Проблемы в законодательстве и пути их преодолениятекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Проблемы в законодательстве и пути их преодоления»

На правах рукописи

Спектор Екатерина Ильинична

ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ

Специальность 12.00.01 - теория и история права и государства; история правовых учений

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2003

Работа выполнена в отделе теории законотворчества и систематизации законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Научный руководитель - заслуженный деятель науки Российской

Федерации, доктор юридических наук, профессор A.C. Пиголкин

Официальные оппоненты - заслуженный деятель науки Российской

Федерации, доктор юридических наук, профессор В.В. Лазарев

заслуженный юрист Российской Федерации кандидат юридических наук, доцент И.Н. Рожко

Ведущая организация - Московский государственный университет

им. М.В. Ломоносова

Защита состоится «22» октября 2003 года в 11 часов 00 минут на заседании Диссертационного совета Д 503.001.02 в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, Большая Черемушкинская ул., д. 34.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, Большая Черемушкинская ул., д. 34.

Автореферат разослан « /У » сентября 2003 г.

И.о. ученого секретаря, член Диссертационного совета доктор юридических наук

А.Е. Постников

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обусловлена объективными процессами становления и развития российского законодательства, правовой науки, судебной и иной правоприменительной практики. Российское общество претерпело за последние десятилетия значительные преобразования во всех сферах общественной жизни, что находит, в частности, отражение в системе права, которая приобретает черты, свойственные развитым правовым системам современности. Законодательство совершенствуется на основе качественно новых принципов, расширяется сфера юридической практики, повышается роль правотворческих и правоприменительных органов.

Эти процессы вполне согласуются с общемировыми тенденциями, наблюдаемыми на рубеже столетий. В ответ на вызовы меняющегося мира во многих странах, вне зависимости от их правового уклада и социального благополучия, создан значительный объем законодательства, представляющий интересы личности и защищающий ее права. Функционирует разветвленный механизм поддержания правопорядка, действуют апробированные временем институты демократии.

Тем не менее, при несомненных достижениях правовой цивилизации приходится констатировать и негативные факты, представляющие весьма серьезную опасность для любого общества. Речь идет о беспрецедентном росте преступности, преимущественно в организованных формах, проявлениях терроризма и экстремизма, массовых нарушениях прав человека, отчуждении личности от власти и государства и подобной социальной патологии.

Между тем и международное сообщество, и Россия как его часть ориентируются сегодня на устойчивое развитие, обязательной предпосылкой которого является поддержание стабильности общества посредством эффективных институтов права и правоприменения. Требуется комплексный подход к вопросам обеспечения верховенства закона, что особенно важно для нашей страны, которая «всегда страдала от правового нигилизма, от

бесправия, от произвола и отсутствия желания использовать надлежащие правовые механизмы борьбы с негативными явлениями».1

Как основной принцип правового государства, господство закона во всех сферах государственной жизни объективно предполагает повышенное внимание к проблеме пробельности права. Давно известно, что неполнота правового регулирования открывает путь к реализации творческих возможностей правоприменителя в выборе средств своей деятельности, однако правовую неопределенность необходимо преодолевать не произвольно, а таким образом, чтобы полученное в итоге решение было справедливым, не нарушало верховенство закона. Здесь требуются четкие, научно обоснованные ориентиры, выработка которых приобретает актуальный характер в современных российских условиях трансформации политической и правовой системы общества, его гражданских институтов.

Пробел в законодательстве - явление в принципе негативное, дестабилизирующее общественные отношения. Деструктивный потенциал пробелов особенно опасен в периоды смены политического режима, экономических реформ и радикального преобразования правовых институтов.

Проблема пробельности права всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес. В свое время еще Платон и Аристотель обращали внимание на то, что относительно стабильный закон не может идеально соответствовать меняющейся жизни. В трудах зарубежных авторов, а также в творчестве известных теоретиков государства и права дореволюционного и советского периодов исследовались генезис и сущность пробелов в законодательстве, а также методология и конкретные способы их преодоления. В этой связи можно сослаться на работы С.С.Алексеева, А.Л.Боровиковского, С.И.Вильнянского, А.М.Гуляева, С.Е.Десницкого, В.К.Забигайло, А.В.Завадского, З.Зимбинского,

B.Н.Карташова, Б.А.Кистяковского, В.В.Лазарева, М.Н. Марченко,

C.А.Муромцева, П.Е.Недбайло, Дж.Новацкого, И.Б.Новицкого, В.С.Панова, Л.И.Петражицкого, В.Пешки, А. С.Пиголкина, И.А.Покровского, И.Сабо, Е.Смоктуновича, В.Хамори, А.Ф.Черданцева, Г.Ф.Шершеневича, а также представителей отраслевых юридических наук В.О.Белоносова,

' Лазарев В В Предисловие к кн ■ Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред В В Лазарев 2-еизд,доп и перераб М • Спарк, 200). С. 7.

М.И.Брагинского, И.Л.Брауде, В.В.Витрянского, A.B.Горожанина, М.М.Гродзинского, О.П.Дубровина, М.Ш.Пацацию, М.С.Строговича, П.С. Элькинд и других. Сделанные ими выводы определяют степень разработанности проблемы пробельности права в юридической науке.

В настоящей диссертации объектом изучения является юридическая практика в динамике, с учетом вновь возникающих фактов и отношений, которые входят в сферу действия права, но пока не урегулированы его нормами (полностью или частично). В качестве предмета научного

§

исследования избраны пробелы в законодательстве, способы их установления и преодоления. ^ Цель работы заключается в историко-теоретическом исследовании

феномена пробелов в законодательстве, направленном на обоснование наиболее рациональных путей устранения неполноты правового регулирования в судебной и иной правоприменительной практике. Для этого потребовалось решить несколько взаимосвязанных задач:

• обобщить и критически осмыслить концептуальные подходы к проблеме пробельности права в историческом аспекте;

• показать юридическую природу пробелов в правовом регулировании и провести их научно обоснованную классификацию;

• охарактеризовать пробелы в законодательстве с учетом современных тенденций развития российской правовой системы;

• раскрыть логико-гносеологичекую специфику аналогии закона и аналогии права как традиционных средств преодоления пробелов в законодательстве;

• обосновать критерии допустимости судебного прецедента в качестве источника права в условиях пробельности законодательства;

• выработать научно-практические рекомендации по дальнейшему f совершенствованию средств преодоления пробелов в законодательстве.

Методологической основой предпринятого исследования являются общенаучные и специальные приемы и средства познания: диалектический и Р системно-структурный методы, абстрагирование, моделирование, анализ и

синтез, а также историко-правовой, сравнительно-правовой и формально-юридический методы, используемые по принципу комплементарности. ' Кроме того, в ходе исследования применялись различные способы

толкования права (грамматический, телеологический, исторический).

Научная новизна диссертации отражена в системе следующих положений, выносимых на защиту:

1. Пробельность правового регулирования была органически свойственна еще античному правопорядку в силу известного дуализма правовой системы Древнего Рима, положившей начало всей западноевропейской правовой традиции.

2. В классическом наследии отечественной и зарубежной юридической мысли по проблеме пробелов в праве сформированы два концептуальных подхода:

1) теория логической замкнутости, беспробельности права, которая основана на тезисе о божественной, а потому и совершенной природе права;

2) теория пробельности, в определенном смысле интегративная, объединяющая философские и социологические воззрения, априорно признающая естественность существования пробелов в праве и сконцентрированная не столько на самих пробелах, сколько на возможностях и конкретных способах их преодоления.

3. Юридическая природа пробелов наиболее полно выявляется с учетом сферы правового регулирования отношений типа человек <-» человек, человек

общество(группы людей), общество (группы людей) <-> общество (группы людей), которые включают важнейшие социальные взаимодействия, требующие контроля со стороны государства. Определяя границы такого регулирования, следует руководствоваться принципом соразмерности, достижением разумного баланса между интересами отдельной личности и всего общества, устанавливающего нормы права.

4. Пробел в правовом регулировании - состояние правовой неопределенности, возникающее вследствие полного либо частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе юридического воздействия на общественные отношения. Последовательно разграничивая право и закон, необходимо признать, что пробел в правовом регулировании проявляется прежде всего как пробел в законодательстве.

5. Возможные классификационные деления пробелов на виды в конечном итоге основаны на единственном критерии - на приемлемой для данной правовой системы компетенции государственных органов: пробел либо восполняется законодателем, либо преодолевается правоприменителем (судьей).

6. Установление пробелов и их преодоление - две составляющие единого мыслительного процесса, основанные на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны со способами толкования.

7. В настоящее время на российскую правовую систему распространяется тенденция естественного следования прецеденту, что отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел и в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия.

8. Судебный прецедент является наиболее гибким механизмом для преодоления погрешностей законодателя, в результате которых имеет место пробельность правового регулирования (в собственно юридическом смысле). С учетом данного обстоятельства целесообразно переосмыслить роль судебного прецедента в российской правовой системе, допуская возведение его в ранг источника права при соблюдении совокупности следующих условий:

• полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора;

• оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия;1

• наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения;2

• наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы).

1 Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение должно быть а) четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, то есть не отрываться от обстоятельств данного правового спора

2 Под судебным правоположением здесь следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права (См В В Лазарев, Н Л Гранат Акты судебной власти // Общая теория права и государства 3-е изд, перераб и доп М , 2002, с 195)

Теоретическая и практическая значимость диссертации определяется как разработкой актуальных и сложных вопросов пробельности правового регулирования, так и подходом к их исследованию в контексте правоприменительной деятельности суда, защищающего права и свободы человека и гражданина в условиях современного развития российского законодательства. Отдельные положения и выводы, обоснованные в работе, могут быть использованы в целях дальнейшего изучения пробелов в законодательстве, при чтении общих и специальных курсов по общей теории права и юридической логике, а также по процессуальному праву и по проблемам функционирования судебной власти.

Апробация основных результатов работы состоялась в публикациях статей, а также на научных конференциях: «Административное право: теория и практика. Укрепление государства и динамика социально-экономического развития» (Москва, 2002 г.), «Лазаревские чтения» (Москва, 2001 г.), «Роль договора в регулировании общественных отношений» (Саранск, 2000 г.).

Структура диссертации определяется поставленной целью и объемом исследовательских задач и включает в себя введение, три главы, подразделенные на шесть параграфов, заключение, а также список использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении дается общая характеристика диссертации. Показаны ее актуальность, научная новизна, теоретическая и практическая значимость; определены цель, задачи и методологические основы исследования пробелов в законодательстве, а также сформулированы научные положения и рекомендации, выносимые на защиту.

В первой главе работы - «Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект» - проведено теоретическое обобщение взглядов отечественных и зарубежных правоведов, изучавших пробелы в праве с позиции различных типов правопонимания. В научный оборот вводятся материалы, относящиеся к наследию мировой юридической мысли с древнейших времен до нашего времени.

Так, еще Платон обратил внимание на то, что закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее.1 Законодательство, по его мнению, не может избежать пробелов вследствие невозможности быть правильно выработанным до конца.2

Развивая этот тезис, ученик Платона Аристотель отмечал сознательное допущение законодателем недостатков (пробелов), так как в законе невозможно определить конкретный случай, и вследствие этого определения законодателя отличаются характером всеобщности, иногда даже против его воли.3 Возможности преодоления пробелов в позитивном праве Аристотель усматривал в праве естественном (неписаном), представляющим собой совокупность неизменных законов природы. Они-то и подсказывают суду решение в случаях, когда молчит право, установленное государством.4

Для устранения пробелов Аристотель обосновал теорию «исправительной» справедливости, или учение о соотношении правды и справедливости. Согласно этой теории закон отождествлялся со справедливостью, но ввиду возможного его несовершенства, пробельности при применении его к конкретным случаям жизни предписывалось исходить из понятия правды как высшей силы справедливости.5

В римской правовой культуре пробельность права признавалась существующей объективно, и римские юристы внесли существенный вклад в постановку и решение проблем преодоления неполноты правового регулирования. В частности, с этой целью издавались преторские эдикты. Если закон (ius civile) содержал пробелы, вследствие которых терпящее ущерб частное лицо не могло защитить свой нарушенный интерес посредством иска, то удовлетворить жалобу этого лица мог претор, выносивший свое свободное суждение, которое считалось правильным и справедливым. Таким образом, с помощью логических умозаключений претор создавал новые нормы права.

' Платон Политик 194 В//Соч Ч 6 М . 1879 С 129

2 Платон Законы Кн 9 857 С Полн собр соч Т. 14 С 86

5 Аристотель, Риторика Кн 1 Гл 13 . // Серия Классическая библиотека Пер с древнегреческого О Цыбенко М Лабиринт 2000 С 50-51

4 Аристотель .Этика Кн 4 {} 14 Обратим внимание на возможную параллель с современным применением

аналогии права, когда правоприменитель руководствуется принципами гуманности и справедливости. ' Этика Аристотеля Пер Э Радлова 1908 С. 102-103.

Весьма характерно в этом плане высказывание Папиниана по поводу сущности преторского права: «Преторским правом называют те положения, которые ввели преторы с целью вспоможения, пополнения или исправления гражданского права, в видах общественной пользы» (lus praetorium est, quod praetoris introduxerunt adiuvandi, vel supplendi, ve! corrigendi iuris civilis gratia, propter utilitatem publicam).

В ходе дальнейшего развития правовой системы Древнего Рима область усмотрения правоприменителя постепенно расширялась. В соответствии с законом Эбуция (lex Aebutia) преторы получили возможность восполнять ius civile, интерпретируя его в интересах гражданской юрисдикции в форме эдиктов (edicta). Тем самым данный закон превратил претора из простого исполнителя закона в его контролера: в отдельных случаях несовершенства закона претор, не будучи de iure законодателем, в силу своего статуса имел полномочие исправлять ius civile. Каждый новый претор, составляя свое постановление эдикта, принимал во внимание постановления своих предшественников. Тем самым формировалась совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт и составляющая так называемый edictum tralaticium.

В соответствии с действовавшим в то время правопорядком, преторские эдикты имели силу закона лишь в течение года, однако они стали распространять сферу своего действия посредством дальнейшего развития цивильного права в той части, где оно оказывалось недостаточным, пробельным. На срок своей службы претор предписывал частным лицам действовать иначе, чем предписывает закон, следовательно, происходило своеобразное временное изъятие отдельных положений закона на год. Но если преторский эдикт включался в edictum tralaticium, то временное изъятие из закона становилось уже постоянным. Таким образом, административно-судебная практика преторов в качестве одного из способов преодоления пробельности права обеспечивала соответствие нормативного регулирования стремительно развивающимся, меняющимся общественным отношениям.

В эпоху раннего средневековья - в период, предшествовавший рецепции римского права - существование пробелов отрицалось, ибо право рассматривалось как божественная воля, всеобъемлющая и непротиворечивая, в принципе не допускающая каких бы то ни было корректировок.

Равным образом отрицали пробелы в праве и христианские теологи, а также сторонники естественно-правовой доктрины, в особенности теории «возрожденного права» (Ф.Аквинский и его последователи). По их мнению, естественное право, будучи высшим по отношению к позитивному праву («надзаконное» право), выводится из идеальных норм, которыми являются «высший разум», «справедливость», «гуманность» и т.д., и тем самым пробелы в позитивном праве преодолеваются.

Идея, отрицающая пробелы в праве, в общем сводится к утверждению, что право представляет собой логически замкнутую систему, в которой содержатся все необходимые нормы для решения конкретного случая, в том числе и прямо не предусмотренного законом. Иными словами, действующее право всегда способно дать ответ на вновь возникшие вопросы - либо посредством применения судейского правотворчества, либо на основе норм естественного права, либо путем логического толкования действующего права.

Таким образом, теория беспробельности права аргументируется тем, что, поскольку право не исчерпывается простой совокупностью законодательных и иных нормативных правовых актов, а включает в себя общие принципы права и иные элементы юридической (правовой) надстройки, то практически любое общественное отношение, возникающее из конкретных жизненных обстоятельств, возможно урегулировать путем индуктивного или дедуктивного выведения норм посредством толкования и использования представлений правоприменителей о справедливости, гуманности, целесообразности.

Дискуссия по вопросам пробельности / беспробельности права освещается в диссертации с учетом различных воззрений на сущность и пределы судейского усмотрения. Подчеркивается, что процесс преодоления пробелов в праве означает отнюдь не произвол правоприменителя, а подчиняется достаточно четким, строгим правилам, выработанным наукой и практикой.

Обозначив методологические ориентиры в первой главе диссертационного исследования, соискатель переходит к общему анализу понятия и юридической природы пробелов в законодательстве.

Соответственно, следующая глава - «Понятие и виды пробелов в законодательстве» - подразделена на два параграфа, первый из которых

посвящен понятию и юридической природе пробелов в правовом регулировании, а во втором рассматриваются вопросы классификации пробелов.

Соискатель исходит из того, что явление пробелов в правовом регулировании неизбежно и свойственно даже самой совершенной правовой системе. Пробелы в праве обусловлены «старением» законодательства и невозможностью охватить все появляющиеся вновь и вновь общественные отношения, попадающие в сферу правового регулирования. Всегда необходим какой-то период времени, на протяжении которого накапливаются знания и опыт для наиболее полного и всестороннего правового регулирования вопросов общественной жизни. Пробелы в праве возможны и по таким субъективным причинам, как недостатки юридической техники, отсутствие должного внимания правотворческих органов к совершенствованию законодательства, к своевременному учету в нем тенденций развития общественных отношений и т.д.

Тем не менее, в условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Нужно стремиться, чтобы пробелов в правовом регулировании было как можно меньше - ибо, чем их меньше, тем более совершенна и эффективна правовая система.

Подчеркивается, что все это особенно актуально сегодня, в свете стремительно изменяющегося законодательства и появления новых общественных отношений.

При исследовании содержания самого понятия пробел установлено, что здесь четко прослеживаются два аспекта:

1) пробелы в общесоциальном смысле, когда определенные общественные отношения по ряду причин находятся вне рамок правового регулирования;

2) пробелы в собственно юридическом смысле, то есть пробелы, которые возникают только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования.

Для наиболее полного уяснения сущности пробелов соискатель обращается к анализу категории сфера правового регулирования. Право не может и не ставит своей целью охватить правовой регламентацией все без исключения поступки и взаимоотношения людей. Общество само вырабатывает специфические внешние регуляторы человеческого поведения

например, в отношениях дружбы, любви, товарищества это будут этические запреты на прелюбодеяние, предательство, измену и т.д. Связывать людей правовой регламентацией в подобных отношениях - значит вмешиваться в сферу личного, интимного состояния человека, в его неотъемлемое я. Предмета правового регулирования в данных отношениях нет. Чувства и мысли не могут подлежать правовой регламентации. Невозможно относительно них установить какие-либо права и обязанности - так же, как и нельзя заставить человека мыслить и чувствовать определенным образом. Предписывая правильное поведение людей в обществе, в этой сфере государство может лишь осуществлять исключительно охранительную и надзорную функцию, ограждая внешнюю свободу человека от каких-либо посягательств со стороны. Но судить о мыслях и чувствах человека возможно только по его поведению и совершенным им поступкам.

По мнению соискателя, в решении вопроса о том, могут ли быть подвергнуты правовому регулированию те или иные общественные отношения и в каких пределах, следует руководствоваться принципом соразмерности, достижением разумного баланса между интересами отдельной личности и всего общества, устанавливающего нормы права. Та часть жизни человека, что, безусловно, составляет сферу автономии, свободы личности, не попадает в зону влияния права. Однако граница дозволенного поведения, то есть сама область автономии индивида, определяется правовыми нормами и таким образом, чтобы не нарушались пределы автономии других лиц. Кроме того, интересы общества в некоторых ситуациях (чрезвычайное положение, угроза терроризма и т.д.) могут явно превалировать над интересами личности, и в подобных случаях также осуществляется правовое вмешательство в личную жизнь субъектов.

Таким образом, правовой регламентации подлежат наиболее существенные отношения общественной жизни, которые требуют государственного воздействия - материальные, экономические, производственные, властно-управленческие отношения, связанные с социально-экономическим устройством, обеспечением прав и обязанностей граждан, обеспечением общественного порядка, имущественные, личные неимущественные, трудовые отношения и т.д. При этом регулирование указанных отношений осуществляется при помощи различных юридических средств воздействия в рамках императивного, диспозитивного,

поощрительного и рекомендательного методов правового регулирования. Тем не менее, какие-то общественные отношения, в принципе поддающиеся правовому воздействию, могут в течение определенного времени оставаться вне правового регулирования в силу динамизма социальных процессов и явлений. Именно это и приводит к появлению пробелов.

Соответственно, к пробелу в праве можно отнести: 1) отсутствие конкретной правовой нормы для регулирования конкретного случая, подпадающего под сферу правового регулирования; 2) отсутствие определенной совокупности правовых норм; 3) отсутствие отдельной правовой нормы, ее части; 4) необходимость в правовой регламентации конкретного общественного отношения исходя из заинтересованности и целесообразности государства в регулировании данных отношений; 5) конкретное обстоятельство, известное при создании правовой нормы, но в тот период не нуждавшееся в регулировании.

С учетом изложенного пробел в праве рассматривается как явление несовершенства правового регулирования, обусловленное объективными и субъективными факторами правообразования и обозначающее полную либо частичную неурегулированность общественных отношений.

Итак, пробел в правовом регулировании - это отсутствие собственно правовой регламентации общественных отношений, нуждающихся в ней, а также отсутствие в существующих нормативных правовых актах необходимых норм для решения конкретного случая в пределах сферы правового регулирования, установленной законодателем, потребность которых определяется смыслом действующего законодательства.

К объективным причинам пробельности правового регулирования относится естественное «отставание» законодательства, связанное с развитием и возникновением новых общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, для которых действующее законодательство соответствующих правовых норм пока не предусматривает.

К субъективным причинам относятся непосредственно упущения законодателя, что имеет место:

1) вследствие неверного нормативного отражения действительности, когда формулировками нормативного правового акта не охватывается какое-либо общественное отношение или их группа, требующая такого регулирования;

2) вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества.

Далее в целях уточнения терминологии в диссертации рассматриваются несколько вариантов обозначения феномена пробельности правового регулирования. Показано, что недостаточная упорядоченность в использовании терминов пробел в праве / пробел в законодательстве обусловлена актуализировавшейся в последние годы проблемой взаимосвязи права и закона. Как известно из истории правовых учений, первоначально право ассоциировалось со справедливостью, равенством и добродетелью, «правосудностью», естественным, неотчуждаемым от личности правом. Но без опоры на авторитет и силу государства право ничего не могло бы регулировать, оставалось бы абстрактной идеей, по-разному воплощаемой в конкретных жизненных ситуациях. И по мере возрастания роли государства усиливается авторитет закона, приобретающего статус основного источника права.

Исходя из разграничения понятий права и закона, можно утверждать, что правоприменительная деятельность есть толкование закона с позиций права, поиск и нахождение той надлежащей нормы, которую следует применить в данном конкретном случае. Вот почему следует полностью согласиться с тем, что «при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве».1 При этом под законодательством понимается совокупность всех нормативных правовых актов, изданных компетентными органами.

Завершая анализ понятия и юридической природы пробелов в законодательстве, соискатель отмечает, что необходимо разграничивать пробелы, с одной стороны, и сходные феномены - квалифицированное молчание законодателя и юридическую ошибку - с другой. Под квалифицированным молчанием законодателя подразумеваются случаи, когда законодатель сознательно исключает какое-либо отношение из сферы правового регулирования. Что же касается юридической ошибки, то в сфере правотворчества она понимается как негативное социально-правовое отклонение, неверная и неправильная оценка объективно существующих условий правотворческим органом и их закрепление на законодательном уровне в нормативных правовых актах.

' Общая теория права и государства 3-е изд М : Юристь, 2002. С. 301.

Следующий параграф диссертации содержит описание возможных оснований классификации пробелов. Дана общая характеристика каждого вида пробелов в законодательстве и подчеркивается, что в любом случае обнаруживается своеобразный конфликт между духом и буквой закона.

Различные способы устранения такого конфликта показаны в третьей, заключительной главе диссертации - «Преодоление пробелов в законодательстве». В четырех параграфах названной главы раскрыты логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве (§ 1), изучено заключение по аналогии как способ преодоления пробелов в законодательстве (§ 2), а также анализируются субсидиарное применение норм права и деятельность суда по преодолению пробелов в законодательстве (§§ 3 и 4).

По мнению соискателя, установление и преодоление пробелов с логической точки зрения следует рассматривать как два неразрывно связанных между собой этапа профессиональной мыслительной деятельности правоприменителя1. Установив пробел, юрисдикционный орган не может на этом основании отказать кому-либо в защите права - он обязан принять все меры к разрешению конкретного дела по существу, то есть правоприменитель в соответствии с объективной необходимостью переходит от установления пробела к его преодолению. При том важно подчеркнуть, что и установление пробелов, и их преодоление - как две составляющие единого мыслительного процесса - основаны на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны с определенными способами толкования. Логические основы установления и преодоления пробелов подробно рассматриваются в диссертации.

В частности, раскрыты юридические аспекты аналогии, под которой в области права понимают формально-логический прием, используемый для преодоления пробелов в той или иной отрасли законодательства. В юрисдикционном процессе применяются все разновидности выводов по аналогии, основанные на известных приемах классической (аристотелевой) логики. Их выбор в конкретной ситуации осуществляется с учетом достоверности и/или вероятности получаемого результата, который не должен противоречить какой-либо охватывающей данную ситуацию норме.

1 Из содержания работы явствует, что в данном случае и далее в исследовании подразумевается пробел в собственно юридическом смысле

В российской правовой системе аналогия традиционно считается более допустимой в сфере частноправового регулирования, чем в области публичного права. Исторически такое соотношение существовало не всегда. Так, в Российской империи предусматривалась возможность применять аналогию в уголовном судопроизводстве. В частности, статья 13 Устава уголовного судопроизводства предусматривала «свободное толкование» в случае неясности или неполноты закона.1 Под свободным толкованием в то время подразумевалось основание решений «на общем смысле законов», т.е. аналогия.2

Изученный в реферируемом параграфе материал позволяет сформулировать вывод, что судьба аналогии в сфере публично-правового регулирования всецело определяется доминирующей концепцией правопонимания. Проблема аналогии заключается в соотношении воли законодательных органов и действий правоприменителей, призванных официально исполнять волю законодателей. Соответственно и судьба аналогии в правовой системе зависит от ответов на социально-правовые вопросы о том, позволяют ли законодательные органы правоприменителям подниматься до уровня законодателя и способны ли правоприменители разумно применять аналогию, отстаивать свои решения перед оппонентами.

Далее в диссертации дано описание двух традиционно сложившихся в правовой сфере способов заключения по аналогии: это, во-первых, аналогия закона и, во-вторых, аналогия права.

Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства отношений, то есть материальной основы нормы, происходит переход к сходству в ее юридической основе. Иными словами, имеет место распространение действия нормы на отношения, сходные (подобные) предмету ее регулирования. Использование аналогии закона предполагает применение конкретной отдельно взятой нормы права.

Аналогия права, в отличие от аналогии закона, применяется тогда, когда есть отношения, входящие в сферу правового регулирования, однако соответствующие нормы права отсутствуют, а также нет норм или обычаев делового оборота, регулирующих сходные общественные отношения.

1 Исторический обзор см подробнее: Таганцев Н С. Русское уголовное право. Лекции Часть общая В 2-х т Т.1. М: Наука, 1994. С. 102-107: Мицкевич А В Возникновение и развитие источников (форм) права в истории Российского государства Н Закон, создание и толкование. М.. Спарк, 1998 С. 15-17.

1 Таганцев Н С. Указ. 95.

Поэтому регулирование основано на общих началах и смысле отраслевого законодательства и требованиях добросовестности, справедливости, разумности.

Аналогия права, таким образом, имеет две составляющих: 1) применение общих принципов отрасли, устанавливаемых индуктивным путем исходя из содержания отдельных норм; 2) применение требований гуманности, разумности и справедливости, то есть начал правовой системы в целом.

Заключение по аналогии, будь то аналогия закона или аналогия права, является исключительным средством и требует соблюдения определенных условий, обеспечивающих правильное применение аналогии и неукоснительное соблюдение законности. Существует апробированная многолетней практикой жесткая последовательность применения института аналогии, закрепленная на законодательном уровне. В случае отсутствия закона (иных нормативных правовых актов) применяется аналогия закона и только потом при отсутствии возможности применения аналогии закона применяется аналогия права. Применению института аналогии иногда может предшествовать распространительное толкование действующих норм. В соответствии с этим четким алгоритмом должен действовать правоприменитель, используя заключение по аналогии в условиях пробельности законодательства.

В качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в законодательстве в диссертации рассматривается субсидиарное применение норм права. Показано, что по существу это межотраслевая аналогия в условиях пробельности законодательства, при использовании которой норма одной отрасли «переносится» на неурегулированные отношения другой отрасли права. Особого внимания заслуживает то, что при выборе субсидиарно применимого права следует, в первую очередь, учитывать принципы, присущие отрасли права, к которой фактически относятся эти нормы.

Рассматривая деятельность по преодолению пробелов в законодательстве как необходимый и социально оправданный элемент правоприменения, соискатель показывает первостепенную важность этого обстоятельства в практике специальных государственных органов - судов, которым отводится главенствующая роль во всем правозащитном механизме.

Каждый судья, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, имеющей прямое действие, и федеральными законами, при рассмотрении конкретного дела должен принять одно из нескольких возможных законных решений по существу правового спора, основываясь на оценке фактических обстоятельств дела, на толковании правовой нормы в данной конкретной ситуации. Вынесенное решение должно отвечать интересам правосудия -«суждения по праву», не нарушать прав и законных интересов сторон.

Так в самом общем виде можно представить алгоритм отправления правосудия. Но приведенная здесь схема приложима лишь к тем случаям, когда в регулировании спорных правоотношений нет пробелов. Если же судья сталкивается с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для разрешения спора, то его деятельность приобретает специфический оттенок, в известной мере сходный с нормотворчеством, поскольку судья вносит своего рода дополнение в действующее право.

По вопросу о том, творят ли судьи право, в юриспруденции никогда не было и, по-прежнему, нет единого мнения, и в конечном итоге это зависит от того, какому типу правопонимания отдают предпочтение юристы.

Так, в правовых системах, относящихся к романо-германской правовой семье, законодательство считается высшим источником права, то есть соблюдается принцип первичности законодательства (господства закона) и вторичности судебной практики.1 В противоположность этому, в системе общего права судебный прецедент всегда стоял выше законодательства, играл главенствующую роль по отношению к законодательству. В настоящее время повсеместно наблюдается смягчение позиций по данному вопросу, то есть в странах романо-германской правовой семьи прослеживается явная тенденция к тому, что судебные прецеденты приобретают свойства источников права, хотя официально в качестве таковых могут и не признаваться.

Обозначенная тенденция распространяется и на Российскую Федерацию. В настоящее время судебная практика заметно активизировалась в ходе проводимой в стране широкомасштабной реформы, в результате которой позиции судов в толковании закона усилились. Симптоматично, что в части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской

1 Осакве Кр Типология современного российского права на фоне правовой карты мира II Государство и право 2001. №4 С. 17.

Федерации установлено, что в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. Правда, здесь не конкретизировано, в каком именно качестве надлежит делать такие ссылки, то есть нельзя категорически утверждать, что тем самым признается роль постановлений высшей судебной инстанции как источника права. Тем не менее, приведенное положение представляется несомненным свидетельством в пользу возможного признания судебной практики источником права.

Кроме того, естественное следование прецеденту наблюдается с появлением конституционной юстиции, так как общеобязательные решения Конституционного "Суда Российской Федерации, отменяя действие актов, противоречащих Конституции, вносят новые моменты в правовое регулирование (в этом смысле Конституционный Суд является своего рода негативным законодателем). Неотъемлемой составной частью правовой системы России становится и массив прецедентов Европейского Суда по правам человека.

Все это заставляет вновь обратиться к обсуждению вопроса о том, можно ли наделить суды полномочиями по восполнению пробелов, признав тем самым судебную практику источником права. В диссертации кратко охарактеризованы основные позиции участников научной дискуссии по данной проблеме. Обоснована точка зрения соискателя, что с учетом современных правовых реалий судебный прецедент может быть признан источником права в той мере, в какой это необходимо для устранения пробелов в законодательстве, но лишь при обязательном соблюдении ряда требований. Их четыре:

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение должно быть: а) четко и ясно аргументировано исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и

б) основываться на конкретных фактах, то есть не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения. Под судебным правоположением здесь следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.1

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его путем издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы). Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, то есть это источник права временного действия (впредь до издания акта компетентного органа, восполняющего пробел).

Учитывая, что фактическое распространение судебного прецедента в Российской Федерации отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел, а в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия, целесообразно переосмыслить роль судебного прецедента и возвести его в ранг источника права в той мере, в какой это необходимо для устранения пробелов в законодательстве.

В заключении подведены итоги предпринятого исследования пробелов в законодательстве и путей их преодоления.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях соискателя:

1. Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права 2003 г. № 5. С. 86-96. (1,2 а.л.)

2. Спектор Е.И. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве // Право и экономика. 2002. № 7. С. 49-54. (1 а.л.)

3. Спектор Е.И. Косвенные рычаги государственного воздействия в регулировании общественных отношений // Материалы научной конференции «Административное право: теория и практика. Укрепление

1 В В Лазарев, Н Л Гранат Акты судебной власти // Общая теория права и государства 3-е итд, перераб и доп М . 2002, с 195

государства и динамика социапьно:экономического развития». М., 2002. С. 254-257. (0,4 а.л.)

4. Спектор Е.И. Режим лицензирования в сфере экономики. Тезисы к конференции «Лазаревские чтения» // Государство и право. 2001. № 11. С. 16-17.(0,2 а.л.)

5. Спектор Е.И. Проблемы развития административного законодательства о государственной регистрации»// Журнал российского права. 2002. № 7. С. 36-47. (1,4 а.л.)

6. Спектор Е.И. Законодательство о лекарственных средствах. // Право и Экономика 2002 г. № 5. С. 82-84. (0,5 а.л.)

7. Спектор Е.И. Некоторые теоретические аспекты договорного регулирования // Материалы всероссийской научно-практической конференции «Роль договора в регулировании общественных отношений». Саранск, 25-26 апреля, 2000. С. 45-48. (0,4 а.л.)

8. Спектор Е.И. Роль права в регулировании экономики в условиях рыночных отношений // Журнал российского права. 1999. № 12. С. 107-110.

9. Спектор Е.И. Основные направления административной реформы // Юридический мир. 2003. №4. С.13-18. (соавт.). (0,4 а.л.)

Подписано в печать 15.09.2003 г. Формат 60x90/16. Гарнитура «Times». Бумага офсетная. Печать офсетная. Тираж 100. Заказ № 450.

Отпечатано в типографии ЗАО «Олита». Лиц. ПДХ» 1-00052 от 12.03.2001 г. г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 34. Тел.: 120-15-70.

'¿oo? - A

»14616

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Спектор, Екатерина Ильинична, кандидата юридических наук

Введение.

Глава I. Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект.

Глава И. Понятие и виды пробелов в законодательстве

§ 1. Пробелы в правовом регулировании: понятие и юридическая природа.

§ 2. Классификация пробелов в законодательстве.

Глава III. Преодоление пробелов в законодательстве

§ 1. Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Проблемы в законодательстве и пути их преодоления"

Актуальность темы исследования обусловлена объективными процессами становления и развития российского законодательства, правовой науки, судебной и иной правоприменительной практики. Российское общество претерпело за последние десятилетия значительные преобразования во всех сферах общественной жизни, что находит, в частности, отражение в системе права, которая приобретает черты, свойственные развитым правовым системам современности. Законодательство совершенствуется на основе качественно новых принципов, расширяется сфера юридической практики, повышается роль правотворческих и правоприменительных органов.

Эти процессы вполне согласуются с общемировыми тенденциями, наблюдаемыми на рубеже столетий. В ответ на вызовы меняющегося мира во многих странах, вне зависимости от их правового уклада и социального благополучия, создан значительный объем законодательства, представляющий интересы личности, защищающий ее права. Функционирует разветвленный механизм поддержания правопорядка, действуют апробированные временем институты демократии.

Тем не менее, при несомненных достижениях правовой цивилизации, приходится констатировать и негативные факты, представляющие весьма серьезную опасность для любого общества. Речь идет о беспрецедентном росте преступности, преимущественно в организованных формах, проявлениях терроризма и экстремизма, массовых нарушениях прав человека, отчуждении личности от власти и государства и подобной социальной патологии.

Между тем и международное сообщество, и Россия как его часть ориентируются сегодня на устойчивое развитие, обязательной предпосылкой которого является поддержание стабильности общества посредством эффективных институтов права и правоприменения. Требуется комплексный подход к вопросам обеспечения верховенства закона, что особенно важно для нашей страны, которая «всегда страдала от правового нигилизма, от бесправия, от произвола и отсутствия желания использовать надлежащие правовые механизмы борьбы с негативными явлениями»1.

Как основной принцип правового государства, господство закона во всех сферах государственной жизни объективно предполагает повышенное внимание к проблеме пробельности права. Давно известно, что неполнота правового регулирования открывает путь к реализации творческих возможностей правоприменителя в выборе средств своей деятельности, однако правовую неопределенность необходимо преодолевать не произвольно, а таким образом, чтобы полученное в итоге решение было справедливым, не нарушало верховенство закона. Здесь требуются четкие, научно обоснованные ориентиры, выработка которых приобретает актуальный характер в современных российских условиях трансформации политической и правовой системы общества, его гражданских институтов.

Пробел в законодательстве - явление в принципе негативное, дестабилизирующее общественные отношения. Деструктивный потенциал пробелов особенно опасен в периоды смены политического режима, экономических реформ и радикального преобразования правовых институтов.

Проблема пробельности права всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес. В свое время еще Платон и Аристотель обращали внимание на то, что относительно стабильный закон не может идеально соответствовать меняющейся жизни. В трудах зарубежных авторов, а также в творчестве известных теоретиков государства и права дореволюционного и советского периодов исследовались генезис и сущность пробелов в законодательстве, а также методология и конкретные способы их преодоления. В этой связи можно сослаться на работы С.С.Алексеева, А.Л.Боровиковского, С.И.Вильнянского, А.М.Гуляева, С.Е.Десницкого, В.К.Забигайло, А.В.Завадского, З.Зимбинского, В.Н.Карташова, Б.А.Кистяковского,

1 В.В.Лазарев. Предисловие к кн.: Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред. В.ВЛазарев. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Спарк, 2001. С. 7.

В.В.Лазарева, М.Н.Марченко, С.А.Муромцева, П.Е.Недбайло, Дж.Новацкого, И.Б.Новицкого, В.С.Панова, Л.И.Петражицкого, В.Пешки, А. С.Пиголкина, И.А.Покровского, И.Сабо, Е.Смоктуновича, В.Хамори, А.Ф.Черданцева, Г.Ф.Шершеневича, а также представителей отраслевых юридических наук В.О.Белоносова, М.И.Брагинского, И.Л.Брауде, В.В.Витрянского, А.В.Горожанина, М.М.Гродзинского, О.П.Дубровина, М.Ш.Пацацию, М.С.Строговича, П.С. Элькинд и других. Сделанные ими выводы определяют степень разработанности проблемы пробельности права в юридической науке.

В настоящей диссертации объектом изучения является юридическая практика в динамике, с учетом вновь возникающих фактов и отношений, которые входят в сферу действия права, но пока не урегулированы его нормами (полностью или частично). В качестве предмета научного исследования избраны пробелы в законодательстве, способы их установления и преодоления.

Цель работы заключается в историко-теоретическом исследовании феномена пробелов в законодательстве, направленном на обоснование наиболее рациональных путей устранения неполноты правового регулирования в судебной и иной правоприменительной практике. Для этого потребовалось решить несколько взаимосвязанных задач:

• обобщить и критически осмыслить концептуальные подходы к проблеме пробельности права в историческом аспекте;

• показать юридическую природу пробелов в правовом регулировании и провести их научно обоснованную классификацию;

• охарактеризовать пробелы в законодательстве с учетом современных тенденций развития российской правовой системы;

• раскрыть логико-гносеологичекую специфику аналогии закона и аналогии права как традиционных средств преодоления пробелов в законодательстве;

• обосновать критерии допустимости судебного прецедента в качестве источника права в условиях пробельности законодательства;

• выработать научно-практические рекомендации по дальнейшему совершенствованию средств преодоления пробелов в законодательстве.

Методологической основой предпринятого исследования являются общенаучные и специальные приемы и средства познания: диалектический и системно-структурный методы, абстрагирование, моделирование, анализ и синтез, а также историко-правовой, сравнительно-правовой и формально-юридический методы, используемые по принципу комплементарности. Кроме того, в ходе исследования применялись различные способы толкования права (грамматический, телеологический, исторический).

Научная новизна диссертации отражена в системе следующих положений, выносимых на защиту:

1. Пробельность правового регулирования была органически свойственна еще античному правопорядку в силу известного дуализма правовой системы Древнего Рима, положившей начало всей западноевропейской правовой традиции.

2. В классическом наследии отечественной и зарубежной юридической мысли по проблеме пробелов в праве сформированы два концептуальных подхода:

1) теория логической замкнутости, беспробельности права, которая основана на тезисе о божественной, а потому и совершенной природе права;

2) теория пробельности, в определенном смысле интегративная, объединяющая философские и социологические воззрения, априорно признающая естественность существования пробелов в праве и сконцентрированная не столько на самих пробелах, сколько на возможностях и конкретных способах их преодоления.

3. Юридическая природа пробелов наиболее полно выявляется с учетом сферы правового регулирования отношений типа человек человек, человек <-» общество(группы людей), общество (группы людей) <-» общество (группы людей), которые включают важнейшие социальные взаимодействия, требующие контроля со стороны государства. Определяя границы такого регулирования, следует руководствоваться принципом соразмерности, достижением разумного баланса между интересами отдельной личности и всего общества, устанавливающего нормы права.

4. Пробел в правовом регулировании - состояние правовой неопределенности, возникающее вследствие полного либо частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе юридического воздействия на общественные отношения. Последовательно разграничивая право и закон, необходимо признать, что пробел в правовом регулировании проявляется прежде всего как пробел в законодательстве.

5. Возможные классификационные деления пробелов на виды в конечном итоге основаны на единственном критерии - на приемлемой для данной правовой системы компетенции государственных органов: пробел либо восполняется законодателем, либо преодолевается правоприменителем (судьей).

6. Установление пробелов и их преодоление — две составляющие единого мыслительного процесса, основанные на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны со способами толкования.

7. В настоящее время на российскую правовую систему распространяется тенденция естественного следования прецеденту, что отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел и в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия.

8. Судебный прецедент является наиболее гибким механизмом для преодоления погрешностей законодателя, в результате которых имеет место про-бельность правового регулирования (в собственно юридическом смысле). С учетом данного обстоятельства целесообразно переосмыслить роль судебного прецедента в российской правовой системе, допуская возведение его в ранг источника права при соблюдении совокупности следующих условий:

• полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора;

• оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия1;

• наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения ;

• наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы).

Теоретическая и практическая значимость диссертации определяется как разработкой актуальных и сложных вопросов пробельности правового регулирования, так и подходом к их исследованию в контексте правоприменительной деятельности суда, защищающего права и свободы человека и гражданина в условиях современного развития российского законодательства. Отдельные положения и выводы, обоснованные в работе, могут быть использованы в целях дальнейшего изучения пробелов в законодательстве, при чтении общих и специальных курсов по общей теории права и юридической логике, а также по процессуальному праву и по проблемам функционирования судебной власти.

1 Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение должно быть а) четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, то есть не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

2 Под судебным правоположением здесь следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права. (См.: В.В.Лазарев, Н.Л.Гранат. Акты судебной власти // Общая теория права и государства. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002, с. 195.)

Апробация основных результатов работы состоялась в публикациях статей, а также на научных конференциях: «Административное право: теория и практика. Укрепление государства и динамика социально-экономического развития» (Москва, 2002 г.), «Лазаревские чтения» (Москва, 2001 г.), «Роль договора в регулировании общественных отношений» (Саранск, 25-26 апреля 2000 г.).

Структура диссертации определяется поставленной целью и объемом исследовательских задач и включает в себя введение, три главы, подразделенные на шесть параграфов, заключение, а также список использованной литературы.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ

по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Спектор, Екатерина Ильинична, Москва

Выводы по аналогии являются неотъемлемым элементом отправления правосудия и закрепляются в решениях судов, действующих в странах континентального и «общего права». Однако, если в системах «общего права» такие решения судов законодательно признаются источником права, то в континентальных системах наблюдается лишь естественное следование прецеденту, который официально источником права не признается. Но поскольку в настоящее время, в силу общих тенденций общественного развития, параметры правовых систем сближаются, судебный прецедент все активнее распространяется в странах континентального права, в том числе и в России.

Судебный прецедент представляется наиболее гибким механизмом для преодоления погрешностей законодателя, порождающих пробелы в правовом регулировании. С учетом этого обстоятельства судебный прецедент может быть признан источником права при соблюдении следующих условий в их совокупности:

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение должно быть: а) четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, то есть не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его путем издания специального нормативного акта (реализации права законодательной инициативы).

Теоретическая разработка вопросов, связанных с пробелами в законодательстве и путями их преодоления, востребована юридической практикой, так как способствует совершенствованию правотворчества и правоприменения, укреплению законности и правопорядка в обществе.

Заключение

Закон, в силу особенностей его воздействия на поведение членов общества, должен быть относительно стабилен во времени, тогда как регулируемые правом отношения непостоянны, подвижны; столь же изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. Данное обстоятельство обусловливает актуальность и практическую значимость проблемы пробелов в законодательстве, которая явилась предметом настоящего диссертационного исследования.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ

«Проблемы в законодательстве и пути их преодоления»

1. Список нормативных правовых актов

2. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993. (с изм. внесенными Указами Президента РФ от 09.01.1996 N 20, от 10.02.1996 N 173, от 09.06.2001 N 679) / Российская газета № 237, 25.12.1993

3. Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1-ФКЗ, от 15.12.2001№ 4-ФКЗ) / Собрание законодательства РФ. 1994, №13. ст. 1447.

4. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28.04. 1995 г. № 1-ФКЗ / Собрание законодательства РФ.1995. № 18. С. 1589.

5. Федеральный закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» от 27.12. 1991 г. № 2124-1 (в ред. от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 25.07.2002 N 112-ФЗ, от 25.07.2002 № 116-ФЗ) // Ведомости СНД и ВС Российской Федерации. 1992. № 7. Ст. 300.

6. Гражданский Кодекс Российской Федерации 3. ч. с послед, изм. / Собрание законодательства РФ 1994 г. № 32, ст. 3301; Собрание законодательства РФ 1996, N 5, ст. 410; Собрание законодательства РФ .2001. № 49, ст. 4552.

7. Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЭ / Собрание законодательства РФ 2002, N 46, ст. 4532

8. Арбитражный процессуальный Кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ / Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, N 30, ст. 3012

9. Трудовой Кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ / Собрание законодательства РФ 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3

10. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ / Собрание законодательства РФ 2002. №1 (ч. 1), ст. 1

11. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-Ф3 (с послед, изменен.) / Собрание законодательства РФ 1996. № 25, ст. 2954

12. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ (с послед, измен.) / Собрание законодательства РФ 2001. №52(1 ч.) ст. 4921

13. Указ Президента РФ «О формировании администрации Президента Российской Федерации» от 03.06.2000 г. № 1013 (в ред. Указа Президента РФ от 17.08.2000 г. № 1521) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 23. Ст. 2387.

14. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31.10.1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» / Бюллетень Верховного суда РФ. № 1. 1996 г.

15. Постановление Конституционного суда РФ «По делу о толковании статьи 136 Конституции РФ» от 31 октября 1995 г. N 12-П. / Вестник Конституционного суда. № 6. 1995.

16. Постановление Конституционного Суда от 16 января 1996 г. «По делу о проверке конституционности ч.1 и 2 ст. 560 ГК РСФСР в связи с жалобой гражданина А.Б. Наумова / Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 1.

17. Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.05.1998 г. «О некоторых вопросах применения статьи 174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. № 7. 1998.

18. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.11. 1998 г. № 18 «О некоторых вопросах судебной практики арбитражных судов в связи с введением в действие транспортного устава железных дорог РФ» / Вестник ВАС РФ. № 1. 1999 .

19. Объединенное Постановление Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ № 9. 1996

20. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» от 11.04.2000 г. № 14 / Российская газета № 89. 04.05. 2000.

21. Постановление Европейского суда по делу «Валерий Калашников против Российской Федерации», который Европейский Суд огласил 15.07.2002.

22. Французский Гражданский Кодекс 1804 г, М., 1941 г.2. Монографии

23. Авакьян С.А Конституция России: природа, эволюция, современность. М. 1997.

24. Александров Н. Г. Сущность права. (К вопросу о сущности исторических типов права) М. Юриздат 1950.

25. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М. 1966.

26. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып.З. Свердловск. 1965.

27. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып.4. Свердловск. 1966.

28. Алексеев С.С. Проблемы теории права, в 2-х т. Свердловск. 1973.

29. Анцилотти Д. Курс международного права. В 2-х т. М. 1961.

30. Аристотель Этика. Пер. с греческого Э. Радлова Спб. 1908.

31. Аристотель. Метафизика. Ростов-на-Дону, 1999.

32. Аристотель. Риторика. Поэтика. М. Лабиринт. Пер. с древнегреческого О. Цыбенко. 2000.

33. Асмус В.Ф. Логика. М., 1947

34. Ахманов А. С. Логическое учение Аристотеля. М.: Соцэкгиз. 1960.

35. Баглай М.В., Габричидзе Б.М. Конституционное право России. Учебник для Вузов. М. 1996.

36. Белоносов В.О., Горожанин А.В. Аналогия в уголовном процессе России. Самара, 2000.

37. Боботов С.В. Конституционная юстиция» (сравнительный анализ). М. 1994.

38. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М. 1993.

39. Боровиковский Л.А. Отчет судьи. Т.1. СПб, 1909.

40. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997.

41. Братусь С. Н. О роли советского права в развитии производственных отношений. М.1954.

42. Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского. Петроград, 1915.

43. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Городец, 1997.

44. Васьковский Е.В. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901.

45. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Одесса. 1901.

46. Ведель Ж. Административное право Франции. М. 1973.

47. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ: понятие, природа, юридическая сила и значение. Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М.1999.

48. Гаджиев Г.А. и Пепеляев С.Г. Предприниматель-налогоплательщик — государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. Учебное пособие; М. Издательский дом ФБК-пресс. 1998.

49. Гаджиев Х.И. Толкование права и закона. М., 2000.

50. Гегель Г.-В.Ф. Сочинения. В 6-ти т. Т.6. М. 1939.

51. Гегель Г.-В.Ф. Философия права. М., 1983.

52. Голландская правовая культура, ответ, редакторы В.В. Бойцова, JI.B. Бойцова, М., Изд-во Легат 1998 г.

53. Голунский С. А. и Строгович М. С. Теория государства и права, М., Юридическое издательство. 1940.

54. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права М. 1940.

55. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М.: Юрид. лит. 1972.

56. Гуляев A.M. Русское гражданское право Спб. Изд-е 4. 1913.

57. Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические решения. М. 1976.

58. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые институты современности (сравнительное право). М. 1967; он же М. 1998 .

59. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М.: Русский язык. 1976.

60. Денисов А.И. Теория государства и права. М.: Юриздат, 1948.

61. Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть / Под ред. П.Соколовского. М., 1906.

62. Десницкий С.Е. Представление об учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. Спб. 1905.

63. Дорнбергер Г., Клейне Г, Клингер Г, Лош М. Гражданское право Германской демократической республики. М. 1957. Общая часть, перевод с немецкого Богуславского М.М. и Нарышкиной Р.Л / под ред. проф. Генкина Д.М.

64. Енгибарян Р.В., Ю.К.Краснов Теория государства и права. М.: Юристъ, 1999.

65. Жан Луи Бержель Общая теория права. Под ред. В.И. Даниленко. М.: Nota bene, 2000.

66. Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Казань 1916.

67. Загайнов С.К. Судебный прецедент: проблемы правопонимания. М. 2002.

68. Законотворчество в Российской Федерации (научно-практическое и учебное пособие) // под ред. Пиголкина А.С.М.: Формула права, 2000.

69. Зивс.Л. Источники права. М. 1981.

70. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. 4.1. СПб, 1875.

71. Иеринг Р. Юридическая техника. СПб, 1906.

72. Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении. Очерки по гражданскому праву. Изд-во ЛГУ. 1957.

73. Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый гражданский кодекс РСФСР. Изд-во ЛГУ, 1965.

74. Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980.

75. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М. 1916.

76. Колодкин А.Л. Мировой океан (международно-правовой режим). Основные проблемы. М.: Международные отношения. 1973.

77. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. М.: Манускрипт. 1996.

78. Комментарий российского законодательства / Российская правовая академия министерства Юстиции РФ. М. 1995.

79. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск. 1971.

80. Кондаков Н.И. Логика. М., 1954.

81. Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1975.

82. Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992-1996 / Отв. ред. Морщакова Т.Г., М., 1997 г.

83. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Издание 5-ое, Спб, 1898

84. Кросс Р. Прецедент в английском праве. Под общей ред. Ф.М. Решетникова. М. 1985.

85. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М. Бек. 1998.

86. Лазарев В.В. Применение советского права, Казань, Изд-во Казан, ун-та, 1972.

87. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит. 1974.

88. Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань, 1969.

89. Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань. Изд-во Казан, ун-та, 1969.

90. Лазарев В.В., Гранат H.JT. Акты судебной власти // Общая теория права и государства. 3-е изд., перераб. и доп. М. 2002.

91. Лейбниц Г.В. Новые опыты о человеческом разуме. М.-Л., 1936.

92. Лихачев В.Н. Пробелы в международном праве. Казань: Изд-во КГУ, 1985.

93. Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993.

94. Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Пособие к практическим занятиям по уголовному праву. Петроград, 1917.

95. Манов Г.Н. Теория государства и права. М. 1995.

96. Маркс К. Энгельс Ф. Соч. Т. 1.

97. Милль Дж. Ст. Система логики. 2 т. СПб. 1867. переведено. Под ред. П.Л. Лаврова

98. Миронов Н.В. Правовые формы социалистической интеграции. М., Международные отношения. 1977.

99. Мицкевич А.В. Возникновение и развитие источников (форм) права в истории Российского государства // Закон: создание и толкование. М.: Спарк, 1998.

100. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М. 1974.

101. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М. Госюриз-дат. 1960.

102. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М. Го-сюриздат. 1959.

103. Общая теория государства и права. Академ.курс. В 2-х т. // Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало, 1998.

104. Общая теория права и государства. 3-е изд. М.: Юристъ, 2002.

105. Петражицкий JI.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2.Т. СПб, 1907. С.84.

106. Пиголкин А.С. Общая теория права. Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1996.

107. Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. М., 1998.

108. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. Госюриз-дат, 1962.

109. Платон Полное собрание сочинений Платона в 15-ти томах, Новый перевод. Под ред. С.А. Шебелова, Л.П. Карсавина, Э.Л. Радлова, Пб, АСА-DEMIA, 1923.

110. Платон Сочинения в трех томах, М., «Мысль», 1971 г.

111. Покровский И.А. Право и факт в римском праве / Часть 2. Генезис преторского права. Киев, 1902 .

112. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. Серия «Классика российской цивилистики».

113. Пресняков А.Е. Княжеское право в Древней Руси. М. 1993 .

114. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897.

115. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М. 1998 .

116. Сабо. И. Социалистическое право. М. 1973.

117. Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юрид. лит. 1971.

118. Сборник Инструктивных указаний Госарбитража при Совете Министров СССР М, 1983 г. гл. 5

119. Старченко А.А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования). М., 1961.

120. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939.

121. Строгович М.С. Логика. М., 1949.

122. Судебная практика в советской правовой системе» под ред. С.Н. Братуся, М. Юрид. Литература, 1975

123. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2-х т., М.: Наука, 1994.

124. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. В 2-х т. СПб. 1902.

125. Теория государства и права. Учебник для вузов (макет). 1948.

126. Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова и Н. Ю. Шведова. 4-е изд. М., 1998.

127. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права // Классики русской философии права. СПб., 1998.

128. Туманов В.А. Критика современной буржуазной теории права. М.: Госюриздат, 1957.

129. Уемов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970.

130. Учебник гражданского права, под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 3 издание. 3 части. М. Проспект. 1998.

131. Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права. СССР — Франция: Социологический и международно-правовые аспекты сравнительного правоведения. М. 1987.

132. Фердросс А. Международное право. М.: ИЛ, 1959.

133. Хабриева Т.Я Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М.1998.

134. Хвостов В.М. Общая теория права 1908. 4 изд-е. 1908.

135. Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М.: Спарк, 1996.

136. Цвайгерт К., Котц Г. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. М.: Международные отношения. 2000.

137. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972.

138. Шаргородский М.Д. Уголовный закон: Курс уголовного права. В 3-хт. М. 1948.

139. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2-х т. Т. 2. М., Изд-во «Юрид. Колледж МГУ», 1995.

140. Шершеневич Г.Ф. Русское гражданское право. СПб., 1894.

141. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (6-е издание). М. Башмаковы. 1907.

142. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М. Спарк. 1995.

143. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.4. М., 1912.

144. Шляпочников А.С. Толкование уголовного закона. М.: Юрид.лит., 1960.

145. Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания права. СПб, 1907.

146. Эбзеев Б.С. Толкование Конституции и иных законов Российской Федерации Конституционным Судом. Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1999.

147. Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967.

148. Энциклопедия государства и права. Под ред. П.И. Стучки Вып. 1. М.: Изд-во Коммунистической академии. 1925.

149. Яблочков Т.М. Практический комментарий на Устав гражданского судопроизводства. Т. 1. Ярославль, 1913.

150. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. Госюриздат. 1961.

151. Явич Л.С. Советское право регулятор общественных отношений в СССР. Сталинабад, 1957.

152. Публикации в периодических изданиях

153. Абрамова А.И. Субсидиарное применение норм судом // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды. № 41. М., 1988.

154. Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская Юстиция. 1989 . № 23

155. Аликэскеров М. Процессуальная аналогия в судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 3.

156. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории). Международное частное право. 1994. № 4.

157. Бардина М.П Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров и субсидиарное применение нациоанльного права // Государство и право 2002. №3.

158. Белкин А.А. Вопросы юридической силы решений Конституционного Суда РФ // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 2.

159. Белкин А.А. Вопросы юридической силы решений Конституционного Суда РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997 г. № 2.

160. Белов А. Правотворческая деятельность судов. Право и судебная практика в России и за рубежом. // Право и Экономика 2000. № 7.

161. Белоносов В.О., Громов Н.А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государство и право. 2001. № 7.

162. Белоносов В.О., Громов Н.А., Францифоров Ю.В. Конкретизация и аналогия в уголовно-процессуальном праве // Правоведение. 2000. № 2.

163. Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права. // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. №3.

164. Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права. // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. №3.

165. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право. 2002. № 12.

166. Бойцова В.В., Бойцов Л.В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы. // Российский судья 1999. № 3.

167. Венгеров А.Б. «О прецеденте толкования правовой нормы» Учен, записки ВНИИСЗ. М. 1966 г. вып. 6.

168. Вестник Русского Юридического Общества 1929-1938, 2, 19311932, Д.Д. Гримм (факсимильное издание). Рига. 2000 .

169. Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12.

170. Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых норм // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 3. 1948.

171. Вильнянский С. И. Значение руководящих разъяснений Пленцма Верховного Суда СССР // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 13. 1959.

172. Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методологичесике материалы 2 ВИЮН. М. 1948.

173. Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как источник конституционного права. Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сборник докладов. М. 1999.

174. Гаджиев Х.И. Взаимоотношение Конституционного Суда РФ с судами общей юрисдикции и арбитражными судами // Российская Юстиция 1994. № 4

175. Гаджиев Х.И. Постановления Конституционного Суда РФ как источник права. // ПиЖ 2000 № 26.

176. Генкин Д.М. Предмет и система советского трудового права // Советское государство и право. 1940. № 2.

177. Гойхбарг А.Г. Что такое пробелы в праве // Вестник гражданского права. 1916. № 3

178. Грось J1. Субсидиарное применение норм материального права // Советская юстиция. 1988. № 24.

179. Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001. № 4.

180. Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России. Атриум. 1997. № 3.

181. Дубровин. О.П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона // Журнал Министерства Юстиции. 1899. № 5.

182. Егиазаров В.А. Влияние практики арбитражных судов на совершенствование транспортного законодательства. Проблемы современного гражданского права. // Сборник статей под ред. Литовкина В.Н., Рахмиловича В.А.; М. 2000.

183. Жилин Г.А. Конституционные основы судопроизводства по гражданским делам.

184. Жуйков В.М К вопросу о судебной практике как источнике права. // Судебная практика как источник права, М. 1997.

185. Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного суда СССР как источник советского уголовного права. Ученые записки ВИЮН. М. 1947. вып. 5.

186. Комментарий судебной практики. Вып. 7 под ред. Ярошенко К.Б. М. Юрид. лит-ра. 2001.

187. Кошелева (Тарасова) В.В. Акты толкования правовых норм, издаваемые Конституционным судом РФ. Вопросы теории государства и права. Саратовская государственная академия права, выпуск 2(11), 2000.

188. Кряжков В.А. Толкование Конституции РФ Конституционным судом

189. РФ практика и проблемы. Вестник Конституционного суда РФ 1997. № 3.

190. Кузнецова Н.Ф. О криминогенности пробелов уголовного законодательства // Вестник МГУ. Серия 11. право. 1996. № 3.

191. Кучин М.В. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000. № 5.

192. Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования // Советское государство и право. 1970. №11.

193. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. 1969. № 3.

194. Лазарев Л.В. Некоторые спорные вопросы теории и практики конституционного правосудия // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3.

195. Леушин В.И. Способы применения права при пробелах в советском законодательстве // Проблемы применения советского права. Свердловск, 1973. Вып. 22.

196. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. // Российская юстиция. 1994. № 12.

197. Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал Российского права. 2000. № 12

198. Марченко М.Н. Вопросы сравнительного правоведения // Вестник МГУ. Серия 11. право. 2000-2001

199. Материалы дискуссии на страницах журнала // Советское государство и право. 1955. № 2.; 1956. № 3.

200. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская Юстиция 2001. № 9.

201. Митюков М. Исполнение актов Конституционного суда РФ. // Российская юстиция. 2001. №6.

202. Морщакова Т.Г. Разграничение компетенции между Конституционным Судом и другими судами Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 6.

203. Муромцев С. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № И.

204. Нерсесянц B.C. О правоприменительной практике судебных органов. // Судебная практика как источник права. М. 1997.

205. Орловский П.Е. Значения судебной практики в развитии советского гражданского права. // Советское государство и право. 1940 . № 8-9.

206. Осакве Кр. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. № 4.

207. Петражицкий Л.И. Очерки философии права. Вып.1. СПб, 1900.

208. Петров В.В. Проблемы социалистической законности в судебной практике по гражданским делам // Вопросы социалистической законности. Казань, 1968.

209. Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России // Государство и право 2000. № 8.

210. Пиголкин А. С. Формы реализации норм общенародного права // Советское государство и право. 1963. № 6.

211. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3.

212. Пионтковский А.А. Некоторые вопросы общей теории государства и права // Советское государство и право. 1956. № 1.

213. Подольская Н.А. Прецедент как источник права романо-германской правовой семье. // Вестник Московского Университета сер. 11. право. 1999 г. №6.

214. Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4.

215. Поленина С.В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право 1969. № 5.

216. Попов Н. Верховный кассационный суд Италии. // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 12.

217. Сивицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда РФ как источники конституционного права РФ. // Вестник Конституционного Суда № 1. 1997.

218. Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права // Уч. зап. Юрь-евск. Универс-та.1917. № 1-2.

219. Фарбер И.Е. Вопросы толкования советского закона. Уч. Зап. Саратовского юрид. ин-та. Вып. 4. 1956.

220. Хабриева Т.Я. Конституционный Суд РФ — главный субъект толкования Конституции. // Вестник Конституционного суда РФ. 1997. № 3.

221. Черданцев А.Ф. Соответственное применение и толкование норм права // Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1969 год. Свердловск, 1970.

222. Штейнберг И.З. Что такое движение свободного права // Закон и судья. М., 1914.

223. Эбзеев Б.С Толкование Конституции Конституционным судом РФ: теоретические и практические проблемы. Государство и право. 1998. № 5.

224. Эбзеев Б.С. Конституционный Суд РФ — судебный орган конституционного контроля // Вестник Конституционного суда РФ. 1995. № 2, 3.

225. Эбзеев Б.С. Конституционный Суд РФ: правовая природа, функции, основные направления, основные направления деятельности. // Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 6.

226. Элькинд П.С. К вопросу об аналогии закона в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы социалистической законности и правопорядка. Межвуз. сб. Куйбышев, 1982.

227. Эрделевский A.M. Заключение трудового договора // Все для бухгалтера. № 5 (77), 2002.

228. Янев Я.Г. Субсидиарное применение норм права // Советское государство и право. 1976. №12.4. Авторефераты диссертаций

229. Василенко О.Н. Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права. Автореф. диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук, Волгоград. 2000.

230. Верещетин B.C. Международно-правовые проблемы сотрудничества государств в освоении космоса. Автореф. диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук, М. 1975.

231. Забигайло В. Проблема пробелов в праве: критика буржуазной теории. Автореф. диссертации на соискание ученой кандидата юридических наук, Киев, 1972.

232. Железнова Н.Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия. Автореф. диссертации на соискание ученой кандидата юридических наук, Нижний Новгород, 2001.

233. Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Свердловск, 1971.

234. Панов B.C. К вопросу о пробелах в праве. Автореф. диссертации на соискание ученой кандидата юридических наук, М., 1950.

235. Придворова М.Н. Судебная практика в правовой системе Российской Федерации. Автореф. диссертации на соискание ученой кандидата юридических наук, Н. Новгород, 2003.

236. Иностранные литературные источники

237. B.Dickson. Introduction to French Law. L. 1995.

238. E.Bodenheimer. Jurisprudence. The Philosophy & Method of the Law. Cambridge, 1962.

239. C-W. Canaris. Die Feststellunf von Liiken im Gesetz. Berlin. 1964.

240. E.Erlich. Freie Rechtsfmdung und freie Rechtswissenschaft. 1903.

241. E.Erlich. Freie Rechtsfmdung und freie Rechtswissenschaft. 1903. S. 17

242. E.Erlich. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Wien, 1911.

243. E.Zitelmann. Liiken in Recht. Leipzig. 1903.

244. F.Geny. Science et Technique en droit prive positif. 1925. Paris.

245. G.Conte. Decision. Completude. Cloture. A propos des lacunes en droit // Le probleme des lacunes en droit.

246. G.Lauterpacht. The function of Law in the International Community. Oxford, 1933.

247. G.Damm. Volkerrecht. Bd. 1. Stuttgart, 1958.

248. H.Kelsen. General theory of Law and State. Cambridge (Mass.), 1949.

249. K.Bergbom. Iurisprudenz und Rechtphilosophie. Bd. I. Leipzig, 1892.

250. L.Siorat. Le probleme des lacunes en droit international. Paris. 1959.

251. Lon L. Fuller. Anatomy of the Law. New York Washington - London, 1968.

252. Merten. «Sources of law in the Federal Republic of Germany»// Sources of law. Comparative empirical study. Budapest, 1982

253. The jurisprudence of Interests. Selected writings of Max Rumelin, Philip Heck, Paul 214. Oertman. Cambridge (Mass.), 1946.

254. U.Klug. Observations sur les problems des lacunes en droit // Le probleme des lacunes en droit

255. Wiesner. Die Abhangigkeit der Rechtsprechung und Rechtcwissenschaft vom positiven Recht. AnnDR. 1908.

256. Z.Zembinski. Teoria panstwa i prawa. Warzsawa. 1974.