АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Процессуальные и организационные функции защитника обвиняемого на предварительном следствии»
На правах рукописи
0050110у'
Ганночка Юрий Владимирович
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ФУНКЦИИ ЗАЩИТНИКА ОБВИНЯЕМОГО НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ
12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
- 1 МАР ЯЛ2
Ростов-на-Дону - 2012
005011097
Работа выполнена в Федеральном государственном казенном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Краснодарский университет МВД России»
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Меретуков Гайса Мосович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Костенко Роман Валерьевич
кандидат юридических наук Капранов Алексей Владимирович
Ведущая организация:
ФГАОУ ВПО «Балтийский федеральный университет им. И. Канта»
Защита диссертации состоится 06 марта 2012 г. в 14.00 часов на заседании диссертационного совета Д.203.011.03 при ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России» по адресу: 344015, г. Ростов-на-Дону, ул. Маршала Еременко, 83, ауд. 503.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России». Текст автореферата размещен на официальных сайтах ФГКОУ ВПО «РЮИ МВД России» - www.ruimvd.ru и Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации -www.vak.ed.gov.ru.
Автореферат разослан 2 февраля 2012 года.
Ученый секретарь диссертационного совета
О.В. Айвазова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. В состязательном уголовном процессе приоритетными становятся права личности (прежде всего, обвиняемого как центральной фигуры уголовного судопроизводства). Положение о состязательном построении уголовного судопроизводства предусмотрено в ст. 123 Конституции РФ, что предрешило появление в УПК РФ как самого термина «стороны», тж и четкого перечня лиц, их представляющих, а также состязательности в качестве принципа уголовного процесса (ст. 15 УПК РФ). Состязательное построение процесса предполагает не только наличие независимого суда, решающего спор сторон, но и равенство последних.
Деятельность защитника следует рассматривать не только с позиции уголовно-процессуального закона, но и криминалистической науки. Как справед ливо отмечают М.О. Баев и ОЛ. Баев, «тактика профессиональной защиты по уголовным делам - это «подсистема» криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций), допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающей права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции». В деятельности защигаика, по мнению соискателя, необходимо использовать орга-низационно-такгаческие приемы и технико-криминалистические средства в ходе собирания им доказательств, а также при производстве следственных действий с его участием, но эти аспекты не прописаны ни в одной статье уголовно-процессуального законодательства. К сожалению, не во всех следственных и иных процессуальных действиях законом разрешено участие защитника, что противоречит Констшуции РФ по оказанию юридической помощи для осуществления гарантий прав и свобод человека, гражданина В уголовно-процессуальном законе четко не прописан порядок вызова защитника для участия в следственном действии.
Следует упомянуть также очень важное правило, закрепленное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, признаются недопустимым доказательством. Это правило, во-первых, подчеркивает определенное преимущество показаний обвиняемого, непосредственно воспринятых следователем, судом; во-вторых, служит весомой гарантией законности методов допроса на досудебных стадиях процесса; в-третьих, представляет собой одно из проявлений расширения сферы действия диспозишвного начала.
Современное состояние проблемы. Теоретическим основам участия защитника в уголовном процессе в рамках теории уголовно-процессуального права посвящены работы СА. Шейфера, ПА. Лупинской, ВЛ. Божьева, М.С. Строговича, Н.П. Кузнецова, АД Бойкова,
В.Н. Григорьева, A.A. Чувилева и др. В рамках докторских и кандидатских диссертаций до принятая УПК РФ непосредственно или частично проблеме защиты подозреваемого и обвиняемого посвящены работы: И.А. Насоновой, И.Е. Миловой, В.А. Калюжной, В.Ю. Резникова, В.И. Третьякова (1998), Л.М. Володиной (1999). С учетом проектов и действующего уголовно-процессуального законодательства исследование аналогичных проблем осуществлялось другими учеными-процессуалистами: МА. Деребергом, О.С. Гречишкиной, С.М. Тащилиной (2001 г.), ИЛ. Труновым, A.B. Хомяковой (2002 г.), А.Н. Резниковым, А.И. Мещериным, ВВ. Кониным, В.В. Сероигганом (2003), Д.С. Игнатовым (2004), М.С. Егоровой, A.C. Стройковой, Т.Г. Бородиновой (2005), H.A. Дмитриевой, Е.В. Понькиной, А.Н. Шашковой (2006), ТЕ. Ермоленко (2007) и О.В. Федоровой, Д.М. Ямбаевой (2008). К сожалению, эти и другие работы не отражают в полном объеме организационно-тактические функции в сочетании с процессуальной деятельностью защишика на предварительном следствии (участие защитника в ходе проведения следственных действий).
В связи с этим соискатель предпринял попытку подвергнуть научно-обоснованному анализу процессуальные и иные функции защитника на стадии предварительного следствия.
Целью диссертационного исследования является анализ процессуальных и тактических проблем, связанных с участием защитника при производстве следственных действий, и разработка предложений и рекомендаций, направленных на их разрешение. Данная цель достигается путем решения следующих частных задач:
- обобщение и систематизация накопленной судебно-следсгвенной и адвокатской практики осуществления защиты подозреваемого и обвиняемого на стадии предварительного следствия;
- анализ и уточнение процессуального положения защитника обвиняемого на стадии предварительного следствия по УПК РФ;
- исследование проблем в сфере собирания доказательств защитником и их представления следователю на стадии предварительного следствия;
- анализ участия защитника в ходе производства отдельных следственных действий;
- уточнение типичных тактических приемов защиты подозреваемого, обвиняемого при производстве следственных действий и на их основе выработка практических рекомендаций;
- внесение по результатам исследования предложений по совершенствованию отдельных норм уголовно-процессуального законодательства, а также разработка научно-методических рекомендаций в целях повышения эффективности деятельности защитника на предварительном следствии.
Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования выступает комплекс общественных отношений, возникающих в связи с реализацией уголовно-процессуальных функций защитника, закономерности его деятельности, а также гносеологическая и правовая природа, особенности тактики защипы на предварительном следствии в ходе выполнения отдельных следственных действий субъектом расследования.
Предметом исследования выступают: уголовно-процессуальные нормы, регулирующие деятельность защитника и его участие в досудебном уголовном судопроизводстве, особенности защиты законных прав обвиняемого в ходе производства следственных действий; опубликованная и неопубликованная судебно-следственная практика.
Методологическую основу исследования составляют положения материалистической диалектики, а также комплекс общенаучных и специальных методов познания: метод количественного анализа, системный, исторический, сравнительно-правовой, логико-аналитический, системно-струюурный, статистический, конкретно-социологический метод (анкетирование, интервьюирование, обобщение судебно-следственной практики, в том числе собственный опыт работы в прокуратуре, анализ документов, изучение статистических данных). Правовая база диссертации предусматривает положения Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства РФ, постановления и определения Конституционного Суда и пленумов Верховного суда РФ. В работе рассматриваются также международные правовые акты, относящиеся к теме исследования.
Эмпирическую базу исследования составили уголовные дела (250), рассмотренные судами субъектов Северо-Кавказского Федерального округа России, в которых принимали участие защитники на стадии предварительного расследования и судебного разбирательства. В ходе исследования произведен опрос по специальной программе 300 адвокатов и 60 судей, 100 следователей субъектов Северо-Кавказского Федерального округа России, использован личный опыт работы в прокуратуре по поддержанию государственного обвинения в суде.
Все это, на взгляд соискателя, обеспечивает достоверность и обоснованность выводов и положений проведенного диссдзтационного исследования.
Научная новизна диссертации выражается монографическим исследованием процессуальных и организационно-тактических проблем участия защитника в следственных действиях. С учетом норм действующего отечественного уголовно-процессуального законодательства исследован процессуальный статус защитника, участвующего в следственных действиях, представлен анализ эффективности уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего участие защишика в следственных действиях, разработаны общие и частные положения тактики защиты на предварительном следствии, а также рекомендации по использованию тактических приемов защитником, участвующим в конкретных следственных действиях; исследованы возможности использования научно-технических средств защитником в условиях состязательности на предварительном следствии, внесены предложения по совершенствованию отдельных положений норм и варианты новых статей уголовно-процессуального законодательства.
Основные положения, выносимые на защиту:
1) Вывод о том, что уголовно-процессуальное законодательство РФ защитника не наделяет правом собирать доказательства, а лишь позволяет представлять предметы, документы, иные сведения; производить опрос лиц с их согласия (а не допрос); представлять справки, ха-
ракгерисгики, имеющие значение для формирования оправдательных доказательств в пользу своего клиента - подозреваемого (обвиняемого).
2) Предложения об изменении содержания ч. 6 ст. 49 УПК РФ: «Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых по одному уголовному делу, так же как не могут быть защитниками двух подозреваемых или обвиняемых с противоречивыми интересами адвокаты, состоящие в близком родстве». Данное положение уточняет и расширяет положение, предусмотренное в ч. 6 ст. 49 действующего УПК РФ.
3) Аргументация о необходимости дополнения п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «органы государственной власти, местного самоуправления, общественные объединения и организации в течение 10 суток обязаны предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии, а в случае отказа должны дать мотивированный ответ на запрос защитника».
4) Вывод о том, что п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ целесообразно изложил, в следующей редакции: «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь».
5) Аргументация о целесообразности предоставлении права защитнику оформлять процессуальные документы «протокол опроса адвокатом-защитником», «прокол выемки адвокатом-защитником», отнеся их к «иным процессуальным документам» с одновременным использованием научно-технических средств для фиксации в ходе собирания доказательств, указанных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК, о чем дополнить в ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, а также в ходе собирания сведений по делу, вправе использовать научно-технические средства».
6) В целях исключения тактических ошибок при допросе предлагается внести в ч. 2 ст. 189 УПК РФ следующее дополнение: «при определении, не является ли вопрос наводящим, учитываются показания, полученные от допрашиваемого до постановки вопроса, а также сообщенные им сведения при ответе на этот и последующие связанные с ним вопросы». «Наводящий вопрос - это «такой вопрос, который в момент его постановки рассчитан на повторение содержащихся в нем или подсказываемых им сведений, и при ответе на него и другие связанные с ним вопросы допрашиваемый не вышел за пределы сообщенных при постановке вопроса фактических данных», о чем дополнить п. 21.1 ст. 5 УПК РФ». В ст. 189 УПК РФ дополнить новую ч. 6 следующего содержания: «свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей. При этом следователь принимает меры к тому, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой».
7) Авторская аргументация о необходимости исключения из УПК РФ ч. 3 ст. 86 и введения сг.сг. 86.1,86.2 и 86.3 следующего содержания:
«Ст. 86.1. Собирание и представление защитником сведений (фактических данных).
1 Защитник вправе собирать сведения (фактические данные), имеющие доказательственное значение по делу путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления, общественных объединений, государственных и коммерческих организаций, предприятий, которые обязаны в течение 10 суток предоставил, запрашиваемые документы или их копии, в случае их непредставления, должен быть мотивированный отказ.
2. Защитник в течение суток с момента обнаружения предметов со следами преступлений, документов, иных сведений, полученных в ходе опроса лиц, по которым требуются процессуальные действия в целях их фиксации, обязан внести субъекту расследования ходатайства для производства соответствующих следственных и иных процессуальных действий. В случаях, не терпящих отлагательства, защитник вправе оформить «протокол опроса» и «протокол выемки», признаваемых иными документами.
3. В ходе собирания сведений (фактических данных) защитник вправе использовать научно-технические средства обнаружения, фиксации и их закрепления.
4. В ходе собирания сведений (фактических данных) по делу, защитник вправе сотрудничать с нотариусом, пользоваться услугами представителей частной детективной и охранной деятельности.
Ст. 86. 2. Порядок представления и процессуальное значение результатов адвокатской деятельности.
1. Результаты адвокатской деятельности могут представляться по инициативе адвоката-защитника с соблюдением адвокатской тайны и этики.
2. Результаты адвокатской деятельности представляются по ходатайству адвоката-защитника с указанием обстоятельств получения сведений, а субъект расследования или суд обязаны принять постановление (определение) для приобщения их к уголовному делу в качестве формирования доказательств.
3 Дознавателю, следователю или суду предоставляются результаты адвокатской деятельности, которые могут быть:
1) поводом или основанием для возбуждения уголовного дела в отношении лиц, не вовлеченных в уголовный процесс; для вынесения обвинительного заключения (акта); обвинительного либо оправдательного приговора, а также для принятая иных процессуальных решений;
2) использованы для подготовки и производства следственных и иных процессуальных действий;
3) использованы в доказывании и являться доказательствами в соответствии со ст. 74 УПК РФ.
4. Результаты адвокатской деятельности подлежат проверке и оценке в соответствии со сг.ст. 87 и 88 УПК РФ.
Ст. 86.3. Принятие доказательств.
1. Предоставленные защитником, учреждениями, предприятиями и организациями предметы, документы и иные сведения, которые могут являлся доказательствами, осматриваются субъектом расследования или судом по правилам осмотра вещественных доказательств и приобщаются к делу особым постановлением (определением) вместе с ходатайством защитника или с сопроводительным письмом руководителя организации, представившей их, в каюром должны быть указаны обстоятельства обнаружения данного предмета или документа.
2. Предметы (и) или документы, представленные физическими лицами, аналогичным образом приобщаются к делу после допроса представившего их лица об обстоятельствах их обнаружения, осмотра этих объектов и фиксации в протоколе осмотра их признаков, имеющих доказательственное значение».
По мнению соискателя, выводы, рекомендации и предложения, полученные диссертантом, отличаются от ранее полученных выводов другими исследователями (Д.М. Ямбаевой, О.В. Федоровой (2008), Т.Е. Ермоленко (2007), НЛ. Дмитриевой, А.Н. Шашкова (2006), Е.В. Пенькиной, A.C. Страшкова, Т.Г. Бородиновой (2005), Д.С. Игнатова, М.С. Егорова, Е.Б. Сма-горинского (2004), В.В. Серошгана, В.В. Конина, А.И. Мещерина (2003), АЛ. Резникова, A.B. Хомякова, И.Л. Трунова, С.М. Тащилина (2002), О.С. Гречишкина, М.А. Дереберг (2001).
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Теоретические выводы, на взгляд автора, внесут определенный вклад в развигие уголовно-процессуальной и криминалистической науки, в частности в формирование учения о тактике защиты на предварительном следствии, тактических и этических вопросов участия защитника в следственных действиях, специфике применяемых при этом тактических приемов. Они МО-туг составить основу для дальнейшего изучения проблем участия защитника в производстве следственных действий на стадии предварительного следствия.
Практические рекомендации могут быть использованы в деятельности субъекта расследования и защишика на предварительном следствии, и могут способствовать повышению эффективности защиты и качества предварительного следствия и дознания. Также они могут быть использованы в учебном процессе вузов юридического профиля.
Апробация результатов диссертационного исследования. Результаты диссертации опубликованы в 5-ти научных статьях, из них 2 научные статьи опубликованы в журналах, рекомендованных ВАК Минобразования и науки РФ, а также в научно-пракгаческом пособии, которое апробировано в учебном процессе вузов МВД России (Волгоградская, Нижегородская академии, Академия экономической безопасности, Ростовский юридический институт, Санкт-Петербургский университет МВД РФ), в практической деятельности следственных органов МВД по Чеченской Республике и ГУВД по Ставропольскому краю. Апробация результатов
исследования подтверждается участием соискателя в научно-практических конференциях (г. Краснодар, 2006 г.).
Структура диссертации обусловлена кругом исследуемых проблем и соответствует логике проведенного исследования. Работа включает в себя введение, две главы, включающие шесть параграфов, заключение, библиографию и приложения.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обоснована актуальность темы диссертационного исследования, указаны его цель и задачи, объект и предмет, методологическая, теоретическая и эмпирическая базы, изложена научная новизна, выносимые на защту положения, приведены сведения об апробации результатов исследования.
В первой главе «Процессуальное положение защитника и проблемы собирания доказательств на стадии предварительного следствия» соискатель рассматривает процессуальные функции защитника обвиняемого и проблемы собирания и представления доказательств защитником на стадии предварительного следствия.
В первом параграфе «Процессуальные функции защитника обвиняемого на стадии предварительного следствия по УПК Российской Федерации» соискатель анализирует положения Конституции РФ и ее соответствие с положениями норм уголовно-процессуального законодательства РФ о соблюдении и защите прав и свобод человека и гражданина. Соискатель иногда опирается на Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 года. Соискатель не ставит своей целью исследовать этапы становления адвокатуры и адвокатской деятельности (они рассмотрены подробно Т.Е. Ермоленко), а лишь обобщает и систематизирует накопленный судебно-следственной и адвокатской практикой опыт осуществления защиты подозреваемого и обвиняемого в ходе производства следственных действий на стадии предварительного следствия.
С учетом мнений Ю.В. Францифорова, В.П. Божьева, A.B. Кудрявцевой, соискатель пришел к выводу о том, что не только адвокат, как представитель профессиональной и общественной организации, но и близкие родственники подозреваемого (обвиняемого), не являющиеся адвокатами, могут быть представлены в процессе в качестве защитника.
Например, в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК Республики Узбекистан, введенного в действие 1 апреля 1994 года, по постановлению следователя в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители. Ч. 3 ст. 44 УПК Республики Беларусь разрешает по ходатайству обвиняемого или по постановлению органа, ведущего уголовный процесс, допускать в качестве защитника близких родственников либо законного представителя. В последнем абзаце ч. 1 ст. 44 УПК РФ Украины четко оговорено, что в качестве защишика допускаются близкие родственники обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного, его опекуны или попечители, а в п. 3 ч. 2 ст. 44 оговорено, что полномочия защитника на участие в деле подтверждаются: близких родственников, опекунов или попечиге-
лей - заявлением обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного об их допуске к участию в деле в качестве защигаяков. К сожалению, таких положений в УПК РФ не предусмотрено. Вместе с тем, в диспозиции ч. 2 ст. 49 УПК РФ законодатель ставит знак равенства между защитником подозреваемого (обвиняемого) и законным представителем подозреваемого (обвиняемого). Соискатель, не вдаваясь в подробное рассмотрение этой проблемы, лишь предпринял попытку акцентировать внимание на возможном участии в деле близкого родственника подозреваемого (обвиняемого), не являющегося адвокатом.
В настоящее время складывается следующая ситуация: одни (Н. Громова, Л. Макарова, А. Ахмадулин и др.) утверждают, что «допуск в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не являющегося адвокатами, возможен только в судебных стадиях производства по уголовному делу». По их мнению, в законе указано на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда.
Другие (Е. Центров, В. Федерякин и др.) считают, что иные лица могут участвовать в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого) и на предварительном следствии, для чего им необходимо получить судебное решение в виде постановления суда (судьи). Соответственно, обвиняемый или, согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ, другие лица с согласия гаи по поручению обвиняемого вправе инициировать соответствующее ходатайство. Судья разрешает ходатайство о допуске защитника, о чем выносит «постановление, на основании которого следователь или дознаватель допускает иное лицо в качества защитника обвиняемого».
Диссертант полагает, что второе мнение более отвечает решению законодателя. Однако для сближения правовых позиции и единообразия в понимании и применении процессуального закона в этой часта необходимо дать дополнительные пояснения, вытекающие из системного толкования процессуальных норм, регламентирующих институт участия защитника в уголовном деле, особенно на стадии предварительного следствия.
По мнению соискателя, следует исходить из грамматического толкования и буквального смысла текста статьи 49 УПК РФ. Во-первых, как следует из текста и буквального смысла ч. 2 ст. 49 УПК РФ, здесь нет ограничения, налагаемого словом «только». Употребление сторонниками первого мнения этой частицы не основано на законе, поскольку в тексте закона такого слова нет. Поэтому изначально ошибочно мнение, что иные лица допускаются в качестве защитника только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Во-вторых, связывая свою позицию с указанием в законе на получение постановления (определения) суда, сторонники первого мнения допускают элементарную логическую ошибку (нарушено правило следования). На самом же деле, если необходимо получил, постановление судьи, то из этого совершенно не следует, что надо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь с согласия руководителя следственного органа имеет право обратится в суд.
Исходя из принципа разумности законотворчества, если бы законодатель так считал, то эта позиция законодателя была бы прямо и недвусмысленно определена в законе. Например,
<щри рассмотрении уголовного дела в суде в качестве защитника наряду с адвокатом могут быть по определению, постановлению суда допущены один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый». Текст ч. 2 ст. 49 УПК РФ дан в иной редакции, не содержащей разграничения доя предварительного расследования и судебных стадий разрешения уголовного дела в отношении права и возможности обращения в суд дая получения постановления судьи о допуске в качестве защитника иного лица, не являющегося адвокатом. В-третьих, ч. 1 ст. 49 УПК РФ говорит о праве именно обвиняемого, а не подозреваемого. Законодатель здесь разграничил права этих участников уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования. Хотя в ч. 1 и далее в ч. 3 ст. 49 УПК РФ законодатель вновь говорит о подозреваемом или обвиняемом. Таким образом, ч. 1 ст. 49 и ч. 2 ст. 49 УПК противоречат процессуальному праву подозреваемого и обвиняемого.
Если бы законодатель предоставлял такое право исключительно подсудимому, то так и было бы прописано в законе во избежание споров. А в законе говорится именно об обвиняемом, существующем только в стадии досудебного производства по уголовному делу. И, соответственно, именно обвиняемому законом предоставлено право пригласить в качестве защитника также и иное лицо - не адвоката.
Если следовать логике сторонников первого мнения, то обвиняемый вообще не сможет реализовать право получить постановление судьи о допуске в качестве своего защитника одного из своих близких родственников либо иного лица, не являющегося адвокатом.
Данное положение согласуется с особым мнением судьи Конституционного Суда РФ Э.М. Аметисгова, Н.Т. Ведерникова, В.О. Лучина и В.И. Олейника которые считают, что «слово «защитник» - шире, чем слово «адвокат». «Защитник» относится к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в судопроизводстве. Отсюда можно сделать вывод, что, используя это слово в ч. 2 ст. 48 Констшуции, предоставляет гражданам право пользоваться юридической помощью не только адвокатов, т.е. членов коллегии адвокатов, но и других защитников». На это обращает внимание и Верховный Суд Российской Федерации.
На практике возникает еще один вопрос, связанный с употребленным законодателем наречием «наряду». Как понимать словосочетание «наряду с адвокатом»? Некоторые считают, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника только вместе с адвокатом. Полагаю, что необходимо обратиться к толковому словарю С.И. Ожегова и др., определяющим смысл наречия «наряду» как: наравне, одинаково, так же, как и, одновременно, в то же время.
Буквальный смысл ч. 2 ст. 49 УПК РФ может пониматься только так, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника наравне, одинаково, так же, как и адвокат. При этом в ч. 2 ст. 49 УПК РФ присутствует признак диспозитивносга правовой нормы, т.е. обвиняемый вправе выбрать и пригласить в качестве защитника любого из лиц, указанных в законе, по своему усмотрению. Это право обвиняемого согласуется с правилами приглашения, назначения и замены защитника, установленными в ст. 50 УПК РФ. Кроме того, исходя из требова-
ний ч. 1 ст. 50 УПК РФ, защитник из числа лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, может бьпъ приглашен как самим обвиняемым, так и другими лицами. Но эти другие липа могут пригласить защитника обвиняемому по поручению или с согласия обвиняемого.
Тогда в случае, если обвиняемый сам ходатайствует о приглашении конкретного лица (не адвоката) в качестве своего защитника, судья непосредственно рассматривает это ходатайство обвиняемого. А при рассмотрении ходатайства о допуске в качестве защитника иного лица, приглашенного другими лицами, судья обязан выяснтъ у обвиняемого, давал ли он поручение на приглашение этого или иного лица в качестве своего защишика и согласен ли обвиняемый с тем, чтобы данное иное лицо было допущено в качестве его защитника
Следовательно, что закон и здесь не содержит каких-либо указаний, а равно не вводит ограничения на то, кто вправе направить такое ходатайство в суд. Напрсгшв, в законе употребляется выражение «по поручению обвиняемого». Значит, обвиняемый может поручить пригласил, защитника, что прямо предусмотрено законом. Таким образом, соискатель считает, что способы приглашения иного лица к участию в деле должны быть указаны в законе.
Право выбора способа приглашения защишика согласуется с положениями ч. 2 ст. 50 УПК РФ, где установлена обязанность дознавателя, следователя, суда обеспечить по просьбе обвиняемого участие защитника, в том числе иного лица, а не только адвоката. По мнению соискателя, к иным лицам следует относить близких родственников, подозреваемого, обвиняемого и подсудимого. В п. 4 ст. 5 УПК РФ перечень близких родственников определен законодательно и никаких трудностей в правоприменении не вызывает.
Совершенно справедливо отмечает A.B. Кудрявцева, что «в п. 12 ст. 5 УПК РФ в понятие законного представителя необходимо ввести и иных лиц (близких родственников, родственников или близких лиц) и в законе необходимо закрепить требования к законному представителю». Таким образом, соискатель считает необходимым уточнить положения норм сг.сг. 5, 50,49 УПК РФ.
Во втором параграфе соискатель анализирует проблемы собирания и представления доказательств защитником на стадии предварительного следствия.
В истории российского уголовно-процессуального законодательства защитник в соответствии с п. 2 ч. 1 сг. 53 УПК РФ впервые получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В сг. 86 УПК, озаглавленной «Собирание доказательств», указано: «Защшник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия: истребования справок, характеристик, иных документов...». Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом (в ходе судебного следствия), то из одного этого можно сделать вывод что защитник действительно приобрел новые и полные правомочия по собиранию доказательств. Однако такой вы-
вод будет поспешным, так как объявил, право и гарантировать его реализацию - далеко не одно и то же. Посмотрим, насколько данное положение закона обеспечено реальным механизмом его применения. Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленный в ч. 2 сг. 74 УПК. Законодатель в качестве доказательств допускает: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта и специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эта семь разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК. Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных, судебных действий, исключительное право на проведение которых имеют только органы уголовного преследования (ст. 21 УПК). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановленном (ст. 81 УПК). Есть «иные документы», которые приобщаются к делу по усмотрению следователя (сг. 84 УПК). Например, защитник самостоятельно или с помощью частного детектива установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного. Поскольку защитник не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может, - получить письменное объяснение лица в адрес следователя, дознавателя или судьи. Располагая таким документом, защитник, руководствуясь сг.ст. 119-120 УПК, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст. 159 УПК обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможны два нежелательных для защитника последствия. Во-первых, следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко он делает это абсолютно немотивированно. Кроме того, надо учитывать, что по УПК следователь выполняет только функцию обвинения (уголовного преследования) и ему оправдательные доказательства ни к чему. Во-вторых, оказавшись в <яисках» следователя, под угрозой уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (а в объяснениях защитнику этого нет), допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении защитнику. Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою «карту» следователю, а исходя из тактических соображений представит потенциального свидетеля зашиты только в суде, где он будет обязательно допрошен согласно ч. 4 ст. 271 УПК.
Поэтому, подводя итог, следует признать, что в досудебном производстве уголовно-процессуальный закон, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник может лишь содействовать субъекту расследования в формировании доказательств. С учетом изложенного, нет оснований говорить о том, что защитник мо-
жег собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК РФ отразтъ, что защитник имеет право собирать сведения, предоставлять документы и предметы для вовлечения в уголовный процесс в качестве доказательств.
И здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой: собранные во время предварительного следствия сведения, документы и предметы защитник должен ли представлять следователю или может представлять их непосредственно в суд? Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны оба варианта. Однако при любом из них защитник вправе представлять их только с согласия обвиняемого, подсудимого.
Второй из трех способов собирания доказательств защипшком, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, сосредоточил в себе наибольшее количество неясностей. В данной и в других статьях УПК РФ законодатель не определил механизм проведения опроса защитником лиц с их согласия; порядок фиксации полученных сведений; порядок оценки допустимости таких доказательств. Именно доказательств, а не сведений, потому как законодатель в ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорит: «Защитник вправе собирать доказательства...». В п. 2 ч. 1 статьи 53 УПК РФ законодатель предусматривает, что с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе, в частности, собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. В УПК РФ не определен круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц с их согласия. Уточнение соответствующих полномочий защитника по опросу лиц с их согласия содержится в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которой адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Таким образом, акцент делается именно на получение информации, относящейся к делу, а не доказательства, и крут такой информации весьма широк, и названная норма закона, как представляется соискателю, никоим образом не ограничивает полномочия защитника, которые он может реализовывать по уголовному делу в интересах доверителя.
Таким образом, данное разночтение двух законов следует устранить, изложив п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в следующем содержании: «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь». Естественно, что опрос лиц с их согласия может производиться защитником по любым вопросам, имеющим отношение к доверителю, и в первую очередь - в целях установления доказательств непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется. Широко может использоваться такое право и для выявления доказательств, уточняющих событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения), если это позволит значительно уменьшись степень вины доверителя юш повлиять на вид и размер наказания. Наряду с этим опрос лиц с их согласия может производшься защитником также в целях установления или проверки любых иных обстоятельств, имеющих значение
для уголовного дела. Такой вывод, по мнению соискателя, следует из анализа норм УПК, регламентирующих порядок получения и использования доказательств субъектом расследования по уголовному делу, но не адвокатом-защшником.
Анализ ст.ст. 49, 53, 51, ч. 3 ст. 86,248 и других сшей УПК позволяет высказать мнение, что кроме декларативного характера соответствующих полномочий защитника, УПК не регламентирует ни механизм их реализации, ни форму процессуального документа, которым можно оформить и/или удостоверить проведенный опрос и его результаты. Законодатель не дает ответа на этот вопрос и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Однако, анализируя полномочия адвоката, прописанные в ст. 2 указанного Закона, можно предположить, что, оказывая юридическую помощь, он имеет право составлять «другие документы правового характера», которые в ряде случаев можно отнести к разряду «иных документов», указанных в п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК.
Такая точка зрения может оспариваться, если рассматривать ее с позиций ст. 84 УПК. Тем не менее, результаты опроса желательно фиксировать, чтобы должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, могло ознакомиться с полученными защитником сведениями для решения вопроса о необходимости и/или целесообразности вызова соответствующего лица в качестве свидетеля, специалиста, потерпевшего и т.д., либо проведения следственных или иных процессуальных действий. Наиболее приемлемой, на наш взгляд, формой фиксации результатов опроса является протокол опроса, который можно отнести к разряду «иных процессуальных документов». Представляется, что указанный протокол должен быть составлен защитником с учетом предъявляемых к форме протокола требований, указанных в ст. 166 УПК, и, поскольку опрос по своей природе является как бы прелюдией допроса, он должен быть составлен и с учетом требований ст. 190 УПК.
Исходя из проведенного соискателем научно-обоснованного анализа научной и специальной литературы, уголовно-процессуального законодательства, Закона об адвокатской деятельности и адвокатуры РФ, диссертант делает вывод о том, что сведения либо фактические данные, собранные защитником по делу и имеющие значение для формирования доказательств на предварительном расследовании, должны быть переданы субъекгу расследования, а на стадии судебного процесса - суду (судье). Из 100 следователей органов внутренних дел и прокуратуры, опрошенных по этой проблеме, положительно ответили 89 (89%), а 11% на этот вопрос не ответили, либо ответили с сомнением. Из 60 судей предложения соискателя поддержали 80 % судей.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник вправе привлекать специалиста согласно со ст. 58 УПК РФ, т.е. едля содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональною компетенцию». Излишним является закрепление в ст. 53 УПК РФ права защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ, так как это по-
рождает иллюзию о том, что следователь разрешит этому специалисту участвовать в следственном действии. Такой обязанности у следователя нет, он по собственной инициативе может привлечь необходимого, по его усмотрению, специалиста и отказать защитнику в подобном ходатайстве. Привлечение специалиста защитником может выражаться только в форме разъяснения вопросов, входящих в его компетенцию, другими словами защитник может привлекать специалиста для получения консультации. Для представления защитником заключения специалиста в качестве доказательства достаточно руководствоваться ч. 3 ст. 80 УПК РФ. При опросе следователей им был поставлен вопрос об их отношении к идее «параллельного расследования дела» адвокатом-защитником. Положительно отнеслись к этой идее 10,9% опрошенных; отрицательно - 89,1 %.
Среди проблем собирания защитником доказательств заслуживает особого внимания проблема использования для этих целей научно-технических средств и приемов. Профессор P.C. Белкин различал четыре формы фиксации: вербальную (словесную), предметную, графическую и наглядно-образную. Любая из этих форм предполагает возможность использования научно-технических средств.
Как всем известно, процессуальный статус и деятельность адвоката-защитника регла-меншруется CT.CT. 49, 51, 53, ч. 3 ст. 86,217,248,438 УПК РФ, однако возможность использования защигаиком технических средств для снятия с документов уголовного дела (но не научно-технических средств) законодатель предусматривает в п. 7 ч. 1 ст. 53 и в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В п. 7 ч. 1 ст. 53 и в ч. 2 ст. 217 УПК РФ законодателем определено, что по окончании предварительного расследования и в ходе ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник вправе выписывать любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В данном случае под техническими средствами законодатель предполагает копировальную и множительную технику, но не научно-технические средства обнаружения, фиксации, изъяли и закрепления следов преступления и вещественных доказательств. Получение иных сведений, предусмотренных в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК, и опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86), как представляется соискателю, возможны только с использованием защитником научно-технических средств (фотографирование, аудио- и видеозапись и т.д.). К сожалению, этими процессуальными полномочиями защитник не наделен уголовно-процессуальным законодательством.
Таким образом, защитник не в полном объеме наделен правами в реализации предоставленных способов собирания доказательств, предусмотренных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, его права являются ограниченными.
С учетом изложенного, автор считает возможным предоставить право защитнику использовать научно-технические средства в качестве средств фиксации в ходе собирания доказательств, указанных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК. В Федеральном законе от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в числе оказываемых клиентам услуг сказано, что может осуществляться «сбор сведений по уголовным делам на до-
говорной основе с участниками процесса». В связи с этим автор считает возможным заключать защитником соглашения со службой частной детекшвной и охранной деятельности для получения доказательств по делу для реализации их в уголовном процессе. Учитывая сказанное, соискатель считает целесообразным частного детектива в случае необходимости допросить в качестве свидетеля по делу.
Таким образом, возможно предложить следующее: «обнаруженные частным детективом доказательства, а также собранные фактические данные следует вовлекать в уголовное судопроизводство, но прежде чем стать юридическими доказательствами, они должны пройти определенный процессуальный пуп.», о чем внести дополнение в ст. 74 УПК РФ, предусмотрев часть третью. Это означает, что обнаруженные частным дегекшвом наряду с любым заинтересованным участником уголовного процесса предметы, документы и иные фактические данные должны бьпъ проверены, оценены, а при необходимости и исследованы. Лишь после этого все это может быть признано вещественными либо иными доказательствами и затем приобщено к делу.
Поскольку УПК в полном объеме не определяет порядка собирания, представления и приобщения к делу представляемых предметов и документов, а также их процессуального значения, диссертант считает возможным включить в УПК специальные нормы, статьи следующего содержания: ст. 86.1. «Собирание и представление защитником сведений о фактах по делу»; ст. 86.2. «Порядок представления и процессуальное значение результатов адвокатской деятельности»; ст. 86.3. «Принятие доказательств».
В главе второй соискатель анализирует проблемы и пути совершенствования участия защитника в ходе производства некоторых следственных действий, а именно: задержание подозреваемого с последующим заключением под стражу; предъявление обвинения и допрос обвиняемого с участием защитника; производство обыска с участием защитника; процессуальные и организационно-тактические аспекты участия защитника в ходе производства проверочных следственных действий (следственный эксперимент, очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте).
В первом параграфе анализируются особенности участия защитника при задержании подозреваемого с последующим заключением под стражу. С момента задержания подозреваемого в деле может участвовать его защигаик. Защитник участвует в уголовном деле: с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК (п. 2, 3-а ч. 3 ст. 49 УПК). По нашим данным, к моменту задержания лишь у 23% подозреваемых имелось соглашение с адвокатом, который готов был в любое время приступить к участию в деле в качестве защитника. Остальных задержанных предложения следователя (дознавателя) пригласил, защитника для участия в деле застали врасплох.
Правильно утверждает С.П. Щерба: «Подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления могут имел, свидания наедине только с тем защитником, который в установленном
порядке допущен к участию в уголовном деле. Свидание наедине с иным защитником, не допущенным к участию в деяе, либо с защитником, защищающим по этому делу интересы фугах подозреваемых или обвиняемых, не допускается. В этой связи момент допуска защитника к участию в деле должен быть известен администрации места содержания под стражей и подтвержден письменным сообщением (уведомлением) следователя или органа, в производстве которых оно находится».
Полагаю, что порядок допуска адвоката к участию в уголовном деяе в сг. 49-50 УПК РФ должен быть более подробно урегулирован. Необходимо предусмотреть вынесение следователем (дознавателем) постановления о допуске адвоката к участию в деле по конкретному подозреваемому и обвиняемому. Такое постановление следователь выносит, убедившись в достоверности полномочий адвоката: если адвокат приглашен к участию в деле подозреваемым (обвиняемым), необходимо убедиться, что прибывший субъект - действительно адвокат, и у него имеется ордер адвокатского образования об участии в деле; если адвокат приглашен иными лицами, следователь (дознаватель) должен заручиться письменным согласием подозреваемого (обвиняемого) на то, чтобы его интересы защищал именно данный адвокат. Последний может быть допущен к лицу, содержащемуся под стражей, для получения такого письменного согласия, но если оно не состоялось, то далее такой адвокат не может встречаться с названным лицом, несмотря на соглашение.
Когда участие защитника в процедуре задержания не обеспечено подозреваемым или иными, близкими ему лицами, следователь (дознаватель) обязан разъяснил, подозреваемому, что адвокат может участвовал, в деле по назначению, при этом расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 2, 5 ст. 50 УПК). По действующему положению закона, участие защитника является обязательным, если подозреваемый письменно от него не отказался (п. 1 ч. 1 сг. 51, ч. 1 ст. 52 УПК). Если в случаях обязательного участия запдггника (в том числе, когда подозреваемый письменно не отказался от его участия) последний не приглашен самим подозреваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению и с согласия подозреваемого, то дознаватель, следователь обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 51 УПК).
Отказ от защитника заявляется в письменном вцде; если это произошло во время производства следственного действия, делается отметка в протоколе (ч. 1 ст. 52 УПК).
Участие защитника при задержании подозреваемого является обязательным, несмотря на отказ последнего от квалифицированной юридической помощи, в случаях: когда подозреваемый является несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлял, свое право на защигу; не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (п. 2-4 ч. 1 ст. 53 УПК). При отказе подозреваемого от назначенного защитника следственные действия могут быть произведены без участия последнего, за исключением случаев его обязательного участия (ч. 4 ст. 50 УПК). Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя (ч. 2 сг. 52 УПК).
Конфликтная ситуация возникает, когда подозреваемый отказывается от участия защитника вообще либо от помощи кошфетного адвоката, приглашенного по назначению. Полагаю, что в таких случаях следователь (дознаватель) не должен ищи на поводу у подозреваемого. Обязанность следователя - обеспечить участие адвоката по назначению, если он не приглашен самим подозреваемым или его близкими. Мнение подозреваемого и согласие его на участие адвоката по назначению не имеют существенного процессуального значения. Если подозреваемый (обвиняемый) отказывается от помощи адвоката и таковая по закону не обязательна, следователь должен получил, отказ в письменном вцце как отдельный документ либо зафиксировать его в протоколе задержания (поскольку речь вдет о задержании). Если помощь адвоката по закону обязательна, то письменный отказ подозреваемого может бьпъ принят, но участие адвоката в процессуальных действиях, тем не менее, должно продолжаться. Тактически следователь должен постараться снять конфликт между представителями стороны защиты, во всяком случае, необходимо пресекать возможные попьпки агрессии, оскорблений со стороны подозреваемого в отношении защитника. Вместе с тем, защитник должен лично участвовать в совершении процессуальных действий, сопряженных с задержанием, - составлении протокола задержания, допросе подозреваемого и др.
Кроме того, возникает вопрос: вправе ли руководитель следственного органа при даче согласия, помимо выяснения оснований для избрания меры пресечения, устанавливать и виновность лица? Если встать на точку зрения закона, что руководитель следственного органа в данном случае не должен стремиться к установлению виновности, то следует признать, что дача руководителем следственного органа согласия на возбуждение перед судом ходатайства будет производиться по формальным признакам соблюдения требований, перечисленных в ст. 97 УПК РФ.
В ч. 1 ст. 108 УПК РФ предусмотрено избрание заключения под стражу по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лег, необходимо наличие одного из следующих дополнительных условий: 1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда
Несомненно, данная норма призвана обеспечивать экономию мер процессуального принуждения, однако на пракгике при ее применении может возникнуть рад спорных моментов. Во-первых, как показывает изучение уголовных дел, при последующей переквалификации деяния на менее тяжкое, нежели то, за которое предусмотрено наказание свыше двух лег, во многих случаях мера пресечения оставалась неизменной независимо от того, имелись ли дополнительные основания для ее избрания. Эта негативная практика имеет место, поскольку в законе не содержится чепсого указания на необходимость немедленного освобождения лица из-под стражи, если обвинение в отношении него было изменено на менее тяжкое, и отсутствуют дополнительные обстоятельства, которые позволяют применить данную меру и при об-
винении в менее тяжком преступлении. Во-вторых, изменения на заключение под стражу любой иной ранее избранной меры пресечения при расследовании преступления, исключающего возможность лишения свободы, допустимо лишь при условии предъявления обвинения по статье, предусматривающей указанное наказание.
Дополнительные проблемы могут возникнуть при избрании меры пресечения в вице заключения под стражу в отношении несовершеннолетних. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 108 УПК РФ к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу может быть применено в случае, если он подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Лишь в исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. Вместе с тем не до конца выясненным осшегся следующий важный момент: распространяется ли на несовершеннолетних закрепленное в ч. 1 ст. 108 УПК РФ правило о том, что исключительные случаи имеют место, когда подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации, его личность не установлена, им нарушена ранее избранная мера пресечения, или он скрылся от органов предварительного расследования либо суда. Из содержания же ч. 2 этой статьи можно сделать и вывод о том, что несовершеннолетние оказались в более тяжелом положении, чем взрослые, так как исключительность случаев будет определять не закон, а усмотрение должностных лиц уголовного судопроизводства.
Во втором параграфе второй главы соискатель рассматривает некоторые проблемные вопросы, относящиеся к предъявлению обвинения и допроса обвиняемого с участием защитника. В ст. 171 УПК сформулировано императивное (категорическое) предписание: «При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого». Авторы комментариев к УПК РФ считают, что «наличие достаточных доказательств - это такая совокупность собранных доказательств, которая позволяет лицу, производящему расследование, быть убежденным в том, то преступление действительно имело место и совершено преступление известным конкретным лицом, и в соответствии со ст. 73 УПК РФ должны бьпъ подтверждены все обстоятельства, положенные в основу обвинения». Например, К.К. Панько считает, что «под достаточностью доказательств, дающих основание для привлечения лица в качестве обвиняемого в совершении преступления, следует понимать такой их объем, который позволяет считать установленным событие преступления, виновность в нем конкретного лица и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу». Возникает правомерный вопрос, а как определил, объем достаточных доказательств по делу?
Сердечная Р.П. считает, что «к моменту привлечения в качестве обвиняемого должны быть собраны доказательства, безусловно устанавливающие наличие в действиях конкретного лица всех признаков состава преступления». Трусов А.И. считает, что привлечение в качестве обвиняемого исчерпывается только вынесением соответствующего постановления. Дьяченко
М.С. пишет, что «под основаниями привлечения в качестве обвиняемого понимается наличие достаточных доказательств, на основе которых делается вывод о необходимости предъявления лицу обвинения в совершении преступления».
Как видим, в уголовно-процессуальной литературе, в части определения «достаточных доказательств» отсутствует единое мнение. В уголовно-процессуальном законодательстве законодатель не устанавливает «совокупность доказательств», не определяет «объем доказательств » и каким должно быть «убеждение следователя», не устанавливает временные рамки вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В то же время, в п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ законодатель устанавливает «описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 настоящего Кодекса».
Таким образом, законодатель требует от субъекта расследования в полном объеме собрать доказательства, предусмотренные в ст. 73 УПК, но на этом этапе расследования еще предварительное следствие не завершено, собирание и исследование доказательств продолжается, показания обвиняемого еще не получены и не проверены, т.к. в отношении его не избран и не определен его процессуальный статус, и защипшк не вовлечен в уголовный процесс. В этом плане импонирует подход законодателя Украины, где в ст. 131 УПК Украины указано «если имеется достаточно доказательств», т.е. по мнению соискателя, это означает хота бы одно доказательство в совершении конкретного преступления. В ч. 1 ст. 171 УПК РФ указано «достаточных доказательств», т.е. во множественном числе.
С учетом изложенного соискатель считает возможным в ч. 1 ст. 171 УПК РФ слово «достаточных» заменить словом «достаточно». При таком подходе, основанием привлечения в качестве обвиняемого выступают юридически значимые обстоятельства, предусмотренные в п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, т.е. событие преступления и виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы. Размер ущерба и другие обстоятельства (пл. 3-7 ч. 1 и ч. 2 ст. 73 УПК) должны быть обязательно доказаны к моменту привлечения лица в качестве обвиняемого только в том случае, если они имеют юридическое значение для квалификации совершенного деяния. В ином случае их исследование возможно на более позднем этапе производства по делу.
В судебной и следственной практике известны случаи, когда у защгаников возникают вопросы и они вносят ходатайства, в связи с неустановлением всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК), о нецелесообразности предъявления обвинения. Полагаю, что следует согласиться с мнением М.Е. Токарева о том, что «искусственное затягивание с принятием постановления о привлечении данного лица в качестве обвиняемого порождает ущемление не только процессуальных, но и конституционных прав человека, при кагором лицо, фактически находящееся в положении обвиняемого в совершении преступления, но по воле следователя не обретает адекватный его реальному положению правовой статус».
Уголовно-процессуальный закон придает важное значение показаниям обвиняемого, рассматривая их как средство защиты и как источник получения имеющих отношение к предмету доказывания фактических данных (доказательств). Уровень значения показаний обвиняемого обусловливает установление в законе требования: «Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения» (ч. 1 ст. 173). В этом положении присутствует два важных момента: 1) нельзя допрашивать лицо в качестве обвиняемого, пока ему не предъявлено обвинение; 2) предъявление лицу обвинения - юридический факт, порождающий обязанность следователя немедленно допросить обвиняемого. Но обязанность следователя немедленно допросить обвиняемого не означает для обвиняемого обязанности немедленно дать показания, ибо дача им показаний - это всего лишь его право, а не обязанность. Поэтому он может поставить перед следователем вопрос о переносе допроса на более позднее время (например, после консультации с защитником), как, впрочем, и отказаться от дачи показаний вообще, что следователь должен отразшь в протоколе допроса (несостоявшегося).
Существенной предпосылкой допроса обвиняемого является разъяснение ему принадлежать процессуальных, конституционных прав и значение каждого доказательства. В этом плане права М.А. Дереберг, которая считает, что «предъявление доказательств - по нарастающей силе их воздействия на допрашиваемого, либо, начиная с наиболее веского доказательства - полезно разъяснить подозреваемому или обвиняемому и его защитнику значение каждого доказательства, особенно если доказательство получено с помощью научно-технических средств или специальных знаний». И еще один важный момент нужно иметь в виду: готовясь к допросу обвиняемого, следователь должен строго соблюдать установленное законом правило, согласно которому защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого, в том числе и с первого допроса, проводимого сразу же после предъявления обвинения (п. 4 и 5 ч.1 ст.53 УПК). Здесь, однако, надо заметить, что для защитника обвиняемого - это не только право, но обязанность, особенно если таковым является адвокат, который не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого (п. 7 ч. 3 ст. 49 УПК).
В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол». Диссертант считает неудачной редакцию ч. 2 ст. 53 УПК, предоставляющую защитнику право задавать вопросы допрашиваемым лицам только с разрешения следователя. Из буквального толкования этой сшъи вытекает, То) следователь может вообще не разрешить защитнику задавать вопросы, что не соответствует состязательному процессу в уголовном судопроизводстве. Во избежание этого предлагается закрепить в законе следующее положение: «Защитник, участвующий в производ-
стае следственного действия, вправе использовать научно-технические средства фиксации, задавать вопросы допрашиваемым лицам» и далее по тексту закона.
Уголовно-процессуальным законодательством не решен вопрос о возможности использования защитником технических средств при производстве следственных действий.
По УПК РФ, защитник может участвовать в допросе в двух сшуациях. Во-первых, когда он осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. На основании п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Хота это прямо не предусмотрено в п. 5 указанной статьи УПК РФ, участвуя в следственных действиях, защитник вправе задавать вопросы допрашиваемым, что, на наш взгляд, обусловлено характером его деятельности. Во-вторых, согласно прежней редакции ч. 5 ст. 189 УПК РФ, если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе был задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. Данное положение Федеральным законом от 04.07.2003 г. № 92-ФЗ изменено, и в ч. 5 ст. 189 УПК РФ были внесены изменения: адвокат свидетеля пользуется правом, предусмотренным ч. 2 ст. 53 УПК РФ, а именно: давать краткие консультации, задавать вопросы и т.д.
Итак, представим себе ситуацию, что защитник участвует в допросе подозреваемого, обвиняемого, задает вопросы подзащитному. Превращает ли это защитника в полноценную сторону судопроизводства, можно ли говорить здесь о состязательности и о наличии перекрестного допроса? Думается, что на все эти вопросы может быть дан только отрицательный ответ. То обстоятельство, что защитник участвует в допросе, не наделяет его по закону правами, которые имеются у следователя, расследующего преступление. Причем для досудебных стадий отечественного судопроизводства такое положение вполне логично. Вряд ли какие-то действия следователя при допросе будут предметом обжалования в суд в порядке ст. 125 УПК РФ. Если даже это и будет сделано, то скорее это исключительная ситуация. Да и сам факт обжалования еще не свидетельствует о равноправии сторон и наличии полноценной состязательности, свойственной судебным стадиям. На наш взгляд, и здесь нет оснований говорить о наличии перекрестного допроса
В теории перекрестный допрос обычно понимается как особая форма допроса в суде с позиций сторон. Так, М.С. Строгович писал, что путем перекрестного допроса можно проверить достоверность показаний с позиций обвинения и защиты. Допрос становится перекрестным только тогда, когда в него включаются равноправные участники уголовно-процессуальной деятельности - прокурор, подсудимый, защитник, потерпевший, гражданский истец и их представители, общественный обвинитель и общественный защитник, наделенные по закону правом отстаивать свои интересы, представлять и участвовать в исследовании доказательств, оспаривать выводы других участников процесса, защищать свою позицию по де-
лу. Термин «перекрестный допрос» в УПК РФ не используется. Однако применительно к судебному следствию он подразумевается в ст. 275 и 278 УПК РФ. Так в соответствии с ч. 1 ст. 275, при согласии подсудимого дать показания, первым его допрашивает защитник и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Собственно в этом в понимании законодателя заключается перекрестный допрос в суде. Судьи, согласно ч. 3 той же стали, задают вопросы подсудимому после его допроса сторонами. Такой же подход имеет место и в ст. 278 УПК РФ, регламентирующей порядок допроса в суде свидетеля и потерпевшего.
В ходе допроса при участии защитника и других лиц со стороны защиты может быть состязательный процесс. Состязательность предполагает наличие трех обязательных факторов: сторон обвинения и защиты, спора между ними по правоприменению и специального органа -суда, предназначенного для разрешения этого спора. Неоспоримо, что в таком виде состязательность существует только в судебных стадиях уголовного судопроизводства Применительно к досудебным стадиям более правильно говорить о наличии элементов состязательности в тех сравнительно редких случаях, когда между сторонами возникает спор о правоприменении, обжалуемый в суд и разрешаемый последним. В сшуации, когда в допросе участвуют два следователя, следователь и оперативный работник, следователь и руководитель следственного органа, дознаватель и начальник подразделения органа дознания, относящиеся к стороне обвинения, отсутствует сторона защиты, нет спора по поводу правоприменения и вообще нет необходимости в его разрешении при помощи суда. Совершенно очевидно, что здесь нет состязательности, а отсюда нет оснований говорить о наличии перекрестного допроса. Представляется, что речь здесь идет об обычном допросе, однако проводимом двумя участниками судопроизводства со стороны обвинения. В настоящее время по общему правилу допрос производится одним допрашивающим (дознавателем, следователем и т.д.), а случаи участия в допросе иных лиц специально оговорены в УПК РФ. В части 2 ст. 189 УПК РФ предусмотрено, что следователь, не имея права задавать наводящие вопросы, свободен при выборе тактики допроса. Тактическим правилом, очевидно, должно стать предложение при проведении допроса предъявлять доказательства таким образом, чтобы допрашиваемый имел возможность выйти за пределы содержащейся в них информации и рассказать о фактических данных, о которых ему на допросе не сообщалось. Чтобы исключить двоякое, противоречивое толкование существа наводящего вопроса, необходимо в ст. 5 УПК РФ внести разъяснение, что наводящий вопрос - это «такой вопрос, который в момент его постановки рассчитан на повторение содержащихся в нем или подсказываемых им сведений, и при ответе на него и другие связанные с ним вопросы допрашиваемый не вышел за пределы сообщенных при постановке вопроса факшческих данных», о чем п. 21.1 дополнить ст. 5 УПК РФ».
В УПК РФ законодатель впервые зафиксировал, не раскрывая, понятие «тактика допроса». В ч. 2 ст. 189 УПК РФ, посвященной общим правилам проведения допроса, указывается, что «следователь свободен при выборе тактики допроса». Данная формулировка законодателя представляется терминологически нестрогой и потому требует уточнения. Криминалистиче-
ской науке известно, что собственно тактика допроса, как и тактика любого другого следственного действия, представляет собой единство теоретических положений и системы тактических приемов, сформированных в целях обеспечения оптимальных условий деятельности следователя по получению доказательственной информации и избираемых следователем в зависимости от типичной ситуации организации и производства данного следственного действия. При этом необходимо особо подчфкнуть, что сущность тактики как таковой заключается не в свободе выбора таких приемов, а в правильности их выбора. Поэтому точнее было бы указать в ч. 2 ст. 189 УПК РФ, что «следователь вправе использовать тактические приемы допроса, не противоречащие настоящему Кодексу».
Следователь в сегодняшних условиях нередко пользуется «тактическими комбинациями», совокупность которых позволяет достичь цели допроса. К таким комбинациям, допустим, можно отнести предъявление на допросе вещественных доказательств, изобличающих допрашиваемого, последующее выслушивание заведомо ложных показаний относительно происхождения этого доказательства (этот прием называется «допущение легенды»), а затем, фактически без перерыва - продолжение допроса, но уже с использованием другого тактического приема - «детализации показаний», в большинстве случаев позволяющего разоблачить глубоко непродуманную и неподготовленную ложь. Достаточно распространены такие приемы, как «сжигание мостов», который используется в ситуации, когда следователь, доподлинно зная о ложности сообщаемых ему на допросе сведений, не пресекает их, а подробно фиксирует в протоколе допроса. Затем в установленном законом порядке знакомит допрашиваемого с его зафиксированными показаниями, который расписывается в протоколе допроса после собственноручной записи «протокол допроса прочитал лично, с моих слов записано верно». На этой стадии целесообразно предложить и защитнику расписаться в протоколе допроса, тем самым пресекая возможные в дальнейшем объяснения защитника, что «он этого не слышал».
Другой прямо противоположный прием именуется «пресечение лжи» и его нередко используют при достаточно полной доказательственной базе, однозначно свидетельствующей о сообщении допрашиваемым ложной информации. В подобной сшуации следователь, с первых слов допрашиваемого убедившись, что он не желает добровольно давать правдивые показания, как правило, уже в начале допроса прерывает свободный рассказ и законными методами принуждает говорить правду. При выполнении этого приема вновь целесообразно предложить защитнику зафиксировать факт пресечения следователем ложной информации, исходившей от допрашиваемого лица. Полагаем, что подпись защигаика в протоколе допроса в подобной ситуации позволит судье более объективно оценить показания подсудимого, даваемые им на предварительном следствии.
Хорошо показал себя на практике прием «маскировка цели допроса», который заключается в принуждении допрашиваемого давать подробные показания относительно второстепенных целей допроса, вынуждая его досконально сосредоточил, внимание именно на них и одновременно способствуя ослаблению внимания относительно истинной цели допроса. Так-
же успешно используется прием «изменение темпа допроса». Он заключается в двух направлениях: форсирование или замедление темпа.
Особое место в системе тактических приемов занимают те, которые основаны на использовании рефлексии, которая позволяет следователю прогнозировать ход рассуждений допрашиваемого и его защитника с целью опережения их реакций на применение тех или иных тактических приемов и комбинаций. Именно использование рефлексии должно быть положено в основу модернизации традиционных тактических приемов, о которых, в частности, речь шла выше («сжигание мостов», «пресечение лжи», маскировка цели допроса, изменение темпа допроса, предъявление предметов или документов и т.д.)
Следующая группа тактических приемов, которые используют при участии защитника на допросе, основана на криминалистической дезинформации. В научной литературе как-то не принято рассматривать эту группу приемов, и ее существование, как верно отмечено в криминалистической литературе, «стыдливо замалчивали».
Поскольку в последнее время выявлены факты, когда защитник сознательно «обслуживает» организованные преступные группы, и его участие в следственных действиях является способом получения криминалистически значимой информации для лидера этой группы, то следователь, как правило, не посвяшает защитника во все детали процесса расследования. Более того, следователь обязан таким образом дезинформировать защитника, не ущемляя при этом прав и интересов обвиняемого, чтобы тот не смог организовать эффективное противодействие деятельности следователя.
Необходимо также указать на проблему предъявления доказательств в ходе допроса допрашиваемому, которые находятся при уголовном деле опечатанными в упаковке, через которую их нельзя рассмотреть. В данном случае, на наш взгляд, следует, основываясь на положении ч. 2 ст. 170 УПК РФ, планировать участие в допросе понятых, в присутствии которых нужно распаковать и вновь упаковать эти вещественные доказательства
В третьем и четвертом параграфе второй главы соискатель рассматривает процессуальные и организационно-тактические аспекты участия защитника в ходе производства обыска, а также проверочных следственных действий, т.е. следственный эксперимент, очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте.
По мнению соискателя, участие защитника в следственных действиях полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправил, допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или считал ничего не значащими. Участие защшника в следственных действиях снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных прав и интересов, применения в отношении него насилия.
Интервьюирование следователей и адвокатов-защитников показало, в каких следственных действиях возникают проблемы по оказанию юридической помощи подозреваемому (обвиняемому): предъявление обвинения и допрос обвиняемого - 38,6 %; следственный осмотр -
43,6 %; следственный эксперимент - 56,2 %; выемка и обыск - 79,3 %; допрос и очная ставка -48,6 %; проверка показаний на месте - 39,6%; предъявление для опознания - 49,8%. В связи с этим, диссертант обращает внимание на эти следственные действия и иные процессуальные действия'.
Соискатель, анализируя мнения известных ученых, посвятивших свои работы деятельности защитника на предварительном следствии, а также с учетом мнений следователей и адвокатов-защитников, анализирует участие защитника при производстве отдельных следственных действий: обыска, следственного эксперимента, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте и дает научно-обоснованные тфиминалисшческие рекомендации. Также предлагает совершенствовать некоторые положения норм УПК РФ, в частности предлагает изложить ч. 1 ст. 193 УПК РФ в следующей редакции: «Следователь может предъявить для опознания лицо или любые предметы, документы, вещества, а также труп человека или животного или его составляющие части», являющееся вещественными доказательствами, либо носителями сведений криминалистически значимой информации, позволяющие формировать доказательства, атакже в сг. 193 УПК РФ дополнить ч. 7.1 с указанием на то, что «проведение оперативно-розыскного мероприятия - отождествления личности - не является препятствием к последующему предъявлению для опознания тем же лицом и по тем же признакам». Как представляется, такое дополнение в законе исключит вероятность возникновения споров между участниками процесса (защигника и обвинения) по поводу результатов уголовно-процессуального опознания.
Ранее проведенные исследования в основном касаются деятельности защитника на судебном следствии в суде; другие рассматривали участие адвоката-защитника в следственных действиях, связанные с этой формой участия в доказывании; участие адвоката на стадии возбуждения уголовного дела, проверки и оценки доказательств; участие защитника при производстве осмотра, допроса, назначении экспертиз, а также процессуальные функции адвоката-защитника в уголовном процессе, информационно-познавательные аспекты в деятельности защигника. В диссертационных исследованиях, научных изданиях и методических пособиях, посвященных расследованию преступлений, вопросы проведения обыска, следственного эксперимента, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается как при детальном рассмотрении тактики проведения следственных действий, так и при решении отдельных иных задач расследования.
1 Показатели в процентном отношении выходят за пределы 100%, т.к. одни и те же респонденты одновременно отмечали несколько следственных действий.
27
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
Врегрнзируемых журналах, включенных в перечень, утвержденный Высшей аттестационной комиссией:
1. Ганночка Ю.В. Собирание доказательств защитником путем опроса лиц с их согласия: Проблемы и пути их разрешения // Закон и право. Москва, 2007. № 11. - 0,25 пл.
2. Меретуков Г.М., Ганночка Ю.В. Производство обыска с участием защитника //Политематический сетевой электронный научный журнал КубГАУ (Научный журнал Куб-ГАУ) [Электронный реестр].- Краснодар: КубГАУ, 2011.- № 06 (70). - Режим доступа: Ьйр: //ej.kubagro.ru/ 2011/ Об/рсИ", - 0.63 у.пл.
Научные статьи, опубликованные в иных изданиях:
3. Ганночка Ю.В., Субботина М.В. Проблемы собирания доказательств защитником (процессуальные и организационные аспекты) // Проблемы организации расследования преступлений: материалы Всероссийской научно-практической конф. 21-22 сентября 2006 г. Краснодар: КубГАУ, 2006. - 0,5 пл.
4. Ганночка Ю.В. Проблемы собирания доказательств защитником на стадии предварительного расследования преступлений // Аюуальные проблемы российского права: материалы общероссийской научно-практической конференции (16 ноября 2006 г.). Краснодар: Инстшут экономики, права и гуманитарных специальностей, 2006. Вып. № 3. - 0,4 пл.
5. Ганночка Ю.В. Вправе ли защитник использовать научно-технические средства в ходе собирания доказательств // Научные труды ученых-юристов Северо-Кавказского региона. Краснодар: Краснодарский университет МВД России, Южный институт менеджмента, 2007. Выпуск № 14. - 0,35 пл.
6. Ганночка Ю.В. Производство следственных и иных процессуальных действий с участием защитника на стадии предварительного расследования (процессуальные и организационно-тактические аспекты). Научно-практическое пособие. Кисловодск, 2009. - 8,25 пл.
Печать цифровая. Бумага офсетная. Гарнитура «Тайме». Формат 60x84/16. Объем 1,0 уч.-изд.-л. Заказ № 2550. Тираж 100 экз. Отпечатано в КМЦ «КОПИЦЕНТР» 344006, г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 19, тел. 247-34-88
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Процессуальные и организационные функции защитника обвиняемого на предварительном следствии»
61 12-12/855
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «КРАСНОДАРСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
ГАННОЧКА ЮРИЙ ВЛАДИМИРОВИЧ
Процессуальные и организационные функции защитника обвиняемого на предварительном следствии
Диссертация
на соискание ученой степени кандидата юридических наук
12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность
Научный руководитель доктор юридических наук, профессор Меретуков Г.М.
Краснодар - 2012
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ......................................................................... 3
ГЛАВА 1 .Процессуальное положение защитника и проблемы собирания доказательств на стадии предварительного
следствия........................................................................ 14
§ 1. Процессуальные функции защитника обвиняемого на стадии предварительного следствия по УПК Российской Федерации..................................................................................... 14
§ 2. Проблемы собирания и представления доказательств защитником
на стадии предварительного следствия....................................... 36
ГЛАВА 2. Проблемы и пути совершенствования участия защитника в
ходе производства некоторых следственных действий................... 72
§ 1. Участие защитника при задержании подозреваемого с последующим заключением под стражу........................................................................72
§ 2. Предъявление обвинения и допрос обвиняемого с участием
защитника............................................................................ 90
§ 3. Участие защитника в ходе производства обыска...................... 109
§ 4. Процессуальные и организационно-тактические аспекты участия защитника в ходе производства проверочных следственных действий (следственный эксперимент, очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте)....................................... 122
ЗАКЛЮЧЕНИЕ................................................................... 169
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.......................... 181
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования. В состязательном уголовном процессе приоритетными становятся права личности (прежде всего, обвиняемого как центральной фигуры уголовного судопроизводства). Положение о состязательном построении уголовного судопроизводства предусмотрено в ст. 123 Конституции РФ, что предрешило появление в УПК РФ как самого термина «стороны», так и четкого перечня лиц, их представляющих, а также состязательности в качестве принципа уголовного процесса (ст. 15 УПК РФ). Состязательное построение процесса предполагает не только наличие независимого суда, решающего спор сторон, но и равенство последних.
Деятельность защитника следует рассматривать не только с позиции уголовно-процессуального закона, но и криминалистической науки. Как справедливо отмечают М.О. Баев и О.Я. Баев, «тактика профессиональной защиты по уголовным делам - это «подсистема» криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций), допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающей права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции». В деятельности защитника, по мнению соискателя, необходимо использовать организационно-тактические приемы и технико-криминалистические средства в ходе собирания им доказательств, а также при производстве следственных действий с его участием, но эти аспекты не прописаны ни в одной статье уголовно-процессуального законодательства. К сожалению, не во всех следственных и иных процессуальных действиях законом разрешено участие защитника, что противоречит Конституции РФ по оказанию юридической помощи для осуществления гарантий прав и свобод человека, гражданина. В уголовно-
процессуальном законе четко не прописан порядок вызова защитника для участия в следственном действии.
Следует упомянуть также очень важное правило, закрепленное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, признаются недопустимым доказательством. Это правило, во-первых, подчеркивает определенное преимущество показаний обвиняемого, непосредственно воспринятых следователем, судом; во-вторых, служит весомой гарантией законности методов допроса на досудебных стадиях процесса; в-третьих, представляет собой одно из проявлений расширения сферы действия диспозитивного начала.
Современное состояние проблемы. Теоретическим основам участия защитника в уголовном процессе в рамках теории уголовно-процессуального права посвящены работы С.А. Шейфера, П.А. Лупинской, В.П. Божьева, М.С. Строговича, Н.П. Кузнецова, А.Д. Бойкова, В.Н. Григорьева, A.A. Чувилева и др. В рамках докторских и кандидатских диссертаций до принятия УПК РФ непосредственно или частично проблеме защиты подозреваемого и обвиняемого посвящены работы: И.А. Насоновой, И.Е. Миловой, В.А. Калюжной, В.Ю. Резникова, В.И. Третьякова (1998), Л.М. Володиной (1999). С учетом проектов и действующего уголовно-процессуального законодательства исследование аналогичных проблем осуществлялось другими учеными-процессуалистами: М.А. Деребергом, О.С. Гречишкиной, С.М. Тащилиной (2001 г.), И.Л. Труновым, A.B. Хомяковой (2002 г.), А.Н. Резниковым, А.И. Мещериным, В.В. Кониным, В .В. Сероштаном (2003), Д.С. Игнатовым (2004), М.С. Егоровой, A.C. Стройко-вой, Т.Г. Бородиновой (2005), H.A. Дмитриевой, Е.В. Понькиной, А.Н. Шашко-вой (2006), Т.Е. Ермоленко (2007) и О.В. Федоровой, Д.М. Ямбаевой (2008). К сожалению, эти и другие работы1 не отражают в полном объеме организацион-
Насонова И.А.Участие адвоката - защитника на стадии предварительного расследования: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Волгоград, 1998; Милова И.Е. Участие адвоката -защитника в собирании доказательств на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Саратов, 1998; В.А. Калюжная Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 1998; Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предвари-
но-тактические функции в сочетании с процессуальной деятельностью защитника на предварительном следствии (участие защитника в ходе проведения следственных действий).
В связи с этим соискатель предпринял попытку подвергнуть научно-
обоснованному анализу процессуальные и иные функции защитника на стадии
предварительного следствия.
тельном следствии: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 1998; Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве (процессуальные и тактические аспекты): Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Волгоград , 1998; Володина JIM. Механизм обеспечения прав личности в Российском уголовном процессе: Автореф. дис. ...д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1999; Дереберг М.А. Особенности тактики производства следственных действий с участием защитника: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. М., 2001; Гре-чишкина О.С. Обеспечение прав обвиняемого при применении процессуального принуждения: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Волгоград, 2001; Тащилина С.М. Участие адвоката -защитника в уголовно-процессуальном доказывании по делам, подсудным суду присяжных: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. М., 2002.; Трунов И.Л. Исследование проблемы защиты прав граждан в уголовном процессе: Автореф. дис. ...д-ра юрид. наук. М., 2002.; Хомякова A.B. Особенности деятельности государственного обвинителя и защитника на судебном следствии в суде с участием присяжных заседателей: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 2002; Резников А.Н. Деятельность защитника при применении задержания и заключения под стражу в Российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 2002.; Мещерин А.И. Особенности познания защитников обстоятельств уголовного дела: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 2003; Конин В.В. Тактика профессиональной защиты подсудимого в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Калининград, 2003; Сероштан В.В. Процессуальные и тактические особенности расследования преступлений в условиях расширения прав подозреваемых и обвиняемых на защиту: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 2003; Егорова М.С. Институт приостановления производства по уголовному делу и обеспечение прав и законных интересов участников уголовного процесса при реализации его норм: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Волгоград, 2004; Смагоринская Е.Б. Участие адвоката в доказывании в досудебном уголовном производстве: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Волгоград, 2004; Бородинова Т.Г. Сторона защиты и ее функция в судебных стадиях уголовного судопроизводства: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 2005; Страшкова A.C. Гарантии прав обвиняемого на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Краснодар, 2005; Понькина Е.В. Информационно-познавательные аспекты уголовно-процессуальной функции защиты: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005; Шашкова А.Н. Актуальные проблемы расследования преступлений с участием защитника. Калининград, 2006; Дмитриева H.A. Функция защиты в уголовном процессе и роль в ней института адвокатуры: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2006; Игнатов Д.С. Криминалистические основы деятельности адвоката-защитника по сбору доказательств и представлению их суду: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Ижевск, 2004; Ермоленко Т.Е. Реализация принципа обеспечения подозреваемому права на защиту при применении мер процессуального принуждения с ограничением свободы: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2007; Федорова О.В. Защита прав и свобод человека и гражданина - принцип уголовного судопроизводства: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Владимир, 2008; Ямбаева Д.М. Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Владимир, 2008
Целью диссертационного исследования является анализ процессуальных и тактических проблем, связанных с участием защитника при производстве следственных действий, и разработка предложений и рекомендаций, направленных на их разрешение. Данная цель достигается путем решения следующих частных задач:
- обобщение и систематизация накопленной судебно-следственной и адвокатской практики осуществления защиты подозреваемого и обвиняемого на стадии предварительного следствия;
- анализ и уточнение процессуального положения защитника обвиняемого на стадии предварительного следствия по УПК РФ;
- исследование проблем в сфере собирания доказательств защитником и их представления следователю на стадии предварительного следствия;
- анализ участия защитника в ходе производства отдельных следственных действий;
- уточнение типичных тактических приемов защиты подозреваемого, обвиняемого при производстве следственных действий и на их основе выработка практических рекомендаций;
- внесение по результатам исследования предложений по совершенствованию отдельных норм уголовно-процессуального законодательства, а также разработка научно-методических рекомендаций в целях повышения эффективности деятельности защитника на предварительном следствии.
Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования выступает комплекс общественных отношений, возникающих в связи с реализацией уголовно-процессуальных функций защитника, закономерности его деятельности, а также гносеологическая и правовая природа, особенности тактики защиты на предварительном следствии в ходе выполнения отдельных следственных действий субъектом расследования.
Предметом исследования выступают: уголовно-процессуальные нормы, регулирующие деятельность защитника и его участие в досудебном уголовном судопроизводстве, особенности защиты законных прав обвиняемого в ходе
производства следственных действий; опубликованная и неопубликованная су-дебно-следственная практика.
Методологическую основу исследования составляют положения материалистической диалектики, а также комплекс общенаучных и специальных методов познания: метод количественного анализа, системный, исторический, сравнительно-правовой, логико-аналитический, системно-структурный, статистический, конкретно-социологический метод (анкетирование, интервьюирование, обобщение судебно-следственной практики, в том числе собственный опыт работы в прокуратуре, анализ документов, изучение статистических данных).
Правовая база диссертации предусматривает положения Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства РФ, постановления и определения Конституционного Суда и пленумов Верховного суда РФ. В работе рассматриваются также международные правовые акты, относящиеся к теме исследования.
Эмпирическую базу исследования составили уголовные дела (250), рассмотренные судами субъектов Северо-Кавказского Федерального округа России, в которых принимали участие защитники на стадии предварительного расследования и судебного разбирательства. В ходе исследования произведен опрос по специальной программе 300 адвокатов и 60 судей, 100 следователей субъектов Северо-Кавказского Федерального округа России, использован личный опыт работы в прокуратуре по поддержанию государственного обвинения в суде.
Все это, на взгляд соискателя, обеспечивает достоверность и обоснованность выводов и положений проведенного диссертационного исследования.
Научная новизна диссертации выражается монографическим исследованием процессуальных и организационно-тактических проблем участия защитника в следственных действиях. С учетом норм действующего отечественного уголовно-процессуального законодательства исследован процессуальный статус защитника, участвующего в следственных действиях, представлен анализ
эффективности уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего участие защитника в следственных действиях, разработаны общие и частные положения тактики защиты на предварительном следствии, а также рекомендации по использованию тактических приемов защитником, участвующим в конкретных следственных действиях; исследованы возможности использования научно-технических средств защитником в условиях состязательности на предварительном следствии, внесены предложения по совершенствованию отдельных положений норм и варианты новых статей уголовно-процессуального законодательства.
Основные положения, выносимые на защиту:
1) Вывод о том, что уголовно-процессуальное законодательство РФ защитника не наделяет правом собирать доказательства, а лишь позволяет представлять предметы, документы, иные сведения; производить опрос лиц с их согласия (а не допрос); представлять справки, характеристики, имеющие значение для формирования оправдательных доказательств в пользу своего клиента - подозреваемого (обвиняемого).
2) Предложения об изменении содержания ч. 6 ст. 49 УПК РФ: «Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых по одному уголовному делу, так же как не могут быть защитниками двух подозреваемых или обвиняемых с противоречивыми интересами адвокаты, состоящие в близком родстве». Данное положение уточняет и расширяет положение, предусмотренное в ч. 6 ст. 49 действующего УПК РФ.
3) Аргументация о необходимости дополнения п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «органы государственной власти, местного самоуправления, общественные объединения и организации в течение 10 суток обязаны предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии, а в случае отказа должны дать мотивированный ответ на запрос защитника».
4) Вывод о том, что п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «опрашивать с их согласия лиц, предположительно вла-
деющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь».
5) Аргументация о целесообразности предоставлении права защитнику оформлять процессуальные документы «протокол опроса адвокатом-защитником», «прокол выемки адвокатом-защитником», отнеся их к «иным процессуальным документам» с одновременным использованием научно-технических средств для фиксации в ходе собирания доказательств, указанных в п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК, о чем дополнить в ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, а также в ходе собирания сведений по делу, вправе использовать научно-технические средства».
6) В целях исключения тактических ошибок при допросе предлагается внести в ч. 2 �
