АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Унификация правового регулирования условий внешнеэкономических контрактов в международном частном праве»
РГ6 ОД
--
/ М!"'
І - •1
НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО
Порфір'єва Олена Костянтинівна
УДК 341.9
УНІФІКАЦІЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ УМОВ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНИХ КОНТРАКТІВ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право
АВТОРЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Харків - 2000
Дисертація є рукописом
Робота виконана на кафедрі правових основ підприємництва і фінансового права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти та науки України
Науковий керівник - кандидат юридичних наук, доцент Задихайло Дмитро Вітольдович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри правових основ підприємництва та фінансового права
Офіційні опоненти:
доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України, заслужений діяч науки і техники України Шевченко Ярославна Миколаївна, завідуюча відділом цивільного, підприємницкого і трудового права Інституту держави і права імені
В.М.Корецького НАН України
кандидат юридичних наук, професор, заслужений юрист України Мусіяка Віктор Лаврентійович, заступник директора Інституту законодавства Верховної Ради України
Провідна установа — юридичний факультет Київського національного університету імені Тараса Шевченка, м. Київ
Захист відбудеться «2^» 2000 р. о годині на
засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.02 при Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою:
61024, м. Харків, 24, вул. Пушкінська, 77 .
З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, 24, вул. Пушкінська, 77
Автореферат розісланий «2У» 2000 р.
Вчений секретар
спеціалізованої вченої ради УІ Гончаренко В.Д.
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність теми дисертаційного дослідження.
На сучасному етапі розвитку міжнародного приватного права відбувається лібералізація зовнішньоекономічних відносин у міжнародному співтоваристві, розширюється міжнародний торгівельний обіг. Все більшого значення набуває саме одноманітне регулювання у цій галузі. При таких умовах колізії у правовому регулюванні міжнародних горгівельних відносин становлять істотну перешкоду на шляху здійснення міжнародної підприємницької діяльності, у зв'язку з чим здебільше уваги у міжнародно-правовому просторі приділяється єдинообразним нормам, шо розроблюються міжнародними організаціями, відбувається так званий процес уніфікації правового регулювання у міжнародному приватному праві. Актуальність цього явища саме для регулювання міжнародних горгівельних контрактів обумовлена, перед усім, історичними особливостями розвитку та становлення даної сфери правових відносин.
Оскільки Україна є повноправним учасником міжнародного співтовариства, прагне до нормального функціювання на зовнішньому ринку, вивчення закономірностей процесу уніфікації та урахування сучасних тенденцій розвитку міжнародного торгового регулювання постають необхідними та бажаними. Тільки так незалежна держава може забезпечити рівноправне та безпечне існування для національних суб'єктів підприємницької діяльності на міжнародних ринках та привернути іноземних суб'єктів до співпраці.
Актуальність дослідження поняття та ознак уніфікації пояснюється, перед усім, необхідністю грамотного використання правових конструкцій, що розроблюються у ході уніфікації, та порівняння їх із потребами та інтересами вітчизняного правопорядку.
У світлі сучасних тенденцій значну вагу дістають уніфіковані джерела, що розроблюються різноманітними міжнародними
організаціями, такими, як Міжнародна торгова палата, Міжнародній інститут з уніфікації приватного права. Здебільшого такі джерела не пропонуються для державної ратифікації, їх сила залежить від авторитету організацій, що їх розробляли, та ефективності правових рішень, які вони містять. Актуальною проблемою стає можливість визнання ціх джерел у якості норм права, співвідношення їх з нормами міжнародних конвенцій і національним законодавством, встановлення ієрархії у системі форм уніфікації, та взагалі, ефективність використання подібних джерел
У зв'язку з пошпрюючимся обсягом недержавних регуляторів у сфері регулювання зовнішньоекономічних контрактів постає питання про
відродження так званого торгового права, Lex Mercatoria, одним з найбільш відомих проявів якого називають Принципи міжнародних торгових договорів, які були розроблені Міжнародним інстигуюм з уніфікації приватного права у 1994 р. Чи існує цс явище, яку воно має роль у міжнародній торгівлі - на всі ці питання можливо відповісти лише досконально вивчивши закономірності та тенденції процесу уніфікації.
До найбільш важливих та суперечливих проблем у регулюванні зовнішньоекономічних контрактів у вітчизняної та зарубіжної правотворчості відносять питання автономії волі сторін зовнішньоекономічного контракту, а саме дозвіл сторонам обирати право країни, яке не пов'язане з контрактом, та так звані наднаціональні регулятори. Крім того, особливе значення саме для українського законодавця мають проблеми встановлення національності юридичних осіб та форми укладення зовнішньоекономічних контрактів, тому що саме на ці факторі, як правило, вказують як на основні характерні ознаки зовнішньоекономічних контрактів. Враховуючи вищевикладене, уявляється особливо бажаним та корисним вивчення закономірностей та ходу процесу уніфікації правового регулювання саме у цій сфері.
Переліченими вище обставинами і зумовлені вибір теми дисертаційного дослідження, його актуальність та науково-практичне значення.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідницьких робіт кафедри правових основ підприємництва і фінансового права у межах державної цільової комплексної програми "Удосконалення господарських відносин в умовах ринкової економіки. (Економічно-правовий аспект)" (державна реєстрація № 0186.0.070869.)
Об’єкт і предмет дослідження. Об'єктом дослідження виступає процес уніфікації регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів. Предметом дослідження є законодавство України, що регулює відносини з укладення зовнішньоекономічних контрактів, існуючі уніфіковані міжнародні акти щодо цього питання.
Мета і завдання дослідження. Метою наукового дослідження є виявлення тенденцій та закономірностей процесу уніфікації правового регулювання міжнародних торгових відносин та сприяння втіленню оптимальних правових рішень у сфері міжнародного приватного права в українському законодавстві.
Для досягнення означеної мети були поставлені такі основні завдання:
з
- встановити сутність уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів та передумови її виникнення як об'єктивного правового явища;
- дати правову характеристику зазначеного явища та виявити його значення та мету;
- класифікувати форми уніфікації та проаналізувати їх;
- визначити основні напрямки та тенденції процесу уніфікації у регулюванні умов зовнішньоекономічних контрактів:
- проаналізувати особливості регулювання зовнішньоекономічних контрактів в Україні та виділити низку важливих проблем і завдань, які стоять перед міжнародним приватним правом на сучасному етапі його розвитку;
- визначити на прикладі таких актуальних для регулювання зовнішньоекономічних контрактів питань, як автономія волі сторін, національность юридичних осіб та форма контракту механізми здійснення уніфікації;
- проанапізувати міжнародний досвід щодо процесу уніфікації та розглянути можливості його використання.
Методологічна і теоретична основа дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження складають прийняті в юридичній науці методи наукового дослідження, а також окремі методи наукового пізнання: порівняльно-правовий, системно, історіко-правовин та ін.
Теоретичною базою для висновків, зроблених у дисертації, послужили праці вчених України та Російської Федерації: С.С.Алексеева, М.М.Богуславського, Н.Г.Вілкової, А.С.Городісского, A.C. Довгерта, Л.А.Лунца, І.С.Зикіна, В.М.Корецького, Н.С. Кузнецовой, В.Л.Мусіяки, Д.Ф.Рамзайцева, М.Г.Розенберга, Ю.А.Тіхомірова, А.Г.Хачатуряна, Я.М. Шевченко, Г.Ф.Шершеневіча та ін.
У дисертації також використано роботи вчених інших держав: М.Бонелла, Ф.А.Габора, МЛссада, О.Ландо, Дж.К.Мосс, А.Раапе, Дж.О.Хоннолда, Фр.Феррарі, Дж.Чешира, П.Норта, Ж.Шапірата ін.
Наукова новизна дослідження полягає в тому, що у ньому вперше в українській юридичній літературі проведене комплексне дослідження явища уніфікації у міжнародному приватному праві, викладено основні ного ознаки та дано удосконалене визначення поняття уніфікації. У результаті дисертаційного дослідження запропоновано варіант класифікації форм уніфікації за ознакою форм викладення.
Крім того, в дисертації проведене детальне дослідження торгового звичаю як форми уніфікації. За результатами проведеного дослідження вказується на присутність в українському законодавстві та доктрині підходу, що не повною мірою відповідає потребам міжнародної торгівлі, у
зв'язку з чим запропоновано переглянути питання щодо місця та значення звичаю для права міжнародної торгівлі в Україні та внестн відповідні зміни до нормативних актів.
Вперше в української юридичної літературі досліджено Lex mercatoria на сучасному етапі його розвитку з метою встановлення належності джерел, що входять до нього, до форм уніфікації та виявлення можливих шляхів їх використання, зокрема Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, українськими суб'єктами міжнародної торгівлі, правозастосовувачами та законодавцем.
У дисертації дістало подальшого розвитку вивчення критеріїв, що використовуються у міжнародних уніфікованих актах, на основі яких відбувається визнання за контрактом статусу міжнародного, вказується на неповноту збігу даних критеріїв з критеріями, що використовуються з саме тією метою в законодавстві України.
У дисертації набула подальшого розвитку проблема порівняльного аналізу правового регулювання питань встановлення права, що застосовується до зовнішньоекономічних контрактів, у національному праві різних країн та у міжнародних джерелах, з одного боку, та українському законодавством з іншого, з метою виявлення тенденцій уніфікації у даному питанні у міжнародних джерелах та пошуку найбільш оптимального шляху до врегулювання цього питання в Україні. У результаті аналізу цієї проблеми автор дійшов висновку, що основним напрямком в уніфікації даного питання на міжнародному рівні є надання сторонам зовнішньоекономічного контракті необмеженої автономії волі у виборі права, що застосовується до контракту. Більш того, посилюються тенденції до дозволу сторонам обирати так зване наднаціональне право, Lex mercatoria, як право, що регулює контрактні відносини. Колізійне законодавство України не передбачає такої можливості прямо, суперечливість норм вітчизняного законодавства з цього питання робить доцільним внесення низки змін до Закону Україні "Про зовнішньоекономічну діяльність", що закріпили б легнтимність використання загальних принципів права і такого загальновизнаного джерела як Принципи міжнародних комерційних договорів УНИДРУА для регулювання зовнішньоекономічного контракту. Крім того, колізійні норми українського законодавства стосовно вибору права, що застосовується до контракту, у відсутності вказівок у самому контракті на таке право також суперечливі, у зв’язку з чим доцільно викласти їх у новий редакції використовуючи концепцію характерного для договору виконання, під яким мається на увазі виконання, що є відповіддю на грошову компенсацію.
У дисертації проведено порівняльний аналіз тенденцій уніфікації у питанні встановлення національної належності та правоздатності юридичних осіб. У результаті проведеного дослідження виявлено відсутність у міжнародних уніфікованих актах єдиного критерію. Для досягнення мети уніфікованих актів характерна поява поняття "комерційне підприємство сторони". У дисертації вперше в української юридичної літературі вказуються характерні ознаки цього поняття та досліджено його сутність.
У дисертації обгрунтовується необхідність перегляду положень українського законодавства щодо питання встановлення національності юридичних осіб, у зв'язку з чим запропоновано внести низку змін у законодавство України та ввести єдиний цілісний критерій для встановлення націоншіьної належності юридичних осіб - країна, де її створено.
У дисертації уперше в українській юридичній літературі проведено порівняльне дослідження питань використання електронної форми зовнішньоекономічного контракту на міжнародному і національному рівнях, розглянуте питання про можливість використання в Україні нарівні з письмовою формою укладення зовнішньоекономічного контракту електронної форми контракту з електронно-цифровим підписом. Автор вважає, що українське законодавство в сфері регулювання питань порядку підписання і форми зовнішньоекономічного контракту в значній мірі не відповідає потребам розвитку міжнародної торгівлі і сучасному стану економіки. У зв’язку з відсутністю в Україні нормативного регулювання питань укладення зовнішньоекономічних контрактів в електронній формі пропонується доповнити українське законодавство низкою норм, що містили б основні положення з даного питання і механізми їх впровадження в правовий простір, удосконалити порядок підписання зовнішньоекономічних контрактів, змінивши формулювання в Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність."
Особистій внесок здобувана. Дисертація є самостійною завершеною науковою роботою. Сформульовані в ній положення та наукові результати отримані на базі особистих досліджень, критичного осмислення до ста п'ятнадцяти наукових і нормативних джерел, вивчення практики міжнародного комерційного арбітражу.
Теоретичне та практичне значення дисертаційного дослідження. Теоретичне значення роботи полягає в тому, що її результати дозволяють визначити основні напрямки процесу уніфікації та підходи до вирішення низки проблем у сфері правового регулювання зовнішньоекономічних контрактів у міжнародному приватному праві. Деякі сформульовані в дисертації положення мають дискусійний характер
і можуть послужити базою для подальших наукових досліджень у цій галузі.
Практична важливість дисертації полягає у тому, що її теоретичні висновки і конкретні пропозиції можуть бути використані для сприяння у виявленні основних напрямків та тенденцій уніфікації у міжнародному приватному праві та вдосконалення законодавства України згідно з цими напрямками, сприяти у формулюванні більш чітких правових конструкцій, що повною мірою відповідають потребам сучасного міжнародного торгівельного обороту, сприяти арбітрам міжнародних комерційних арбітражей України та усім зацікавленим особам в уясненні ієрархії джерел правового регулювання зовнішньоекономічних контрактів з метою попередження та успішного вирішення спорів, що виникають з міжнародних торгівельних контрактів.
Основні положення роботи можуть застосовуватися при підготовці підручників, навчальних посібників та методичних рекомендацій для студентів юридичних вузів, а також при викладенні курсу "Міжнародне приватне право".
Апробація та впровадження результатів дослідження. Положення дисертації обговорювалися на засіданнях кафедри правових основ підприємництва і фінансового права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Свої погляди з деяких проблем, порушених у дисертаційному дослідженні, автор опублікував у статтях та виклав на таких конференціях: науковій конференції молодих учених та аспірантів "Становлення правової системи демократичної України і юридична наука" (м.Харків, 1998); Міжнародній науково-практичної конференції "Правове регулювання державних доходів та видатків " (м.Полтава, 1998); Всеукраїнської науково-практичної конференції "Проблеми удосконалення цивільного законодавства України" (м.Харків, 1999).
Результати проведеного дослідження використовувалися у навчальному процесі під час проведення практичних занять із студентами з курсу "Міжнародне приватне право".
Публікації. Основні теоретичні положення та висновки дисертації знайшли відображення у чотирьох наукових статтях у фахових виданнях та двух тезах наукових повідомлень.
Структура і обсяг дисертації. Структура роботи визначена метою та завданням дослідження. Дисертація складається із вступу, переліку умовних скорочень, двох розділів, що включають десять підрозділів, висновку та списку використаних літературних джерел - 115 найменувань. Обсяг дисертації становить 167 сторінок машинописного тексту.
ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ
У Вступі обгрунтовуються актуальність та новизна обраної теми, визначаються цілі та завдання роботи, розкриваються у загальному вигляді основні результати, які отримані внаслідок проведеного дослідження, висвітлюється теоретичне та практичне значення дисертації.
Розділ перший "Поняття уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів та форми її здійснення", який складається з шості підрозділів, присвячено детальному аналізу поняття уніфікації, класифікації форм, у яких вона здійснюється, та їх загальній характеристиці.
Підрозділ перший "Передумові процесу уніфікації" присвячений аналізу обставин, які обумовили виникнення такого явища як уніфікація, досліджуються деякі тенденції до одноманітності на різних етапах розвитку міжнародного торгового права як складової частини міжнародного приватного права.
Зазначається, що конфлікти і розходження, що виникають при колізії законів різних держав, являють собою істотну перешкоду на шляху сеітової торгівлі, в зв'язку з чим виникає необхідність у відшуканні шляхів подолання таких колізій. Одним з найбільш оптимальних шляхів уникнення колізій є процес уніфікації.
Підкреслюється, що міжнародне торгове право пройшло певні етапи в своєму розвитку, при цьому на кожному з етапів воно характеризувалося певними об'єктивно-зумовленими тенденціями до одноманітного урегулювання відносин. Вказується, що в широкому значенні слова до цілей уніфікації в міжнародному торговому праві, як частині міжнародного приватного права, відноситься, передусім, забезпечення безпеки діяльності різних суб'єктів на міжнародній арені шляхом підвищення прогнозуємості розвитку правовідносин з іноземним елементом. У вузькому ж техніко-юридичному значенні до цілей уніфікації в міжнародному торговому праві можна віднести попередження виникнення колізій і одноманітне вирішення колізій, які вже виникли.
У другому підрозділі "Поняття уніфікації" зазначається, що встановлення змісту поняття уніфікації можливе лише після попереднього виявлення механізмів її здійснення, які проявляють себе у методах проведення (формах) уніфікації.
Дисертант приходить до висновку, що найбільше значення для встановлення змісту поняття уніфікації має класифікація форм уніфікації за ознакою способів викладення її результатів.
Автор не позділяє ту точку зору, що уніфікацію слід розглядаєти лише як правотворчий процес, направлений на створення, зміну, припинення правових норм тотожно іншій національній правовій системі, де
акцент робиться на понятті правової норми як загальнообов'язкового формально-визначеного правила поведінки, що походить від держави та яке вона охороняє. При такому підході, по суті, втрачаються акти, що розробляються міжнародними неурядовими організаціями, акти, що носять неофіційний, необов'язковий для держав характер. У такому разі до форм уніфікації за ознакою способів викладення відносять лише міжнародний договір, типовий закон і,частково, міжнародний звичай.
Поняття уніфікації здається більш широким і складним за своїм змістом, що передбачає також, крім саме правових норм, наявність так званих правових регуляторів, під якими автор розуміє положення правового характеру, чий статус як норм міжнародного приватного права в даний момент здається сумнівним внаслідок того, що вони не є похідними від волі однієї держави або узгодженої волі декількох держав. У зв'язку з цим пропонується розглядати уніфікацію як виникаючий на міжнародному і внутрішньодержавному рівнях процес створення, зміни і припинення правових норм і нормативних регуляторів, а також одноманітного їх застосування і тлумачення, направлений на усунення або згладжування відмінностей у національних правових системах на основі загальновизнаних принципів права. Внаслідок зробленого аналізу автор прийшов до висновку про наявність деяких недоліків в існуючих класифікаціях форм уніфікації за ознакою методів викладення і необхідності встановлення певної суворої ієрархії цих форм.
У третьому підрозділі "Міжнародна угода як форма уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" дається правова характеристика міжнародної догоди як форми уніфікації, визначається її місце в системі форм уніфікації, переваги та недоліки використання означеної форми.
Робиться висновок, що на сучасному етапі міжнародний договір залишається самою ефективною формою уніфікації, за допомогою якої досягається найбільший рівень одноманітності. При цьому оптимальним для конструювання міжнародних договорів виявляється наявність у них значної кількості уніфікованих матеріальних норм, що доповнюються колізійними.
Дисертант зазначає, що питання, які відносяться до предмету регулювання певних конвенцій та прямо в них не вирішені, мають бути вирішені відповідно до загальних принципів, на яких вони засновані. При ...цьому, по-перше, пошук подібних принципів потрібно здійснювати як в тексті самих конвенцій, так і інших міжнародних актах; по-друге, пошуку таких принципів повинна приділятися першочергова увага, оскільки вирішення суперечки на їх основі більшою мірою відповідає мети
досягнення одноманітності у вирішенні міжнародних торгових спорів, ніж звернення до норм національного права.
Внаслідок проведеного аналізу в роботі відмічаються такі ваги міжнародних конвенцій, як ускладненість політичними чинниками процедури їх ратифікації, розбіжності в тлумаченні уніфікованих норм національними судами, компромісний характер положень, що містяться у міжнародних договорах, що часто спричиняє нечіткість цих правил, множинність тлумачень. Наявність вказаних недоліків спричиняє необхідність використання і інших форм уніфікації, нарівні з міжнародно-договірною.
У четвертому підрозділі "Типовий (модельний) закон як форма уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" аналізується місце та роль типових законів серед інших форм уніфікації. На основі аналізу Типових Законів ЮНСИТРАЛ "Про міжнародний торговий арбітраж" і "Про електронну торгівлю" дисертант приходить до висновку, що згадана форма уніфікації є другою за актуальністю після міжнародно-договірної, оскільки типові закони, як і міжнародні договори, проходять стадію визнання і схвалення їх національним парламентом, в той же час ним в більшій мірі, ніж міжнародним конвенціям притаманне використання методу непрямої уніфікації, що дає більшу свободу національному законодавцю. Крім того, досить часто під час створення типових законів ще не доводиться усувати розривів між національними правовими системами, оскільки їх розробка передує створенню відповідних національних норм. У той же час використання типових законів призводить до меншого ступеня уніфікації, ' ніж використання конвенцій, вони також вимагають досить тривалого процесу трансформації в національне законодавство та їх положення носять компромісний характер.
У п'ятому підрозділі "Торговий звичай як форма уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" встановлюється місце торгового звичаю в системі внутрішніх джерел права України. Відмічається існування у вітчизняній доктрині розділення торгових звичаїв на правові (санкціоновані державою шляхом відсилання до них в законі або використанням в арбітражній практиці) і не правові (узвичаєння), при цьому відповідно до українського законодавства застосування санкціонованого звичаю представляється можливим лише за відсутності відповідних положень імперативних норм, договірних положень, узвичаєнь та диспозитивних норм.
На основі дослідження практики санкціонування торгових звичаїв і міжнародних зводів правил автор приходить до висновку про недоцільність їх санкціонування за допомогою спеціальних указів
Президента або іншіх спеціальних актів, оскільки це, передусім, суперечить диспозитивному характеру положень, що містяться в них і цілям їх розробки. Крім того, таке спеціальне санкціонування здається зайвим при наявності правових норм і арбітражної практики, які здійснюють загальне санкціонування застосування торгових звичаїв.
Внаслідок аналізу положень міжнародних конвенцій, що містять уніфіковані норми про торгові звичаї, досліджується їх еволюція, зазначається, що основними перешкодами на шляху уніфікації положень про можливість застосування торгових звичаїв були розходження у підходах до місця звичаю в системі правових регуляторів; суперечки щодо критерію, на основі якого повинні застосовуватися звичаї, які не оговорені сторонами в договорі; те, що соціалістичні країни бачили у торгових звичаях засоб нав'язування волі більш сильної сторони найслабішому партнеру. У роботі вказується, що найбільш успішно дані проблеми були вирішені в ст. 9 Віденської Конвенції 1980 р. "Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів". Оскільки торговий звичай є невід'ємним елементом системи регуляторів у міжнародній торгівлі і ефективною формою уніфікації регулювання торгових відносин, автор пропонує для законодавчого закріплення більш чіткої позиції по відношенню до торгових звичаїв внести зміни до діючого Цивільного Кодексу України, доповнивши його визначенням торгового звичаю і вказівкою на його місце в системі джерел права, що одночасно з'явилося би безперечною вказівкою на загальне санкціонування легетимності їх застосування. Крім того, пропонується доповнити ст. 6 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" формулюванням, яке дозволяло б, у разі розгляду в міжнародному комерційному арбітражі України питання про недійсність торгового звичаю на основі чинного законодавства, провести зіставлення не зі всіма імперативними національними нормами, а лише тими з них, що відбивають засади правопорядку України і претендують на застосування незалежно від права країни,що має бути застосовано.
У підрозділі шостому "Інші форми уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" досліджуються такі форми уніфікації як проформи контрактів (типові контракти), зводи звичайних правил, практика міжнародних комерційних арбітражів, Принципи міжнародних комерційних договорів. Автор дотримується тієї точки зору, що, оскільки в даний момент збільшується роль недержавних джерел регулювання торгових відносин, при широкому розумінні процесу уніфікації, усі засоби, що сприяють уніфікованому регулюванню цих відносин, можуть розглядатися як певні форми уніфікації.
Зазначається, що до характерних рис типових контрактів як форми уніфікації можна віднести, передусім, те, що вони є найпростішою,
початковою її формою, застосовуються виключно за згодою сторін, стають частиною договору при наявності посилання на них, передбачають можливість внесення в них змін. Проміжне місце між проформами контрактів і звичаями займають зводи правил, що публікуються різними неурядовими організаціями. Як і проформи контрактів, зводи правил застосовуються виключно із згоди сторін, крім випадків, коли компетентний арбітраж встановить, що вони є відбиттям існуючих міжнародних звичаїв.
У дисертації вказується, що, оскільки для досягнення цілей уніфікації крім простого існування єдинообразних норм необхідно також їх одноманітне тлумачення і застосування, додатковою формою уніфікації можна вважати практику міжнародних комерційних арбітражів. Автор не підтримує погляду про необхідність створення єдиного суду для забезпечення одноманітного тлумачення міжнародно-правових норм, оскільки це було б пов'язане з рядом проблем, що не можуть бути розв'язані. Належною альтернативою здається приділення більшої уваги узагальненню практики міжнародних комерційних арбітражів, забезпеченню більшої доступності джерел, що її містять, без надання, однак, ним обов'язкової сили.
Автор зазначає, що щільно до питання про форми уніфікації належить питання про значення для процесу уніфікації сучасного Lex mercatoria. Використання в основному такого методу уніфікації, як укладення міжнародних договорів, призвело до випадання з масиву врегульованих відносин безлічі питань, що потребували такого урегулювання. У зв'язку з цим все наполеглівише стає питання про існування недержавних джерел регулювання, з якими асоціюється феномен сучасного Lex mercatoria. Вказується, що на цій час відсутня єдність у поглядах на те, що ж входить до складу Lex mercatoria. Супротивники Lex mercatoria зазначають, що воно характеризується неповнотою, непослідовністю і розрізненістю, більш того, не має похідного характеру від державної влади, в зв'язку з чим не може розглядатися як автономна правова система. Оскільки подібні заперечення не можуть існувати відносно застосування міжнародних конвенцій і модельних законів, дисертант припускає, що ці джерела доцільно вивести за межі складу Lex mercatoria. Автор зазначає, що існування і розвиток сучасного Lex mercatoria викликані нестачею і недосконалістю традиційних форм уніфікації, потребою в заповненні прогалин у них. Крім того, більшість зауважень про неповноту та суперечність Lex mercatoria було нейтралізовано появою у його складі такого джерела, як Принципи міжнародних комерційних договорів УНИДРУА, які в даний момент з успіхом застосовуються в міжнародній торговій практиці і без державного санкціонування. Дисертант приходить
до висновку, що використання Принципів в Україні в даний момент ускладнене за рядом причин, однак здається вельми бажаним, оскільки Принципи носять міжнародний уніфікований характер, сприяють одноманітному вирішенню суперечок, є стрункою і автономною системою, здатною легко пристосовуватися до практики.
Автор приходить до висновку про доцільність, для найбільш повної класифікації форм уніфікації за ознакою методів викладення, поділ цих форм спочатку на формальні (державні) і неформальні (недержавні) - за ознакою участі органів державної влади у здійсненні даних видів уніфікації. При цьому до формальних пропонується відносити міжнародні договори, модельні акти і звичаї - як ті, що потребують державного санкціонування для успішного їх застосування, а до неформальних -формування зводів звичайних правил, складання проформ договорів, практику міжнародних комерційних арбітражів, Принципи міжнародних комерційних договорів'(як нову самостійну форму уніфікації) і джерела, що можуть бути з ними порівняні.
Розді/і другий "Основні напрямки здійснення уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів, що складається з шості підрозділів присвячено дослідженню основних напрямків, у яких йде процес уніфікації у міжнародному приватному праві.
У підрозділі першому "Критерії віднесення торгових контрактів до міжнародних торгових контрактів" зазначається, що для того, щоб до договору був застосований особливий правовий режим, передбачений в національному праві і відповідних конвенціях для міжнародних контрактів, цей договір повинен, передусім, відповідати встановленим критеріям міжнародности. На основі аналізу норм міжнародних конвенцій автор робить висновок, що в міжнародних уніфікованих актах для встановлення міжнародного характеру контракту може бути використано декілька взаємодоповнюючих або альтернативних критеріїв, або один критерій. Найчастіше як такі критерії використовуються ознаки місцезнаходження підприємств у різних державах, наявність колізії законів, деякі додаткові вимоги, що пред'являються до укладення, оформлення або обставин договору. Зазначається, що на цій час для значної групи уніфікованих актів характерне використання саме критерію місцезнаходження комерційних підприємств сторін у різних державах для позначення міжнародного характеру контрактів, що щільно пов'язано з питанням національної належності юридичних осіб. Згідно з законодавством України, зовнішньоекономічний контракт являє собою матеріально оформлену угоду, тобто формальні ознаки теж істотні для нього. Дисертант вважає, що критерії, що використовуються для позначення контракту як міжнародного в законодавстві України, не
повною мірою кореспондують прийнятим у міжнародній практиці, в зв'язку з чим доцільним здається їх дослідження та порівняння, вивчення механізму проведення уніфікації під час встановлення таких критеріїв. Тому автор приходить до висновку про доцільність аналізу таких питань здійснення уніфікації, як критерії визначення національної належності юридичних осіб і вимоги до форми міжнародного контракту. Крім того, оскільки зверненню до конкретних міжнародних або національних правових норм передує вирішення питання про право, що застосовується до міжнародного контракту, доцільним також здається вивчення механізму та тенденцій уніфікації у регулюванні питань вибору права, що застосовується до таких контрактів. Дослідженню механізмів та тенденцій уніфікації правового регулювання вищеозначених проблем, що впливають на умови зовнішньоекономічних контрактів, присвячені наступні підрозділи роботи.
У підрозділі другому "Уніфікація правового регулювання встановлення права, що застосовується до зовнішньоекономічних контрактів" зазначається, що на сучасному етапі розвитку міжнародного приватного права принцип автономії волі сторін зовнішньоекономічного контракту, що полягає у дозволі сторонам цього контракту зробити вибір закону, який повинен регулювати відносини, що виникають з цього договору, затвердився у правових системах більшості країн світу. Однак як і раніше неоднозначно вирішується питання про обсяг такої автономії і фактори, що її обмежують. Автор розглядає два боки цього питання: чи мають право сторони обрати як ту, що буде застосовуватися до договору, будь-яку правову систему, хоч і ніяким чином не пов'язану з договором; чи мають право сторони обрати так зване ненаціональне (наднаціональне) право, Lex mercatoria. Внаслідок аналізу національних і міжнародних уніфікованих норм дисертант приходить до висновку, що навіть у країнах, що традиційно встановлювали обмеження для вибору сторонами права, не пов'язаного з контрактом (наприклад, США), відбивається тенденція на рівні статутного і прецедентного права до скасування або пом'якшення таких обмежень, що в повній мірі відповідає існуючим на рівні уніфікованих міжнародно-правових актів процесам. У дисертації зазначається, що незважаючи на відсутність єдності у поглядах на можливість вибору Lex mercatoria сторонами контракту, в законодавстві ряду держав, поясненнях до міжнародних уніфікованих актів і практиці міжнародних комерційних арбітражів широко використовуються положення так званого Lex mercatoria для урегулювання торгових суперечок. Законодавство про міжнародний комерційний арбітраж майже повсюдно дає можливість використати Lex mercatoria при вирішенні суперечки арбітрами як "дружніми посередниками". У зв'язку з цим
пропонується змінити ч.9 ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", виклавши її в наступній редакції: "Права і обов'язки сторін зовнішньоекономічних контрактів визначаються правом країни, іншими нормами і регуляторами, що відображують загальні принципи права, обраними сторонами при укладенні договору або в результаті подальшого погодження", що сприяло б більш послідовному вирішенню питання про можливість застосування Lex mercatoria сторонами зовнішньоекономічних контрактів, і зокрема Принципів міжнародних комерційних договорів УНИДРУА.
Дисертант докладно розглядає питання встановлення права, що належить застосовувати до контракту у випадках, коли сторони не вказали на належне право, та доходить висновку, що домінуючим підходом в уніфікації колізійних норм про вибір права, що має бути застосовано до договору у відсутності вибору сторін, є законодавче закріплення як основної прив'язки країни місцезнаходження сторони, що здійснює характерне (істотне) виконання (під яким в сучасних умовах розуміється виконання, відповіддю на яке служить грошове задоволення) з субсідіарною можливістю застосування гнучкого методу (вивчення в сукупності всіх обставин справи) при недостатності або невизначимості основного жорсткого критерію. Дослідник наголошує на необхідності більш чіткого визначення у законодавстві України порядку встановлення права, що належить застосовувати до контракту у відсутності вказівок сторін на належне право, пропонуючи викласти ч.ч. 8, 9, 10, 14 ст. 6 Закону Україні "Про зовнішньоекономічну діяльність" у новій редакції.
Дисертант також докладно зупиняється на розгляді питань моменту та засобу викладення наміру сторін щодо обрання права, що буде застосовуватися до контракту.
Третій підрозділ "Уніфікація у сфері правового регулювання питань визначення національності юридичних осіб” присвячено докладному аналізу існуючих критеріїв встановлення національності юридичних осіб. Вказується, що внаслідок існування різних підходів до встановлення національності юридичних осіб, одне й те ж утворення в залежності від критерію, що використовується, може бути віднесене до різних держав, його правоздатність може признаватися чи ні. У дисертації зазначається, що для вирішення цієї проблеми на двосторонньому міждержавному рівні передбачається просте відсилання до законодавства країни-учасниці договору, на регіональному міждержавному рівні може бути використований засіб встановлення декількох обов'язкових критеріїв. Автор зазначає, що на рівні міжнародних уніфікованих актів питання про національність юридичної особи має значення для вирішення загальних питань статусу юридичної особи, і саме в цьому вигляді воно виключено зі
сфери конвенційного регулювання і залишено для вирішення на основі національних законодавств. Внаслідок неможливості обрання єдиного критерію встановлення національної належності юридичних осіб на міжнародному багатосторонньому рівні, для окреслення сфери дії уніфікованих актів в більшості з них встановлюється, що національна належність сторін не приймається до увагн. Усуваючи таким чином необхідність використання того або іншого критерію визначення національної належності, в уніфікованих актах вводиться нова категорія -місцезнаходження комерційного підприємства сторони. Внаслідок аналізу норм уніфікованих актів автор приходить до висновку, що до характерних рис комерційного підприємства сторони можна віднести певну постійність місця здійснення бізнесу, відсутність вимоги про наявність самостійного корпоративного статусу, необхідність вивчення обставин кожної конкретної справи для встановлення цього місця, не прийняття до уваги національної належності сторін, їх цивільного або торгового статусу при встановленні місцезнаходження комерційного підприємства. Дисертант докладно зупиняється на характеристиці належного місця здійснення бізнесу при наявності у сторони декількох місць здійснення бізнесу.
Дослідник наголошує на необхідності більш чіткого та послідовного визначення у законодавстві України критерію встановлення національності юридичних осіб. Пропонується для уникнення розщеплення та зайвого ускладнення даного критерію внести зміни в ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", виклавши її в наступній редакції відносно юридичних осіб: "Іноземні суб'єкти
господарської діяльності - юридичні особи і організації в іншій правовій формі, що створені за межами України, правоздатність яких визначається за правом тієї країни, де їх створено;..."
Підрозділ четвертий "Уніфікація правового регулювання формальних вимог до зовнішньоекономічних контрактів" присвячений аналізу існуючих національних та міжнародних норм, що встановлюють формальні вимоги до зовнішньоекономічних контрактів. Дисертант доходить висновку, що у відповідності із загальноприйнятою практикою, до основних елементів, що відносять до форми зовнішньоекономічної угоди, належать засіб фіксації змісту договору і порядок його підписання. Зазначається, що в зв'язку з розвитком інформаційних технологій неухильно підвищується питома вага зовнішньоекономічних контрактів, шо укладаються в електронній формі за допомогою засобів електронного обміну даними, в зв'язку з чим на рівні національних законодавств і уніфікованих міжнародних актів повсюдно закріплюється можливість використання нарівні із зовнішньоекономічними контрактами у простій письмовій формі функціонально еквівалентних ним електронних
контрактів. Автор докладно зупиняється на особливостях використання електронної форми контракту та електронного підпису як аналогу олографічного підпису особи, досліджує особливості та правові механізми втілення електронного підпису у практику укладення зовнішньоекономічних контрактів. У ході аналізу дисертант дістає висновку про доцільність внесення деяких змін у діюче законодавство України та розробки нових актів для легіїтимації використання електронної форми зовнішньоекономічних контрактів та наближення вітчизняного регулювання у цій сфері до міжнародних стандартів, а саме розробки на основі Типового Закону ЮНСІТРАЛ "Про електронну торгівлю" відповідного внутрішнього закону, внесення змін до Цивільного Кодексу Україні та Закону Україні "Про зовнішньоекономічну діяльність" щодо можливості використання під час укладення контрактів електронного підпису, розробки положення "Про цифровий підпис та сертифікуючи агентства" для впровадження механізмів сертифікації та використання цифрового підпису.
Висновки. У заключній частині сформульовані найбільш загальні висновки, отримані автором у процесі дисертаційного дослідження: а) поняття "уніфікація" мас складну правову природу та відбувається як па міждержавному, так ї на "недержавному" рівнях; б) до форм уніфікації у міжнародному приватному праві належать не лише міжнародні угоди, модельні закони та звичаї, а й зводи звичайних правил, типові контракти, арбітражна практика та деякі інші форми (Принципи міжнародних комерційних договорів УНИДРУА); в) на сучасному етапі розвитку міжнародного приватного права майже скрізь існує тенденція до дозволу сторонам зовнішньоекономічних контрактів абсолютної автономії волі у виборі права, що застосовується до контракту; г) у відсутності вказівок сторін на право, що має застосовуватися до контракту, за загальним правилом воно встановлюється на основі методу, що поєднує елементи як жорсткого методу, заснованого на застосуванні критерію істотного для контракту виконання (під яким розуміють виконання, відповіддю на яке є грошове задоволення), так і гнучкого - вивчення у сукупності всіх обставин справи при недостатності або невизначимості жорсткого критерію; д) на рівні міжнародних уніфікованих актів використання будь-яких критеріїв встановлення національності юридичних осіб виявляється недоцільним та для окреслення сфери дії цих актів вводитися поняття "місцезнаходження комерційного підприємства сторін"; е) законодавець має приділити більше уваги встановленню критерію визначення національності юридичних осіб у внутрішньому праві щоб запобігти зайвому розщепленню цього критерію, бажано обравши за основу ознаку місця створення особи; ж) використання електронної форми
зовнішньоекономічного контракту з електронно-цифровим підписом відповідає потребам торгівельного обороту та може бути за деякими виключеннями дорівняно до письмової форми контракту; з) викладені конкретні рекомендації щодо подальшого удосконалення правового регулювання зовнішньоекономічних контрактів в Україні.
За темою дисертації опубліковані такі роботи:
1. ГІорфирьева Е.К. Международно-правовая унификация
регулирования иностранного инвестирования//Проблеми
законності:Респ. міжвідом. наук. зб.-Х.: Нац. юрид. акад. України. -1998. - №34. - С. 128-131.
2. Порфирьева Е.К. Неправовые нормативные источники регулирования внешнеторговых отношений //'Проблеми законностіїРесгт. міжвідом. наук. зб.-Х.: Нац. юрид. акад. України. - 1998. - №35. - С.85-89.
3. Порфір’єва O.K. Проект ЦК України і міжнародно-правова уніфікація вибору права у зовнішньоекономічному контракті//Вісник Унів. внутр. справ. — Х.:Унів. внутр. справ. - 1999. - №6. - С.267-270.
4. Порфирьева Е.К. Цели и принципы унификации в международноом торговом праве//Проблеми законності:Респ. міжвідом. наук. зб.-Х.: Нац. юрид. акад. України. - 1999. - №37. - С. 143-147.
5. Порфирьева Е.К. Международно-правовая унификация в сфере двойного налогообложения//Правове регулювання державних доходів та видатків:Доклади та виступи на міжнар. наук.- гіракт. конфер. -Х.:Акад. прав. Наук України, 1998. - С.273-278.
6. Порфирьева Е.К. Понятие и состояние унификации правового регулирования внешнеєкономической деятельности//Короткі тези доповідей та наукових повідомлень наукової конференції молодих учених та аспірантів "Становлення правової системи демократичної України та юридична наука".-Х.:Нац. юрид. акад. України,1998. -
С.30-32.
Порфір’єва O.K. Уніфікація правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів у міжнародному приватному праві,-Рукопис.
Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний
процес;сімейне право: міжнародне приватне право. - Націонатьна
юридична академія України імені Ярослава Мудрого, Харків, 2000.
Дисертація присвячена дослідженню тенденцій та проблем уніфікації у сфері правового регулювання зовнішньоекономічних контрактів у міжнародному приватному праві. Визначається поняття уніфікації та його
правова характеристика, запропоновано класифікацію форм уніфікації. Автор аналізує основні напрямки здійснення уніфікації, розглядає проблеми інституту автономії волі сторін зовнішньоекономічного контракту. Досліджуються питання встановлення національності юридичних осіб у міжнародних уніфікованих актах. Певна увага приділена специфіці використання електронної форми контрактів. Сформульовані пропозиції по вдосконаленню чинного законодавства України щодо регулювання зовнішньоекономічних контрактів.
Ключові слова: уніфікація, Lex Mercatoria, автономія волі,
місцезнаходження комерційного підприємства, форма контракту.
Порфирьева Е.К. Унификация правового регулирования условий внешнеэкономических контрактов в международном частном праве. -Рукопись.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский?! процесс; семейное право; международное частное право. - Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, Харьков, 2000.
Диссертация посвящена исследованию тенденций и проблем унификации в сфере правового регулирования внешнеэкономических контрактов в международном частном праве. Анализируются предпосылки процесса унификации, предлагается определение понятия унификации, его правовая характеристика и классификация форм унификации с учетом тенденций к увеличению удельного веса так называемых негосударственных регуляторов в практике заключения внешнеэкономических контрактов. Рассматривая унификацию как проистекающий на международном и внутригосударственном уровнях закономерный и объективно обусловленный процесс создания, изменения и прекращения правовых норм и регуляторов, а также единообразного их применения и толкования, направленный на устранение или сглаживание ■различий в национальных правовых системах на основе общепризнанных принципов права следует учитывать, прежде всего, сложную правовую природу данного процесса и его многоуровневый характер, что объясняется актуальностью для успешной унификации как государственных форм ее осуществления (международный договор, модельный закон, международный обычай), так и негосударственных (своды обычных правил, типовые проформы договоров, практика международных коммерческих арбитражей, общие принципы права). Детально анализируются различные формы унификации правового регулирования, возможности использования заинтересованными лицами в Украине регуляторов, входящих в состав современного Lex Mercatoria.
На основе таких актуальных для международного частного права проблем, оказывающих влияние на формирование условий контракта, как автономия воли сторон внешнеэкономических контрактов, национальность юридических лиц, формальные требования к внешнеэкономическим контрактам, автор рассматривает правовые механизмы и тенденции осуществления унификации в регулировании международных контрактных отношений.
Применимо к институту автономии воли сторон внешнеэкономического договора отмечается, что в Украине, как и в большинстве государств, сторонам международных контрактов предоставляется возможность избирать применимое к контракту право, при этом господствующей тенденцией является наделение сторон неограниченной автономией воли в таком выборе. В случае если сторонами выбор применимого права не осуществлен, наиболее уместным представляется определение применимого права при помощи системы, сочетающей элементы как жесткого, основанного на использовании критерия характерного для контракта исполнения, так и гибкого - изучения в совокупности всех обстоятельств дела при недостаточности или неопределимости жесткого критерия - методов.
Анализируется проблема выявления критериев, на основании которых устанавливается международный характер контракта. Делается вывод, что поскольку на уровне международных унифицированных актов для обозначения сферы их действия использование тех или иных критериев определения национальности юридических лиц представляется нежелательным в связи с невозможностью достижения компромисса по данному вопросу, вводится понятие "местонахождение коммерческого предприятия стороны", которое не характерно для национальных законодательств и нуждается в разъяснении. Отмечается, что в Украине иностранный статус субъкта определяется с использованием критерия национальности, при этом имеет место нежелательное расщепление этого критерия. Аргументируется точка зрения о целесообразности закрепления" .в Украине единого критерия установления национальной принадлежности и правоспособности юридических лиц на основе критерия места учреждения лица.
При анализе формальных требований к внешнеэкономическим контрактам отмечается, что научно-технический прогресс и развитие систем коммуникации объективно обусловили внедрение в международную торговлю новых форм заключения внешнеэкономических контрактов, поставили законодателей перед проблемой легитимации использования электронно-цифровой формы заключения контрактов, применения цифровой подписи. На уровне международных
унифицированных актов отмечается тенденция к приравниванию, при соблюдении определенных условий, контрактов в электронно-цифровой форме к контрактам, заключаемым в письменной форме на основе функционально-эквивалентного метода. Необходимость адекватного реагирования на потребности международной делает желательным приведение отечественного законодательства в соответствие с указанными тенденциями.
Сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства Украины в отношении регулирования внешнеэкономических контрактов.
Ключевые слова: унификация, Lex Mercatoria, автономия воли, местонахождение комерческого предприятия, форма контракта.
Porfiryeva O.K. The Unification of the Terms of International Contracts in the International Private Law.-Manuscript.
Thesis for the degree of Candidate of Sciensce in Law (PhD), speciality 12.00.03 - civil law and civil procedure; family law; international private law. -National Law Academy of Ukraine named after Yarosslav Mudry, Khar'kov, 2000.
The thesis is dediceted to the investigation of tendencies and problems of the unification in the field of legislative reglamentation of the international contracts in international private law.
The cathegory of unification and its legal caracteristic are defined, the classification of the forms of unification is proposed. The auther analyses the main trends of the unification pocess, examines the problems of the institute of party autonomy in international contracts. The issues of determination of the nationality of legal persons are examined. The certain attention was paid to the specific features of the electronic contract form. The auther makes concrete suggestions as to improvment of the acting legislation of Ukraine in the field of international contracts.
Key words: unification, Lex Mercatoria, party autonomy, place of business, contract form.
