АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Судебный прецедент как источник международного частного права»
N
На правах рукописи
МАРКИН Сергей Васильевич
СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.
АВТОРЕФЕРАТ
д иссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Волгоград-2005
Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении Высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права»
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
БАРИНОВ Николай Алексеевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, доцент
РЫЖЕНКОВ Анатолий Яковлевич
кандидат юридических наук, доцент ТРИГУБОВИЧ Наталья Викторовна
Ведущая организация: Пензенский Государственный Университет
Защита состоится 22 декабря 2005 года в 14-00 часов на заседании диссертационного совета К 203.003.02 в Волгоградской Академии МВД России по адресу: 400089, г. Волгоград, ул. Историческая, 130.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Волгоградской Академии МВД России.
Автореферат разослан «/А» ноября 2005 г.
Ученый секретарь диссертационного совета
В.Н. Цирульников
22д1И4
адз
з
Общая характеристика диссертационной работы.
Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало стремительное развитие внешнеэкономической деятельности отечественных предприятий. Помимо этого, увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.
Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного Международного частного права в нашей стране.
Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.
Использование новых институтов международного частного права на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.
Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной,
исполнительной и судебной вла
Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.
В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.
Для того чтобы судебный прецедент стал в ряду источников российского частного права необходимо учитывать опыт, созданный в результате использования данного источника в зарубежных государствах.
Следует отметить, что отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена йа два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.
По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.
Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридичес-}
ких лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.
Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.
Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.
Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.
К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1,0.А. Жидкова2, МЛ. Никифоровой3 и И.Ю. Богда-новской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.
Объект исследования- общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.
1 См.: Апарова Т.В. Прецедент в английском праве (историко-юриди-ческое исследование). Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1968.
2 См.: Жидков O.A. Верховный суд США: право и политика. М., 1985.
3 См.: Никифорова М.А. Судебный прецеденте конституционном праве США. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1980.
4 См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.
Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.
Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях современности.
Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:
• Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;
• Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;
• Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;
• Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;
■ Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;
• Изучение места судебного прецедента в странах романо-герман-ской правовой семьи;
• Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах континентальной Европы;
• Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;
• Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;
• Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающих прецедентным
характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;
• Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;
■ Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.
Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).
Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.
Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, H.A. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, Л.А. Лунца, И.С. Перетерского, A.A. Рубанова, М.Г. Розенберга , О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Н. Сергеева,
A.C. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович,
B.Ф. Яковлева и др.
Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Аннэрса, А. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Норта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, Г.В. Демченко, O.A. Жидкова, С.К. Загайновой,
C.Л. Зивса, П. Люблинского, A.A. Максимова, H.A. Подольской, А.К. Романова и других.
Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.
В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповича, Н.М. Коркунова, С. А. Муромцева, E.H. Трубецкого и других ученых.
Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы С.И. Вильнянского, A.A. Пион-тковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.
В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гад-жиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартын-чика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, H.A. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.
Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецеден-
та в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворчес-ких функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:
1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.
2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.
4. Обосновывается вывод автора о том, что в последнее время происходит сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей, чему содействуют интеграция, глобализация мировой экономики, трансформация правовых норм.
5. Автором сделан вывод о том, что в большинстве стран континентальной Европы прецедент представляет собой вспомогатель-
ный источник права, который неразрывно связан и взаимодействует с законом.
6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.
7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.
8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.
9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона "Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.
10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей совре-
менности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.
Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.
Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:
1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 22-23 апреля.
2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.
Структура диссертации.
Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.
*
Основное содержание работы.
Во введении обосновывается актуальность и научная новизна темы диссертации, степень ее изученности, сформулированы цели, задачи исследования, объект и предмет исследования, определена методологическая база, а также теоретическая и практическая значимость диссертационной работы.
Первая глава "Теоретический аспект судебного прецедента как источника права" включает в себя два параграфа.
В первом параграфе "Общие вопросы судебного прецедента (ис-торико-правовой аспект)" рассматривается зарождение и развитие судебного прецедента как источника права в семье общего права.
Судебный прецедент является основным источником англосаксонской правовой системы, в которой принято различать группу английского права, а также, связанную с ним по своему происхождению, права США.
Общее право возникло после нормандского завоевания, когда в 1066 году Англия была захвачена нормандским герцогом Вильгельмом Завоевателем. Именно с этого периода начинается процесс централизации государства, который первоначально был направлен на создание единой системы правления на территории всей Англии, а впоследствии и образования права общего для всего государства.
Более трех столетий понадобилось королевским судам для того, чтобы установить господствующее положение над местными судами. Итогом данного противостояния явилось создание постоянных королевских судов, которые действовали по всей стране.
Английские судьи при рассмотрении дел следовали своим предыдущим решениям. Для изучения сложившейся практики решения судов объединялись в сборники, первый из которых появился в 1292 году. Таким образом, с появлением судов общего права и началом их деятельности на территории всей Англии регулятором общественных от-
ношений становится судебный прецедент. При всех положительных чертах по сравнению с правом, существовавшим до нормандского завоевания, общее право имело и недостатки, среди которых можно выделить медлительность, дороговизну судебной процедуры, устарелые методы доказывания и полную зависимость материального права от процесса.
В связи с этим в Англии в противовес общему праву в XIV веке возникает право справедливости, которое создается судом канцлера. В этот суд обращались частные лица, не имевшие возможности добиться решения в судах общего права или неудовлетворенные вынесенным решением. При рассмотрении дел он руководствовался не нормами общего права, а "справедливостью", поскольку он не считал себя связанным ими. Сулл канцлера стал разрешать те дела, по которым нормы общего права отсутствовали либо предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправедливые. Начиная с XIV века появляются общие принципы "справедливости", которые закрепляются прецедентами.
В виду того, что право справедливости дополняло общее право и исправляло его слабые стороны, суд канцлера вступал в конфликты с судами общего права. В начале XVII века результатом противостояния между двумя судами явился компромисс, согласно которому канцлерский суд стал осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости. С середины XVII века канцлеры начинают решать дела на основании прецедентов, а решения суда канцлера как решения судов общего права начинают регулярно публиковаться. Параллельное существование судов общего права и канцлерских судов было ликвидировано в ходе судебной реформы XIX века, в результате чего канцлерские суды были слиты с судами общего права.
Автор диссертации отмечает, что окончательному установлению принципа прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. Результатом ре-
форм стало создание развитой системы судов, определены высшие суды, создававшие своими решениями прецеденты. В работе отмечено, что созданная в результате реформ централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, укреплению обязанности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих.
Именно судебной реформой было установлено правило о регулярных публикациях судебных отчетов, в которых приводились прецеденты, принятые высшими судебными инстанциями.
Сделан вывод о том, что становлению и дальнейшему развитию судебного прецедента как одного из основных источников английского права способствовал ряд условий, таких как: профессионализм судейского корпуса, централизация судебных органов и регулярные публикации судебных отчетов.
Развитие американского прецедентного права обладало рядом специфических особенностей. Изначально основу правовой системы составляли законы, ибо в отличие от Англии здесь не было этапа, когда право формировалось только решениями судов. Огромное значение для дальнейшего развития правовой системы имело принятие Конституции, имеющей прямое действие и толкованием которой занимался и продолжает заниматься Верховный Суд США, влияя тем самым на ее содержание.
Автор диссертации отмечает, что правило прецедента, обязывающее судей следовать нормам, вытекающим из ранее вынесенных другими судьями решений по аналогичным делам, существует и в США. Однако в Америке данное правило осложнено тем обстоятельством, что государство имеет федеративную структуру. В результате этого в США образовалось федеральное прецедентное право и прецедентное право штатов.
Особую роль в развитии принципа прецедента играет Верховный Суд США, от позиции которого зависит содержание пре-
цедентного права, обязательное как для федеральных судов, так и для судов штатов. Обязанность Верховного суда следовать своим собственным решениям или решениям судов равной инстанции имеет весьма условное значение, поскольку при разрешении конфликтов судьи Верховного суда считают себя обязанными следовать федеральной Конституции, а не предшествующей судебной практике по ее толкованию. Когда суд не устраивает существующий прецедент, он оправдывает свой отход от него верховенством Конституции.
Характеризуя американское право в целом и роль прецедента в нем, автор отмечает специфику правовой системы штата Луизиана, который характеризуется смешанной правовой системой, включающей элементы, как прецедентного, так и статутного права, используемого в других государствах мира, что несвойственно для американского континента.
Автор отметил, что судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря на это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.
Во втором параграфе "Понятие, структура и виды судебного прецедента" рассматривается общая характеристика, структура, правило применения прецедента, виды судебного прецедента, его взаимоотношение с законом, а также действие во времени и пространстве.
Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существу-
ет правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.
Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, автор выделяет ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создается только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.
Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент -это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
В работе рассмотрены как преимущества, так и недостатки судебного прецедента. К числу первых относятся гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.
Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.
По мнению диссертанта, основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:
1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;
3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.
Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До середины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.
Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidendi -суть правового решения и obiter dictum - доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.
С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного реше-
ния устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.
Определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы. В настоящее время можно выделить два метода определения ratio decidendi, авторами которых являются Уэмбо (конец XIX века) и Гудхард (начало XX века). Согласно первому методу ratio decidendi представляет собой общее правило, отсутствие которого ведет к разрешению какого-либо дела по-иному. Согласно второму методу, который пользуется бульшим авторитетом у юристов общего права, ratio decidendi выводится из судебного решения, которое основано на существенных фактах этого дела. Метод разрешения дела, а не доводы судей должен быть основным предметом исследования, ибо Гудхард основывается на решениях, т.к. доводы могут быть неправильными, а решения будут являться прецедентами.
Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dictum, под которым принято понимать ту часть судебного решения, которая не имеет непосредственного отношения к рассуждениям , посредством которых суд пришел к решению или замечания по ходу дела. Анализ юридической литературы показывает, что obiter dictum бывает трех видов.
К первому виду можно отнести те правоположения, которые основаны на фактах или обстоятельствах, не установленных в ходе судебного разбирательства или установленных, но не имевших существенного значения. Ко второму виду obiter dictum относят те решения суда, которые хотя и основаны на установленных по делу фактах, но не были им использованы при обосновании решения. К третьему виду obiter dictum относят правоположения, принятое меньшинством судей по какому-либо делу. Не смотря на то, что это решение основано на достоверных фактах и, по сути, является ratio decidendi, оно в расчет не принимается и
не имеет обязательной силы при рассмотрении аналогичных дел в будущем другими судами.
Как отмечает автор, новые тенденции и отношения к отдельным вопросам достаточно часто находятся в obiter dictum. Другими словами то, что однажды было определено как obiter dictum, в последствии может стать ratio decidendi, если суд решит дело по-иному.
Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.
Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.
Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.
Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:
Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.
Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.
В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце XIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.
Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решений. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.
Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.
Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины XIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.
Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.
Автором в работе отмечено, что взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отме-
нить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).
Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.
Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.
Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.
Относительно действия судебного прецедента в пространстве в работе отмечается, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.
Вторая глава "Судебный прецедент в странах романо-германс-кой правовой семьи" включает в себя три параграфа.
В первом параграфе "Использование судебного прецедента в качестве источника права в странах континентальной Европы" изучается положение судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи, а также рассматривается процесс создания и действия судебного прецедента на примере Германии.
Семья континентального права охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии. Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон, разрабатываемый и принимаемый высшим представительным органом государства.
На протяжении многих лет отношение к судебному прецеденту в странах континентальной Европы, его роли и месту в правовой системе не было однозначным. Исторически сложилось, что ряд государств европейского континента признавали прецедент в качестве источника права, а другая часть отрицала его действие.
В последнее время на "континенте" стала постепенно признаваться нормотворческая роль судебной практики. Среди факторов, способствующих изменению роли судебного прецедента в континентальном праве, автор отмечает существование важных областей права, которые в силу различных причин не имеют правового регулирования, а также значительное отставание законодательства от общественных отношений, которые достаточно быстро меняются и в результате чего образуются целые пласты общественных отношений, урегулированные "устаревшими" нормативными актами.
Автор диссертации отмечает, что неопределенное положение, которое занимает судебный прецедент на европейском континенте связано с диаметрально противоположным отношением к нему как к источнику права законодательства стран романо-германской пра-
вовой семьи. Часть стран (Испания, Швейцария) признают судебный прецедент в качестве источника права и соответственно закрепляют в законодательном порядке его нормативный характер. Другая же часть государств относится к прецеденту нейтрально (Италия) либо негативно (Франция), т.е. запрещая судам осуществлять правотворческую деятельность. Но, несмотря на это, в этих государствах на практике судебный прецедент является вспомогательным источником права. По мнению диссертанта, признание за судебным прецедентом официальной юридической силы создаст благоприятные условия для создания теории и последующего развития применения данного источника права.
В работе отмечено, что судебные решения, выносимые высшими судебными органами, официально публикуются в сборниках судебной практики и год от года их количество увеличивается, и что более важно происходит их совершенствование.
На протяжении своего существования германская правовая система по разному относилась к решениям высших судебных органов, на одних этапах своего развития признавала за ними силу источника права, на других полностью отрицала. Последние столетия немецкое право развивалось в форме законодательных актов. Однако в XX веке в Германии появляется и активно развивается концепция "судейского права", предметом которой является правотворческая роль судьи.
Послевоенная Конституция Германии 1949 года, а также законы о судьях сохранили принцип подчинения судей закону. Концепция "судейского права" продолжает действовать и в настоящее время благодаря ряду способствующих этому факторов, а именно: увеличению количества юрисдикции и частому изменению законодательства высшими судебными инстанциями.
В работе подчеркивается, что в Германии, за исключением конституционной юрисдикции, отсутствует система обязательного пре-
цедента. Лишь решения Федерального Конституционного Суда являются формально связующими и не представляют возможности отхода от них. Решения Федерального Конституционного Суда решения связывают все другие суды, а также законодательные и исполнительные органы власти. Любое решение о конституционности какого-либо закона само приобретает силу закона и подлежит опубликованию в официальном вестнике.
Судебные прецеденты иных высших федеральных судов Германии формально не являются связующими. Однако на практике в настоящее время нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих судов вследствие их убеждающей силы.
В законодательстве Германии предусмотрены нормы, которые регулируют процедуру отхода от прецедентов вышестоящих судов.
В случае отхода от прецедента, суд в своем решении должен предоставить доказательства того, что он в первую очередь руководствуется не судебным прецедентом, а законом, интерпретируя и применяя его норму более правильным образом. Весомым аргументом в таких случаях является доказательство того, что новое решение содержит в себе буль-шие гарантии правового единообразия и правовой определенности в разрешении юридического спора. Проанализировав процедуры отхода от судебного прецедента, сделан вывод, что в Германии к прецеденту в первую очередь относятся как к средству обеспечения единства и согласованности в управлении правовой системой. Суды рассматривают прецедент как источник права только в совокупности с законодательством. Судебный прецедент достаточно часто используется для уяснения нормы закона путем ее толкования, которой в последующем руководствуются суды при разрешении новых аналогичных дел.
Судебные прецеденты в Германии также как и в большинстве других государств романо-германской правовой семьи подлежат официальному опубликованию.
Рассмотрев действие судебного прецедента в немецкой правовой системе, автор диссертации отмечает, что прецедент в Германии является источником права. Однако, до того авторитета, который имеет судебный прецедент в семье общего права, Германии еще далеко. В настоящее время немецкий прецедент представляет собой вспомогательный источник права, неразрывно связанный с законом. Данный институт в немецкой правовой системе играет важную роль, подтверждением чего является наличие большего количества законодательных актов, которые основаны на судебных прецедентах.
Во втором параграфе "Судебный прецедент в российской правовой систем" производится анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, а также выявляются предпосылки для признания за судами РФ нормотворческих функций.
В России основным источником права всегда признавался закон. Но, несмотря на главенствующее положение, занимаемое законом, судебная практика (судебный прецедент) на каждом этапе развития правовой системы играла определенную роль при разрешении схожих дел; когда не было законодательной нормы, и учитывалась при создании новых актов парламента.
Во времена правления Русью князьями вся власть, и в том числе судебная, принадлежала исключительно княжескому сословию. В тех случаях, когда спорное дело не могло быть разрешено в виду отсутствия нормы права, князь создавал прецедент. Именно княжеские прецеденты способствовали формированию и дальнейшему развитию как материального, так и процессуального права. Нормы, созданные судебной практикой, нашли свое воплощение в Русской Правде, Судебнике 1497 года, а также в Соборном Уложении 1649 года.
Согласно Указу Петра I в 1711 году в Российской Империи был образован верховный судебный орган - Правительствующий
Сенат. Решения данного органа устанавливали и разъясняли смысл закона и являлись обязательными для всех судов. Помимо того, что решения Сената были обязательными для всех нижестоящих судов, они являлись обязательными и для самого Сената. Следует отметить, что решения Сената доводились до общественности путем их опубликования.
Началом следующего важного этапа развития правовой системы и в частности судебного прецедента стала судебная реформа 1864 года. Результатом этой реформы стало появление кассационного пересмотра дел, направленного на осуществление принципа единообразия в судебной практике. Разъяснения, которые давал Сенат, являлись обязательными для юридической практики.
Особо в работе отмечено, что основным источником того периода являлся все же закон. Судебная практика Сената имела силу источника права, занимающего подчиненное место в сравнении с законом.
После октябрьской революции 1917 года к власти пришли большевики. Результатом этой революции стал полный отказ от действовавших до того времени источников права Российской Империи, включая и судебный прецедент. В 1922 году образуется СССР, с появлением которого учреждается новая судебная система во главе с Верховным Судом СССР. Составной частью Верховного Суда СССР являлся его Пленум, который созывался для рассмотрения протестов в порядке надзора. Результатом рассмотрения протестов являлись руководящие разъяснения судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в своих постановлениях разъяснял, как необходимо правильно понимать и применять на практике законы. Не смотря на большое значение Верховного Суда в жизни общества того времени, в СССР его решения, а также решения иных высших судебных инстанций никогда не признавались источниками права.
Анализ советской юридической литературы показывает, что большинство ученых также отрицали наличие в советской правовой системе судебного прецедента, связывая его с судебным произволом и разрушением социалистической законности.
После распада СССР в юридической литературе особый интерес вызывает вопрос о нормативном характере актов, принимаемых высшими судебными органами.
Большинство авторов советского периода отрицали за судебной практикой роль источника права. Свою позицию они обосновывали рядом причин, первая из которых состоит в том, что наше государство относится к романо-германской правовой семье. Однако при анализе работ многих правоведов становится очевидным несостоятельность данной позиции, ибо в странах романо-германской правовой семьи судебная практика признается вторичным источником права после закона.
Следующим аргументом против признания за судебной практикой роли источника права является тот факт, что наши суды вправе осуществлять лишь официальное толкование законодательных актов, не создавая при этом новых норм права, поскольку они не наделены нор-мотворческой функцией. Автор работы отмечает, что нормотворчес-кими функциями не обладают и суды общего права, что, однако не мешает им создавать своими решениями нормы права. В связи, с чем диссертант делает вывод о том, что российские суды также вправе заниматься правотворческой деятельностью.
Еще одним аргументом противников признания за судебной практикой силы источника права в российской правовой системе является нарушение принципа разделения властей, В работе особо акцентировано внимание на том, что современное понимание этого принципа не предполагает "чистого" разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. Помимо этого, как известно исполнительная власть всегда создавала и продолжает
создавать по сей день нормы права в лице Правительства РФ, не смотря на то, что это также противоречит теории разделения властей. Изучив положение суда в советской правовой системе, автором сделан вывод о том, что "обделение" судебной власти правотворческими функциями имело место в связи тоталитарном режимом, который господствовал в нашем государстве более семидесяти лет, а также о том, что в настоящее время в современной России нет препятствий для предоставления судебной власти права создавать новые нормы права наравне с законодательной и исполнительной ветвями власти.
В третьем параграфе "Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права" изучаются решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающие прецедентным характером, выносятся предложения по закреплению на законодательном уровне судебного прецедента в России, а также рассматривается деятельность Европейского Суда по правам человека по созданию прецедентных норм.
Конституционный суд России представляет собой судебный орган ранее не известный нашей правовой системе. Среди полномочий Конституционного Суда РФ наибольший интерес представляют полномочия по толкованию Конституции РФ, а также по проверке конституционности закона, применяемого в конкретном деле. Именно в результате осуществления данных полномочий зачастую создает прецеденты.
Толкование Конституции, даваемое Конституционным Судом РФ, является обязательным для всех субъектов и является обязательным на всей территории России. После того, как суд дал толкование Конституции, любой правоприменительный орган обязан использовать в своей деятельности то понимание положений Конституции РФ, которое содержится в постановлении Конституционного Суда.
Наиболее типичной формой судебного решения, которое выступает в качестве источника права (судебного прецедента) является решение Конституционного Суда РФ о признании того или иного нормативного акта неконституционным или незаконным. Данные решения также являются обязательными для всех субъектов и подлежат обязательному и незамедлительному опубликованию в официальных изданиях. Автор диссертации отмечает, что решения Конституционного Суда РФ следует рассматривать как проявление нормотворчес-кой деятельности суда.
В литературе существуют различные взгляды на решения Конституционного Суда РФ. Одни авторы считают решения данного суда судебным прецедентом (В.В. Лазарев, Ю.Х. Яхина, Л.В. Лазарев, А.Х. Саидов, B.C. Эбзеев, М.В. Баглай), другие нет (Т.Г. Мор-щакова, H.A. Подольская). Научная дискуссия продолжается и в настоящее время.
В работе особо подчеркивается, что признаками прецедента обладает не все решение суда, а лишь его часть, именуемая "правовой позицией", под которой следует понимать принцип решения группы дел, обнаруженный на примере рассмотрения конституционности какой-то одной оспоренной нормы. Также отмечено, что правовые позиции Конституционного Суда РФ ничем не отличаются от ratio decidendi.
К источникам права помимо актов Конституционного Суда РФ относятся и разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые Высшим Арбитражным судом РФ и Верховным Судом РФ. Разъяснения пленумов высших судов появляются, как правило, через какой-то промежуток времени после вступления закона в силу, по поводу которого они издаются. Акты этих судов обладают признаками, которые свойственны источникам права. Разъяснения носят неперсонифициро-ванный характер и подлежат всеобщему применению.
Что касается решений нижестоящих судов, то они не могут рассматриваться в качестве источника права, поскольку касаются дел,
которые имеют частную значимость, и не носят общеобязательного характера.
Источником права помимо разъяснений пленумов сегодня в России с полным правом можно признать и решения Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разрешению дел об оспаривании нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также не связанные с нею.
Сделан вывод о том, что такие решения судов по своей природе практически ничем не отличаются от постановлений Конституционного Суда РФ. Единственным критерием, по которым они различаются, является критерий проверки. Если Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ используют в качестве критерии проверки федеральные законы, чтобы признать недействующими подзаконные акты, то Конституционный Суд РФ в качестве такого критерия использует Конституцию РФ.
Диссертант считает, что в настоящее время назрела необходимость закрепления на законодательном уровне за Постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также решениями данных судов по делам об оспаривании нормативных актов силы источников права.
Во исполнение данной задачи необходимо внести изменения и дополнения в действующие законодательные акты, регулирующие полномочия высших судов Российской Федерации.
Вначале предлагается внести дополнения в ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", дополнив его статьей "Правотворчество высших судебных органов", следующего содержания: "Акты Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ являются источником права (судебным прецедентом) в случаях, предусмотренных федеральным законодательством".
! 31
I 1
Далее, конкретизируя положения вышеназванного закона, следует дополнить те законодательные акты, которыми регулируются пол' . номочия высших судов государства.
В ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" содержится норма, которой установлено, что Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Также в этой же статье сказано, что по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в РФ. Не смотря на то, что данной статьей постановления признаны обязательными, на взгляд диссертанта, целесообразным является акцентировать на этом особое внимание, добавив в ст. 13 Закона часть 3, сформулировав ее следующим образом: "Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, предусмотренные п.1 ч.1 ст. 13 настоящего федерального конституционною закона, являются обязательными для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений".
В настоящее время на практике большинство юристов активно в своей деятельности используют помимо предписаний, содержащихся в постановлениях Пленумов ВАС, информационные письма ВАС. ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", указав на возможность издания таких актов судом, не определил их юридическую силу. По мнению автора работы, необходимо на законодательном уровне закрепить положение, предусмотренное письмом ВАС РФ №ОУ-30/1-533 от 04.11.96г., согласно которому информационные письма Президиума не носят обязательного характера. На взгляд автора, необходимо дополнить ст. 16 час-
тью 2 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", следующего содержания: "Информационные письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации не носят обязательного характера".
До принятия специального закона, регулирующего деятельность Верховного Суда РФ, целесообразным является дополнение ч. 5 ст. 19 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации". Предложение "Верховный Суд Российской Федерации дает разъяснения по вопросам судебной практики" дополнить следующей фразой: "которые являются обязательными для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений".
Таким образом, сформулированные выше правила относительно обязательного характера актов высших судебных органов государства (следование нижестоящим судом решению вышестоящего суда), создадут благоприятную основу для дальнейшего развития прецедента в России.
После распада СССР наше государство активно интегрируется в мировое сообщество, в том числе и правовое. 5 мая 1998 года Россия присоединилась Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года. Значимость данного события трудно переоценить, ибо с этого момента положения, содержащиеся в Конвенции, являются неотъемлемой частью современной правовой системы России, что влечет за собой воздействие норм прецедентного права Совета Европы на российское право. При разрешении, дел Европейский суд создает прецеденты, которые возникают в результате толкования Конвенции.
Ратифицировав Конвенцию, Россия признала обязательный характер тех прецедентов, которые создаются при рассмотрении дел с участием Российской Федерации.
Следует отметить, что в настоящее время на практике высшие судебные инстанции России, в частности Конституционный Суд РФ, при рассмотрении дел в ряде случаев опирается на положения прецедентов Европейского суда.
Таким образом, в России используются прецеденты вышеуказанного судебного органа и данный факт свидетельствует лишь об одном -данные прецеденты являются источником отечественного международного частного права.
В Заключении диссертации подведены итоги исследования и сделаны основные выводы в работе.
РОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ ' БИБЛИОТЕКА ] СЛетарвург
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
1. Монография.
1 .Маркин C.B. Судебный прецедент как источник международного частного права. Монография. Пенза. ОАО "Областной издательский центр". 2005.165 с. (10 п.л.)
2. Статьи.
1. Маркин C.B. Взаимодействие Гражданского Кодекса Российской Федерации и судебных прецедентов // Вестник СГАП (научный журнал). №4. Часть 2. С.227-229. (0,25 пл.).
2. Маркин C.B. Судебный прецедент как источник международного частного права // "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Материалы Международной V научно-практической конференции молодых ученых 22-23 апреля 2005г. Самара: Изд-во Самарского Государственного Университета, 2005. С.451-453 (0,2 пл.).
Подписано к печати 11.11.2005 г. Усл.п.л. 1,86 Бумага офсетная. Печать трафаретная. Гарнитура «Тайме». Тираж 100 экз. Заказ № 918
Отпечатано в типографии «Профессионал» 440018, г.Пенза, ул.Средняя, 21.
0 22847
РНБ Русский фонд
2006-4 27813
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Маркин, Сергей Васильевич, кандидата юридических наук
Введение
Глава 1. Теоретический аспект судебного прецедента как источника права 12 1.1.Общие вопросы судебного прецедента историко - правовой аспект)
1.2. Понятие, структура и виды судебного прецедента
Глава 2. Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи
2.1. Использование судебного прецедента в качестве источника права в странах континентальной Европы
2.2. Судебный прецедент в российской правовой системе
2.3. Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Судебный прецедент как источник международного частного права"
Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало предоставление более широких возможностей для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности как иностранным, так и отечественным физическим и юридическим лицам за рубежом и в России.
Наряду с развитием внешнеэкономической деятельности с участием предприятий, в современной России увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.
Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного международного частного права в нашей стране.
Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.
Использование новых институтов на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Использование в России новых институтов международного частного права должно происходить с учетом особенностей характера правовой системы нашего государства. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.
Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной, исполнительной и судебной власти.
Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.
В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.
Появление и дальнейшее развитие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе он действовал.
Родиной судебного прецедента является правовая семья "общего права", а именно - Англия. В Англии возникло прецедентное право и в дальнейшем оказало влияние на развитие права во всех странах, находившихся под английским влиянием. Помимо этого, судебный прецедент является одним из основных источников права в США.
В странах континентальной Европы акты высших судебных органов не получили такого признания как в странах англосаксонской правовой семьи, однако стали активно использоваться в качестве вспомогательного дополнительного) источника права.
Отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.
По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.
Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.
Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.
Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.
Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.
К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1, O.A. Жидкова2, М.А. Никифоровой3 и И.Ю. Богдановской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда
1 См.: Апарова Т.В. Прецедент в английском праве (историко-юридическое исследование). Лвтореф. дис. . канд. юрид. наук. М.,1968.
2 См.: Жидков O.A. Верховный суд США: право и политика. М., 1985.
3 См.: Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М.,1980.
4 См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.
Объект исследования — общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.
Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.
Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях I современности.
Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:
• Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;
• Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;
• Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;
• Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;
• Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;
• Изучение места судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи;
• Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах континентальной Европы;
• Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;
• Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;
• Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающих прецедентным характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;
• Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;
• Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.
Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).
Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.
Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, H.A. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, JI.A. Лунца, И.С. Перетерского, A.A. Рубанова, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Н. Сергеева, A.C. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович, В.Ф. Яковлева и др.
Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Аннэрса, А. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Порта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, В.В. Бойцовой, JI.B. Бойцовой, Г.В. Демченко, O.A. Жидкова, С.К. Загайновой, C.JI. Зивса, П. Люблинского, A.A. Максимова, H.A. Подольской, А.К. Романова и других.
Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.
В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповича, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, E.H. Трубецкого и других ученых.
Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы С.И. Вильнянского, A.A. Пионтковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.
В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, JI.B. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, H.A. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.
Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецедента в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворческих функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:
1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.
2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.
4. Обосновывается вывод автора о том, что в последнее время происходит сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей, чему содействуют интеграция, глобализация мировой экономики, трансформация правовых норм.
5. Автором сделан вывод о том, что в большинстве стран континентальной Европы прецедент представляет собой вспомогательный источник права, который неразрывно связан и взаимодействует с законом.
6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.
7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.
8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.
9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона '?Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.
10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей современности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.
Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.
Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:
1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 2223 апреля.
2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.
Структура диссертации.
Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Маркин, Сергей Васильевич, Волгоград
Заключение.
Судебный прецедент как источник международного частного права щ России прошел долгий путь до того положения, которое он занимает в современной правовой системе. Россия как независимое государство, с одной стороны, и государство, участвующее в мировом сообществе, с другой стороны, постепенно начинает принимать судебный прецедент в качестве источника международного частного права.
Формирование и развитие судебного прецедента происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. Основанием для его становления и последующего развития служило обычное право. В последующем, после создания на территории Англии централизованных судебных органов, судебный прецедент стал играть ^ основную роль среди иных источников права в регулировании общественных отношений. Именно благодаря крепкой централизованной власти появилась доктрина прецедента, согласно которой все нижестоящие суды при рассмотрении дел обязаны использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делом.
В отличие от Англии, где право формировалось только решениями судов, в США изначально основу правовой системы составляли законы. Помимо этого, огромное значение для дальнейшего развития правовой системы имело принятие Конституции, имеющей прямое действие и толкованием которой занимался и продолжает заниматься Верховный суд США, влияя тем самым на ее содержание. Доктрина прецедента существует и в штатах, однако данное * правило усложнено тем обстоятельством, что государство имеет федеративную структуры. Особенность доктрины прецедента в Америке состоит и в том, что Верховный суд США не столько жестко связан своими прошлыми решениями, ибо судьи Верховного суда считают себя обязанными следовать федеральной Конституции, а не предшествующей судебной практике по ее толкованию.
Когда суд не устраивает существующий прецедент, он оправдывает свой отход от него верховенством Конституции.
В настоящее время судебный прецедент тесно связан с другими щ источниками английского права, в частности со статутом. В последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами. Так, новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Однако, прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).
Динамично развивающиеся в последнее время процессы глобализации во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы. Так, "в странах общего права происходит возрастание роли Л закона, а в странах континентального права, происходит возрастание роли судебной практики"'.
Как семье общего права, так и в других правовых системах, судебный прецедент регулирует общественные отношения с участием иностранного элемента. Происходит это путем применения прецедентов непосредственно с участием иностранного элемента, так и прецедентов, не содержащих упоминания о нем, но распространяющих свое действие на всех участников общественных отношений, включая данный элемент. Связано это с тем, что прецедент также как и законодательная норма действует на неограниченный круг лиц.
В романо-германской правовой системе произошла ломка стереотипа о * неприменимости судебного прецедента. Анализ научных подходов к судебному прецеденту, а также практики его применения в современных правовых системах европейских стран выявляет тенденцию к усилению действия в них наиболее продуктивных элементов, которые свойственны прецедентной
1 Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве. Автореф. дис. . докт. юрид. наук. Екатеринбург. 1997.С.26. системе. К примеру, судебный прецедент начинает играть значительную роль в немецком праве, праве Франции и во многих других странах континентальной Европы. Связано это с тем, что кодексы оказались не столь всеобъемлющими и исчерпывающими, какими они являлись в теории.
В отечественной правовой системе решения высших судебных органов всегда имели большое значение в области регулирования общественных отношений.
В советский период Верховный Суд СССР обеспечивал единообразное применение судами действующих законов и иных нормативных правовых актов. Как на законодательном уровне, так и в научных кругах за решениями высших судебных органов государства не признавалась сила источника права.
Правовая основа для признания прецедента в российской правовой системе начала формироваться с принятием в 1993 году Конституции РФ, которая содержит в себе конституционные принципы и соответственно государственные гарантии, необходимые для обеспечения прав и свобод человека и гражданина правосудием. Сегодня в России нет каких-либо препятствий для признания за судебной практикой роли источника права. В настоящее время роль суда с каждым годом возрастает. Это требует со стороны законодателя пересмотра отношения к вышеуказанным актам судебных органов и признания за ними силы источника права.
Среди высших судов России особое место занял Конституционный Суд РФ, решения которого носят обязательный характер, в том числе и для законодательных органов. В настоящее время решения Конституционного Суда РФ с полным правом можно назвать регулятором общественных отношений.
Часть актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (разъяснения Пленумов по вопросам судебной практики и решения по конкретным делам об оспаривании нормативных правовых актов высших органов государства) также обладают всеми необходимыми признаками нормы права, что ставит данные акты в один ряд с признанными источниками права.
Помимо этого, Россия, присоединившись 5 мая 1998 года к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, признала действие на своей территории норм прецедентного права Совета Европы, ц Следует также отметить, что наряду с действием прецедентов
Европейского Суда, Конституционный Суд РФ при разрешении подведомственных ему дел, использует правовые позиции данного Суда. Остается надеяться, что примеру Конституционного Суда РФ последуют другие высшие судебные инстанции нашего государства и станут применять российское право с учетом решений Европейского Суда по правам человека.
Таким образом, с полной уверенностью можно утверждать, что, несмотря на "безразличное" отношение законодателя к существующей в настоящее время проблеме судебного нормотворчества, действующая практика работы судебных органов и вынесения ими решений свидетельствует о % правотворческой деятельности этой ветви власти и в частности данных судов.
Признание за судебной практикой силы источника права позволит поставить деятельность судов в рамки правового поля. Именно по такому пути в настоящее время идет все мировое сообщество, по такому пути следует идти и России.
