236 адвокатов, входящих в состав различных адвокатских образований г. Москвы, Московской обл., г. Санкт-Петербурга, Воронежской и Брянской областей, иных субъектов Российской Федерации.

Научная новизна работы определяется тем, что это - первая диссертационная работа, посвященная судебному представительству как межотраслевому процессуальному институту и системообразующему фактору судебного права. В работе впервые в юридической литературе при выявлении закономерностей функционирования представителя и правового закрепления его статуса использован методологический подход с позиций комплексной научной отрасли знаний — Судебного права, что дало возможность выявить недостатки правового регулирования судебного представительства в целом.

Новизна работы определяется также тем, что ее правовой базой является законодательство последних лет, необходимость постоянного системного теоретического изучения и оценки практики применения которого не вызывает сомнений.

В диссертации обосновывается новый научный подход к исследованию и оценке положения и роли профессионального судебного представителя как участника судопроизводства, обеспечивающего реализацию конституционной гарантии права каждого на квалифицированную юридическую помощь и необходимого условия эффективной судебной защиты прав и свобод личности. С учетом нормативных актов и практики последних лет рассмотрены вопросы оплаты труда адвоката и его ответственности за ненадлежащее выполнение профессионального долга.

Положения, выносимые на защиту:

1. Разработана комплексная концепция профессионального представительства в российском судопроизводстве, в соответствии с которой адвокат выступает в качества лица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью оказания юридической помощи представляемому участнику процесса,

защиты его прав и законных интересов в пределах полномочий, предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил, включенных в отрасли материального права, согласуемых в необходимых случаях с представляемым.

2. Выработан понятийный аппарат, посредством которого определены основные направления развития концепция комплексного профессионального представительства в российском судопроизводстве, внесены предложения по включению понятий, определяющих содержание профессионального представителя, в действующее законодательство.

3. Обоснована и разработана система структурных элементов, составляющих механизм правового регулирования деятельности профессионального представителя в различных видах судопроизводства в Российской Федерации, а также предложен алгоритм реализации данных элементов.

4. Выявлены международно-правовые, конституционные, материально-правовые и процессуально-правовые предпосылки развития профессионального представительства, к числу которых отнесены: рассмотрение международным правом представительства как явления, обеспечивающего равенство всех перед законом, право на доступ к суду, особое внимание международно-правовых актов вопросам оказания бесплатной правовой помощи, права на судебную защиту и получение квалифицированной юридической помощи, снижение активности суда и развитие принципа состязательности, увеличение сферы действия принципа диспозитивности, расширение использования внесудебных средств и способов разрешения правовых конфликтов.

5. Судебное представительство определяется в диссертации как вид деятельности лица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью оказания юридической помощи представляемому участнику процесса, защиты его прав и законных интересов в пределах полномочий, предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил, включенных в отрасли материального права, согласуемых в необходимых случаях с представляемым. Эта деятельность может осуществляться как представителем самостоятельно, так и совместно с представляемым. Представительство в суде, осуществляемое адвокатом, есть профессиональное судебное представительство.

6. Обоснован вывод, согласно которому в настоящее время следует выделять пять видов судебного (процессуального) представительства соответственно разновидностям судопроизводства — гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного. Они отличаются друг от друга не только фактом формальной связи с видами судопроизводства, но и характером возникающих правоотношений, особенностями процессуального статуса представителей, средствами защиты интересов представляемых, методическими приемами деятельности представителей.

7. К системообразующим институтам судебного права применительно к отнесены: институт судебного представительства и связанные с ним общие задачи и принципы правосудия, распределение обязанностей процессуального доказывания между участниками процесса в различных видах судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроиз-

водства, что определяет статус профессионального судебного представителя, включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности.

8. Процессуальное представительство признано комплексным межотраслевым институтом, поскольку регулируется как материальными, так и процессуальными отраслями права. Кроме того, о комплексном характере процессуального представительства свидетельствует также единство представительства в процессуальных отраслях права. Профессиональный представитель в гражданском, арбитражном и других видах судопроизводства должен быть отнесен к лицам, участвующим в деле, поскольку наделен собственными процессуальными правами, имеет юридический интерес в процессе и выражает собственную волю.

9. Создание системы конституционного контроля — одно из наиболее значительных достижений судебно-правовой реформы России конца XX века. Вместе с тем необходимо дальнейшее развитие законодательства о конституционном судопроизводстве, направленного на укрепление законности в этой сфере деятельности, повышение роли участников процесса, включая представителей. С этой целью:

• Необходима разработка процессуального кодекса конституционного судопроизводства, учитывая, что наличие развитой процессуальной формы как гарантии законности, прав участников процесса, показателя зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия.

• Необходимо возвращение Конституционному Суду РФ полномочий по проверке конституционности судебных решений, принимаемых в соответствии с так называемыми обыкновениями судебной практики. Это могло бы способствовать утверждению единства судебной системы и сокращению обращений граждан России за защитой своих прав в международные судебные органы.

• Целесообразно расширение процессуальных полномочий сторон и их представителей, путем предоставления им права заявлять ходатайства об исправлении неточностей в решении и разъяснении решений во всех случаях при возникновении сомнений и спорных вопросов. Данное предложение может быть реализовано путем дополнения ст. 53 либо ст. 82 и 83 закона о Конституционном Суде РФ.

• Целесообразно предоставить Совету Федеральной палаты адвокатов право обращений в КС РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре.

10. При совершенствовании УПК РФ было бы целесообразно вместо понятия полномочий (или наряду с этим понятием), вернуться к формулированию обязанностей участников процесса, в частности, защитника и представителей. Это отвечало бы разрешительному принципу правового регулирования данной сферы общественных отношений, внесло бы так необходимую для них определенность, повысило бы ответственность их за выполнение профессионального долга и способствовало бы укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Кроме того, вывело бы в правовую сферу наиболее существенные отношения доверителя и поверенного (защитника, представителя).

11. Пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограничены волей подзащитного по наиболее важным вопросам позиции, как это име-

ет место и в гражданском судопроизводстве, что позволяет рассматривать защитника скорее в качестве представителя, нежели самостоятельной стороны процесса.

12. С учётом того, что многие права представителя потерпевшего произ-водны от прав самого потерпевшего, а также необходимости расширения процессуальных гарантий последнего, предлагается:

• Время (момент) признания лица потерпевшим должно определяться моментом обращения жертвы преступления в правоохранительные органы за зашитой и не зависеть от усмотрения следователя (дознавателя).

• Потерпевшему в определенных случаях (неимущий, несовершеннолетний, страдающий заболеваниями, ограничивающими его дееспособность и пр.) должна обеспечиваться бесплатная юридическая помощь, т.е. с оплатой юридической помощи адвоката-представителя за счет казны, как это следует из ст. 48 Конституции РФ.

• В перечне бесплатной юридической помощи, предусмотренной ч. 1 ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует указать и помощь потерпевшему в виде консультации и составления заявления в правоохранительные органы о совершенном на него преступном посягательстве и о признании его потерпевшим.

• Права представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть уравнены с соответствующими правами защитника подозреваемого и обвиняемого. Должны быть сняты ограничения прав потерпевшего и его представителя при назначении и проведении экспертиз и при ознакомлении с материалами дела по окончании расследования, как того требует принцип состязательности.

13. Предлагается уточнить нормы проекта Кодекса административного судопроизводства РФ, касающиеся необоснованных различий в процессуальном положении заявителя и его представителя.

14. Внесены предложения, связанные с расширением правового регламента представителя в Европейском Суде по правам человека.

15. Обосновывается ряд предложений, касающихся совершенствования оплаты труда профессионального представителя с учётом накопленного опыта и зарубежной практики, условий его ответственности за ненадлежащее выполнение профессионального долга и злоупотребления.

Теоретическая значимость диссертации определяется тем, что она вносит определенный вклад в развитие теории правосудия, отдельных процессуальных форм и процессуальных институтов. Методологический подход к изучению представительства с позиции интегрирующего научного направления, именуемого Судебным правом, позволяет выделить его системообразующие институты и рассматривать их в свете общих принципов правосудия, что обеспечивает целостность их восприятия и законодателем и правоприменителем.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и предложения, обоснованные диссертантом, могут быть использованы как при совершенствовании соответствующих разделов процессуального права, так и в судебной практике и деятельности адвокатов, осуществляющих судебное представительство и защиту интересов своих доверителей. Материалы исследования могут использо-

ваться в учебном процессе преподавателями и студентами, а также при совершенствовании учебных программ и подготовке учебно-методических пособий.

Апробация и внедрение результатов исследования, В процессе работы по проблемам диссертации автором через периодическую печать и непосредственно через законодательные органы, а также через Правительство Московской области вносились предложения по совершенствованию правового статуса адвокатуры и адвоката-представителя.

Концептуальные выводы и предложения диссертационного исследования были также реализованы в 2004 г. при подготовке специального доклада Уполномоченного по правам человека в РФ, посвященного проблемам совершенствования деятельности суда присяжных в современной России.

Предложения, связанные с подготовкой и обсуждением проекга Кодекса административного судопроизводства РФ, направлялись автором в Главное государственно-правовое управление Администрации Президента РФ

Автор, являясь вице-президентом Федерального союза адвокатов России, членом редколлегии журнала «Правовое государство» и редакционного совета журнала «Закон», а также в своей повседневной более чем десятилетней деятельности в качестве руководителя Коллегии адвокатов «Тарло и партнеры» на практике применяет полученные им результаты исследования.

Особое место в реализации результатов исследования занимают его научные публикации, выступления на собраниях и съездах адвокатов, преподавательская деятельность.

Результаты исследования докладывались на международных и отечественных научных форумах, в том числе на Международной научно-практической конференции «Защита прав жертв террористических актов и иных преступлений», Москва, 19 февраля 2003 г.; Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы борьбы с терроризмом: региональный и международный аспекты. Современное состояние исследований», г. Кисловодск. 9— 10 октября 2002 года.; Всероссийской научно-практическая конференция «АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения», Москва, Российская академия правосудия, 2-4 апреля 2003 г.; Всероссийской научно-практической конференции «Экономическая безопасность России: стратегия взаимодействия государства и бизнеса», Москва, 19-20 июня 2003 г.; Первом международном форуме «Дети в чрезвычайных ситуациях», Москва, 14-16 октября 2003 г.; Всероссийской межвузовской научно-практической конференции «Проблемы дальнейшего развития правовых основ деятельности адвокатуры», Москва, 23 апреля 2004 г. (Российская академия адвокатуры, Федеральная палата адвокатов РФ, Гильдия российских адвокатов, Федеральный союз адвокатов России); Научно-практической конференции «Международно-правовые стандарты защиты интересов личности и современное российское законодательство», Москва, 21 мая 2004 г. (Институт международного права и экономики имени А. С. Грибоедова) и ряде других. Они вызвали определенный научный интерес и в основном получили положительную оценку.

Всего по материалам исследования автором опубликовано 40 работ, общим объемом более 90 п.л. Среди них шесть монографий, одиннадцать учебников и учебных пособий. В целом они с достаточной полнотой отражают содержание

проведенного исследования, его выводы и предложения и широко используются в учебном процессе в высших учебных заведениях студентами и преподавателями, а также научными работниками и практикующими юристами.

Е.Г. Тарло является инициатором издания серии толковых словарей по различным отраслям права (конституционному, земельному, градостроительному и др.), которые под его научным руководством выпущены большими тиражами и являются своего рода комментариями действующего законодательства, также рассчитанными на практикующих юристов, студентов, преподавателей, научных работников.

В этих изданиях воплощены многие концептуальные положения, способные повысить уровень профессионального судебного представительства.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, девяти глав, разделенных на 28 параграфов. Её структура отвечает задаче последовательно -го комплексного рассмотрения представительства, как межотраслевого института судебного права, правового регламента полномочий и статуса представителя в отдельных процессуальных системах и вопросов профессиональной ответственности представителя-адвоката. Основные выводы исследования изложены как в тексте глав, так и в заключении. Прилагается библиография.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цели, задачи, объект и предмет исследования, методологическая основа, научная новизна и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся данные об апробации результатов исследования.

Глава 1. Профессиональное судебное представительство как форма реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь

Формальное провозглашение прав и свобод личности может и не иметь существенной практической ценности без наличия эффективного правового механизма обеспечения этих прав и свобод, без развитой системы юридических, прежде всего конституционных, гарантий их обеспечения. Одну из важных гарантий защиты прав и свобод личности, наряду с её правовым положением и развитой судебной системой, мы видим в институте профессионального судебного представительства.

Это позволило нам выстроить следующую логически обоснованную схему содержания первых двух глав преимущественно общетеоретического характера: представительство, как вид юридической помощи, гарантированной Конституцией РФ каждому в ней нуждающемуся; особенности судебного представительства с учетом видов судопроизводства; общие положения, характеризующие роль судебного представителя в качестве субъекта доказывания; история отечественного судебного представительства и судебное представительство в свете сравнительного правоведения; представительство как интегрирующий и системообразующий фактор судопроизводства и научного направления, обозначаемого в юридической литературе как Судебное право.

В первом параграфе данной главы профессиональное представительство исследуется как вид юридической помощи.

Квалифицированная юридическая помощь в обстановке усложняющейся правовой системы и включения личности в общественную жизнь — политику, экономику, культуру — становится непременным условием ее социальной активности, а нередко и условием выживания. Эта помощь может оказываться любыми лицами, имеющими юридическое образование; неправительственными правозащитными организациями, аппаратом Уполномоченного по правам человека и др. Однако её надлежащий уровень с возложением ответственности за него может гарантироваться только профессиональной организацией, каковой является адвокатура.

В диссертации понятия «профессиональное представительство» и «представительство, осуществляемое адвокатами» используются как равнозначные. Статус профессионального представителя в суде — это профессиональный статус адвоката в его различных функциональных ролях: представитель истца, ответчика, третьих лиц, потерпевшего, обвиняемого, субъекта административной ответственности, участника конституционного судопроизводства. Завершаю-

щаяся работа по подготовке Кодекса административного судопроизводства вооружит адвоката новыми правовыми возможностями по защите прав человека от посягательств разрастающегося в стране плохо управляемого аппарата государственных чиновников. В последние годы все более возрастает роль адвокатов в представительстве интересов наших граждан в Европейском Суде по правам человека.

Это многообразие процессуальных ролей профессионального представителя, а также влияющих на его полномочия различий в основаниях возникновения представительства (односторонняя сделка — доверенность, двухстороння сделка — договор, представительство по назначению государственных право -охранительных органов и суда) делает изучаемый правовой институт сложным и, несомненно, актуальным.

Достижения современного этапа борьбы за укрепление правового статуса личности ведут отсчет от середины XX века. К этому времени человечество в полной мере осознало опасность тоталитарных режимов и националистической идеологии. Итоги второй мировой войны были подведены Нюренбергским судебным процессом, показавшим, что человечество не может больше мириться с глумлением над личностью, расовой сегрегацией и геноцидом. Была создана Организация Объединенных Наций, по своим задачам, методам деятельности и международному авторитету коренным образом отличавшаяся от Лиги наций с ее уставом в виде Версальского договора.

Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. был утвержден документ исторического значения — Всеобщая декларация прав человека. Ее тридцать статей содержат основные гражданские, политические, экономические и социально-культурные права, которые представляют собой «общий стандарт» для людей всех стран мира. Положения и концепции Декларации на протяжении второй половины XX века определяли содержания многих международных пактов, воспроизводились в национальных конституциях и законах многих стран мира.

Права человека и их реальное обеспечение — забота общечеловеческая. Развитие научной мысли в этом направлении расширило наши представления о правовом государстве и конституционном статусе личности. В их основе верховенство равного для всех закона; взаимная ответственность гражданина и государства; безусловная гарантированность и защищенность прав и свобод гражданина; неукоснительное соблюдение принципа законности и требований правопорядка.

Если оставаться в сфере права, отвлекаясь от социально-политических, экономических и культурологических проблем, то можно выстроить следующую схему, логически обосновывающую значимость института юридической помоши: правовое государство — права личности — средства зашиты прав личности — юридическая помощь как одно из условий эффективности механизма защиты прав. Большинство членов общества имеет самое общее представление о действующем в стране праве, — хорошее знание действующего в стране права остается «привилегией» специалистов.

Право на юридическую помощь в том или ином виде закреплено в абсолютном большинстве конституций стран мира. Конституционное право разви-

тых капиталистических стран стало закреплять право на юридическую помощь в основном с конца 1970-х гг. Так, в Конституции Португалии 1979 г. это право было закреплено в ст. 20 «Доступ к правовым актам и в суды», которая в п. 2 гласит: «Каждый имеет право, согласно закону, на юридическую информацию и консультации, а также на судебную защиту».

Позже право на юридическую помощь было закреплено основным законом СССР — Конституцией 1977 г., Конституцией Испании 1978 г.. Канадской Хартией прав и свобод (Приложение «В» к Конституционному акту 1982 г.), Федеральным конституционным законом Австрии от 29 ноября 1988 г. «О защите личной свободы».

Для новейших конституций многих зарубежных стран закрепление права на юридическую помощь является в настоящее время скорее правилом, чем исключением.

В современной теории право на юридическую помощь относится к конституционным гарантиям прав и свобод человека и гарантиям правосудия. Это право предполагает, что каждый, кто нуждается в квалифицированной юридической помощи, можег получить ее, обратившись к адвокату. Адвокат независим и строит свои отношения с клиентом на конфиденциальной основе.

Юридическая помощь и как идея, и как предмет правового регулирования, и как вид профессиональной деятельности приобретает реальное значение и подлинную социальную ценность в условиях торжества законности и правопорядка, обеспечиваемого правовым государством. Государственный произвол, своеволие и безнаказанность чиновного аппарата, отсутствие независимой судебной власти представляют собой, по сути, отступление от принципов правового государства и делают юридическую помощь неэффективной, обесценивают ее значение.

Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» в качестве одного из приоритетных направлений определена функция надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина. Закон предусматривает условия, при которых прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших. Поддерживая обвинение в уголовном процессе, прокурор обычно выступает в защиту интересов потерпевшего. Однако эта деятельность не является отражением функции представительства. Выступая объективно в интересах того или иного участника судопроизводства, прокурор интересами этого участника не связан: он выражает позицию закона и, если увидит противоречие между притязаниями той или иной стороны и законом, обязан быть на стороне закона. В еще меньшей степени может быть отнесена к представительству деятельность Уполномоченного по правам человека и деятельность неправительственных правозащитных организаций.

Всё это свидетельствует о том, что функция судебного представительства, как и профессиональная юридическая помощь, практически относятся к числу исключительных прерогатив адвокатуры, что подтверждено в положениях закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (ст. 1).

Во втором параграфе подробно анализируются понятие и виды судебного представительства и полномочия представителя.

Представительство в суде я органах управления, в общественных организациях и пр. мы относим к видам активного сотрудничества представителя и представляемого — доверителя и поверенного. Центральными проблемами судебного представительства являются вопросы пределов самостоятельности представителя от представляемого, видов представительства и полномочий представителя.

Из норм ГПК РФ (ст. 48, 54) вытекает, по меньшей мере, три существенных положения для характеристики представителя: возможно ведение дела через представителя без участия представляемого; личное участие представляемого в процессе не лишает его права иметь представителя; полномочия представителя могут быть «типовыми» и специально оговоренными. Специальные полномочия представителя должны быть оговариваемы в доверенности, как это указано в последней фразе ст. 54 ГПК РФ.

Эти позиции законодателя достаточно стабильны, ибо они содержались в старом ГПК РСФСР и нашли отражение в процессуальном акте, достаточно близком ГПК по предмету регулирования. Мы имеем в виду АПК РФ, принятый 24 июля 2002 г., вступивший в действие с 1 сентября 2002 г.

Пожалуй, наиболее яркое отражение проблема соотношения воли доверителя и поверенного нашла в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», хотя сам этот закон не решает вопросы процессуального регулирования, и его вторжение в эту сферу может быть оправдано только тем, что профессиональное представительство в суде по сути почти монопольная (за некоторыми исключениями) прерогатива адвокатуры. В этом законе содержится безоговорочное требование: адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6).

УПК РФ не содержит общей нормы о полномочиях представителей — они прописаны в той или иной мере в различных разделах УПК, касающихся прав участников процесса и их представителей на различных этапах движения уголовного дела. Непоследовательность уголовно-процессуального законодательства в этой части кажется очевидной: выделив представителей одних участников процесса, закон не упоминает представителей других лиц, которым приходится защищать и отстаивать свои права. Так, не включен в число представителей защитник, не упомянут представитель свидетеля.

Закону о Конституционном Суде РФ (21.07.1994) и Кодексу об административных правонарушениях (15.12.2001), определяющих порядок рассмотрения соответствующих материалов, не корреспондируют отрасли процессуального права в виде автономных кодексов. Однако процедурные правила в них содержатся, включая и правила о представительстве.

В юридической литературе справедливо отмечается, что институт представительства традиционно составлял предмет изучения гражданско-процессуальной науки и в значительно меньшей степени привлекал внимание теоретиков уголовного судопроизводства. .В последнее время пробуждается интерес к представительству в конституционном, административном и арбитражном судопроизводстве, а также к представительству в Европейском Суде по правам человека.

В наиболее общем виде дефиниция судебного представительства нами сформулирована следующим образом:

Судебное представительство есть вид деятельности лица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью оказания юридической помощи представляемому участнику процесса, защиты его прав и законных интересов в пределах полномочий, предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил, включенных в отрасли материального права, согласуемых в необходимых случаях с представляемым. Эта деятельность может осуществляться как представителем самостоятельно, так и совместно с представляемым. Представительство в суде, осуществляемое адвокатом, есть профессиональное судебное представительство.

Исключая из числа профессиональных судебных представителей юристов иных специальностей — юрисконсультов, нотариусов, работников аппарата Уполномоченного по правам человека и работников правоохранительной системы, мы исходим из того, что для них представительство не является главной функцией, носит эпизодический характер и допускается при строго определенных условиях. Их представительство не может быть распространено на выполнение поручений любых доверителей.

Для адвоката представительство — основная функция, распространяющаяся на все виды судопроизводства и на любых возможных доверителей. Статус адвоката как профессионального судебного представителя определяется не только отраслями процессуального права, но и законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Отсюда проблема ответственности адвоката-представителя за качество юридической помощи, возможность предъявления к нему требований о возмещении клиенту материального ущерба, подчинение адвоката правилам корпоративной этики и пр.

Выделяется пять видов судебного (процессуального) представительства, соответственно разновидностям судопроизводства. Они отличаются друг от друга не только фактом формальной связи с видами судопроизводства, но и характером возникающих правоотношений, особенностями процессуального статуса представителей, средствами защиты интересов представляемых, методическими приемами деятельности представителей.

Однако процессуальное представительство классифицируется не только по видам судопроизводства, но и по ряду других оснований. Основания классификации могут быть связаны с порядком вступления в процесс представителя и конкретными участниками процесса, интересы которого представляются.

Параграф третий посвящен процессуальному статусу, правам и обязанностям судебного представителя.

В нем рассмотрены вопросы общего методологического порядка о статусе и полномочиях представителя, вопросы институционального уровня, рождаемые теорией и, в известной мере, законодательством — его недостаточной четкостью и иногда противоречивостью. Первый из них — это вопрос о соотношении понятий участника процесса и представителя. Второй — о толковании норм о судебном представительстве, выходящем за пределы правовой догмы. Третий — о представителе как субъекте доказывания, связанном с тем или

иным пониманием соотношения его прав и обязанностей. Четвертый — о представителе, как возможном источнике доказательств.

В этом параграфе показано, что эффективность работы адвоката, выполняющего обязанности судебного представительства и зашиты, определяется не только его статусом участника процесса и его полномочиями, но и уровнем его подготовки, отношением к порученному делу, сознанием профессионального долга.

Новый УПК РФ по непонятной причине отказался от традиционной формулы старого УПК РСФСР об обязанности «защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь» (ст. 51), вступив в противоречие с теорией судебного доказывания. Ошибка законодателя в данном случае не отменяет нравственного требования активности адвоката, вытекающего из содержания его профессионального долга. Адвокат остается субъектом обязанности доказывания выдвигаемого тезиса, что составляет основу принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном и других видах судопроизводства.

Нам представляется неприемлемым бытуюшее среди многих специалистов и даже проникшее в законодательство утверждение, что адвокат (как и другие участники процесса, отстаивающие свои либо представляемые права) «использует в целях защиты любые средства, не запрещенные законом». Крылатый лозунг — «разрешено все, что не запрещено» — неприемлем в сфере судопроизводства любого вида

В четвертом параграфе данной главы судебное представительство анализируется в историческом развитии российского законодательства, а также в свете зарубежной законодательной практики и международных пактов о правах человека.

Судебное представительство в России появилось задолго до реформ 1864 г., сначала в качестве родственного замещения сторон, затем превратившись в профессиональное. О квалифицированном профессиональном судебном представительстве речь может идти с рождением присяжной адвокатуры 1864 г. Эксперименты 1917-1922 гг., связанные с упразднением института присяжных поверенных и поиском революционных форм правозаступничества, оставили, по сути, население без легальных возможностей правовой помощи и судебного представительства.

Выделяются два вида представительства — общегражданское и судебное (процессуальное). Профессиональный судебный представитель, каковым является адвокат, признается участником процесса, наделенным не только правами, но и обязанностями. Выполняя обязанности по собиранию, представлению и оценке доказательств (не совпадающие в различных видах судопроизводства), представитель сам источником доказательств не является.

Развитие законодательства об адвокатуре с 1922 г. до окончания XX века шло по пути совершенствования ее организационных форм и усиления гарантий ее независимости. Новейшее законодательство об адвокатуре России и процессуальное законодательство существенно расширили сферу корпоративного управления, создали правовые гарантии независимости адвокатуры и ад-

вокатов на уровне мировых стандартов, укрепили и расширили полномочия адвоката — защитника и судебного представителя. Неудовлетворительно пока решены некоторые вопросы социальных гарантий адвокатской профессии, в частности, вопросы компенсаций трудовых затрат при оказании бесплатной юридической помощи и реализации судебного представительства (защиты) по назначению государственных органов. В этом отношении органы государственного руководства адвокатурой России могли бы воспользоваться опытом стран Запада и положениями международных пактов о роли юристов вообще и адвокатов в частности.

Материалы данного раздела позволяют утверждать, что судебное представительство является одним из наиболее эффективных видов юридической помощи, гарантированным современным конституционным законодательством России и других государств. Профессиональное представительство является уставной и важнейшей функцией адвокатуры.

Глава 2. Представительство как один из системообразующих институтов судебного права

В первом параграфе данной главы раскрывается сущность и значение судебного права как отрасли научных знаний о правосудии.

Идея судебного права как комплексной отрасли правового регулирования и предмета научного познания не является новой или неожиданной. Ее появление было связано с естественным стремлением к уяснению того общего, что характеризует процессуальную форму различных видов судопроизводства. Это позволяло с новых, более общих позиций рассмотреть родственные институты различных отраслей процессуального права, выязить внутренние противоречия и пробелы, неизбежные при отрыве родственных отраслей права друг от др>га. Соответственно обращалось внимание на совершенствование принципов права. Давние идеи межотраслевых исследований в интересующей нас области вылились в подготовку и опубликование монографии «Проблемы судебного права» в 1983 г. Авторы (Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий, А.А. Мельников) указали в аннотации книги, что речь у них идет о комплексной отрасли права, состоящей из судоустройства, гражданского и уголовного судопроизводства. Реалии сегодняшнего дня заставили бы их включить в предмет предложенной правовой отрасли также процессуальное регулирование арбитражного, административного и конституционного судопроизводства.

Судебное право многие авторы, касающиеся этой проблемы, рассматривают или как единую отрасль правового регулирования деятельности по отправлению правосудия, или как дополнительную отрасль права, стоящую над известными отраслями процесса, как бы вбирающую в себя их общую часть.

Речь, как нам кажется, должна идти не об организационных новациях в правотворчестве с целью конструирования «единого юридического процесса» или дополнительных процессуальных актов уровня еще одного кодекса, с неизбежным отрывом от отраслевой специфики правоприменения, а о научном направлении, опирающемся на методологию системного подхода в изучении процессуального права. Только в этом отношении идея судебного права заслуживает поддержки и творческого развития.

Итак, судебное право (или - наука судебного права) - это отрасль научных знаний о судебном устройстве и судебной системе, целях и принципах её функционирования, процессуальной форме и статусе участников процесса, системообразующих процессуальных институтах. Наш интерес к судебному праву не носит чисто академический характер. Он подогревается желанием ревизии и, соответственно, совершенствования процессуальных институтов и норм с позиции общих концептуальных положений, которые выработаны представителями отраслевых процессуальных наук.

Развивая идею судебного права с этих позиций, мы попытались оценить позитивный вклад составляющих его отраслей и выявить те недостатки правового регулирования судебной деятельности, которые могут оставаться скрытыми при фрагментарно-отраслевом подходе.

Уяснение общих требований, относящихся к профессиональному представительству, а также различных сторон статуса судебного представителя возможно лишь на фоне общих принципов права и принципов судопроизводства, и уже одно это оправдывает наше обращение к концепции судебного права и снимает возможные упреки в наличии некоторых выходов за пределы объявленной темы.

В параграфе втором судебное представительство рассматривается в свете интегрирующих принципов и институтов судебного права

Судебную деятельность расчленяют по видам судопроизводства. Однако то, что в основе этой деятельности должны лежать некие общие принципы, цели, задачи, процессуальные гарантии и методические требования, сомнений вызывать не должно. Именно эта концептуальная мысль была изначально положена в основу интегрирующей идеи судебного права.

Из большого числа межотраслевых проблем судебного права мы выбираем те, которые прямо или косвенно затрагивают статус профессионального судебного представителя, отражаются в его правах и обязанностях и, хотя и выходят за пределы непосредственных интересов представляемого (доверителя), тесно связаны пониманием цивилизованного правосудия, условиями судебного познания, культурой и этикой процессуальных правоотношений.

В силу изложенного предметом нашего исследования стали помимо тех системообразующих понятий, которые приведены выше, также понятие и содержание задач правосудия, распределение обязанностей процессуального доказывания между участниками процесса в различных видах судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроизводства, что определяет статус профессионального судебного представителя, включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности. С позиций системного подхода относительно легко выявляются противоречивость и непоследовательность процессуального законодательства.

На этом фоне становится очевидной ущербность УПК РФ в решении важнейшей проблемы задач правосудия, имеющей концептуальное значение для профессионального юриста. С позиций здравого смысла, отечественных традиций правосудия и его социальной значимости приоритет должен быть отдан тем процессуальным отраслям, которые ориентированы на повышение пра-

вовой культуры общества. С использованием этого критерия должна оцениваться деятельность судебного представителя-адвоката.

Адвокат как профессиональный судебный представитель, пользующийся публичной трибуной, не может ограничивать свою задачу только обеспечением интересов доверителя. Он должен не забывать и о более широком общественном интересе, памятуя, что высокий авторитет права и правосудия — надежная гарантия защиты личности вообще и его клиента в частности.

К числу системообразующих факторов судебного права мы относим институт процессуального доказывания, являющегося имманентной частью принципа состязательности. Теория доказательственного права различает субъектов обязанности доказывания и субъектов, участвующих в доказывании, без соответствующих императивных требований к ним. Профессиональный судебный представитель не мог бы появиться без возложения на него определенных обязанностей в установлении либо опровержении фактов, имеющих значение для представляемого лица (доверителя) и обеспечения его интересов.

В разных отраслях процессуального законодательства полномочия представителя как субъекта доказывания далеко не идентичны, причем различия эти не всегда можно объяснить спецификой конкретного вида судопроизводства. Уголовный процесс в этом отношении имеет свойственную ему специфику. Он подчинен принципу презумпции невиновности, переносящей бремя доказывания обвинения на обвинителя. Обвиняемый при этом вообще может не участвовать в доказывании. Но это не означает, что и представитель обвиняемого — защитник — свободен от соответствующих обязанностей. В противном случае реализация принципа состязательности оказалась бы невозможной. На одной стороне обвинитель, активный в силу возложенной на него обязанности доказывания, на другой — пассивный представитель-адвокат, свободный от обязанностей.

Законодатель в прошлом не допускал такой ситуации, явно нелепой, противоречащей закономерностям судебного познания и здравому смыслу. Поэтому в ст. 51 УПК РСФСР было записано положение о том, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, а также оказывать ему необходимую юридическую помощь. Новый УПК РФ (ст. 53), расширив права защитника и случаи его обязательного участия в уголовном судопроизводстве, освободил его по непонятным причинам от обязанностей доказывания1.

В полномочиях судебного представителя различных видов судопроизводства можно увидеть и другие погрешности за счет установки законодателя на фрагментарно-отраслевое законотворчество.

Из рассмотрения профессионального представительства в аспекте судебного права можно сделать ряд выводов, имеющих значение для раскрытия темы нашего исследования.

Назначение судебного права должно состоять не в обосновании «единого юридического процесса» или дополнительных процессуальных актов с неиз-

1 Более детально этот вопрос нами рассматривается с использованием законодательства об адвокатуре и зарубежных процессуальных систем в главе о представительстве в уголовном судопроизводстве.

бежным отрывом от отраслевой специфики правоприменения, а в научном направлении, опирающемся на методологию системного подхода в изучении процессуального права.

Уяснение общих требований, относящихся к профессиональному представительству, а также различных сторон статуса судебного представителя возможно лишь на фоне общих принципов права и принципов судопроизводства, и уже одно это оправдывает методологическое значение концепции судебного права. Предметом исследования должны стать системообразующие понятия, которые определяют содержание задач правосудия, распределение обязанностей процессуального доказывания между участниками процесса в различных видах судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроизводства, что определяет статус профессионального судебного представителя, включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности. Возможна известная унификация полномочий защитника и представителя по собиранию доказательств в различных видах судопроизводства при разработанности гарантий законности этого вида деятельности.

Учитывая, что принцип истины является общим для всех видов судопроизводства, есть основание поставить вопрос о приведении отраслей процессуального законодательства в этом отношении к единству.

Существует достаточно тесная связь принципа истины со статусом, профессиональной культурой и нравственным долгом участника судопроизводства — адвоката-защитника и представителя. Односторонность их процессуальной функции означает, что они не могут и не должны действовать в ущерб доверителей и подзащитных. Их общая ориентация на установление истины означает обязанность объективно и добросовестно оценивать каждое доказательство в отдельности и всю их совокупность. Адвокат не должен стремиться к установлению обстоятельств, подрывающих позицию клиента, усугубляющих обвинение подзащитного. Но он не должен препятствовать другим участникам процесса добывать и представлять доказательства истины, для его клиента неприемлемой. Недопустимы и способы дискредитации неугодных источников доказательств путем использования аморальных приемов и тем более фальсификации доказательств, что может расцениваться уже не только в свете адвокатской этики, а переходить в плоскость преступлений против правосудия.

Глава 3. Особенности процессуального положения представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве

В первом параграф определены цели и правовые предпосылки судебного представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Необходимость представительства в гражданской юрисдикции обусловлена объективными и субъективными факторами. Объективным обстоятельством служит отсутствие или ограничение дееспособности участника процесса. Субъективным — желание воспользоваться юридической помощью представителя и при полной процессуальной дееспособности.

Вопрос, является ли представительство определенной процессуальной деятельностью или процессуальным правоотношением, в рамках которого протекает эта деятельность, издавна обсуждается в гражданско-правовой науке, но продолжает оставаться дискуссионным и ныне.

Проанализировав различные высказывания по этому поводу (И.М. Ильинской, Л.Ф. Лесницкой, Д.М. Чечот, В.Н. Ивакина и др.)» а также учитывая тенденции развития процессуальных отраслей права, приходим к выводу, что судебное представительство — это общий институт гражданского процессуального права, регулирующий стороны (элементы) общественных отношений, а не все общественное отношение между судом и судебным представителем.

В диссертации выделяются четыре группы факторов, являющихся общими предпосылками развития межотраслевого института процессуального представительства в современном российском праве: международно-правовые, конституционно-правовые, материально-правовые и процессуально-правовые. Первые два вида предпосылок являются основополагающими и рассмотрены в главе первой настоящей работы. Применительно к сфере гражданского и арбитражного судопроизводства в данном разделе диссертации рассматриваются материально-правовые и процессуально-правовые предпосылки развития института представительства.

Материально-правовые предпосылки развития процессуального представительства связаны с развитием новых отраслей права, включением в сферу действия права новых субъектов правоотношений; уменьшением вмешательства государства в частноправовые отношения и пр.

Процессуально-правовые предпосылки связаны с уменьшением активности суда и трансформацией принципа юридической истины; увеличением сферы действия принципа диспозитивности; наличием специфически процессуальных институтов, знание которых доступно процессуальному представителю. Существенное значение имеет также возможность использования допроцессу-альных и внепроцессуальных средств решения правовых конфликтов.

В данном параграфе также развиваются положения о соотношении процессуального представительства с гражданско-правовым представительством, в общих чертах загронутые в главе первой.

В науке гражданского процессуального права правильно отмечается, что представительство в гражданском праве и судебное представительство имеют различные цели. Из ст. 182 ГК РФ видно, что целью представительства в гражданском праве является совершение представителем от имени представляемого сделок, которые создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого. Перед судебным же представительством стоят совершенно другие цели — помочь представляемому в осуществлении его процессуальных прав, предотвратить их нарушение в процессе, добиться для представляемого наиболее благоприятного решения и оказать суду содействие в осуществлении правосудия по гражданским делам. Неодинаковы и основания возникновения представительства в гражданском праве и в гражданском процессе. В основе гражданского представительства лежат материально-правовые факты. В основе же возникновения представительства в гражданском процессе лежат не только материально-правовые, но и процессуальные факты.

Процессуальный представитель исполняет публично-правовую обязанность, корреспондирующую конституционному праву на получение квалифицированной юридической помощи, а также обязанности перед представляемым, вытекающие из правоотношений между представителем и представляемым.

Одновременно представитель наделяется гражданскими процессуальными (арбитражными процессуальными) правами.

Автор обосновывает положение о том, что судебный представитель во всех видах судопроизводства должен быть отнесен к лицам, участвующим в деле, поскольку наделен собственными процессуальными правами, имеет юридический интерес в процессе и выражает собственную волю.

Параграф второй посвящен исследованию правоспособности и полномочий субъектов судебного представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

В гражданском процессуальном праве дано краткое определение, согласно которому представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленные полномочия. В арбитражном процессуальном праве дан более обширный перечень лиц, которые могут быть представителями в суде, однако в итоге он сводится к тому, что представителем в арбитражном суде так же, как и в гражданском, может быть любое дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными полномочиями.

Если процессуальные представители находятся в известной зависимости от представляемых ими лип, то по отношению к суду (арбитражу) и другим лицам, участвующим в гражданском деле, они выступают как самостоятельные субъекты права. В этой закономерности без каких-либо исключений находит свое проявление то общее правило, согласно которому представитель всегда субъект того права, в котором он осуществляет свои функции.

Обладание гражданской (арбитражной) процессуальной правоспособностью является основанием участия конкретного субъекта в гражданском (арбитражном) процессе. Следует поддержать точку зрения, согласно которой процессуальная правоспособность является общим условием участия в гражданском и арбитражном процессе, но с различным содержанием для сторон, третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, прокуроров, органов государственного управления и т.д.

Являясь субъектами процессуальных правоотношений, представители наделены определенными процессуальными правами, которые принято называть полномочиями. При процессуальном представительстве представитель совершает различные процессуальные действия, обусловленные необходимостью защиты представляемого им лица в процессе. Судебные представители наделяются правами и обязанностями истцов, ответчиков, третьих лиц и т.д. в зависимости от того, какое процессуально-правовое положение занимают представляемые ими субъекты.

Адвокаты, осуществляя представительство, должны иметь для этого соответствующие полномочия. Полномочия адвокатов в гражданском процессе удостоверяются ордером, заменяющим собой общую доверенность. В нем не перечисляются отдельные процессуальные действия и право их совершения, но по точному смыслу ст. 54 ГПК ордер дает представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме тех, которые составляют предмет специальных полномочий.

В третьем параграфе данной главы рассмогрены виды представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве. По основаниям возникновения представительство подразделяется на законное, договорное, общественное, уставное и официальное (по назначению). В качестве законных представителей могут выступать родители, приемные родители, усыновители, опекуны, попечители, консулы, капитаны морских судов, издатели и т.д. Необходимо отдельно отметить случаи, когда в порядке исключения из общего правила, если это прямо предусматривает закон, функции законных представителей могут выполнять не только граждане, но и соответствующие органы, например, орган опеки и попечительства (ст. 123 Семейного кодекса). Договорное или добровольное представительство, в отличие от законного, возникает только по воле гражданина, организации и при согласии представителя защищать интересы в суде. Договор поручения связывает обязательствами и наделяет правами лишь стороны этого договора, т.е. доверителя и поверенного, не обязывая и не наделяя правами кого-либо иного.

Общественное представительство — это представительство общественных объединений в защиту интересов его членов (ст. 27 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Новеллой процессуального законодательства является правило, согласно которому суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно (ст. 50 ГПК РФ). Представительство по гражданским делам занимает большое место в практической деятельности адвокатов. Так, в 2001 г. адвокатами зыполнено поручений по ведению гражданских дел в судах общей юрисдикции 540 761 и в арбитражных судах 45 502. Эти цифры имеют явную тенденцию роста.

Процессуальное представительство оптимальным образом проявляет все свои черты в условиях состязательного гласного процесса. По этой причине наибольшее развитие представительство в судах получило в странах с состязательной системой гражданского (арбитражного) процесса, где представители являются наиболее активными участниками разбирательства дела.

Предпосылкой участия в гражданском и арбитражном процессе является наличие соответствующей правоспособности как самого представителя, так и представляемого. Доверенность, на основании которой в гражданском и арбитражном процессе действуют большинство представителей, является документом, выдаваемым одним лицом (представляемым) другому (представителю) и закрепляющим полномочие последнего для представительства перед судом. В силу формальных требований ГПК и АПК договор между представителем и представляемым не имеет значения документа, удостоверяющего полномочия представителя в гражданском и арбитражном процессе.

Процессуальное законодательство не содержит препятствий для участия в деле от имени одного представляемого нескольких представителей, а также коллегиального исполнительного органа от имени юридического лица. Несколько представителей не могут действовать от имени одного представляемого на основании одной доверенности, поскольку толкование ст. 182 и 188 ГК РФ, регулирующих порядок выдачи и прекращения доверенности, указывает на то, что доверенность удостоверяет полномочие одного лица. При несогласо-

ванности действий нескольких представителей по нескольким доверенностям суд должен в соответствии Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации признать обязательным участие в процессе представляемого.

Полномочие процессуального представителя является его субъективным правом на совершение от имени и в интересах представляемого процессуальных действий, направленных на возникновение в связи с гражданским и арбитражным процессом определенных правовых последствий для представляемого, одновременно оно выступает как обязанность совершить указанные действия.

Развитие процессуального представительства обусловлено международно-правовыми, конституционными, материально-правовыми и процессуально-правовыми предпосылками.

Правовые мероприятия по реализации гарантий при оказании юридической помощи заключаются в таком реформировании правовой системы в целом, и процессуального права в частности, при котором законодательство предоставляет возможность судебной защиты прав всем субъектам вне зависимости от их социального положения и других факторов.

Защита «слабой» стороны в процессе должна быть возложена на представителя, для чего следует активно использовать механизмы «права общественного интереса», использования правовых возможностей в соответствии с ГПК РФ и АПК РФ, предоставления льгот по уплате госпошлины и оплате юридической помощи в зависимости от действительного имущественного положения лица, а не от категории гражданского дела.

Глава 4. Процессуальное положение представителя в конституционном судопроизводстве

В первом параграфе анализируются проблемы организация и процессуальные особенности конституционного судопроизводства в Российской Федерации.

Создание системы конституционного контроля является одним из наиболее значительных достижений судебно-правовой реформы России конца XX века. Изначально он не был связан с органами судебной власти и осуществлялся Комитетом конституционного надзора СССР (ККН СССР).

Полномочия ККН СССР были весьма широки, включая проверку на соответствие Конституции СССР не только законов СССР, но и проектов законов, нормативных актов Президиума Верховного Совета СССР и правительства СССР, руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и нормативных актов Генерального прокурора и Главного государственного арбитра СССР. Важной особенностью ККН СССР было и то, что он мог рассматривать отнесенные к его компетенции вопросы не только по представлениям уполномоченных органов, но и по собственной инициативе (ст. 12 Закона). Некоторые решения ККН СССР представляют интерес и ныне. Приведем выдержку из заключения ККН СССР от 3 апреля 1991 г. № 19 (2-25) «Об обеспечении в законодательстве СССР права обвиняемого на защиту», принятого им по собственной инициативе в связи с обращением Всесоюзной конференции Союза адвокатов СССР. «Снижение ранее достигнутого уровня обеспечения конституционных прав и свобод хотя бы некоторых категорий граждан не согласуется с положениями статьи 39 Конституции СССР, Постановлением первого Съезда

народных депутатов СССР «Об основных направлениях внутренней и внешней политики СССР» и международно-правовыми обязательствами СССР и потому недопустимо.»

Мировой практике известны две модели государственного конституционного контроля — американская и европейская.

Американская доктрина конституционного контроля формировалась Верховным Судом США. По пути возложения конституционного контроля на суды общей юрисдикции пошли и отдельные государства Европы, Азии, Латинской Америки.

Европейская (австрийская) модель утвердилась в Австрии, Бельгии, ФРГ, Союзной республике Югославии, Российской Федерации. Для европейской модели конституционного контроля характерно отделение этой функции от системы общих судов и передача ее специально создаваемым конституционным судам.

В России был создан Конституционный Суд РСФСР (КС РСФСР, позднее — КС РФ) по европейскому образцу, разумеется, не без национальных особенностей. В частности, в тех субъектах Российской Федерации, основной закон которых не предусматривал создания специализированных органов конституционного контроля, их функции выполняют суды общей юрисдикции, с КС РФ не связанные.

Конституционный Суд Российской Федерации не имеет своего процессуального кодекса. Однако отдельные принципы процесса и процессуальные правила были включены в закон о Конституционном Суде РСФСР.

Разработка процессуального кодекса конституционного судопроизводства является и ныне перспективной и, как нам представляется, достаточно актуальной задачей. Наличие развитой процессуальной формы как гарантии законности, прав участников процесса, показателя зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия. В июне 1994 г. палатами Федерального Собрания РФ был принят новый Федеральный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», устранивший многие недостатки прежнего закона.

Параграф второй посвящен вопросам представительства в конституционном судопроизводстве.

Представителями стороны, участвующей в конституционном судопроизводстве, могут быть лица, перечисленные в ст. 53 закона о Конституционном Суде РФ, в том числе и адвокаты. Каждая из сторон может иметь не более трех представителей.

Закон о Конституционном Суде РФ (ст. 53) устанавливает равенство процессуальных прав сторон, которые, как и их представители, вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе отводы судье, приносить письменные отзывы на обращения, знакомиться с отзывами другой стороны; участвовать в исследовании материалов, выступать с заключениями; отозвать обращение до начала рассмотрения дела в заседании Конституционного Суда РФ (ст. 44); фиксировать ход заседания с занимаемых мест (ст. 54); знакомиться с протоколом и стенограммой заседания Конституционного Суда РФ и приносить на них свои замечания (ст. 59); давать предложения суду о порядке

исследования вопросов дела (ст. 60). Участвуя в процессе рассмотрения дел Конституционным Судом РФ, стороны и их представители дают объяснения с приведением правовых аргументов в обоснование своей позиции, отвечают на вопросы судей и другой стороны (ст. 62), по окончании судебного исследования выступают с заключительным выступлением (ст. 66).

В законах о конституционных, уставных судах субъектов Российской Федерации содержатся сходные, как правило, процедурные нормы судопроизводства.

В параграфе третьем обосновывается необходимость расширения юрисдикции Конституционного Суда РФ и повышения роли адвоката в конституционном судопроизводстве.

Речь в данном разделе идет и об уточнении юридической значимости решений Конституционного Суда с учетом конституционного положения о самостоятельности ветвей государственной власти. Конституционный контроль не может не ограничивать самостоятельность законодательной и исполнительной властей, что чревато порождением конфликтных ситуаций.

Нуждается в критическом осмыслении проблема взаимодействия Конституционного Суда с судами общей юрисдикции, и это делает привлекательной идею распространения конституционного контроля на правоохранительную практику и необходимость расширения гарантий судебной защиты, декларированную ст. 46 Конституции РФ.

Возникает и вопрос установления прямых правовых контактов адвокатуры с Конституционным Судом РФ в тех случаях, когда спор о конституционности закона затрагивает интересы широкого круга граждан либо интересы самой адвокатской корпорации.

Если Конституционный Суд функционально не связан с системой общих судов (к ним мы относим и арбитражные суды) и не уполномочен оценивать законность их решений, то оснований считать его вершиной национальной судебной пирамиды оказывается явно недостаточно.

Итогом данного раздела является ряд предложений. Целесообразно, по нашему мнению, вернуть Конституционному Суду РФ полномочия по проверке конституционности судебных решений, принимаемых в соответствии с «обыкновениями судебной практики» (закон о КС РСФСР 1991 г.) и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (Закон СССР о г 25 декабря 1989 г. «О конституционном надзоре в СССР), что становится особенно актуальным в связи с наметившимся в последние годы реформ изменениями и правовой идеологии, и судебной практики в сторону прецедентного права. Это способствовало бы упрочению законности правоприменения, формированию единой Судебной власти из ныне разрозненных ее ветвей, создало бы завершенную систему судебной защиты прав граждан, существенно ограничив необходимость обращений за защитой своих субъективных прав в международные судебные органы, подрывающих престиж отечественного правосудия.

Такое реформирование полномочий Конституционного Суда РФ способно привести к резкому увеличению его нагрузки и, вероятно, потребует расширения его штатной численности, а возможно, и создания специализированной палаты в структуре данного суда. Идя на эти издержки, следует учитывать, что речь, в конечном счете, идет о важных гарантиях конституционного положения

о судебной защите прав и свобод личности, расширении гарантий на квалифицированную юридическую помощь.

Ныне с объединением адвокатуры России в Федеральную палату адвокатов (ФПА), призванную координировать деятельность адвокатских палат субъектов Федерации, защищать социальные и профессиональные права адвокатов, было бы целесообразно предоставить ее исполнительному органу — Совету ФПА — право обращений в КС РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре.

Целесообразно расширить процессуальные полномочия сторон и их представителей, предоставив им право заявлять ходатайства об исправлении неточностей в решении и разъяснении решений во всех случаях при возникновении сомнений и спорных вопросов. Это предложение может быть реализовано путем дополнения ст. 53 либо ст. 82 и 83 закона о Конституционном Суде РФ. Глава 5. Процессуальное положение представителя в уголовном судопроизводстве

Параграф первый посвящен рассмотрению представительства в качестве института уголовного процесса.

Институтом права принято обозначать обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящие в соответствующую отрасль права. Интересующими нас институтами уголовного процесса являются профессиональная защита и представительство. В уголовном процессе в отличие от гражданского (арбитражного, конституционного) судопроизводства для обозначения поверенного используется два понятия, выраженные в терминах «представитель» и «защитник». Положение этих участников процесса сходно: они защищают (представляют) не свои субъективные права и интересы, а права и интересы других лиц. Но ни УПК РСФСР, ни УПК РФ в своих статьях о терминологии (соответственно — 34 и 5) не разъясняют соотношение понятий защитника и представителя. Нет четкого разграничения этих понятий и в УПК РФ, если не считать попыток разведения их по сторонам состязательного процесса.

Различия в публичном значении представительства и защиты нашли, естественно, отражение в процессуальном статусе представителя и защитника. Насколько они существенны и в какой мере обоснованы, показано в последующем исследовании.

В юридической литературе по проблемам представительства в уголовном процессе принято выделять представительство законное, договорное, общественное. Эта классификация отражает особенности порядка вступления представителя в процесс и отчасти различия их полномочий. Мы будем затрагивать эти классификации в той мере, в которой они связаны с отождествлением, либо разграничением понятий защиты и представительства.

В параграфе втором исследована роль в уголовном судопроизводстве представителя (защитника) обвиняемого.

Отождествление таких понятий, как защита и представительство обвиняемого оказывается правомерным, если рассматривать их содержательно, с учетом взаимоотношений защитника и представителя с обвиняемым (доверителем). Нельзя не признать, что отрицание положения защитника как представи-

теля обвиняемого и обоснование полной независимости защитника оказалось чреватым не только распространением на практике числа случаев грубейших нарушений права на защиту, но и влекло к снижению уровня правосудия, росту числа судебных ошибок, связанных с необоснованными осуждениями невиновных. В законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в ст. 6 ч. 4 сказано: «адвокат не вправе:

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает».

Отсюда можно сделать два важных вывода.

Первый: адвокат безусловно связан в выборе позиции волей подзащитного.

Второй: адвокат-защитник скорее представитель своего доверителя, нежели самостоятельный участник процесса. Об этом свидетельствует и используемая терминология: подзащитный заменен доверителем, хотя речь явно идет об уголовной защите.

Законодательство последних лет (закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», новые УПК, АПК, ГПК РФ) внесли много нового в решение вопросов организации адвокатуры, расширение и совершенствование полномочий адвоката-защитника и представителя. Однако оно не сняло многих спорных вопросов, которые имеют отношение к определению статуса адвоката-защитника, особенно в той части, которая характеризует его взаимодействия с подзащитным.

Признавая защитника представителем обвиняемого, мы не допускаем каких-либо принципиальных натяжек. Вместе с тем у нас появляется возможность для прямых сопоставлений процессуальных полномочий представителей во всех видах судопроизводства, для рассмотрения представительства как единого института судебного права. На наш взгляд это важно как для утверждения упомянутого научного направления, так и в методологическом отношении.

В уголовном судопроизводстве всегда незыблемым было правило о равенстве прав участников судебного разбирательства по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств (ст. 245 УПК РСФСР). Новый УПК существенно развил это положение в ст. 244. Равенство прав сторон подкреплено и принципом состязательности, пронизывающим все виды судопроизводства. Это дает нам основание для сопоставления полномочий всех представителей в уголовном судопроизводстве, не ограничиваясь только их изолированной оценкой.

В специальной юридической литературе процессуальный статус любого участника процесса, в т.ч. и адвоката, чаще всего отождествляется с его процессуальными правами и обязанностями. Остальные вопросы, такие, как время вступления в процесс, соотношение прав данного участника с правами других участников процесса, от чего в значительной степени зависит эффективность представительства и реализация состязательных начал, если и рассматриваются, то как бы попутно. Мы все эти вопросы включаем в понятие статуса представителя, придерживаясь методологии системного подхода к проблеме.

Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования существенно расширял возможности профессионального представителя, наделяя его новыми важными полномочиями. Среди них — ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей. Дознание — одна из форм расследования — стало доступным для адвоката.

Полномочия защитника в уголовно-процессуальном законодательстве формировались под очевидным воздействием его генетических связей с гражданским процессуальным институтом судебного представительства.

Отсутствие норм об обязанностях участников процесса — серьезный недостаток УПК РФ. Остается открытым для дискуссий не только вопрос об обязанности защитника по участию в доказывании, но и процессуальных обязанностях представителей и других участниках судопроизводства. Таким образом, чтобы определиться с обязанностями защитника, мы вынуждены оперировать общими положениями, характеризующими право на защиту с гарантиями этого права и вернуться к целевому назначению судебного представителя, как институту судебного права.

Законодатель и судебная практика, анализируемая в диссертации, имеют в виду обеспечение защиты, а не просто присутствие защитника. Как дополнение к УПК следует рассматривать нормы закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусматривающие обязанности адвоката, независимо от роли, в которой он выступает.

Наши общие выводы, вытекающие из этой части рассуждений состоят в следующем:

УПК РФ 2001 г. существенно расширил процессуальные гарантии права на защиту, предусмотрев участие защитника в деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и с более ранних этапов реализации функции уголовного преследования; расширил число оснований обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве и способы его участия в доказывании. Вместе с тем, требует уточнения позиция законодателя об обязательном участии защитника в контрольных стадиях процесса и стадии исполнения приговоров. Едва ли в современных условиях приемлема идея столь широкой трактовки ст. 51 УПК с учетом трудностей в оплате обязательной защиты за счет госбюджета.

При совершенствовании УПК РФ было бы целесообразно вместо понятия полномочий (или наряду с этим понятием), вернуться к формулированию обязанностей участников процесса, в частности, защитника и представителей (а также и должностных лиц). Это отвечало бы разрешительному принципу правового регулирования данной сферы общественных отношений, внесло бы так необходимую для них определенность, повысило бы их ответственность за выполнение профессионального долга и способствовало бы укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Кроме того, вывело бы в правовую сферу наиболее существенные отношения доверителя и поверенного (защитника, представителя).

Полномочия профессионального защитника, как и полномочия представителя, перерастают в обязанности адвоката в той мере, в какой это связано с обеспечением соответствующих правовых гарантий личности (т.е. доверителя, подзащитного). Пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограничены волей подзащитного по наиболее важным вопросам позиции, как это имеет место и в гражданском судопроизводстве, что позволяет рассматривать защитника скорее в качестве представителя, нежели самостоятельной стороны процесса.

В параграфе третьем речь идет о потерпевшем и его представителе. УШС РФ расширил права потерпевшего и его представителя. Прежде всего, укажем, что ст. 42 УПК РФ в ч. 1 положила конец длительным спорам о возможности признания потерпевшим юридическое лицо. Вопрос решается положительно, если будет установлено, что преступлением причинен вред имуществу и деловой репутации юридического лица.

У потерпевшего появились такие права, как право знать о предъявленном обвиняемому обвинении; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела не только в суде первой, но и второй и надзорной инстанций; выступать в судебных прениях; поддерживать обвинение; знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения; ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч. 3 ст. 11 настоящего Кодекса. Кроме того, потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК РФ.

Вместе с тем по-прежнему не определен момент признания лица потерпевшим. Можно обратить внимание также на нарушения принципа равенства потерпевшего и обвиняемого как участников состязательного процесса. Так, мнением потерпевшего не интересуются при прекращении уголовных дел по нереабилитирующим основаниям; урезаны права потерпевшего в сравнении с правами обвиняемого при назначении экспертиз; потерпевший лишен возможности обжаловать решения суда о прекращении дела в связи с отказом прокурора от поддержания обвинения. По групповым делам потерпевший и его представитель знакомятся не со всеми материалами дела, а лишь частично (ст. 42 ч. 2 п. 12 и ст. 216 ч. 1), хотя прежний УПК таких ограничений не знал. (Заметим, что это не единственное отступление от ранее достигнутого уровня процессуальных гарантий прав потерпевшего. Так, в новый УПК РФ не вошло правило ч. 4 ст. 29 УПК РСФСР о том, что в случае непредъявления иска суд при постановлении приговора мог по собственной инициативе решить вопрос о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением.) В отличие от подозреваемого, обвиняемого и их защитника потерпевший и его представитель не участвуют в судебном заседании при решении вопроса о применении меры пресечения о заключении под стражу, либо в отказе в этом, хотя информация потерпевшего о поведении подозреваемого обвиняемого, могла бы быть полезной для суда и уберегла бы потерпевшего от новых посягательств. Защитник обвиняемого и представитель потерпевшего, как мы уже отмечали, поставлены в неравное положение в качестве субъектов доказывания (ст. 86 УПК).

Из изложенного вытекает ряд предложений о совершенствовании процессуального статуса как самого потерпевшего, так и его представителя. Некоторые из них уже высказаны выше. Здесь приведем наиболее существенные.

Время (момент) признания лица потерпевшим должно определяться моментом обращения жертвы преступления в правоохранительные органы за защитой и не зависеть от усмотрения следователя (дознавателя). Потерпевшему в определенных случаях (неимущий, несовершеннолетний, страдающий заболеваниями, ограничивающими его дееспособность и пр.) должна обеспечиваться бесплатная юридическая помощь, т.е. с оплатой юридической помощи адвоката-представителя за счет казны, как это следует из ст. 48 Конституции РФ. В перечне бесплатной юридической помощи, предусмотренной ч. 1 ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует указать и помощь потерпевшему в виде консультации и составления заявления в правоохранительные органы о совершенном на него преступном посягательстве и о признании его потерпевшим.

Права представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть уравнены с соответствующими правами защитника подозреваемого и обвиняемого. Должны быть сняты ограничения прав потерпевшего и его представителя при назначении и проведении экспертиз и при ознакомлении с материалами дела по окончании расследования, как того требует принцип состязательности.

При определении статуса представителя в уголовном судопроизводстве должны учитываться общие принципы представительства, на которые ориентировано процессуальное законодательство других отраслей судебного права.

В параграфе четвертом данной главы исследуется деятельность представителя гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

Совпадение в одном лице потерпевшего и гражданского истца требует согласования отдельных норм, их касающихся.

Для распоряжения судьбой гражданского иска представитель по нашему мнению должен быть наделен доверителем специальными полномочиями, как это принято в гражданском судопроизводстве. Попутно заметим несогласованность норм п. 5 и 7 ст. 44 о праве гражданского истца давать показания и отказываться от дачи показаний со ст. 74, которая в числе источников доказательств выделяет потерпевшего и свидетеля, но не упоминает гражданского истца и ответчика (при несовпадении последнего с обвиняемым, — например при заявлении иска к лицам, несущим в силу закона материальную ответственность за вред, причиненный обвиняемым).

Высказанные нами соображения о расширении прав представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть отнесены и к представителю гражданского истца.

Ст. 55 УПК РФ в ч. 2 устанавливает, что представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо, подобно тому, как это продекларировано применительно к представителю гражданского истца. Мы уже привели доводы о некорректности такой формулы.

Сторону обвинения может представлять так называемый частный обвинитель. Согласно ст. 43 УПК РФ частным обвинителем является лицо, подав-

шее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном ст. 318 УПК, и поддерживающее обвинение в суде.

Частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными частями четвертой, пятой и шестой ст. 246 УПК для государственного обвинителя. Это роднит статус различных обвинителей, несмотря на принципиально различный порядок их появления в процессе и очевидное несовпадение их полномочий (в частности, процессуальных обязанностей).

Возникает и такой вопрос: возможно ли участие в деле представителя частного обвинителя и кто им может быть. УПК РФ в ст. 45 представителя частного обвинителя упоминает наряду с представителями гражданского истца и гражданского ответчика. Для уточнения правомочий представителя частного обвинителя приходится обращаться к процедуре рассмотрения дел частного обвинения. Закон, для уяснения которого требуются значительные усилия, трудно признать совершенным.

Параграф пятый посвящен исследованию представительства реабилитированного лица.

Реабилитированное лицо при определенных условиях имеет право на возмещение имущественного вреда и компенсацию морального ущерба. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Совет Европы. Рим, 4 ноября 1950 г.) в ст. 13 установила: «Каждый, чьи права и свободы, изложенные в настоящей Конвенции, нарушены, располагает эффективными средствами правовой защиты перед национальными властями даже, если такое нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».

Действия, которые должен совершить реабилитированный для возмещения имущественного и морального вреда, он может осуществить лично, либо совместно с представителем, либо выдать доверенность представителю на их самостоятельное осуществление.

Параграф шестой раскрывает процессуальные особенности представительства свидетеля.

Рост преступности последних лет сопровождался, как известно, падением гражданской активности населения в сфере борьбы с нею. Все более актуальной становилась задача защиты свидетеля, как лица, содействующего правосудию. УПК РФ, следуя идее расширения гарантий прав личности, весьма существенно изменил процессуальное положение свидетеля. Прежде всего, нужно отметить то обстоятельство, что свидетель отнесен к категории «иных участников процесса», чем предопределены детализация его прав и гарантии их соблюдения.

В числе прав свидетеля предусмотрено его право являться на допрос с адвокатом. Адвокат свидетеля может быть назван представителем с определенной долей условности. Его права не прописаны с достаточной полнотой в УПК РФ, но очевидно, что он вправе принимать процессуальные меры по защите прав свидетеля, по оказанию ему юридической помощи в реализации его прав и обязанностей. Вместе с тем, присутствие адвоката на допросе свидетеля регламентировано достаточно жестко ч. 5 ст. 189 УПК РФ: «Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе

делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса».

Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что расширение процессуальных гарантий прав свидетеля путем введения 'фигуры его представителя, ограничено только сферой уголовного судопроизводства. Ни ГПК РФ, ни АПК РФ такого нововведения не содержат. Любопытно, что и проект Кодекса административного судопроизводства, существенно расширяющий роль судебного представителя, к правовой защите свидетеля особого внимания не проявил. Свидетель остался в рамках традиционного правового поля, очерченных советским законодательством (см. ст. 44 и 45 проекта КАС РФ).

Как видим, и в этих случаях не выдержан методологический принцип единства основных институтов процессуальных отраслей судебного права. Едва ли различный подход к системе процессуальных гарантий прав свидетеля трех процессуальных кодексов и еще одного проекта можно объяснить особенностями уголовного судопроизводства, таящими особые угрозы субъективным правам свидетеля. Гражданское, арбитражное и административное судопроизводство также способны поставить свидетеля, как лицо, содействующее правосудию, в сложное положение, особенно в случаях, когда предметом спора являются значительные интересы.

Глава 6. Процессуальное положение представителя в административном судопроизводстве

Представительству сторон в административном судопроизводстве посвящен первый параграф.

Судебный порядок рассмотрения жалоб на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, был предусмотрен в ГПК РСФСР главой 24-1 (ст. 239 со значками 1-8) в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 29 января 1988 г. В последующем изменения вносились в связи с принятием Закона РФ от 28 апреля 1993 г.

Кроме того, судебная юрисдикция распространялась на рассмотрение наиболее серьезных административных правонарушений, совершаемых гражданами, в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях.

Новый ГПК РФ существенно расширил границы административного судопроизводства в рамках гражданского процесса. В них включены дела, возникающие из публичных правоотношений, дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих; дела о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.

Судебное представительство по этом делам, рассматриваемым по правилам гражданского судопроизводства в рамках ГПК РФ, не отличалось существенной спецификой.

Рассмотрение судами дел указанных категорий подчинялось некоторым специфическим правилам, не свойственным обычному исковому производству.

Существенно расширяются обязанности суда по обеспечению всесторонности и полноты исследования обстоятельств дела.

Требовался новый шаг в реализации идей судебной реформы: создание специализированных административных судов и процессуального Кодекса административного судопроизводства (КАС) РФ. Согласно подготовленному проекту КАС РФ права заявителя и административного ответчика в основном совпадают с привычным перечнем прав участников гражданского судопроизводства, включая право иметь представителя.

Ряд существенных новшеств связан с положением представителя в этом виде судопроизводства (ст. 33 проекта)

Вместе с тем в проекте содержится ряд положений, непривычных для статуса представителя, вызывающих серьезные сомнения в их необходимости и обоснованности.

Так, в ч. 4 ст. 33 проекта записано категорическое требование ведения дел в окружных судах и Верховном Суде РФ только через представителя. Эта норма, несомненно, повышает престиж профессионального судебного представителя и потому может рассматриваться как благоприятная для адвокатуры. Но она неприемлема с других позиций — конституционное право на квалифицированную помощь она превращает в обязанность каждого жалобщика, недовольного решением суда первой инстанции, обращаться к юридической помощи адвоката.

Данная норма находит серьезное подкрепление в ч. 7 той же статьи: «При отсутствии представителя его полномочия к лицу, участвующему в деле, не переходят, кроме дел, рассматриваемых межрайонными административными судами по первой инстанции». Как видим, создается искусственное, не свойственное отраслям судебного права положение, при котором права представителя (поверенного) выходят за пределы прав представляемого (доверителя). Оцениваемая нами норма имеет и еще один аспект. Ею расширяется объем правовой помощи, сзязанной с ведением дел адвокатами по назначению суда, что заслуживает серьёзного обсуждения. «Представительство по назначению» грозит выродиться в трудовую повинность, которая не исполняется, а отбывается.

В связи с обсуждением проекта КАС РФ заслуживают внимания следующие соображения. Требуют устранения противоречия между положениями ст. 33 ч. 4 и ст. 73 ч. 8, определяющие порядок оплаты труда представителя по назначению суда. Принятие КАС РФ, существенно расширяющего представительство по назначению суда, потребует внесения соответствующих дополнений в ч. 8 ст. 25 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». С точки зрения общих принципов судебного права и особенностей отношений представителя и представляемого являются спорными положения проекта КАС, наделяющие представителя более широкими полномочиями за счет ограничения процессуальных прав доверителя.

Во втором параграфе анализируются особенности представительства при судебном рассмотрении дел об административных правонарушениях.

Рассмотренный выше проект КАС РФ не предусматривает процедур судебного рассмотрения дел об административных правонарушениях. Он и не может их предусматривать, ибо речь идет о качественно разнородных предме-

тах судебной юрисдикции. КАС устанавливает судебный порядок защиты прав граждан в определенной сфере отношений, возникающих в связи с обжалованием действий и решений должностных лиц и коллегиальных органов исполнительной власти. Рассмотрение дел об административных проступках и правонарушениях, осуществляемое представителями исполнительной власти либо судами, носит скорее репрессивный, нежели правозащитный характер. Это сближает процедуру судебного рассмотрения таких дел с уголовным судопроизводством. Однако для их отождествления нет оснований.

Объединение в одной главе двух видов судебной деятельности, связанной с рассмотрением заявлений и жалоб на действия и решения исполнительной власти и рассмотрением административных правонарушений, может быть объяснено объединяющим их понятием административных правоотношений.

Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) РФ — основной федеральный акт, устанавливающий административную ответственность в Российской Федерации. Главным предметом его содержания являются нормы материального административного права. Вместе с тем он содержит необходимый минимум процессуальных правил их применения.

К числу процессуальных гарантий относится право субъекта административной ответственности иметь защитника. На стороне потерпевшего может выступать представитель. Их процессуальный статус урегулирован в КоАП РФ с ориентацией на соответствующие принципы и нормы других отраслей процессуального права.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении, либо с момента задержания. Они вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

КоАП РФ, принятый Государственной Думой 20 декабря 2001 г., перманентно подвергается дополнениям и изменениям в основном в части норм материального права. Опыт применения этих норм со временем может выявить недостатки процессуального регламента, которые не должны ускользать от правоприменительных органов и юридической науки.

Глава 7. Особенности процессуального представительства в Европейском Суде по правам человека

Первый параграф посвящен исследованию правового статуса Европейского Суда по правам человека.

• Европейский Суд по правам человека рассматривает нарушения прав, которые перечислены в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и протоколах к ней; жалоба подается только на неправомерные действия официальных властей, т.е. против соответствующего государства.

• Круг субъектов, участвующих в судебном разбирательстве: заявитель — только лицо, непосредственно чье право нарушено, другая сторона — государство, точнее его органы, виновные в допущенном нарушении права.

• Предусматривается особая процедура рассмотрения дела.

Таким образом, можно говорить о Европейском Суде как об отдельном виде судопроизводства. Судебная защита прав граждан перестала быть исключительной прерогативой соответствующих государств. Тем самым был сделан важный шаг на пути признания международной правосубъектности гражданина.

По своей природе Европейский Суд не является «четвертой» инстанцией по отношению к национальным судебным системам, в силу чего он не может отменить или изменить решение, вынесенное органом государственной власти или национальным судом, а принимает решение о несоответствии или соответствии действий того или иного государства по конкретному делу положениям Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Однако при этом он вправе присудить «справедливое удовлетворение претензии» в виде финансовой компенсации материального ущерба и морального вреда, а также возмещение выигравшей стороне всех издержек и расходов.

Во втором параграфе рассмотрены виды и правовое регулирование представительства в Европейском Суде по правам человека.

Институту представителя заявителя посвящено правило 36 Правил процедур Суда, в соответствии с которым физические лица, неправительственные организации или группы частных лиц могут первоначально подать жалобу самостоятельно или через представителя, назначенного в соответствии с Правилами процедур Суда.

Представительство заявителя осуществляется лицом, допущенным к адвокатской практике в любом из государств-участников Конвенции и постоянно проживающим на территории одного из них, или любым иным лицом, утвержденным Председателем Палаты.

В случаях обязательного представительства, Председатель Палаты может разрешить заявителю самому представлять свое дело, при условии, что в случае необходимости заявитель воспользуется помощью адвоката или другого утвержденного представителя.

Несмотря на то, что представитель действует в интересах заявителя, он утверждается в этом качестве Председателем Палаты, а иногда Председатель Палаты вправе дать распоряжение о том, что соответствующее лицо более не может представлять заявителя или помогать ему, а заявителю следует найти другого представителя.

Представитель осуществляет свои функции на возмездной основе. Председатель Палаты может, либо по просьбе заявителя, либо по своей инициативе, освободить заявителя от оплаты юридической помощи. Сушествует ряд условий, при наличии которых может быть предоставлено освобождение от оплаты юридической помощи.

Из анализа практики Европейского Суда можно сделать вывод, что полномочия представителя схожи с теми полномочиями, которыми обладает представитель, участвующий в рассмотрении дела в суде на внутригосударственном уровне: готовит жалобу (проверяет соответствие предъявляемым требованиям,

заполняет специальный формуляр); в период, когда секретариат Суда собирает необходимый для рассмотрения дела материал, представитель заявителя должен позаботиться о том, чтобы все необходимые материалы оперативно готовились и направлялись в суд; предоставляет письменные доказательства, делает различные заявления, заявляет ходатайства о вызове в Суд свидетелей, экспертов, других лиц, может участвовать в отводе свидетеля или эксперта, задавать в ходе слушаний по делу вопросы лицам, выступающим перед Судом, сам отвечать на вопросы, заданные им другими участниками процесса и так далее.

Представительство государства на уровне Европейского Суда по правам человека отличается своеобразием, является особым вариантом института представительства, характерным только для данного правозащитного механизма.

В Правилах процедур Суда этому институту посвящено Правило 35, в котором сказано, что Представительство государств-участников Конвенции осуществляется уполномоченными лицами, которым могут помогать адвокаты и советники, то есть в государстве должен быть специальный орган или должностное лицо, на которое возложены соответствующие функции.

При получении сообщения о том, что между потерпевшей стороной и государством-ответчиком достигнуто соглашение, Суд должен удостовериться в справедливом характере соглашения и, если сочтет соглашение справедливым, исключает дело, из списка дел, подлежащих рассмотрению.

В рассмотрении жалобы по существу принимают участие заявитель и его адвокат, а также представитель государства, против которого рассматривается жалоба.

В ходе рассмотрения дела по существу стороны представляют Европейскому Суду свою позицию в письменном виде на одном из двух официальных языков Совета Европы, то есть английском или французском. Длительность выступления сторон в Европейском Суде жестко регламентирована и не может превышать 30 минут.

По своей природе Представитель государства не должен зависеть от внутренней политики сзоей страны; он должен знать о том, что происходит в его государстве, доводить до сведения Суда мнение представляемой им страны, но при этом никто и ничто не может ограничить свободу его собственного мнения.

Кабинет Министров Совета Европы, обеспечивая исполнение вынесенных решений, иногда использует и политические механизмы давления для достижения своей цели.

Санкции Европейского Суда могут быть различны.

Самый распространенной является санкция в виде присуждения заявителю «справедливой компенсации», то есть определенной денежной суммы с целью возмещения материального или морального ущерба.

Правительственному агенту, наряду с представителем заявителя-негосударства, предоставлено право обратиться в Суд с прошением о пересмотре вынесенного ранее постановления. И тогда возможно новое рассмотрение дела.

Особое место в работе отведено Уполномоченному Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека. Вопросам его представительства посвящен третий параграф данной главы.

Вопросы организации и функционирования Уполномоченного определены в Положении об Уполномоченном Российской Федерации при Европейском суде по правам человека, утвержденном Указом Президента РФ от 29 марта 1998 г. № 310 Уполномоченный назначается Президентом РФ по представлению Министерства иностранных дел РФ.

Но это не означает, что Уполномоченный России при Европейском Суде по правам человека является своего рода «адвокатом государства», Когда после изучения материалов дела Уполномоченный утвердится в нарушении прав человека в Российской Федерации, допущенном органами власти, он должен будет выполнять нормы Положения, то есть руководствоваться нормами законодательства, а не ведомственными инструкциями или ложно понятым чувством национального патриотизма. При этом агент государства должен быть максимально объективным, принципиальным, уметь отстаивать свою позицию, не поддаваться чьему-то давлению.

Полномочия представителя при производстве в Европейском Суде по правам человека значительно шире по объему по сравнению с полномочиями, предоставляемыми представителям при разбирательстве дел на внутригосударственном уровне.

На наш взгляд, существует серьезный пробел в сфере регулирования процессуального положения представительства в Европейском Суде по правам человека. В первую очередь это замечание касается статуса правительственного агента. В актах, принятых на уровне Совета Европы, о представителях государства говориться поверхностно при описании стадий судопроизводства. Подробное регулирование их деятельности осуществляется на уровне каждого конкретного государства. При этом, участвуя в разбирательстве дел в Европейском Суде и занимая одинаковое процессуальное положение, агенты государств обладают различными полномочиями. Для ликвидации это недостатка необходимо принять специальный акт на уровне Совета Европы, например в форме Положения о представительстве государства при производстве в Европейском Суде по правам человека.

При аппарате Уполномоченного РФ при Европейском Суде необходимо создать специальную структуру, в состав которой включить ученых, специалистов как в области международного, так и в области национального права.

Говоря об адвокате как представителе интересов сторон при разбирательстве в Европейском Суде необходимо отметить отсутствие четкой правовой регламентации его статуса. В частности, в международном законодательстве ничего не сказано о полномочиях адвоката. Если оценивать наше внутреннее законодательство, то следует обратить внимание, что в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя или защитника доверителя в судопроизводстве регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. То есть этот закон не регламентирует полномочия адвоката при разбирательстве в Европейском Суде по правам человека. Он носит отсылочный характер к соответствующему процессуальному законодательству, которое в данном случае отсутствует. Поэтому необходимо внести изменения в

действующее законодательство в части включения данного вида судопроизводства в текст норм, а также разработать правила участия адвоката в Европейском Суде по правам человека. В будущем же представляется целесообразным принять соответствующее положение на уровне Совета Европы, чтобы унифицировать статус адвокатов различных государств.

Кроме того, важно отметить, что в существующих документах Совета Европы полностью обойден вниманием такой институт как участие адвоката на стороне государства наряду с официальным представителем властей. Данный вид представительства также обладает своими особенностями даже по сравнению с адвокатами, участвующими при производстве в Европейском Суде на стороне заявителей, не являющихся государствами. Поэтому необходимо разработать соответствующие положения о них.

В целом следует признать необходимым введение в учебных заведениях, где готовят будущих адвокатов, дисциплины, касающейся Европейского Суда по правам человека в части его организации и деятельности, а также основных моментов судопроизводства в данном органе (по аналогии с существующим гражданским, арбитражным, уголовным процессом).

Глава 8. Правовое регулирование оплаты юридической помощи представителя

В первом параграфе проанализировано законодательное регулирование оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом в зарубежных странах.

Вопросы оплаты труда по оказанию юридической помощи адвокатами и другими представителями являются весьма не простыми как в теории, так и на практике и это требует как ознакомления с зарубежной практикой, так и объективной оценки отечественного опыта.

Определение размера вознаграждения за труд адвоката зависит обычно от следующих условий: времени, затраченного на ведение дела (процесс); работы по расследованию: характера и спорности (трудности) дела; значимости дела (процесса); издержек и служебных функций адвокатского бюро, к которому принадлежит адвокат; известности, правового статуса, трудового профессионального стажа, опыта и специализации адвоката; результата, полученного усилиями адвоката в ходе его работы в пользу клиента; состояния платежеспособности клиента, степени испытываемых им затруднений в сложившейся жизненной ситуации.

Рассмотренные в диссертации системы оплаты судебного представителя на примерах Франции, США, Германии подтверждают использование именно этих критериев при определении размера гонорара. Они же характерны в основном и для российской адвокатуры последнего времени. Наибольшую детализацию условий определения гонорара мы отмечаем в США. Так, принято выделять следующие виды вознаграждений, выплачиваемых юристу или адвокату: консультационное вознаграждение [consultation fee], условное, или процентное, вознаграждение [contingentfee], вознаграждение в твердой сумме [flat fee], почасовая оплата [hourly rate], вознаграждение за рекомендацию [referral fee], работа по задатку [retainerfee] и вознаграждение, определенное законом или в установленном им порядке [statutoryfee].

Наибольший интерес представляет для нас условное вознаграждение, широко применяемое при оказании юридической помощи по представительству интересов клиента в суде. В этом случае вознаграждение адвоката определяется в виде процента от суммы, присужденной по решению суда в пользу клиента. Если судебное решение выносится не в пользу клиента, адвокат не получает какого-либо вознаграждения, но он вправе претендовать на компенсацию понесенных расходов. Размер процентной ставки, на основании которой определяется сумма условного вознаграждения, может варьироваться между 25 и 30 %. В практике российского судопроизводства наблюдается отрицательное отношение к такому порядку вознаграждения адвоката.

Почасовая оплата — наиболее распространенный способ оплаты правовой помощи юристов не только в США, но и в большинстве западных стран, особенно при оказании юридической помощи, не связанной с ведением дел в суде.

Оплата правовой помощи неимущим и малоимущим предстазляет самостоятельную проблему, решение которой в различных странах имеет свою специфику. Наиболее разработанная система юридической помощи малоимущим, по общему признанию, существует в Великобритании. Она включает в себя как защиту по уголовным делам, так и представительство в гражданском судопроизводстве и консультационную помощь. Бесплатная или льготная правовая помощь оказывается с учетом доходов лица, определяемых путем проверки его материального положения. В настоящее время вопрос о доступности юридической помощи для каждого нуждающегося в ней, во всех странах, вступивших в Совет Европы, должен будет решен в соответствии с теми правилами, которые устанавливаются этой международной организацией. В Резолюции от 2 марта 1978 г. Комитета Министров Совета Европы «О юридической помощи и консультациях» вопрос этот связывается с проблемой доступа к правосудию. В п. 1 данной Резолюции записано: «Никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности использования или защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить решения по гражданским, административным, социальным или налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Далее, после изложения условий обязательного обеспечения юридической помощи и ее видов, устанавливается правило: «Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть возложена на государство» (п. 8). Правительства должны обеспечить необходимое финансирование и другие ресурсы для юридической помощи бедным и другим несостоятельным людям. Профессиональные ассоциации адвокатов должны сотрудничать в организации и создании условий предоставления такой помощи.

Основой этого важного для реализации конституционной гарантии доступной юридической помощи явились международные пакты, разработанные под эгидой ООН. В их числе: «Основные принципы, касающиеся роли юристов» и «Основные положения о роли адвокатов», принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями (27 августа — 7 сентября 1990 г. Гавана, Нью-Йорк).

Во втором параграфе данной главы, посвященном законодательному регулированию оплаты юридической помощи, оказываемой в Российской Федерации, отмечается, что для адвокатуры советского периода было характерно наличие жесткого контроля со стороны государства, включая регулирование вопросов экономических отношений адвоката и клиента. Существовала твердая такса оплаты всех видов юридической помощи, разрабатываемая министерством юстиции и утверждаемая министром. Существенные изменения произошли с началом демократических реформ в России, осуществлявшихся под флагом рыночной идеологии. Такса оплаты юридической помощи была упразднена, взаимоотношения адвоката с клиентом были переведены в сферу свободного договора. Это вело к удорожанию правовой помощи, но, вместе с тем, уводило адвокатуру от уравниловки, унижающей скудости заработков и создавало условия для активной, высокопрофессиональной защиты и представительства.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» отразил в своих нормах сложившуюся на практике систему и порядок оплаты труда адвокатов.

Соглашение об оказании юридической помощи регулирует ст. 25 этого закона, устанавливающая условия, учитываемые при определении размера гонорара.

Однако ни закон «Об адвокатской деятельности...», ни иные правовые акты не предусматривают материальной компенсации труда адвокатов при оказании бесплатной юридической помощи неимущим и малоимущим гражданам.

В диссертации обосновывается ряд предложений, направленных на совершенствование оплаты труда адвокатов. Автор, в частности, считает, что должно быть легализовано и включено в сферу судебной защиты т.н. условное вознаграждение, размер которого следует определять в процентах от удовлетворенного иска, имеющего денежное выражение.

Учитывая, что судебное представительство по назначению государственных органов вышло за рамки уголовного судопроизводства, став общим достоянием большинства видов правосудия, необходимы соответствующие изменения в ст. 25 п. 8 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в которой сегодня речь идет только об оплате защитника в уголовном процессе. Требуют соответствующих изменений и правительственные акты, устанавливающие оплату представителя по назначению.

Порядок и размеры оплаты работы адвокатов-защитников, выполняющих поручения органов уголовного преследования и суда, нуждаются в существенных изменениях. Одностороннее решение органов исполнительной власти этих вопросов без учета мнения корпоративных сообществ адвокатов, ущемляет интересы адвокатуры, противоречит положению адвокатуры как независимого института гражданского общества, ведет к снижению качества юридической помощи.

Наметившаяся тенденция расширения бесплатной юридической помощи различным категориям граждан должна сопровождаться установлением материальных компенсаций адвокатам из средств государственного бюджета, как это следует из общепризнанных международных правовых пактов, являющихся составной частью отечественной правовой системы.

Глава 9. Ответственность адвоката — профессионального представителя

В первом параграфе рассмотрены вопросы дисциплинарной ответственности.

При осуществлении своих профессиональных функций адвокат не должен переходить ту грань, за которой его действия могут рассматриваться как нарушения профессиональной этики и законов. В противном случае, адвокат может быть привлечен к ответственности.

Ст. 19 разд. 2 «Процедурные основы дисциплинарного производства» Кодекса профессиональной этики адвоката предусматривает условия и порядок производства по наложению мер воздействия на адвоката.

Виды ответственности адвоката могут быть различными в зависимости от характера и последствий допущенного нарушения правовых и нравственных предписаний.

Для общей характеристики масштабов допускаемых адвокатами нарушений и реагирования на них органов корпоративного самоуправления адвокатуры в диссертации приводятся отдельные статистические показатели из обобщенных отчетов адвокатских палат субъектов Федерации.

О характере проступков адвоката статистическая отчетность представлений не дает. Публикации на эту тему свидетельствуют, что суды крайне обеспокоены срывами процессов по вине адвокатов.

Проведенные обобщения работы квалификационных комиссий адвокатских палат отмечают распространенность таких проступков адвокатов, как ненадлежащее исполнение обязанностей, нарушения норм Кодекса профессиональной этики, непредставление сведений адвокатом об избрании им формы адвокатского образования, неуплату взносов на общие нужды адвокатской палаты. Показано соотношение различных мер дисциплинарного воздействия, применяемых адвокатскими палатами

Адвокатские палаты с учетом нового закона создавались в 2002 г. Квалификационные комиссии адвокатских палат начали формироваться в 2002 г. и процесс этот продолжался на протяжении 2003 г. Вероятно, этими обстоятельствами можно объяснить тот факт, что резкое увеличение количества жалоб и обращений по поводу неблаговидных поступков адвокатов в 2002 г. не повлекло соответствующего увеличения количества дисциплинарных дел. Напротив, их число существенно снизилось.

Насколько щадящей является дисциплинарная практика адвокатуры судить трудно — для этого потребовались бы экспертные оценки по каждому дисциплинарному производству. Можно полагать, что стабильное функционирование квалификационных комиссий палат, в которые входят не только адвокаты, но и представители государственных органов, повысит объективность решения профессиональных конфликтов. Определенные надежды в этой связи возлагаются на действие Кодекса профессиональной этики адвокатов.

Параграф второй посвящен гражданско-правовой (материальной) ответственности адвоката.

Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации при принятии решения по дисциплинарному производству, помимо применения мер дисциплинарной ответственности, может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, повлекшим применение мер дисциплинарной ответственности.

Кроме такой формы материальной ответственности существуют и другие, в частности, гражданско-правовые формы материальной ответственности.

Адвокат осуществляет в соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

Рассмотрению вопросов применения административной и уголовной ответственности в работе отведен параграф третий данной главы. Это те виды ответственности адвоката, применение которых выходит за пределы компетенции квалификационных комиссий и советов адвокатских палат. В этих случаях органы корпоративного самоуправления могут лишь принять факт к сведению и отчислить из коллегии проштрафившегося адвоката (лишить адвокатского статуса) с учетом характера решения, принятого правоохранительным органом. Можно предположить, что за цифрами, характеризующими количество исключенных из коллегий адвокатов (172 — в 2001 г. и 94 — в 2002 г.) скрываются и такие случаи.

В диссертации рассмотрены условия применения к адвокатам административной и уголовной ответственности. Анализируется содержание соответствующих норм КоАП и УК РФ.

Главная задача этого раздела исследования состояла в том, чтобы привлечь внимание органов управления адвокатурой к необходимости повышения ответственности адвокатов за нарушения, допускаемые ими в своей деятельности. Актуальность этой проблемы мы видим не только в общем падении профессионального уровня адвокатуры, вызванного плохо контролируемым бурным ростом ее рядов в последние годы, но и в известной деградации как общей нравственности населения, так и особенно профессиональной. В этом одно из тягостных явлений переживаемого страной смутного времени. Адвокатура не защищена от общих негативных процессов, происходящих в стране.

Завершает работу заключение. В нем изложены основные выводы и предложения автора, наиболее значимые из которых изложены в тексте настоящего автореферата.

Основные положения диссертации опубликованы в работах:

Монографии

1. Тарло Е.Г. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного права на юридическую помощь. — М.: ИМПЭ им. А. С. Грибоедова, 2001 (14 п.л.).

2. Мелешко НП., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зарубежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения, теории, законодательная и правоприменительная практика). — М.: Юрлитин-форм, 2003 (авт. участие 3,5 п.л.).

3. Панкратов Р.И., Тарло Е.Г., Ермаков В.Д. Дети, лишенные свободы. — М.: Юрлитинформ, 2003 (авт. участие 6,5 п.л.).

4. Тарло Е.Т. Общегражданское и судебное представительство. — М.: Юрлитинформ, 2003 (6 п.л.).

5. Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов / Автор предисловия Е.Т. Тарло. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004 (авт. участие 1 п.л.).

6. Тарло Е.Т. Профессиональное представительство в суде: Монография. — М.: Известия, 2004 (26 п.л.).

Учебники,учебные пособия

7. Бойков АД., Капинус Н.И., Тарло Е.Т. Адвокатура России: Учеб. пособие. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Омега-Л; ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2002 (авт. участие 1,8 п.л.).

8. Акулинииа Е.А., Тарло Е.Т. Латентная преступность в Российской Федерации: Учеб. пособие. — М.: МАКС Пресс, 2003 (авт. участие 1,0 п.л.).

9. Уголовно-исполнительное право России: Учеб. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Юристъ, 2003 (авт. участие 3,0 п.л.).

10. Тарло Е.Т. Российская правовая система (сравнительно-правовое и историческое измерение): Учеб. пособие. — М.: МАКС Пресс, 2003 (1,75 п.л.).

11. Тарло Е.Т. Судебное представительство в истории российского законодательства: Учеб. пособие. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (1,5 п.л.).

12. Тарло Е.Т. Процессуальное положение представителя в уголовном судопроизводстве: Учеб. пособие. — М.: ИМПЭ-ПАБЛИШ, 2004 (7,5 п.л.)

13. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учеб. Практикум / Под ред. Л.С. Михлина. — М.: Юристъ, 2004 (авт. участие 0,5 п.л).

14. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учеб. Практикум / Под ред. А.С. Михлина. — М.: Юристъ, 2004 (авт. участие 0,8 п.л.).

15. Тарло Е., Диордиева Н. Адвокатская тайна: Учеб. пособие. — М.: МАКС Пресс, 2004 (авт. 1,25 п.л.).

16. Бойков АД., Капинус Н.И., Тарло Е.Т. Адвокатура России: Учеб. пособие. — 3-е изд., доп. — М.: Изд. дом «Камерон», 2004 (авт. участие 2,0 п.л.).

17. Охрана труда. Краткий курс. — М.: Юрлитинформ, 2004 (научное редактирование 22 п.л., авт. участие 4,2 п.л.)

Статьи, научные сообщения

18. Тарло Е.Т. Конституционное право на юридическую помощь // Правовое государство. — № 1. — 1999 (1,5 п.л.).

19. Тарло Е.Т. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного права на юридическую помощь (российская действительность и мировой опыт): Автореф. дис... канд. юрид. наук. — М., 2001 (1,5 п.л.).

20. Тарло Е.Т. Обсуждаем Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: кто же вправе представлять интересы сторон? // Арбитражная практика. — 2002. — №9(18) (0,3 п.л.).

21. Тарло Е.Т. Профессиональное представительство как вид юридической помощи // Закон. — 2003. —№ 3 (1 п.л.).

22. Тарло Е.Г. Законодательное регулирование оплаты правовых услуг, оказываемых адвокатом во Франции // Адвокат. — 2003. — № I (138) (0,5 п.л.).

23. Тарло Е.Г. Замечания адвокатов коллегии «Тарло и партнеры» к проекту поправок в закон об адвокатуре // Адвокат. — 2003. — № 7 (144) (0,7 п.л.).

24. Ермаков В.Д., Тарло Е.Г. И вновь поправки... В Государственной Думе готовятся менять Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Закон. — 2003. — № 9 (авт. участие 0,6 п.л.).

25. Тарло Е.Г, Панкратов РИ. К вопросу о подтверждении полномочий адвоката в арбитражном процессе // Московский Юридический Клуб. — 2004. — № 1 (авт. участие 0,3 п.л.).

26. Панкратов Р.П., Тарло Е.Г. Правовые и тактические проблемы ведения адвокатами дел о признании выборов недействительными // Дела судебные... Адвокаты делятся опытом: Сб. Вып. 1. — М.: Юрлитинформ, 2004 (авт. участие 0,5 п.л.)

27. Тарло Е.Г. Вопросы расширения юрисдикции Конституционного Суда РФ и повышения роли адвоката в конституционном судопроизводстве // Закон и право. — 2004. — № 3 (0,5 п.л.).

28. Самородская Е.В., Тарло Е.Г. Можно не доводить дело до суда // Закон. — 2004. — № 4 (авт. участие 0,3 п.л.).

29. Тарло Е.Г. Правовой статус Европейского Суда по правам человека // Современное право. — 2004. — № 4 (0,5 п.л.).

30. Тарло Е.Г. Сущность и значение судебного права как отрасли научных знаний о правосудии // Право: теория и практика. — 2004. — № 7 (0,4 п.л.).

31. Тарло Е.Г. Юридическая помощь в системе конституционных прав и свобод // Вызовы эпохи: Россия в поиске оптимальных решений: Научные труды ИМПЭ им. А.С. Грибоедова: Вып. 2003 г. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2003(1 п.л.).

32. Тарло Е.Г. Процессуальное положение представителя в гражданском судопроизводстве // Политика, право, экономика: Сборник научных трудов ИМПЭ им. А.С. Грибоедова: Вып. 2004. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (0,3 п.л.).

33. Панкратов Р.И., Тарло Е.Г. Профессиональное представительство в арбитражном суде // Политика, право, экономика: Сб. научных трудов ИМПЭ им. А.С. Грибоедова: Вып. 2004. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (авт. участие 0,25 п.л.)

34. Тарло Е.Г. Некоторые проблемы профессионального представительства в арбитражном процессе // АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. — М., 2004 (1,0 п.л.).

35.Тарло Е.Г. Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суд по правам человека в системе защиты прав граждан //Международно-правовые стандарты защиты личности и современное российское законодательство: Материалы конференции. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (0,3 п.л.).

Справочная иметодическаялитература

36. Юридический справочник для населения / Под общ. ред. В.М. Лебедева, В.Е. Крутских. — М.: СЛАВИЛ, 1998 (авт. участие 2,5 п.л.).

37. Защита прав жертв террористических актов и иных преступлений (сборник нормативных актов и официальных документов) / Под общ. ред. О.О. Миронова. — М.: Юриспруденция, 2003 (авт. участие 5, 0 п.л.).

38. Крассов О.И., Петрова Т.В., Тарло Е.Г. Толковый словарь земельного права / Автор концепции, предисловия Е.Г. Тарло. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004 (общ. объем 21,5 п.л.; авт. участие 0,3 п.л.).

39. Краснов М.А., Кряжков В.А. Толковый словарь конституционных терминов и понятий / Автор идеи и предисловия Е.Г. Тарло. — СПб.: Изд-во им. Р. Асланова: Юридический центр Пресс, 2004 (общ. объем 21 п.л., авт. участие 0,1 п.л.).

40. Крассов О.И., Петрова Т.В., Тарло Е.Г. Толковый словарь градостроительного законодательства / Автор идеи, составитель и автор предисловия Е.Г. Тарло. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004 (общ. объем 25,2 п.л., авт. участие 2,3 п.л.).

Тарло Евгений Георгиевич

ПРОБЛЕМЫ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ

Специальности: 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика и судебная

экспертиза; оперативно-розыскная деятельность;

12.00.11 — судебная власть, прокурорский надзор,

организация правоохранительной деятельности, адвокатура;

12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Корректор С.Г. Обухова

Подписано в печать 21.02.2005. Формат 60x90/16 Обьем 3,0 п.л. Тираж 100 экз. Заказ 18 ГОУВПО Московский государственный университет леса

2 2 MAP 2005

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Тарло, Евгений Георгиевич, доктора юридических наук

Введение.

Глава: 1. Профессиональное судебное представительство как форма реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

§ 1. Представительство как вид юридической помощи.

§2. Понятие и виды судебного представительства.

§3. Процессуальный статус и полномочия судебного представителя.

§4. Судебное представительство в истории российского законодательства, в свете зарубежной законодательной практики и ; международных актов о правах человека.

Глава 2. Представительство как один из системообразующих институтов судебного права.

§ 1. Сущность и значение судебного права как отрасли научных знаний о правосудии.

§ 2. Судебное представительство в свете интегрирующих принципов и институтов судебного права.

Глава 3. Особенности процессуального положения представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

§1. Понятие представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

§ 2. Субъекты представительства в гражданском и арбитражном судопро

• изводстве. Правоспособность и полномочия субъектов судебного представительства.

§ 3. Виды представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Глава 4. Процессуальное положение представителя- в конституционном судопроизводстве.

§ Г.Организация и процессуальные правила конституционного судопроизводства в Российской Федерации. 213:

§ 2 .Представительство в конституционном судопроизводстве.

§ 3. Вопросы расширения юрисдикции Конституционного Суда РФ и•повышения роли адвоката? в конституционном судопроизводстве.

Глава 5. Процессуальное положение представителя в уголовном судопроизводстве.

§ 1. Представительство как институт уголовного процесса.

§ 2. Представитель (защитник) обвиняемого.

§ 3. Потерпевший и его представитель.

§ 4. Представитель гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

§ 5. Представительство реабилитированного лица.

§ 6. Представительство свидетеля.

Глава 6. Процессуальное положение представителя в административном судопроизводстве.

§ Г. Представительство в судебном рассмотрении дел об административных правонарушениях.

§ 2. Административная юстиция. Представительство сторон в административных судах. t

Глава 7. Представительство в Европейском Суде по правам человека.

§ 1. Правовой статус Европейского Суда по правам человека.

§ 2. Представительство в Европейском Суде по правам человека: его виды и правовое регулирование.

§ 3. Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде по ппат)а\сиАттлтэд vn ——ДДО il^yUlJUiTi iwj.L4s.LJwi.vu .J J J/

Глава 8. Правовое регулирование оплаты юридической помощи представителя.

§ 1. Законодательное регулирование оплаты юридической помощи, оказываемой юристами и адвокатами в зарубежных странах.

§ 2. Законодательное регулирование оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами в Российской Федерации.

Глава 9. Ответственность профессионального представителя.

§ 1. Дисциплинарная ответственность.

§ 2. Гражданско-правовая (материальная) ответственность.

§ 3. Административная и уголовная ответственность.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России"

Актуальность темы исследования; Вопросы профессионального представительства в различных видах судопроизводства? (гражданском, арбитражном; административном, уголовном и конституционном) приобретают значительную актуальность в современной; России; Это обусловлено многимиs причинами; Важнейшая? из них — активизация правовой? жизни? общества:: расширение сферы гражданско-правовых; отношений; появление: частного предпринимательства, реализация функции судебной защиты прав человека и т.д.

Усложнение системы права и правовых:отношений требует обеспечения! квалифицированной юридической I помощи; каждому, в ней нуждающемуся; что -признано одним; из важных конституционных принципов! (ст. 48 Конституции РФ).

В»отечественной; юридической литературе есть отдельные: исследования, посвященные представителю как участнику судопроизводства.

О представительстве в; гражданскомi процессе в: разное время? публиковали свои работы в виде статей, разделов учебников и монографию такие авторы, как Ильинская И.М., Козлов! А.Ф., Лесницкая Л.Ф., Розенберг Я.А., Шакарян М.С., Шерстюк В.М., Ярков В.В. и др.

Большое: количество исследований- в. виде диссертационных работ и публикаций было > посвящено ?адвокату-защитнику. Авторами работ, использованных нами s приj подготовке диссертации, являлись известные процессуалисты, теоретики отечественного правосудия и адвокатуры: Абова Т.Е., Ада-менко В.Д., Баев О.Я., Баринов Н.А., Барщевский М.Ю., Божьев В.П., Бойков

A.Д., Васьковский Е.В., Ватман Д.П., Владимиров JI.E., Власов А.А., Гаври-лов С.Н., Галоганов А.П., Гриненко А.В., Гуценко К.Ф., Ершов В.В., Жуйков

B.М., Зайцев О.А., Каллистратова Р.Ф., Капинус Н.И., Кобликов А.С., Кони А.Ф., Коршунов Н.М., Куцова Э.Ф., Кучерена А.Г., Лазарева В.А., Леви А.А.,

Левин A.M., Лубшев Ю.Ф., Лупинская П.А., Мирзоев Г.Б., Перлов И.Д., Петру-•? хин И.Л., Полянский Н.Н., Резник r.Mi, СавицкишВ.М;, Саркисянц Г.П;, Сергеев? В.И., Случевский В.А., Сонькин Н.Б., Стецовский Ю.И., Строгович M.G., Токарева М.Е., Торянников А.Г., Треушников М.К., Фойницкий И.Я., Чельцов М.А., Элысинд П.С., Яковлев В.Ф., Яни П.С., Якубович Н.А. и др.

Однако * эти: исследования; включая? диссертационные, ограничивались, как правило, одной какой-либо отраслью процессуального права, не выходя за ее: пределы. Большинство публикаций> по данной? проблематике представлены чаще всего в виде небольших статей^ вкраплений в учебную литературу по гражданскому и уголовному судопроизводству либо в виде методических поф собий о гражданском? иске; гарантиях прав? потерпевшего при анализе различных сторон деятельности адвоката.

Метод сравнительного ? анализа; процессуального положения и полномочий представителя; в различных видах судопроизводства использовался крайне редко, если использовался вообще. Приемы системного анализа: института представительства ограничивались обычно отраслевыми рамками.

Вопросы представительства;в конституционном, арбитражном и административном ; судопроизводстве исследователями: практически; или; не затрагивались, или освещались попутно, как часть более широких проблем- правосудия:

Кроме того, все эти работы (ссылки на них будут приведены в тексте и библиографии {к нашему исследованию) ; ориентировались<в основном г на дореформенное: законодательство. Новые процессуальные и материально-правовые акты 2001-2003 гг. (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП, Федеральный: закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ГК РФ, Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» и др.) по понятным причинам; почти не использовались. Между тем, * судебная реформа в России, активизировавшаяся на рубеже веков и в начале

XXI столетия, внесла много нового■ в > статус представителя:: уточнялись, а в некоторых процессуальных отраслях расширялись его полномочия, предусматривались дополнительные возможности участия» представителя в собирании доказательств.

Наряду с такими; относительно? новыми! ш потому малоисследованными; видами» судебного представительства, как конституционное;, арбитражное, и административное, крайне актуальной ? с вхождением; России в Совет Европы стала проблема представительства в Международном i Суде по правам ■ человека;

Нашу задачу при проведении: данного исследования; мы видели главным образом; в том, чтобы на монографическом уровне, с учетом современных достижений юридической науки, отечественной и зарубежной законодательной практики всесторонне оценить правовой статус профессионального представителя в суде, его роль, в: защите прав человека и обеспечения правовой стабильности общественных отношений:

Этими соображениями определяется выбор темы, логика и ход ее исследования.

Объект и «предмет исследования. Проблема данного исследования— судебное представительство, причем; только профессиональное- представительство, осуществляемое адвокатами. Исключение из их числа лиц иных юридических специальностей (юрисконсультов; работников? правоохранительных органов ш др.), деятельность которых не является адвокатской, оправдано тем; что в этом; случае: мы остаемся; в; жестком; правовом; поле, фиксирующем! не только нрава, но и обязанности представителя; а также круг предъявляемых к нему нравственных требований и i положений об ответственности за ненадлежащее поведение.

Это означает, что под профессиональным представительством мы понимаем; деятельность лица, наделенного статусом адвоката и получившим соответствующее поручение от доверителя — как физического, так и юридического лица, либо от должностных лиц правоохранительных органов и суда.

Отсюда следует, что объектом исследования выступают правоотношения, возникающие как между представителем и представляемым (поверенным и доверителем), так и между представителем и иными t участниками различных видов отечественного судопроизводства.

Правовой; предпосылкой такого подхода к теме исследования являются отрасли процессуального- законодательства всех видов правосудия, а также Федеральный закон «Об адвокатской деятельности? и адвокатуре в Российской: Федерации», принятый Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 г.

Предметом' исследования является законодательство России и в необходимых случаях зарубежных государств, прямо или косвенно t касающееся проблемы^ профессионального представительства, а также теоретические и прикладные проблемы, связанные с правовым статусом и нравственным долгом представителя-адвоката.

Цель нашего исследования состоит в дальнейшем; развитии науки о правосудии и совершенствовании процессуальных отраслей отечественного законодательства путем выявления закономерностей формирования системообразующих институтов судебного;права, в том ? числе института? профессионального судебного представительства;

Соответственно, этому были поставлены и решались=следующие задачи: показать значение профессионального судебного представительства как основного видаправовой? помощи; населению и способа;активизации i судебной защиты прав и свобод каждого; определить понятие и! роль=судебного права как интегрирующей отрасли знаний о правосудии и методологической основы системного изучения его институтов; изучить процессуальный; регламент полномочий и; статуса представителя во всех видах судопроизводства, определить закономерности их формирования с учетом общих принципов правосудия, установить пробелы, противоречия и другие недостатки соответствующих разделов отраслей процессуального законодательства; разработать и; обосновать предложения по устранению выявленных недостатков процессуального законодательства; с целью повышения уровня профессиональной деятельности адвоката-представителя рассмотреть условия оплаты его труда; состояние практики применения различных форм; его ответственности: в г случаях нарушения им профессионального долга (ответственность материальная, дисциплинарная, административная, уголовная).

Методологическая. база исследования. К методологии исследования, использованной; при подготовке диссертации,- мьь относим$ общенаучные т частнонаучные методы познания* в сфере правоведения;- правотворчества и правоприменения.

Теоретические выводы, практические рекомендации и предложения; сформулированные в диссертационной работе, базируются на; диалектическом методе познания; процессов; и явлений общественной жизни, использовании современных методов исследования и оценки полученных данных: исторического, сравнительно-правового, логико-юридического анализа, конкретно-социологических (анкетирование, интервьюирование, наблюдение и др.), математико-статистического и других.

Теоретическую? основу исследования определили! фундаментальные положения материалистической диалектики, общей теории? права, учений о процессуальной! форме; и принципах правосудия,, а также концептуальные положения научных трудов! видных отечественных и зарубежных ученых: в области философии, социологии, теории права, принципов судопроизводства, процессуальной формы. О круге использованных в ходе исследования научных работ дает представление приведенный выше список авторов и прилагаемая к диссертации библиография.

Нормативно-правовой и- информационной' основой исследования являются- Конституция? РФ, конституции, ряда зарубежных государств, международно-правовые акты, входящие* в отечественную правовую систему, процессуальное: законодательство i России* (ГПК, УПК, АПК РФ); федеральное законодательство о4 судебной системе, статусе: судей, Конституционном Суде РФ, КоАП РФ, об< адвокатскойI деятельности; и адвокатуре; постановления правительства,, касающиеся! адвокатуры: и органов; государственного управления адвокатурой; и др.

Эмпирическую базу исследования:составляют статистика адвокатуры, Минюста, Прокуратуры. РФ; опубликованные материалы; судебной' практики, материалы; обобщений! органов; корпоративного • управления; адвокатскими* сообществами; данные;квалификационных комиссий адвокатских палат, публикации, содержащие исследовательские данные ■ о; судебном представительстве и пр. В; ходе исследования было проведено интервьюирование 236 адвокатов, входящих в состав различных адвокатских образований: г. Москвы, Московской; обл., г. Санкт-Петербурга;, Воронежской и Брянской; областей; иных субъектов Российской Федерации.

Научная:новизна;работы;определяется тем;.что это - первая диссертационная работа, посвященная судебному представительству как: межотраслевому процессуальному институту и системообразующему фактору судебного права; В 5 работе: впервые; в; юридической литературе при ? выявлении * закономерностей' функционирования; представителя» и; правового закрепления его статуса: использован; методологический: подход с позиций: комплексной научной отрасли знаний — Судебного права, что дало возможность выявить недостатки правового регулирования судебного представительства в целом.

Новизна работы определяется также тем,, что ее правовой базой является? законодательство; последних лет, необходимость постоянного системного теоретического изучения и оценки практики применения которого не вызывает сомнений.

В диссертации обосновывается новый научный подход к исследованию и оценке положения и роли профессионального судебного представителя ■■ как участника судопроизводства,, обеспечивающего реализацию конституционной I гарантии права; каждого на квалифицированную юридическую'помощь Hi необходимого условия г эффективной судебной защиты прав > и свобод личности; G учетом нормативных актов и практики последних лет рассмотрены вопросы оплаты труда* адвоката и его ответственности за ненадлежащее выполнение профессионального долга.

Положения, выносимые на защиту::

1. Разработана комплексная концепция профессионального представительства в российском судопроизводстве, в соответствии с которой; адвокат выступает в; качества лица, участвующего * впроцессуальных правоотношениях с целью оказания? юридической помощи представляемому участнику процесса; защиты его прав и законных интересов; в пределах полномочий; предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил,. включенных в ? отрасли г материального права, согласуемых в необходимых случаях с представляемым.

2. Выработан; понятийный? аппарат, посредством;которого определены основные направления развитиязконцепция, комплексного!профессионального I представительства в российском судопроизводстве, внесены: предложения по включению понятий, определяющих содержание профессионального представителя; в действующее законодательство.

3. Обоснована и разработана система*структурных;элементов,.составляющих механизм правового регулирования деятельности профессионального представителя в различных видах судопроизводства в Российской Федерации, а также предложен алгоритм реализации данных элементов.

4. Выявлены международно-правовые, конституционные, материально-правовые и процессуально-правовые предпосылки развития; профессионального представительства, к числу которых отнесены: рассмотрение международным правом представительства как явления, обеспечивающего равенство всех перед законом, право на доступ к суду, особое внимание международно-правовых актов вопросам; оказания бесплатной правовой? помощи;- права на судебную защиту и получение квалифицированной юридической' помощи, снижение активности? суда: и развитие принципа состязательности;. увеличение сферы» действия: принципа диспозитивности,. расширение: использования* внесудебных средств и способов разрешения правовых конфликтов.

5. Судебное представительство определяется? в диссертации: как вид деятельности лица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью оказания юридической: помощи? представляемому участнику процесса; защиты, его прав; и законных интересов; в; пределах: полномочий; предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства: или процессуальных правил, включенных в отрасли материального права, согласуемых в необходимых случаях с представляемым: Эта деятельность может осуществляться: как представителем самостоятельно, так и: совместно = с представляемым. Представительство в суде, осуществляемое: адвокатом; есть профессиональное судебное представительство.

6. Обоснован вывод, согласно которому в настоящее время; следует выделять пять видов судебного (процессуального) представительства соответственно разновидностям судопроизводства — гражданского, арбитражного, уголовного, административного; конституционного. Они отличаются друг от друга не только фактом f формальной связи f с видами: судопроизводства, но и характером: возникающих правоотношений; особенностями процессуального статуса представителей; средствами защиты интересов представляемых, методическими приемами деятельности представителей.

7. К системообразующим институтам судебного права применительно к отнесены: институт судебного представительства и связанные с ним общие задачи и принципы правосудия, распределение обязанностей процессуального доказывания между участниками г процесса: в различных видах судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроизводства, что определяет статус профессионального судебного представителя; включая и правовой, и: нравственный аспекты его деятельности.

8. Процессуальное представительство признано комплексным межотраслевым; институтом, поскольку регулируется: как материальными, так и процессуальными отраслями; права: Кроме того;, о комплексном характере процессуального представительства: свидетельствует также единство: представительства в; процессуальных отраслях: права. Профессиональный; представитель в гражданском,, арбитражном и других видах судопроизводства должен быть отнесен к лицам, участвующим: в деле, поскольку наделен собственными; процессуальными? правами,, имеет юридический? интерес в: процессе и выражает собственную волю.

9. Создание системы: конституционного? контроля — одно из • наиболее-значительных достижений: судебно-правовой реформы; России:конца:XX века. Вместе с тем необходимо дальнейшее развитие законодательства: о конституционном судопроизводстве, направленного на укрепление законности в этой: сфере: деятельности;, повышение: роли участников процесса; включая, представителей. С этой i целью:

Необходима разработка; процессуального кодекса конституционного? судопроизводства;, учитывая; что наличие; развитой: процессуальной формы как гарантии законности, прав участников процесса, показателя!зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия:

Необходимо возвращение Конституционному Суду РФ1 полномочий по проверке конституционности: судебных решений, принимаемых в соответствии с так называемыми; обыкновениями судебной практики. Это могло бы способствовать утверждению единства! судебной; системы и сокращению обращений граждан России за защитой своих прав в международные судебные органы.

• Целесообразно расширение процессуальных полномочий сторон и их представителей; путем? предоставления; им права заявлять ходатайства об исправлении неточностей в решении* и разъяснении=решений - во всех случаях при возникновении сомнений и спорных вопросов. Данное предложение может быть. реализовано * путем tдополнения ст. 53t либо ст. 82 и 83 закона о Конституционном Суде РФ.

•г Целесообразно предоставить Совету Федеральной; палаты» адвокатов право; обращений I в : КС РФ - по > вопросам проверки? конституционности законодательных актов об адвокатуре.

10. При совершенствовании УПК РФ былоs бы целесообразно вместо понятия полномочий: (или наряду с этим; понятием), вернуться i к формулированию обязанностей участников процесса, в частности, защитника и представителей. Это отвечало бы; разрешительному принципу правового регулирования данной сферы общественных:отношений, внесло бы так необходимую для: них: определенность, повысило бы ответственность их за: выполнение профессионального долга; и способствовало бы укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Кроме того, вывело бы в правовую сферу наиболее существенные отношения доверителя и поверенного (защитника; пред

Т1Ч1 П ¥ fl'fl Ч 1 tlUDniWUl J.

11. Пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограничены : волей: подзащитного по наиболее важным * вопросам позиции; как. это имеет место и в гражданском судопроизводстве, что позволяет рассматривать защитника, скорее: вJ качестве: представителя;. нежели1 самостоятельной: стороны процесса.

12. С учётом того; что многие права представителя потерпевшего производил от прав самого > потерпевшего, а также необходимости расширения процессуальных гарантий последнего, предлагается:

• Время (момент) признания лица потерпевшим ; должно определяться моментом обращения жертвы преступления в правоохранительные органы за защитой и не зависеть от усмотрения следователя (дознавателя).

• Потерпевшему в определенных случаях (неимущий, несовершеннолетний; страдающий? заболеваниями; ограничивающими5 его» дееспособностью и пр.) должна обеспечиваться! бесплатная юридическая помощь, т.е. с оплатой юридической помощи адвоката-представителя за счет казны, как это следует из ст. 48 Конституции РФ.

В перечне бесплатной юридической помощи, предусмотренной ч. 1 ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской«Федерации» следует указать и помощь потерпевшему в виде консультации и составления: заявления) в правоохранительные органы о совершенном на него преступном посягательстве и о признании его потерпевшим.

Права представителя потерпевшего по > участию * в; доказывании должны быть уравнены» с соответствующими правами; защитника подозреваемого и обвиняемого. Должны быть сняты ограничения прав потерпевшего и■ его представителя при назначении ? и - проведении i экспертиз: и • при ознакомлении с материалами дела но окончании расследования, как: того требует принцип состязательности.

13. Предлагается е уточнить нормы 5 проекта ? Кодекса административного судопроизводства РФ; касающиеся необоснованных различий в процессуальном положении заявителя и его представителя.

14. Внесены» предложения;, связанные с расширением правового регламента представителя в Европейском Суде по правам человека.

15. Обосновывается ряд предложений; касающихся совершенствования оплаты труда профессионального представителя с учётом накопленного опыта и зарубежной практики,, условий его ответственности: за< ненадлежащее выполнение профессионального долга и злоупотребления.

Теоретическая! значимость диссертации* определяется тем, что она вносит определенный? вклад в развитие:теории; правосудия, отдельных: процессуальных форм и процессуальных институтов. Методологический подход к изучению представительства с позиции интегрирующего научного направления, именуемого Судебным; правом; позволяет выделить. его системообразующие институты и рассматривать их в свете общих принципов правосудия, что обеспечивает целостность их восприятия и законодателем. и правоприменителем.

Практическая s значимость исследования состоит в том, что выводы и предложения; обоснованные:диссертантом, могут быть? использованы» как при: совершенствовании соответствующих разделов; процессуального; права; так: и в судебной: практике и?деятельности адвокатов; осуществляющих судебное: представительство и защиту интересов своих доверителей; Материалы исследования: могут использоваться в учебном процессе преподавателями и студентами, а также при совершенствовании учебных программ и подготовке учебно-методических пособий.

Апробация и внедрение результатов исследования. В процессе работы по проблемам «диссертации; автором через периодическую печать и непосредственно через законодательные органы,. а также через Правительство Московской области ? вносились. предложения i по совершенствованию правового статуса адвокатуры и адвоката-представителя;

Концептуальные выводы и предложения диссертационного исследования; были также реализованы; в 2004 г. при? подготовке4 специального доклада Уполномоченного по - правам; человека в РФ, посвященного;проблемам; совершенствования деятельности суда присяжных в современной России.

Предложения, связанные с подготовкой и; обсуждением проекта< Кодекса: административного судопроизводства; РФ, направлялись автором? в Главное государственно-правовое управление Администрации Президента РФ

Автор, являясь вице-президентом Федерального союза адвокатов России; членом редколлегии журнала «Правовое государство» и редакционного совета; журнала «Закон», а также в своей повседневной более чем; десятилетней деятельности в - качестве руководителя Коллегии- адвокатов «Тарло и партнеры» на практике применяет полученные им результаты исследования.

Особое место в реализации результатов исследования занимают его научные публикации, выступления- на собраниях и съездах адвокатов;. преподавательская'деятельность.

Результаты, исследования докладывались на международных и отечественных научных форумах, в том числе на Международной научно-практической? конференции «Защита прав жертв террористических актов и иных преступлений», Москва; 19 февраля! 2003 г.; Международной научно-практической? конференции «Актуальные проблемы» борьбы; с терроризмом: региональный и международный аспекты. Современное состояние исследований», г. Кисловодск, 9-10 октября 2002 года;;. Всероссийской: научно-практическая конференция «АПК иtГПК 2002 г.: сравнительный анализ:и актуальные проблемы правоприменения», Москва, Российская академия правосудия, 2 4 апреля 2003 г.; Всероссийской научно-практической конференции «Экономическая безопасность России: стратегия взаимодействия государства и бизнеса», Москва, 19-20 июня 2003 г.; Первом международном форуме «Дети в чрезвычайных. ситуациях», Москва, 14—16»октября 2003 г.; Всероссийской : межвузовской научно-практической конференции «Проблемы дальнейшего; развития правовых основ деятельности»адвокатуры»,.Москва; 23:апреля 2004 г. (Российская академия адвокатуры, Федеральная палата адвокатов РФ, Гильдия российских адвокатов, Федеральный союз адвокатов России); Научно-практической конференции; «Международно-правовые стандарты защиты интересов личности и современное российское законодательство», Москва, 21 мая 2004 г. (Институт международного права и экономики имени

А.С. Грибоедова) и ряде других. Они вызвали определенный научный интерес и в основном получили положительную оценку.

Всего по материалам исследования автором; опубликовано ?40 работ, общим объемом более 90 пл. Среди них шесть монографий, одиннадцать учебников и учебных пособий: В целом они с достаточной полнотой отражают содержание проведенного исследования; его выводы и предложения! и широко исиользуются в учебном процессе в высших учебных заведениях студентами и преподавателями;. а также научными работниками и практикующими юристами.

E.F. Тарло является инициатором издания серии толковых словарей по различным отраслям! права (конституционному, земельному, градостроительному и др.), которые под его научным руководством выпущены большими тиражами и являются своего рода комментариями действующего законодательства, также рассчитанными на практикующих юристов, студентов, преподавателей, научных работников.

В i этих изданиях воплощены i многие: концептуальные: положения; способные повысить уровень профессионального судебного представительства.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, девяти глав, разделенных на 28 параграфов. Её структура отвечает задаче последовательного комплексного s рассмотренияi представительства, как: межотраслевого института судебного права, правового регламента полномочий и статуса представителя в отдельных процессуальных системах и вопросов профессиональной? ответственности; представителя-адвоката. Основные выводы исследования <изложены как в тексте глав, так и в заключении. Прилагается библиография.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ

по специальности "Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Тарло, Евгений Георгиевич, Москва

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Адвокатура России, рожденная реформами 1864 г., своим назначением изначально имела судебное представительство доверителей. Это было отражено в ее официальном наименовании и организации. Советы присяжных поверенных создавались при окружных судах. И в наше время адвокатура остается? по преимуществу судебной, а ее главное назначение - представительство заинтересованных лиц в различных видах судопроизводства и защита по уголовным делам.

Судебное представительство является; наиболее активной! и распространенной формой реализации трава на юридическую помощь. Ъ юы или ином виде оно закреплено в абсолютном; большинстве конституций стран мира; Если оставаться: в сфере права; отвлекаясь от социально-политических, экономических и культурологических проблем, то» можно выстроить следующую схему, логически обосновывающую значимость института юридической помощи и судебного представительства: правовое государство — права личности - средства защиты прав личности - юридическая помощь как одно из условий эффективности механизма защиты прав.

В современной теории? право на юридическую помощь относится к конституционным; гарантиям: прав и свобод человека и гарантиям; правосудия. Это право; предполагает, что каждый; кто нуждается в квалифицированной юридической помощи; может получить ее, обратившись к адвокату. Адвокат независим; и строит свои отношения с клиентом на конфиденциальной основе.

Исследование института профессионального судебного представительства неизбежно связано с необходимостью системного анализа отраслей процессуального права, а также процедурных норм тех видов судопроизводства, которые не имеют процессуальных кодексов и лишь в общих чертах определяющих статус представителя. Представительство связывает все виды судопроизводства, как системообразующий институт, подчиняясь- их принципам. Этим обусловливается? необходимость обращения к идее судебного права, но не как «единого юридического процесса» и комплексной отраслиг законодательства, объединяющего? судоустройство, гражданское и уголовного судопроизводство (предложение Н, Н. Полянского, М.С. Строговича и др.), а как научного направления, опирающегося' на методологию системного> подхода в изученииг процессуального? праваt и правосудия. Только в этом отношении, по нашему мнению; идея» Судебного права заслуживает поддержки и творческого развития.

Плодотворность идеи? Судебного? права? как? методологического приема? позволяет выделить его системообразующие? институты?и? проследить. их: правовое регулирование на межотраслевом; уровне.

К таковым относится, в частности, институт судебного представительства и связанные с ним; общие задачи и принципы правосудия; распределение обязанностей? процессуального доказывания? между участниками? процесса: в различных видах: судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом ? видов < судопроизводства; что определяет статус профессионального судебного.представителя; включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности.

В диссертации обосновывается предложение? о необходимости выработки единого понимания? общих: задач? правосудия и целей? судебного познания; являющихся? ориентиром? для профессиональных участников судопроизводства: Задачи? правосудия во всех видах судопроизводства должны включать помимо разрешения правовых конфликтов и возможности применения? мер правового принуждения также цели? профилактики правонарушений и формирования здорового нравственно-правового климата в обществе. Учитывая также, что принцип истины является общим ? для всех видов судопроизводства; есть. основание поставить вопрос о приведении отраслей процессуального законодательства в этом отношении к единству.

Это будет не только победой здравого смысла, но и способствовать повышению» социальной' роли правосудия.

Развитие процессуального представительства обусловлено международно-правовыми, конституционными, материально-правовыми; и процессуально-правовыми предпосылками, К их числу относятся: рассмотрение международным правом; представительства как явления, обеспечивающего равенство всех перед законом, право на доступ к суду, особое внимание международно-правовых актов вопросам; оказания; бесплатной правовой; помощи, права? на; судебную защиту и на получение: квалифицированной; юридической помощи; снижение: активности суда и развитие принципа состязательности, увеличение: сферы; действия» принципа? диспозитивности,. расширение использования внесудебных средств и способов разрешения; правовых конфликтов;

Судебное представительство может быть определено как вид деятельности лица; участвующего » в; процессуальных: правоотношениях с целью оказания юридической; помощи представляемому участнику процесса, защиты его прав и законных; интересов в пределах полномочий; предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил, включенныхг в отрасли материального • права, согласуемых: в необходимых случаях с представляемым;. Эта; деятельность может осуществляться! как представителем > самостоятельно, так и i совместно с представляемым; Представительство в суде, осуществляемое адвокатом; есть профессиональное судебное представительство.

Исследование позволило убедительно показать различия; в статусе представителей в: отраслевых процессуальных; системах. Они: касаются, прежде всего, положения представителя как участника! судопроизводства и полномочий представителя как субъекта доказывания; Эти; различия далеко не всегда обоснованы спецификой вида судопроизводства, ставя? под сомнение принцип' равенства прав участников процесса и возможности: неукоснительной? реализации принципа состязательности - сквозного правила правосудия;

Наиболее: ярко? проявляются: эти недостатки: процессуального? права? в определении? полномочий? представителей? потерпевшего; гражданского истца; ответчика, частного^ обвинителя? и обвиняемого.

С позиции судебного права! трудно? объяснить появление: представителя свидетеля только в одной процессуальной? отрасли;

В работе содержатся? предложения по расширению прав и , унификации процессуального? статуса: представителя в; той? мере, в которой* это не противоречит специфике отдельных процессуальных: отраслей.

В s диссертации ? выделяется < пять. видов судебного (процессуального) * представительства, соответственно разновидностям: судопроизводства-гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного. Они отличаются друг от друга не только фактом формальной связи с видами; судопроизводства;.нош? характером;возникающих правоотношений; особенностями! процессуального статуса; представителей; средствами; защиты интересов представляемых, методическими; приемами деятельности представителей:

Обосновывается мысль, что? не все различия? в процессуальном? положении и и полномочиях представителей обусловлены особенностями конкретных отраслей процессуального права — имеются противоречия и пробелы правового регу л иро ван и я пре дставител ьства, не отвечающие общим принципам ? судопроизводства.

Автором обосновывается положение о том, что судебный представитель в гражданском; арбитражном и: других видах судопроизводства должен быть отнесен ? к лицам,. участвующим в деле, поскольку наделен собственными процессуальными правами, имеет юридический интерес в процессе и выражает собственную волю.

Проведенное исследование* позволило обратить внимание на необходимость совершенствования? статуса? профессионального судебного представителя? в большинстве видов? судопроизводства;, затрагивая, вместе с тем и другие процессуальные институты, так или? иначе: связанные; с реализацией функций? представителя.

Создание системы конституционного контроля оценивается диссертантом как одно из наиболее значительных достижений судебно-правовой реформы России конца XX века. Вместе? с тем? отмечается необходимость» дальнейшего развития законодательства? о? конституционном? судопроизводстве, направленного на укрепление? законности? в этой сфере? деятельности, повышение роли участников? процесса, включая? представителей:

Обосновывается:?

A. Необходимость, разработки процессуального? кодекса: конституционного судопроизводства, учитывая; что? наличие развитой? процессуальной? формы как гарантии законности; прав участников; процесса, показателя ■ зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия.

Б. Необходимость возвращения КС РФ полномочия по проверке конституционности судебных решений;, принимаемых в соответствии с т.н. обыкновениями? судебной: практики. Это способствовало» бы утверждению единства судебной системы, и сокращению обращений? граждан? России за? защитой: своих: прав в международные судебные органы.

B. Целесообразность расширения процессуальных полномочий сторон и их представителей, путем предоставления? им права заявлять ходатайства об исправлении неточностей в решении и разъяснении решений во всех: случаях при возникновении сомнений? и? спорных? вопросов. Это предложение может быть реализовано путем; дополнения ст. 53 либо ст. 82 и 83 Закона о Конституционном Суде РФ.

Г. Ныне с объединением адвокатуры России: в Федеральную палату, призванную координировать, деятельность адвокатских палат субъектов; Федерации, защищать социальные и профессиональные права адвокатов, было бы целесообразно предоставить ее: исполнительному органу — Совету ФПЛ — право обращений; в КС РФ по > вопросам t проверки конституционности: законодательных актов об адвокатуре.

При- совершенствовании УПК РФ было бы целесообразно вместо понятия полномочий: (или? наряду с этим понятием), вернуться: к. формулированию обязанностей участников- процесса, в частности,, защитника и представителей (а также и должностных лиц): Это отвечало бы разрешительному принципу правового? регулирования: данной сферы; общественных отношений, внесло бы так необходимую для них определенность, повысило бы ответственность, их за? выполнение профессионального долга и способствовало бы укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Кроме того, вывело бы в правовую сферу наиболее существенные отношения» доверителя: и поверенного (защитника, представителя).

Полномочия профессионального защитника, как и полномочия представителя, перерастают в» обязанности адвоката в той мере, в какой это связано с обеспечением соответствующих правовых гарантий личности (т.е. доверителя, подзащитного). Это подтверждено и законодательством об адвокатуре, и руководящими разъяснениями высших судебных органов страны, которые видят смысл участия защитника в процессе не в формальном участии, а в его деятельности по обеспечению права на защиту.

Пределы, самостоятельности; защитника в уголовном процессе ограничены волей подзащитного по* наиболее: важным вопросам позиции, как это имеет место и в гражданском судопроизводстве, что позволяет рассматривать защитника скорее в качестве представителя; нежели самостоятельной стороны процесса:

Обосновывается необходимость вернуться к обсуждению проблемы участия представителя и защитника в собирании доказательств«как с учетом практического опыта применения отдельных новелл УПК РФ, так и с позиции концепции судебного права. Предлагается известная * унификация полномочий ; защитника и представителя по собиранию доказательств в различных видах судопроизводства при разработанности гарантий законности этого вида деятельности. Такое решение диктуется не только требованиями судебного права, но и принципом состязательности:

С учётом того, что многие права представителя потерпевшего j производны от прав самого потерпевшего, а: также с учетом необходимости расширения процессуальных гарантий последнего, предлагается:

A. Время (момент) признания лица потерпевшим должно определяться моментом обращения* жертвы г преступления в правоохранительные: органы за защитой и не зависеть от усмотрения; следователя (дознавателя).

Б. Потерпевшему в определенных случаях (неимущий, несовершеннолетний, страдающий заболеваниями, ограничивающими его дееспособность и пр.) должна: обеспечиваться бесплатная юридическая помощь, т.е. с оплатой юридической помощи адвоката-представителя за счет казны, как это следует из ст. 48 Конституции РФ.

B. В перечне бесплатной юридической; помощи; предусмотренной» ч.1 ст. 26 закона «Об адвокатской; деятельности и адвокатуре в РФ» следует указать и помощь потерпевшему в виде консультации и составления заявления в правоохранительные органы о совершенном на него преступном посягательстве и о признании его потерпевшим.

Г. Права представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть уравнены с соответствующими правами защитника подозреваемого и обвиняемого. Должны быть сняты ограничения прав? потерпевшего и его представителя при назначении и проведении экспертиз и при ознакомлении с материалами1 дела по окончании? расследования, как того требует принцип; состязательности.

Высказанные нами; соображения;о расширении; прав представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть отнесены и к представителю; гражданского истца.

В диссертации приводятся предложения» об уточнении процессуального положения представителя частного обвинителя, о введении представителя свидетеля во всех видах судопроизводства, а не только в уголовном процессе и др. Вносятся предложения по расширению процессуального регламента представителя в Европейском; Суде по правам человека.

Обосновывается ряд предложений, касающихся совершенствования оплаты труда профессионального представителя с учётом накопленного опыта и зарубежной практики, условий: его ответственности за ненадлежащее выполнение профессионального долга и злоупотребления.

Деятельность профессионального представителя — адвоката оценивается не только с формально-юридических позиций, но и позиции1 гражданского долга и корпоративной; этики. В этой; связи рассматриваются вопросы взаимоотношений поверенного? и доверителя, включая достаточно сложные проблемы их финансовых отношений; а также проблемы дисциплинарной; гражданско-правовой, административной и уголовной; ответственности представителя-адвоката. Можно с уверенностью предположить, что институт профессионального судебного представительства по мере укрепления правопорядка и продвижения к правовому государству будет привлекать к себе все более пристальное внимание законодателя, правоприменителя и правозащитных институтов общества. В числе последних важное место принадлежит адвокатуре России.