АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Роль медиации в разрешении правовых конфликтов»
На правах рукописи
Елисеев Дмитрий Борисович
РОЛЬ МЕДИАЦИИ В РАЗРЕШЕНИИ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ (ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)
Специальность: 12.00.01 — теория и история государства и права, история учений о государстве и праве
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание степени кандидата юридических наук
г з мап ¿013
005059970
Москва 2013
005059970
Работа выполнена и рекомендована к защите на кафедре теории государства и права Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»
Научный руководитель: Кандидат юридических наук, доцент,
Догадайло Екатерина Юрьевна.
Официальные ЭКИМОВ Анисим Иванович,
оппоненты: доктор юридических наук, профессор, Федеральное
государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российский государственный торгово-экономический университете», кафедра теории и истории государства и права, заведующий кафедрой;
КОЛОБКОВА Людмила Владимировна,
кандидат юридических наук, заместитель руководителя следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Центральному Федеральному округу Ведущая организация: Федеральное государственное бюджетное
образовательное учреждение высшего
профессионального образования «Академия управления МВД Российской Федерации»
Защита состоится 14 июня 2013 г. в 14.00 на заседании диссертационного Совета Д 504.001.10 по юридическим наукам в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, д. 84, ауд.2312 (корпус С).
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.
Автореферат диссертации разослан « о » "¿¿т.*?-- 2013 г.
Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент ( (уАУ/ Е.Ю. Догадайло
Ф
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы диссертационного исследования. Принятие в 2010 году Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1, внесение соответствующих изменений в Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ряд других нормативных правовых актов и прошедший срок, достаточный для того, чтобы осознать первые результаты функционирования отечественного института медиации, кроме того, теоретико-правового осмысления требует целый ряд сложнейших вопросов относительно правовой природы, ценностных оснований и императивов в организации и реализации медиации, что представляется важным для развития указанного института
Значение интеграции института медиации в российскую правовую систему нашло свое отражение в Послании Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 22.12.2011, перечне поручений Президента РФ от 26.12.2011 №Пр-3884 и в перечне поручений Председателя Правительства РФ от 29.12.2011 №ВЗ-ШЗ-9278 по реализации основных положений указанного Послания. Однако ряд признаваемых специалистами недостатков Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», множество проблем применения норм указанного Федерального закона, определенное его рассогласование с другими законами, отсутствие необходимых гарантий и механизмов медиации во внесенном Президентом РФ В.В. Путиным в Государственную Думу проекте (.№ 246960-6) Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, - все это
1 Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 02.08.2010. - № 31. - Ст. 4162.
подтверждает актуальность фундаментального исследования института медиации.
Высокая эффективность медиации в зарубежных государствах и традиции медиации в дореволюционной истории России, ныне оказавшиеся во многом утраченными, определяют вопросы о поиске направлений совершенствования законодательства Российской Федерации о медиации. Кроме того, общепризнано, что медиация существенно облегчает нагрузку на судебные инстанции, следовательно, на рассматриваемые вопросы непосредственно замыкается современная российская судебная реформа. А для всего этого нужны серьезная научная проработка этих вопросов и выстраивание соответствующей парадигмы развития института медиации в России. Указанные обстоятельства определяют теоретическую и практическую актуальность избранной темы для настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности темы диссертационного исследования. В России за последнее десятилетие увидел свет ряд монографий по медиации и был защищен ряд диссертаций по различным аспектам медиации. Общие вопросы медиации затрагивались в трудах таких авторов, как: О.В. Аллахвердова и А.Д. Карпенко, A.A. Елисеева, С.А. Курочкина,
B.В.Лисицына, Г. Пуна, А.А.Соловьева, Ц.А. Шамликашвили, В.Ф.Яковлева. Вопросы медиации в уголовном праве и в уголовном процессе исследовались такими авторами, как: A.A. Арутюнян, М.В. Головизнин, Л.М. Карнозова, О.В. Карягина, Ю.В. Кувалдина, Д.В. Маткина, Е.В. Попаденко, Н.С. Шатихина и др. Медиация в сфере мировой юстиции исследована в работах Л.А. Воскобитовой, В.Н. Ткачева, А.Н. Сачкова. Медиация в сфере гражданско-правовых отношений, в гражданском процессе и в арбитражном процессе исследовалась Д.Л. Давыденко, Е.А. Добролюбовой, И.Ю. Захарьящевой,
C.И. Калашниковой, Ю.С. Колясниковой, А.Н. Кузбагаровым, Е.И. Носыревой, Д.Э. Столетовой. Применение медиации в налоговых спорах нашло отражение в работах A.B. Белоусова и С.М. Мироновой. Адвокатское участие в медиации было затронуто в работах A.M. Понасюка. Значение посредничества (как
особой формы медиации) в международных отношениях получило освещение в трудах таких авторов, как: JI.H. Анисимов, A.M. Ладыженский и И.П. Блищенко, А.П. Мовчан, Ю.Н. Сёмкина. Следует также отметить ряд опубликованных комментариев к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Из зарубежных авторов, исследовавших правовые вопросы медиации, выделим следующих авторов: В.Т. Конусова, С.Г. Пен, Уэйн Ф. Риджина, Питер Ловенхайм и Лайза Герин, Гвайн Дэвис, Хайнц Мессмер, Марк С. Амбрейт и Роберт Б. Коатс, Питер Д'Эмбруменайл, Мэриэн Роберте, Джон Уинслэйд и Джеральд Монк, Ирвин С. Герш и Адам Герш, Лоране Боулл, Надья Александер, Робин Кэрролл и др. В России был также опубликован ряд переводных изданий, по вопросам медиации в зарубежной нотариальной практике.
Несмотря на то, что в диссертационном исследовании A.A. Брыжинского рассмотрен ряд теоретико-правовых проблем понятия, природы, структуры, особенностей медиации, комплексных исследований такого рода не проводилось и теоретический аспект правовой интерпретации медиации остался практически неисследованным. Не была необходимым образом осмыслена теоретико-правовая природа медиации, ее ценностные основания и ее принципы.
Объектом диссертационной работы выступают общественные отношения, складывающиеся в реализации механизмов медиации, а также правовая природа, правовые условия, принципы, теоретико-правовые особенности медиации в Российской Федерации и за рубежом.
Предметом диссертационной работы являются нормы современного российского права и нормы права зарубежных государств, составляющие правовые основы медиации, материалы правоприменительной практики в этой сфере и практики медиативного разрешения споров и конфликтов, а также
состояние разработанности в научной литературе проблем, связанных с медиацией.
Цель диссертационной работы состоит в комплексном теоретико-правовом исследовании правовой природы, правовых условий, принципов, особенности медиации в Российской Федерации и за рубежом.
Указанная цель работы достигается посредством решения следующих задач диссертационной работы:
• провести теоретико-правовой анализ существующих подходов к определению понятия «медиация» (как альтернативной судебному разбирательству формы разрешений споров и урегулирования конфликтов), выработать собственный подход к теоретико-правовой интерпретации этого понятия и предложить авторское его определение;
• исследовать достоинства и недостатки медиации; проявляющие при ее использовании в правовой системе для разрешении правовых конфликтов
• исследовать модели и формы медиации, проанализировать существующие классификации медиативных практик;
• выявить и сформулировать деонтологическо-правовые императивы, закладываемые в основу медиации и определяющие ее особенности (в сравнении с судебным разбирательством);
• провести сравнительно-правовой анализ законодательных актов о медиации зарубежных государств;
• провести анализ качества и полноты нормативного правового обеспечения института медиации в законодательстве Российской Федерации;
• провести анализ международных документов, определяющих гарантии, основы и условия медиации;
• исследовать медиативную практику по рассмотрению и разрешению конкретных дел в России и за рубежом;
• разработать авторские предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации в целях развития института медиации.
Методологической основой диссертационной работы выступили общенаучные методы познания (методы анализа и синтеза, системный подход, диалектический подход, методы абдукции, дедукции и индукции, прогностический метод), а также частно-научные методы исследования (формально-юридический, историко-правовой). Применение указанных методов позволило диссертанту с необходимыми глубиной, многоаспектностью и достоверностью исследовать рассматриваемый предмет.
Теоретическую основу диссертационной работы составляют труды отечественных ученых в области теории государства и права и в других областях: С.С. Алексеева, A.B. Васильева, А.Б. Венгерова, Е.Ю. Догадайло, И.А. Исаева, Д.А. Керимова, А.Д. Керимова, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, В.Н. Кудрявцева, И.Н. Куксина, М.Н.Кузнецова, П.Р. Кулиева, Е.А. Лукашевой, Г.В. Мальцева, О.В. Мартышина, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Т.М. Шамба, H.A. Фроловой, А.И. Экимова и др.
Нормативную основу диссертационной работы составили: Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ и от 30.12.2008 №7-ФКЗ); международные акты и документы международных организаций, федеральные законы (в том числе. Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»; Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ (ред. от 21.11.2011) «О третейских судах в Российской Федерации»; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 №95-ФЗ (ред. от 30.12.2012); Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЭ (ред. от 04.03.2013); Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 04.03.2013) и др.); указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации; нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации;
В работе проанализирован ряд рассматриваемых и/или обсуждаемых законопроектов, включая проект Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (проект №246960-6 от 25.03.2013) и связанные с ним проекты федеральных законов «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» и проект федерального конституционного закона «О внесении изменений в отдельные федеральные конституционные законы в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»;
В диссертации представлен анализ свыше 60 нормативных актов о медиации 20 зарубежных государств (включая акты ряда регионов 5 из этих государств): Австралии (включая федеральный закон и законы штата Новый Южный Уэльс, штата Квинсленд и Австралийской столичной территории), Австрии, Аргентины (включая федеральные законы и законы провинций Рио-Негро, Санта-Фе, Сан-Луис, Чако, Кордоба, Корриентес, Сальта, Сантьяго-дель-Эстеро, Чубут, Энтре-Риос, провинции Буэнос-Айрес, провинции Огненная Земля, Антарктида и острова Южной Атлантики), Бельгии, Болгарии, Великобритании, Венгрии, Германии, Дании, Испании (включая центральные законы и законы Валенсийского сообщества, автономного сообщества Канарские острова, автономного сообщества Кастилия-Ла-Манча, автономного сообщества Кастилия и Леон, сообщества Мадрид, автономного сообщества Астурия, автономного сообщества Каталония, автономного сообщества Андалусия, Балеарских островов), Италии, Канады (включая федеральный закон и законы провинций Онтарио, Новая Шотландия, Саскачеван, Альберта), Китая, Нидерландов, Норвегии, Польши, Сербии, США (включая федеральные акты и акты штатов Мичиган и Флорида), Франции, Швейцарии;
Были так же исследованы документы медиативных саморегулируемых организаций.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составил значительный объем дел, рассмотренных посредством механизма медиации в России и за рубежом (свыше 200 дел) и • результаты проведенного соискателем анкетирования 30 адвокатов. Было также проанализировано значительное количество отечественных и зарубежных научных изданий по исследуемому кругу вопросов.
Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что диссертантом одним из первых было проведено комплексное теоретико-правовое и сравнительно-правовое исследование общественных отношений, складывающихся в реализации механизмов медиации, а также правовой природы, правовых условий, принципов и теоретико-правовых особенностей медиации в Российской Федерации и за рубежом и определяется оригинальностью постановки исследовательских задач и примененной научной методологий, что позволило получить следующие научные результаты:
• представлена авторская теоретико-правовая концепция понимания и толкования медиации, сущности, содержания, правовой природы, структуры и особенностей этой альтернативной судебному разбирательству формы разрешений споров и урегулирования конфликтов;
• предложен ряд авторских дефиниций основных понятий в рамках темы диссертационного исследования («медиация», «институт медиации» и др.);
• представлены авторские обобщения достоинств и недостатков медиации в правовой системе;
• представлены авторские обобщения моделей и форм медиации при разрешении правовых конфликтов.
На защиту выносятся нижеследующие авторские концептуальные положения и выводы, характеризуемые научной новизной:
По мнению автора диссертации, медиация представляет собой альтернативную судебному разбирательству форму досудебного/внесудебного
или внепроцессуального2 разрешения споров и урегулирования конфликтов (а также обеспечивающий её комплекс механизмов и технологий и процесс её реализации), добровольно избираемая тяжущимися (спорящими, конфликтующими и т.д.) сторонами, исходя из солидарного стремления к достижению соглашения, или назначаемая уполномоченным органом и предусматривающая в рамках структурированной процедуры, помимо тяжущихся сторон, характеризующаяся следующими признаками: наличие третьей стороны (беспристрастного и нейтрального медиатора), выбранной по взаимному согласию тяжущимися сторонами или определенной для них компетентным органом и не управомоченной принимать собственные решения за тяжущиеся стороны, но призванной оказать профессиональное комплексное (разностороннее) содействие справедливому разрешению/урегулированию конфликта/спора и приходу прибегших к медиации тяжущихся сторон к стабильному и конструктивному диалогу и, в результате этого, к компромиссному, устойчивому и взаимно устраивающему стороны согласию для достижения целей предотвращения или редуцирования/купирования конфликта и его детерминантов, повышения эффективности его разрешения, сокращения издержек на разрешение конфликта/спора и/или отказа от судебного разбирательства конфликта/спора, прекращения уже начатого такого разбирательства и/или снижения объема притязаний.
В правовой системе институт медиации предстает как основанная на медиативной парадигме системная совокупность функционально аттрактивных элементов, включающая:
• медиативные организации (работающие в этих организациях и частные медиаторы и непосредственно обеспечивающие их деятельность лица, а так же множество медиативных механизмов и средств разрешения споров и урегулирования конфликтов в различных областях общественных отношений (гражданский и арбитражный процессы, уголовный процесс, административный
2 Для неурегулированных правом и не подпадающих под судебные разбирательства вопросов (например, некоторых вопросов внутрисемейных межличностных отношений).
процесс, международные отношения, семейные и трудовые юрисдикционные и внеюрисдикционные споры, мировая юстиция и др.);
• нормативную основу медиации (включая комплексный межотраслевой институт правового обеспечения медиации, множество комплексов внеправовых нормативных установлений саморегулируемых медиативных организаций, а также медиативные обычаи).
В авторской концепции, теоретико-правовая природа медиации
раскрывается через отражающие её нижеследующие, сложным образом
взаимосвязанные между собой, концепты:
• в рамках досудебного и/или внесудебного или внепроцессуального разрешения конфликтов и споров медиация выступает конвенциальной формой посредничества как примирительного механизма, а также объективацией, выражением концепции восстановительной юстиции, призванной обеспечить восстановление нарушенных прав; при этом медиация (по законодательству ряда государств) может быть предписана судебным решением;
• медиация, выступая механизмом, обеспечивающим снижение нагрузки на судей и, как следствие, экономию бюджетных ресурсов и повышению в целом качества осуществления правосудия, в основе своей имеет парадигму государственно-частного партнерства, поскольку государство, по существу, делегирует некоторую часть своих исключительных публично-властных полномочий в области осуществления правосудия негосударственным субъектам, а именно временному конфликторазрешающему коллективу из тяжущихся в процедуре медиации сторон и медиатора;
• медиация является следствием и выражением ряда конституционных прав человека, в том числе права защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), право на охрану достоинства личности (ч. 1 ст. 21
Конституции РФ), а также рядом конституционных императивов, прежде всего примата интересов личности (ст. 2, 17 и др. Конституции РФ), но также и других императивов (ч. 1 ст. 55, ст. 18, ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).
- По мнению автора работы, модели медиации обоснованно классифицировать следующим образом:
А.По критерию субъектности медиатора:
1) юрисдиционная медиация (осуществляемая судебной инстанцией или по требованию таковой, специализированным административным органом по рассмотрению жалоб и претензий, государственным нотариусом (в эту же группу отнесем и медиацию, осуществляемую частным нотариусом), специальным государственным медиативным органом или специализированным медиативным подразделением и т.д):
- процессуальная юрисдикционная медиация;
- внепроцессуальная юрисдикционная медиация;
2) внеюрисдикционная медиация (осуществляемая частной медиативной организацией или частным медиатором, иной организацией, осуществляющей в рамках своей деятельности предоставление медиативных услуг (к примеру, торгово-промышленные палаты), частным арбитражем, адвокатами и т.д.):
- процессуальная внеюрисдикционная медиация;
- внепроцессуальная внеюрисдикционная медиация; Б. По критерию целеполагания медиации:
1) медиация, направленная на полное разрешение спора / урегулирование конфликта, на отказ от судебного разбирательства конфликта/спора или прекращения уже начатого такого разбирательства;
2) медиация, направленная на редуцирование / частичное купирование конфликта, демпфирование его детерминантов и/или снижение объема притязаний, либо на преобразование проблемы;
3) медиация, направленная на аудит спора/конфликта и оценку перспектив его разрешения/урегулирования.
- Автором диссертации выявлено, что деонтологическо-правовыми императивами (принципами) медиации, построения и реализации медиативных механизмов разрешения споров и урегулирования конфликтов выступают: 1) правовые, в том числе процессуальные, принципы:
• принцип свободы и информированной добровольности сторон и медиаторов;
• принцип равенства сторон в процессе медиации;
• принцип самостоятельности сторон в процессе медиации;
• принцип несостязательного характера;
• принцип симплифицированности (простота и скорость самой процедуры медиации, ее гибкость и неформальность);
• принцип ограниченности полномочий медиатора (медиатор не имеет полномочий навязывать сторонам решение их спора);
• принцип конфиденциальности (конфиденциальность и сохранение профессиональной тайны в отношении данных, полученных в процессе проведения процедуры медиации, если стороны не договорились об ином, кроме той информации, которая должна быть открытой в соответствии с действующим законодательством или с целью приведения в исполнение медиативного соглашения, а также той информации, разглашение которой требуется в интересах обеспечения общественного порядка);
• принцип непричинения вреда; данный принцип требует от медиаторов избегать проведения процедуры таким образом, что при этом конфликт наоборот усугубится, или его участникам будет нанесен вред;
• принцип особого внимания интересам детей, инвалидов и престарелых иждивенцев (например, при медиации в семейных спорах); данный принцип определяет обязанность медиатора убеждаться в том, что предполагаемый вариант урегулирования спора не причинит вред третьим лицам, в качестве которых могут выступать, например, дети;
• принцип профессиональной многопрофильности медиатора (должен обладать определенным набором профессиональных компетентностей в праве, психологии, конфликтологии, экономике);
• принцип наличия выраженного согласия сторон на присутствие третьих лиц при проведении процедуры медиации как условие такого присутствия;
2) коммуникативно-психологические принципы, имеющие правовое значение:
• принцип добросовестности сторон конфликта и медиатора;
• принцип беспристрастности и нейтральности медиатора;
• принцип личного характера процедуры медиации (личное присутствие сторон и медиатора) и прямого взаимодействия сторон;
• принцип этики поведения и стремления к психологической комфортности во время процедур медиации (стремление к взаимному доверию и доверию медиатору, отказ от гипервзыскательности, взаимных инвектив, оскорблений и т.д.).
- К наиболее существенным недостаткам медиации, при ее применении для разрешения правовых конфликтов, автор относит: 1) в медиации сложнее быть уверенным в профессионализме медиатора, чем судьи в судебном процессе, тем более что медиатор, как предполагается, должен выступать как специалист сразу в нескольких областях, что на практике выливается в неприемлемую поверхностность знаний в каждой из таковых; 2) более сильные стороны получают возможность навязывать свою точку зрения слабым, поскольку медиация (в силу своей неформальности) представляет меньше процессуальных гарантий, нежели судебное разбирательство или арбитраж; 3) неопределенность алгоритмизации процедуры медиации, вызванная тем, что государство (в частности, в России) относит эти вопросы к компетенции медиативных (в том числе саморегулируемых медиативных) организаций, как следствие - существенной разносортицей содержания и поэтапной структуры таких процедур; в результате лица, прибегающие к медиации, могут не иметь никакого представления о том, как она должна проводиться наиболее
эффективно, и буквально вынуждаются принимать и полагаться на устанавливаемые организациями правила, внешнего (государственного) контроля в отношении которых должным образом или вообще не предусматривается, следствием чего может быть низкий уровень доверия тяжущихся сторон к деятельности медиативных организаций; 4) существенная неопределенность возможности привлечения медиаторов к ответственности за умышленный и неумышленный вред, причиненный вследствие осуществления ими своей деятельности, 5) механизм медиации, в центре внимания которой находятся споры и конфликты между частными тяжущимися сторонами, скрывает от общественности некоторые значимые споры, которые имеют или могут иметь социально значимые последствия.
- Проведенный автором диссертации анализ нормативных правовых актов и правоприменительной практики позволил выделить следующие недостатки Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»:
• явная избыточность (юридизированность) процедуры медиации (в ущерб многим другим, помимо юридической, ее составляющим) и перегруженность Закона условиями доступа к процедуре медиации и ее инициирования при недостаточной правовой определенности многих содержательных вопросов;
• сфера применения Закона (часть 2 статьи 1) необоснованная сужена, притом еще и недостаточно четко определена ч. 3 ст.1 Закона;
• недостаточная определенность некоторых понятий, используемых в Законе (например, отсутствует четкое определение понятия «публичные интересы» (не отрицая данного понятия и его значения), употребленного в ч.5 ст. 1, что порождает неоднозначность толкования;
• к числу правовых неопределенностей в Законе следует отнести порядок проведения процедуры медиации, основания привлечения медиаторов к ответственности за вред и меры такой ответственности, причиненный
вследствие осуществления ими своей деятельности, критерии, которым должны отвечать медиаторы, осуществляющие свою деятельность на непрофессиональной основе, а также отнести явно недостаточную определенность статуса медиаторов;
• существенный «перекос» положений Закона в сторону определения статуса и функций профессиональных медиаторов, а также саморегулируемых медиативных организаций, притом что Закон не устанавливает возможности осуществления эффективного внешнего контроля, в том числе, со стороны органов публичной власти государства, за их деятельностью. Этот этап был бы уместен после становления медиации в России, когда государство, наладив систему медиации, начало бы постепенно передавать полноту полномочий саморегулируемым медиативным организациям, но не сейчас - при становлении медиации. Организациям, предоставляющим услуги в данной области, предоставляется избыточно широкая свобода действий, что может способствовать низкой популярности такого способа альтернативного разрешения споров, как медиация, так как лица, к ней прибегающие, могут не иметь никакого представления о том, как она должна проводиться наиболее эффективно, и буквально вынуждаются принимать и полагаться на устанавливаемые организациями правила, внешнего контроля в отношении которых Законом не предусматривается, следствием чего может быть низкий уровень доверия тяжущихся сторон к деятельности таких организаций;
• отсутствие возможности удостоверять медиативные соглашения > нотариально;
• прямой запрет, установленный пунктом 2 части 6 статьи 15, на оказание юридической, консультационной и иной помощи медиатором сторонам без определения того, что входит в понятие указанной помощи (притом что, в принципе, деятельность медиатора есть оказание юридической и консультативной помощи сторонам, а значит - в том числе и конкретным по отдельности, хоть и во время процедуры медиации), а также максимальных
пределов возможного оказания такой помощи, без которой невозможно осуществление медиатором своей деятельности;
• отсутствие положений, касающихся страхования медиаторов.
- Проведенный в диссертационном исследовании сравнительно-правовой анализ нормативных актов о медиации 20 зарубежных государств (Австралии, Австрии, Аргентины, Бельгии, Болгарии, Великобритании, Венгрии, Германии, Дании, Испании, Италии, Канады, Китая, Нидерландов, Норвегии, Польши, Сербии, США, Франции, Швейцарии), а также законодательных актов ряда регионов некоторых из этих государств позволил сделать следующие выводы:
• Различия в правовых режимах медиации в различных государствах могут объясняться в одних случаях недолгой историей правового обеспечения и реализации медиации (в современном ее понимании) в конкретном государстве, тогда как в других случаях - гибким характером технологий и механизмов медиации, их выходом за рамки права - в область саморегулирования, и могут выражаясь, преимущественно, в следующем: 1) различия в объемах общественных отношений, для разрешения споров и урегулирования конфликтов в рамках которых законодательно предусмотрены механизмы медиации; 2) различия в наличии/отсутствии установления предельных сроков реализации процедур медиации; 3) различия в наличии/отсутствии установления необходимости нотариального удостоверения заключенного медиативного соглашения или судебного утверждения заключенного медиативного соглашения; 4) различия в законодательно закрепляемых (или допускаемых) медиативных процедур в части процессуальной алгоритмизации и в части объемов полномочий тяжущихся сторон и медиатора; 5) различия в законодательно закрепляемых мере и форме принципа конфиденциальности в основе медиации; 6) различия в законодательном закреплении статуса медиатора, требований к нему и его ответственности; 7) различия в наличии/отсутствии установления возможности замены медиатора; 8) различия
в наличии/отсутствии установления возможности назначения судом процедуры медиации; 9) различия в законодательном закреплении целей института медиации; 10) различия в наличии/отсутствии установления возможности прекращения процедуры медиации одной из сторон; 11) различия в наличии/отсутствии установления возможности аннулирования утвержденного медиативного соглашения; 12) различия в наличии/отсутствии установления возможности повторной медиации;
• Общность и схожесть подходов к правовому обеспечению медиации и, как следствие, определенные аналогии правового обеспечения медиации выражаются в том, что в законодательствах всех из исследованных государств сопоставимо отражено высокое значение, придаваемое законодателем медиативным процедурам, и закреплены сходные нормативные правовые основы института медиации, а также с существенной аналогией (пусть, и не полностью идентично) закреплены основные принципы медиации (из которых наиболее вариативен по своему содержанию лишь принцип конфиденциальности). Кроме того, в законодательствах исследованных государств закреплены правовые дефиниции понятия «медиация», в основе своей практически идентичные по своей лексико-логической структуре и формально-правовому содержанию.
• При этом структура лексической конструкции дефиниции медиации включает в себя неизменную для законодательств всех исследованных государств часть и вариативную, заполняемую в зависимости от принятой в конкретном государстве концепции интерпретации содержания медиации.
• К неизменной части структуры лексической конструкции дефиниции медиации относятся следующие элементы: 1) альтернативность или дополнительность медиации в отношению к судебному разбирательству; 2) информированная добровольность выбора медиации тяжущимися (тяжущимися, спорящими, конфликтующими и т.д.) сторонами; 3) наличие специального субъекта, осуществляющего посредничество в разрешении споров и урегулировании конфликтов, - медиатора, к которому предъявляются
различные требования, в числе которых неизменны - требования беспристрастности и нейтральности, и который призван всемерно содействовать предотвращению или редуцированию/купированию конфликта, демпфированию его детерминантов, повышению эффективности его разрешения и/или отказу от судебного разбирательства конфликта/спора, прекращению уже начатого такого разбирательства и/или снижению объема притязаний; 4) определение в качестве цели медиации - нахождение компромиссного, устойчивого и взаимно устраивающего стороны согласия в разрешении спора/ конфликта.
- Автор диссертации обоснованно выделять 2 модели правовых режимов медиации в зарубежных государствах:
1) модель широкого и детализированного нормативного правового обеспечения медиации, мотивированного интересами обеспечения исчерпывающей правовой определенности в этой сфере (в том числе разграничения медиации и других профессиональных юридических услуг), защиты прав потребителей, содействия развитию института медиации; пример - Австрия;
2) модель нормативной правовой минимализации в обеспечении медиации (примеры - Великобритания и Нидерланды). Эта модель характеризуется минимализацией объема правовых стимулов к применению медиации, что мотивировано интересами избежания подавления гибкости медиации и ее творческого процесса. Правовое регулирование ограничивается лишь закреплением принципов медиации, требований, предъявляемых к медиаторам, механизмов предупреждения злоупотреблений. При этом определение алгоритмизации процедур медиации отнесено к самостоятельной компетенции медиативных организаций и саморегулируемых медиативных организаций.
Большой объем правового обеспечения медиации в государстве (включая наличие профильного закона о медиации) не находится в прямой корреляции с интенсивностью реализации механизмов и процедур медиации в этом государстве.
- анализ содержания международных документов и документов международных организаций о медиации, в том числе в части закрепленных в них определений понятия «медиация» и механизмов стимулирования интеграции медиации в национальные законодательства государств, позволил автору сделать вывод о высоком значении, придаваемом на международном уровне медиации - как обладающей существенным потенциалом сокращения числа конфликтных ситуаций и рабочей нагрузки на судебные инстанции, сокращения продолжительности, снижения финансовых издержек и облегчения процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов в самых разных областях общественных отношений (гражданский и арбитражный процессы, уголовный процесс, административный процесс, международные отношения, семейные и трудовые юрисдикционные и внеюрисдикционные споры, мировая юстиция и др.). Механизмами медиации невозможно заменить эффективную, справедливую и доступную судебную систему, а потому медиация выступает в качестве дополнительности к существующим механизмам судебного разрешения споров и урегулирования конфликтов. Однако общий международный тренд состоит в том, что объемы гарантий и разнообразие механизмов медиации активнейшим образом расширяются и имеют все предпосылки к существенному увеличению в дальнейшем, придавая значительные импульсы развитию национальных законодательств о медиации.
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертационной работы определяется тем, что ее научные результаты существенно расширяют и систематизируют в рамках общей теории права и государства представления о медиации.
Прикладное значение диссертационной работы определяется тем, что ее научные результаты создают научную основу для совершенствования законодательства Российской Федерации о медиации.
Диссертантом предложен ряд изменений в законодательство Российской Федерации в целях совершенствования правового обеспечения медиативных процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов.
Автором введен в научный оборот целый ряд зарубежных нормативных и научных источников, ранее не известных российской науке.
Положения диссертационной работы могут быть использованы в процессе правотворческой и правореализационной деятельности, в проведении научных исследований и при реализации образовательных программ.
Апробация результатов диссертационной работы. Основные научные результаты диссертационной работы обсуэвдены на заседаниях кафедры теории права и государства юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» и нашли отражение в научных публикациях автора.
Результаты диссертационного исследования прошли апробацию в ходе выступлений диссертанта на: Международной научно-практической конференции «Гражданская авиация на современном этапе развития науки, техники и общества научно-технической конференции».
Структура диссертации определяется целью и задачами диссертационного исследования, а также заложенной в ее основу авторской научной концепцией. Работа состоит из введения, двух глав, состоящих из параграфов, заключения и списка использованных источников и научной литературы.
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
Введение диссертационного исследования включает описание и доказательство актуальности избранной тематики, формулирование объекта, предмета, целей и задач диссертации. Описаны методологическая основа диссертации и ее источниковедческая нормативная основа, ее научная новизна
и научное практическое и теоретическое значение. Изложены вынесенные на защиту положения, образующие основные результаты диссертации.
Первая глава диссертации «Теоретико-правовое понимание природы, оснований и особенностей медиации» посвящена исследованию содержания понятие медиации и ее ценностно-правовых оснований (§ 1.1), принципов, преимуществ, недостатков и моделей медиации (§ 1.2).
Автором исследуются отраженные в зарубежной и отечественной научной литературе основные научные подходы к толкованию сути и природы медиации как несостязательного подхода к разрешению конфликтов или споров, обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно определения понятия «медиация». Анализируются недостатки существующих в литературе и документах дефиниций указанного понятия.
Представлены являющиеся элементами авторской теоретико-правовой концепции авторские дефиниции понятий «медиация», «институт медиации», «правовой институт медиации», изложенные в вынесенных на защиту положениях. Медиация является гибким процессом, и различные споры требуют разных подходов к их разрешению. Поэтому автор обращается к принципам, закладываемым в основу медиации и определяющим ее суть. Обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно общего перечня принципов медиации и содержания конкретных наиболее значимых из них.
Представлены авторские обобщения относительно принципов медиации и их референции правовой природе медиации. Традиционно устоялось понимание, что медиация является экономически эффективным и быстрым методом разрешения споров по сравнению с иными методами, позволяющим существенно снизить нагрузку на судебную систему государства и расходы на ее обеспечение. Но медиация обладает как существенными достоинствами, описываемыми в диссертации, так и недостатками. Поэтому в диссертации с учетом исследованных позиций, отраженных в отечественной и зарубежной научной литературе и характеризующих недостатки и проблемы медиации
автором выделяются и описываются наиболее существенные недостатки медиации.
Говоря о классификациях медиации, следует обратить внимание на различия в нормативных подходах к разрешению споров посредством медиации. Обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно моделей медиации. Предложена авторская концепция классификации моделей медиации по 2 критериям - по критерию субъектности медиатора и по критерию целеполагания медиации.
Представлена авторская концепция толкования теоретико-правовой природы медиации через раскрытие отражающих её теоретико-правовых концептов, сложным образом коррелирующих между собой, отраженных в вынесенных на защиту положениях.
Описана системная совокупность деонтологическо-правовых императивов (принципов) медиации, построения и реализации медиативных механизмов разрешения споров и урегулирования конфликтов, отраженных в вынесенных на защиту положениях.
Вторая глава диссертации «Нормативное правовое обеспечение медиации в России и за рубежом» посвящена исследованию тенденций и проблем развития законодательства Российской Федерации о медиации (§ 2.1), теоретико-правовому анализу зарубежного опыта правового обеспечения медиации (§ 2.2), исследованию теоретико-правовых основ нормативное регулирование медиации в международных документах и документах международных организаций: (§ 2.3).
Состав российского законодательства о медиации многократно описан и прокомментирован в изданных в России научных монографиях и научно-практических комментариях к Федеральному закону от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Поэтому в диссертационном исследовании лишь дается теоретико-правовая характеристика системы законодательства Российской Федерации о медиации.
Для целей диссертации основное внимание автора было сосредоточено на недостатках правового обеспечения медиации в России, проблемах российского законодательства о медиации, а также на содержании научной дискуссии относительно таких недостатков и проблем и относительно направлений совершенствования российского законодательства о медиации.
Показаны авторские обобщения существенных недостатков Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», отраженные в вынесенных на защиту положениях.
Поскольку современный российский опыт активного внедрения технологий и механизмов медиации и их профильного правового обеспечения еще характеризуется достаточно коротким периодом, а также поскольку в результате сравнительно-правового анализа можно выявить обще правовые тенденции и направления развития, далее автор обращается к зарубежному опыту правового обеспечения медиации - для уточнения являющегося семантическим ядром авторской научной концепции понятия «медиация», его существенных признаков, уточнения существующих и возможных (проектируемых) форм и механизмов медиации.
Обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно реализованных в разных государствах мира моделей правового обеспечения медиации.
В рамках диссертационного исследования был проведен сравнительно-правовой анализ массива законодательных актов (общим числом — свыше 60 актов) о медиации 20 зарубежных государств (включая законодательства ряда регионов пяти из этих государств): Австралии (законы штата Новый Южный Уэльс, штата Квинсленд и Австралийской столичной территории), Австрии, Аргентины (включая федеральные законы и законы провинций Рио-Негро, Санта-Фе, Сан-Луис, Чако, Кордоба, Корриентес, Сальта, Сантьяго-дель-Эстеро, Чубут, Энтре-Риос, провинции Буэнос-Айрес, провинции Огненная Земля, Антарктида и острова Южной Атлантики), Бельгии, Болгарии, Великобритании, Венгрии, Германии, Дании, Испании (включая центральные
законы и законы Валенсийского сообщества, автономного сообщества Канарские острова, автономного сообщества Кастилия-Ла-Манча, автономного сообщества Кастилия и Леон, сообщества Мадрид, автономного сообщества Астурия, автономного сообщества Каталония, автономного сообщества Андалусия, Балеарских островов), Италии, Канады (включая федеральные законы и законы провинций Онтарио, Новая Шотландия, Саскачеван, Альберта), Китая, Нидерландов, Норвегии, Польши, Сербии, США, Франции, Швейцарии. В том числе, по соответствующей научной литературе был исследован опыт реализации медиативных технологий разрешения споров и урегулирования конфликтов в Нидерландах, где отсутствуют профильные законы о медиации, а нормативное регулирование сведено к актам саморегулирования, принимаемым саморегулируемыми организациям медиаторов.
Произведенный указанный анализ зарубежного законодательства о медиации дал основания для целого ряда значимых для целей диссертации научных выводов, отраженных в вынесенных на защиту положениях.
Для уточнения авторских концепций и дефиниций, в рамках диссертации был проанализирован массив примеров урегулирования споров в различных областях с помощью медиации, опубликованных на сайтах сети Интернет различных зарубежных центров и учреждений по альтернативному урегулированию споров, центров медиации, а также иных учреждений (всего числом около 200 такого рода дел). Ввиду того, что одним из важнейших принципов проведения процедуры медиации является, лишь за некоторыми исключениями, конфиденциальность информации, сообщаемой сторонами, что, в том числе, делает такой метод разрешения споров эффективным и популярным, полные тексты медиативных соглашений, протоколы процедур медиации, пусть и в сокращенном виде, а также личная информация спорящих сторон, в том числе, их имена или наименования, как правило, не помещаются медиативными центрами и практикующими медиаторами в открытый доступ. Однако, некая обобщенная практика в сфере медиации, а также яркие примеры
медиативных процедур в обезличенном сокращенном виде на указанных сайтах все же присутствуют. Диссертантом были исследованы примеры медиативных процедур по урегулированию пограничных споров, споров, касающихся контрактных обязательств сторон, споры в области строительства, споров, касающихся выплат компенсации и возмещения причиненного вреда, споров, касающихся предоставления специальных услуг лицам с ограниченными возможностями, споров в области патентного права, споров в области авторского права, споров в области информационных технологий, споров, касающихся товарных знаков, споров о расторжении договоров, земельных споров, а также споров в области трудового и семейного права.
Далее автор обращается к международным документам и документам международных организаций, регулирующих вопросы медиации. Международных правовых актов, регулирующих вопросы медиации, сравнительно немного: Европейская конвенцию об осуществлении прав детей от 25 января 1996 г. (ст. 13), Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), принятые Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №40/33 от 29 ноября 1985 г., Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 40/34 от 29 ноября 1985 г. Так же автором проанализированы документы Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), включая нижеследующие: Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 19 ноября 2002 г. о международной коммерческой согласительной процедуре (ст. 1 (3)); Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ от 4 декабря 1980 г. В работе рассмотрен также Европейский кодекс поведения для медиаторов от 2 июня 2004 г. и Вашингтонская Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г., а так же иные документов такого характера.
Сделан вывод о том, что вопросы медиации, медиативных технологий и механизмов преимущественно получили отражение и развитие в документах так называемого «мягкого международного права», например, в нижеследующих: документы Европейского Парламента и Совета, в том числе следующие: Директива Европейского Парламента и Совета № 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. «О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах»; Директива Европейского Парламента № 2011/2026(INI) от 13 сентября 2011 г. относительно медиации в государствах-членах; документы Совета Европы, в том числе следующие: Рекомендация Комитета министров Совета Европы №R(85)11 от 28 июня 1985 г. государствам-членам о положении потерпевшего в сфере уголовного права и процесса; Рекомендация Комитета министров Совета Европы №R(87) 18 от 17 сентября 1987 г. государствам-членам об упрощении уголовного правосудия; Рекомендация Комитета министров Совета Европы №R(87)20 от 17 сентября 1987 г. государствам-членам о реакции общественности на правонарушения несовершеннолетних; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (87) 21 от 17 сентября 1987 г. государствам-членам о поддержке потерпевших и о предупреждении виктимизации; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (92) 16 от 19 октября 1992 г. государствам-членам о Европейских правилах применения санкций и других мер в местном сообществе; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (95) 12 от 11 сентября 1995 г. государствам-членам об управлении уголовным правосудием; Рекомендация Комитета министров Совета Европы №R(98)1 от 21 января 1998 г. государствам-членам о семейной медиации; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (99) 19 от 15 сентября 1999 г. государствам-членам о медиации в уголовных делах; Рекомендация Комитета министров Совета Европы №Rec (2001) 9 от 5 сентября 2001 г. государствам-членам об альтернативных судебным разбирательствам механизмах разрешения споров между административными органами власти и частными лицами; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № Ree (2002) 10 от 18 сентября 2002 г. государствам-членам о
медиации в гражданских делах; документы Экономического и социального совета ООН, в том числе следующие: Резолюция Экономического и социального совета ООН № 2002/12 от 24 июля 2002 г. «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия»; Резолюция Экономического и социального совета ООН № 1999/26 от 28 июля 1999 г. «Разработка и осуществление мер посредничества и реституционного правосудия в области уголовного правосудия»; Резолюция Экономического и социального совета ООН № 2000/14 от 27 июля 2000 г. «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия»;
Отмечается, что регулирование вопросов медиации в указанных выше документах различается. В отличие от документов, полностью посвященных вопросам медиации (Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R (98) 1 от 21 января 1998 г., № R (99) 19 от 15 сентября 1999 г., № Ree (2001) 9 от 5 сентября 2001 г., № Ree (2002) 10 от 18 сентября 2002 г.) большинство указанных документов лишь затрагивают в определенной степени вопросы медиации.
Анализ содержания указанных международных документов и документов международных организаций, в том числе в части закрепленных в них определений понятия «медиация» и механизмов стимулирования интеграции медиации в национальные законодательства государств, позволил уточнить авторские определения и концепции, подтвердил высокое значение, придаваемое на международном уровне медиации.
Анализ наиболее существенных недостатков Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и проблем практики его применения дал необходимые и достаточные основания для следующих предложений относительно направлений его совершенствования: - совершенствование формулировок части 1 статьи 7 Закона в части определения условий применения процедуры медиации;
- дополнение Закона новой статей, предусматривающей возможности нотариального удостоверения медиативных соглашений, а также правовые возможности и условия оказания медиативных услуг нотариусами (именно в качестве медиаторов);
- внесение изменений в часть 2 статьи 1 Закона в части устранения избыточных банкетных норм, в том числе четкого закрепления правовой возможности и условий применения медиации к спорам, возникающим в сфере административных правоотношений
-внесение изменений в часть 2 статьи 15 Закона в части установления дополнительных требований к медиаторам по наличию у них высшего юридического или (для конкретных условий) высшего психологического образования;
- совершенствование формулировок части 1 статьи 4 Закона в части снятия содержащихся в ней правовых неопределенностей;
- совершенствование формулировок пункта 2 части 6 статьи 15 в части уточнения и конкретизации понятия юридической, консультационной и иной помощи, а также определения предельно допустимых объемов оказания такой помощи, без чего невозможно осуществление медиатором своей деятельности;
- совершенствование формулировок части 4 статьи 12 в части уточнения и конкретизации сути и правового содержания медиативного соглашения, заключенного сторонами семейного или трудового спора;
- совершенствование формулировок статьи 17 в части уточнения и конкретизации оснований и условий привлечения к ответственности медиаторов за вред, причиненный вследствие их деятельности.
В Заключении диссертации представлены основные выводы по проведенному исследованию.
Основные научные результаты диссертационного исследования были опубликованы в следующих научных работах соискателя:
I. Статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ для публикации результатов диссертационных исследований:
1. Елисеев Д.Б. Сущность и проблема классификации конфликта //СевероКавказский юридический вестник, №4,2010 - С. 89-94;
2. Елисеев Д.Б. Медиация как альтернатива судебной процедуре // Научный вестник МГТУ ГА , №170,2011 - С. 34-36;
3. Елисеев Д.Б.,С.И.Некрасов Медиация как метод и технология урегулирования социально-правовых конфликтов//Ученые записки Орловского государственного университета. Научный журнал,№4,2011-С.226-234;
4. Елисеев Д.Б Справедливость, равенство и здравый смысл как ценностные основания процесса медиации // Ученые записки Орловского государственного университета. Научный журнал, №1,2012 - С. 415-421.
II. Научные статьи, опубликованные в иных научных изданиях
5.Елисеев Д.Б.Основные причины возникновения конфликтов в обществе// Межвузовский сборник научных работ аспирантов и молодых ученых. Выпуск№ 3. М.: МГТУ ГА. 2011 - С. 101-106;
6.Елисеев Д.Б. Противоречие как основа конфликта//Сборник тезисов Международной научно-технической конференции, посвященной 40-летию образованиям.: МГТУ ГА 2011 - С.332-333;
б.Елисеев Д.Б. Посредничество как правовое средство урегулирования конфликтов//Сборник тезисов Международной научно-технической конференции, посвященной 90-летию гражданской авиации. М.: МГТУ ГА 2013.-С. 232-233,
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
ЕЛИСЕЕВА Дмитрий Борисович
Тема диссертационного исследования:
РОЛЬ МЕДИАЦИИ В РАЗРЕШЕНИИ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ (ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)
Научный руководитель: Догадайло Екатерина Юрьевна, кандидат юридических наук, доцент
Подписано в печать «07» мая 2013 г. Объем 1,3 Тираж: 100 экз. Заказ №129
Отпечатано в типографии «Реглет»
119526, Москва, пр-т Вернадского, 39 тел. 8(495)363-78-90, www.reglet.ru
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Роль медиации в разрешении правовых конфликтов»
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте
Российской Федерации»
Юридический факультет им. М.М. Сперанского Кафедра теории права и государства
На правах рукописи
04201359567
Елисеев Дмитрий Борисович
РОЛЬ МЕДИАЦИИ В РАЗРЕШЕНИИ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ (ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)
Специальность: 12.00.01 - теория и история государства и права, история учений о государстве и праве
ДИССЕРТАЦИЯ на соискание степенникяйдидата юридических наук
Научный руководитель:
Кандидат юридических наук, доцент, Догадайло Екатерина Юрьевна
Москва 2012
СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Глава 1. Теоретико-правовое понимание природы, оснований и особенностей медиации
§1.1. Понятие медиации и ее ценностно-правовые основания § 1.2. Принципы, преимущества, недостатки и модели медиации
Глава 2. Нормативное правовое обеспечение медиации в России и за рубежом: сравнительно-правовой анализ
§ 2.1. Законодательство Российской Федерации о медиации: тенденции и проблемы развития
§ 2.2. Теоретико-правовой анализ зарубежного опыта правового обеспечения медиации
§ 2.3. Нормативное регулирование медиации в международных документах и документах международных организаций: исследование теоретико-правовых основ
Заключение
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования. Принятие в 2010 году Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1, внесение соответствующих изменений в Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ряд других нормативных правовых актов и прошедший срок, достаточный для того, чтобы осознать первые результаты функционирования отечественного института медиации, кроме того, теоретико-правового осмысления требует целый ряд сложнейших вопросов относительно правовой природы, ценностных оснований и императивов в организации и реализации медиации, что представляется важным для развития указанного института
Значение интеграции института медиации в российскую правовую систему нашло свое отражение в Послании Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 22.12.2011, перечне поручений Президента РФ от 26.12.2011 №Пр-3884 и в перечне поручений Председателя Правительства РФ от 29.12.2011 № ВЗ-П13-9278 по реализации основных положений указанного Послания. Однако ряд признаваемых специалистами недостатков Федерального закона от 27.07.2010 № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», множество проблем
1 Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 02.08.2010. - № 31. - Ст. 4162.
применения норм указанного Федерального закона, определенное его рассогласование с другими законами, отсутствие необходимых гарантий и механизмов медиации во внесенном Президентом РФ В.В. Путиным в Государственную Думу проекте (№ 246960-6) Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, - все это подтверждает актуальность фундаментального исследования института медиации.
Высокая эффективность медиации в зарубежных государствах и традиции медиации в дореволюционной истории России, ныне оказавшиеся во многом утраченными, определяют вопросы о поиске направлений совершенствования законодательства Российской Федерации о медиации. Кроме того, общепризнано, что медиация существенно облегчает нагрузку на судебные инстанции, следовательно, на рассматриваемые вопросы непосредственно замыкается современная российская судебная реформа. А для всего этого нужны серьезная научная проработка этих вопросов и выстраивание соответствующей парадигмы развития института медиации в России. Указанные обстоятельства определяют теоретическую и практическую актуальность избранной темы для настоящего диссертационного исследования
Степень разработанности темы диссертационного исследования. В России за последнее десятилетие увидел свет ряд монографий по медиации и был защищен ряд диссертаций по различным аспектам медиации. Общие вопросы медиации затрагивались в трудах
2 3
таких авторов, как: О.В. Аллахвердова и А.Д. Карпенко , A.A. Елисеева ,
2 Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация - переговоры с участием посредника. -СПб., 2007.
3 Елисеева A.A. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества // Журнал российского права. - 2011. - № 9. - С. 34-39.
С.А. Курочкин4, B.B. Лисицын5, Г. Пун6, A.A. Соловьев7,
О Q
Ц.А. Шамликашвили , В.Ф. Яковлев .
Вопросы медиации в уголовном праве и в уголовном процессе исследовались такими авторами, как: A.A. Арутюнян10, М.В. Головизнин11, JIM. Карнозова12, О.В. Карягина13, Ю.В. Кувалдина14, Д.В. Маткина15, Е.В. Попаденко16, Н.С. Шатихина17 и др.
4 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. - М.: Волтерс Клувер, 2007.
5 Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт). - М.: Радуница, 2010. - 224 с.; Лисицын В.В. Медиация - способ разрешения коммерческих споров в Российской Федерации: Краткий курс лекций. - М.: Российская академия правосудия, 2009. - 96 е.; Лисицын В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. - 2008. - № 2 (8); Лисицын В.В. Коммерческие суды Российской империи - центры медиации и права при разрешении торговых споров // Вестник Арбитражного суда города Москвы. - 2008. -№5; Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России. Научный очерк: история и современность. - М.: МАКС Пресс, 2009; Лисицын В.В. Судебное примирение - от слов к делу? // Третейский суд. - 2012. -№ 1._с. 151-155.
6 Пун Г. Руководство по медиации для корпоративных юристов. - М., 2012. - 168 с.
7 Соловьев A.A. Французский опыт применения процедур досудебного урегулирования споров с участием посредника в свете федеральных законов о медиации // Правосудие в Московской области. - 2011. - № 1 (9). - С. 120-127; Соловьев A.A. Институт медиации в России и процедуры урегулирования споров с участием посредника по Спортивному кодексу Франции // Спорт: экономика, право, управление. - 2011. - № 2. - С. 28-31.
8 Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров. Что необходимо знать судье, чтобы компетентно предложить сторонам обращение к процедуре медиации. - М., 2010. - 160 с.
9 Яковлев В.Ф. Разрешение споров, как и сам деловой оборот, должно быть основано на переговорах / Интервьюер Н.М. Чудаков// Арбитражная практика. - 2011. - № 2. -С.10-13.
10 Арутюнян A.A. Медиация в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / МГУ им. М.В. Ломоносова. - М., 2012.
хх Головизнин М.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: Автореф. дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.09 / МГЮА им. O.E. Кутафина. - М„ 2012. - 24 с.
12 Карнозова Л.М. Медиация как способ реагирования на деяния, запрещенные уголовным законом // Уголовно-процессуальное законодательство РФ 2001 - 2011 гг.: Сб. научных статей / Под ред. И.Б. Михайловской. - М.: Проспект, 2012. - С. 137-172.
13 Карягина О.В. Перспективы медиации в российском уголовном процессе: зарубежный опыт примирительных процедур // Российская юстиция. - 2011. - № 6.
14 Кувалдина Ю.В. Предпосылки и перспективы развития компромиссных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов в России: Дис. ...канд. юридич. наук: 12.00.09 / Самарский гос. университет. - Самара, 2011. - 272 с.
Медиация в сфере мировой юстиции исследована в работах Л.А. Воскобитовой, В.Н. Ткачева, А.Н. Сачкова18.
Медиация в сфере гражданско-правовых отношений, в гражданском
процессе и в арбитражном процессе исследовалась Д.Л. Давыденко19,
20 21 22 Е.А. Добролюбовой , И.Ю. Захарьящевой , С.И. Калашниковой ,
23 24 25
Ю.С. Колясниковой , А.Н. Кузбагаровым , Е.И. Носыревой ,
26
Д.Э. Столетовой .
15 МаткинаД.В. Конвенциальная форма судебного разбирательства: история, современность и перспективы развития: Дис. ... канд. юридич. наук. - Челябинск, 2009; Маткина Д.В. Медиация в уголовном процессе - конвенциальная форма внесудебного разрешения уголовно-правовых споров // Бюллетень Уральского отделения Международной ассоциации содействия правосудию. - 2010. - № 1 (3).
16 Попаденко Е.В. Применение примирительных процедур (медиации) в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 144 с.
1 Шатихина Н.С. Институт медиации в российском уголовном праве: Дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.08. - СПб., 2004. - 228 с.
18 Воскобитова Л.А., Ткачев В.Н., Сачков А.Н. Мировая юстиция и восстановительное правосудие: теория и практика развития. - Ростов-на-Дону: Рос. акад. правосудия, Ростовский фил. 2007.
19 Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): Дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.03 / МГИМО. - М„ 2004. - 257 е.; Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. - М., 2006.
9П
Добролюбова Е.А. Медиация в системе способов защиты прав предпринимателей: Автореф. дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.03 / МГУ им. М.В. Ломоносова. - М., 2012.
21 Захаръящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном
законодательстве Российской Федерации: Концептуальные основы и перспективы развития: Дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.15. - Саратов, 2005. - 246 с. 2Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.15 / Уральская государственная юридическая академия. -Екатеринбург, 2010. - 26 с. <http://www.usla.ru/structure/dissovet/Kalashnikova-aref.pdf>.
23 Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: Автореф. дис. ...канд. юридич. наук: 12.00.15 / Уральская гос. юридическая академия. -Екатеринбург, 2009. - 35 с. <http://www.usla.ru/structure/dissovet/Koliasnikova-aref.pdf>.
24 Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера: Дис. ... докт. юридич. наук: 12.00.15. - СПб., 2006. - 359 с.
25 Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... докт. юридич. наук: 12.00.15 / Воронеж, гос. ун-т. -Воронеж, 2001. - 362 с.; Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. - М.: Городец, 2005.
26 Столетова Д.Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способы их разрешения: Дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.03.-М„ 2007.-32 с.
Применение медиации в налоговых спорах нашло отражение в
27 28
работах A.B. Белоусова и С.М. Мироновой .
Адвокатское участие в медиации было затронуто в работах A.M. Понасюка29.
Значение посредничества (как особой формы медиации) в международных отношениях получило освещение в трудах таких авторов, как: JI.H. Анисимов30, A.M. Ладыженский и И.П. Блищенко31, А.П. Мовчан32, Ю.Н. Сёмкина33.
Следует также отметить ряд опубликованных комментариев к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»34.
ос
В России был также опубликован ряд переводных изданий , в том
о /г
числе по вопросам медиации в нотариальной практике .
27 Белоусов A.B. Процедуры разрешения налоговых споров по законодательству США. -М.: Юриспруденция, 2008.
28 Миронова С.М. Механизм разрешения налоговых споров в Российской Федерации: Финансово-правовой аспект: Дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.14. - Волгоград, 2006. -245 с.
OQ
Понасюк A.M. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации: Автореф. дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.11 / Российская академия адвокатуры и нотариата. - М., 2011.
тл
Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства разрешения межгосударственных споров (конфликтов). - JL, 1975.
31 Ладыженский A.M., Блищенко И.П. Мирные средства разрешения споров между государствами. - М., 1962.
32 Мовчан А.П. Мирные средства разрешения международных споров. - М., 1957.
33 Сёмкина Ю.Н. Посредничество как международно-правовое средство мирного разрешения споров: Автореф. дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.10 / РУДН. - М., 2011.
4 Владимирова М.О., Хохлов В.А. Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: постатейный / Под ред. В.А. Хохлова. - М.: РИОР; ИНФРА-М, 2011. -80 е.; Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» / Отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. - М.: Инфотропик Медиа, 2011; Лазарева О.В., Тихонова Е.В., Старостин М.Е. Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2010 № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». - М.: СПС «Гарант», 2011.
35 БесемерХ. Медиация. Посредничество в конфликтах: Пер. с нем. Н.В. Маловой. -Калуга, 2004. - 176 с.; ЗерХ. Восстановительное правосудие: новый взгляд на
Из зарубежных авторов, исследовавших правовые вопросы медиации, выделим следующих авторов: В.Т. Конусова37, С.Г. Пен38, Уэйн Ф. Риджина39, Питер Ловенхайм и Лайза Герин40, Гвайн Дэвис, Хайнц Мессмер, Марк С. Амбрейт и Роберт Б. Коатс41, Питер Д'Эмбруменайл42, Мэриэн Роберте43, Джон Уинслэйд и Джеральд Монк44, Ирвин С. Герш и Адам Герш45, Лоране Боулл46, Надья Александер47,
48
Робин Кэрролл и др.
преступление и наказание: Пер. с англ. / Общ. ред. J1.M. Карнозовой; Коммент. JI.M. Карнозовой и С.А. Пашина. - М.: Центр «Судебно-правовая реформа», 1998. -350 с.
36 Вальц Р., Вегманн Б,, Грефин фон Шлиффен К. и др. Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов): Сб. статей: Пер. с нем. С.С. Трутников / Предисл.: В.В. Ярков. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 388 с.
37 Конусова В. Т. Негосударственные процедуры урегулирования гражданско-правовых споров: Автореф. дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.03 (гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право; гражданский процесс; арбитражный процесс). - Астана, 2010.
3 Пен С.Г. Медиация в уголовном судопроизводстве: Автореф дис. ... канд. юридич. наук: 12.00.09 (уголовный процесс; криминалистика; теория оперативно-розыскной деятельности). - Караганда, 2006.
4Q
Regina W.F. Applying Family Systems Theory to Mediation: A Practitioner's Guide. -Lanharn (Maryland, USA): University Press of America, 2011. - 183 p.
40 Lovenheim P., Guerin L. Mediate, Don't Litigate. - Berkeley (CA, USA): Nolo, 2004. -411 p.
41 Davis G., MessmerH., UmbreitM.S., Coates R.B. Making amends. Mediation and reparation in criminal justice. - New York: Routledge; Taylor & Francis e-Library, 2002. -237 p.
42 D'Ambrumenil P. Mediation and arbitration. - London: Cavendish Publishing Limited, 1997,- 169 p.
43 Roberts M. Mediation in Family Disputes. Principles of Practice. Third Edition. - Aldershot (England): Ashgate Publishing Limited, 2008. - 293 p.
44 Winslade J., Monk G. Practicing Narrative Mediation. Loosening the Grip of Conflict. -San Francisco (CA, USA): Jossey-Bass; John Wiley & Sons, Inc., 2008. - 332 p.
45 Gersch I.S., GerschA. Resolving Disagreement in Special Educational Needs. A practical guide to conciliation and mediation. - New York: RoutledgeFalmer, 2003. - 299 p.
46 Boulle L. Mediation - Principles, Process, Practice. Third Edition. - Chatswood (NSW, Australia): LexisNexis, 2011.
47 Alexander N. Mediation and the art of regulation // Queensland University of Technology Law and Justice Journal. - 2008. - Vol. 8. - № 1.
48 Carroll R. Trends in Mediation Legislation: «All for One and One for All» or «One at All»? // Western Australian Law Review. - 2002. - Vol. 30. - P. 167-207.
Теоретико-правовых исследований понятия, природы, структуры, особенностей медиации почти не было (исключение - диссертация A.A. Брыжинского49), и этот аспект правовой интерпретации медиации остался практически неисследованным.
Не была необходимым образом осмыслена теоретико-правовая природа медиации, ее ценностные основания и ее принципы.
Сказанное подтверждает актуальность настоящего исследования.
Объектом диссертационной работы выступают общественные отношения, складывающиеся в реализации механизмов медиации, а также правовая природа, правовые условия, принципы, теоретико-правовые особенности медиации в Российской Федерации и за рубежом.
Предметом диссертационной работы являются нормы современного российского права и нормы права зарубежных государств, составляющие правовые основы медиации, материалы правоприменительной практики в этой сфере и практики медиативного разрешения споров и конфликтов, а также состояние разработанности в научной литературе проблем, связанных с медиацией.
Цель диссертационной работы состоит в комплексном теоретико-правовом исследовании правовой природы, правовых условий, принципов, особенности медиации в Российской Федерации и за рубежом.
Указанная цель работы достигается посредством решения следующих задач диссертационной работы:
• провести теоретико-правовой анализ существующих подходов к определению понятия «медиация» (как альтернативной судебному разбирательству формы разрешений споров и урегулирования конфликтов), выработать собственный подход к теоретико-правовой интерпретации этого понятия и предложить авторское его определение;
49 Брыжинский A.A. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис.... канд. юрид. наук: 12.00.01. - Саранск, 2005. - 234 с.
• исследовать достоинства и недостатки медиации; проявляющие при ее использовании в правовой системе для разрешении прав
