АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США»
На правах рукописи
Кислицын Алексей Анатольевич
ВВОДЯЩАЯ В ЗАБЛУЖДЕНИЕ РЕКЛАМА: ПОНЯТИЕ И ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ. ОПЫТ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВА РОССИИ И США
Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва 2006
Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного институту международных отношений (Университета) МИД России.
Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор
Васильев Евгений Александрович Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Морозов Андрей Витальевич, кандидат юридических наук, доцент
Пацация Мал хаз Шотаевич. Ведущая организация: Российский Университет Дружбы Народов.
Защита состоится " 2006 г в " часов в аудитории №на заседании
Диссертационного Совета Д.209.002.05 по юридическим наукам при Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России (117454 г. Москва, проспект Вернадского д. 76, тел. 434-0089).
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке МГИМО (У) МИД России. Автореферат разослан 2006 г.
Ученый секретарь Диссертационного Совета, доктор юридических наук 1 л///_ Е.Я. Павлов
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования.
Создание условий для добросовестной конкуренции и обеспечение права потребителей на получение точной и достоверной информации являются одними из основных задач правового регулирования отношений в области экономики. Успешное решение этих двух задач невозможно без точной квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
Актуальность настоящей работы, по мнению автора, обусловлена следующими основными факторами.
Во-первых, реклама, вводящая потребителей в заблуждение, является одним из случаев нарушения рекламного законодательства и должна быть немедленно пресечена. В то же время, без рекламы невозможно осуществление предпринимательской деятельности. Поэтому чрезвычайно важно сформировать такой юридический механизм, который бы позволял всем участникам отношений, возникающих в связи с созданием и распространением рекламы, наиболее точно определять, где проходит граница между надлежащей рекламой и рекламой, вводящей в заблуждение. Неправильное определение этой границы неизбежно будет иметь негативные последствия для экономики. При неоправданно завышенных, чрезмерных требованиях к рекламе будет иметь место подавление предпринимательской активности. При занижении же стандартов на рынок будет попадать вводящая в заблуждение реклама, что может привести к неблагоприятным последствиям:
- вводящая в заблуждение реклама, создавая у потребителя ложное, чаще всего завышенное по качеству представление о товаре или услуге, наносит ущерб лично каждому потребителю;
- такая реклама наносит ущерб добросовестным продавцам, поскольку снижает спрос на нерекламируемые товары или товары, рекламируемые
надлежащим образом;
РОС НАЦИОНАЛ» ''АЛ БИБЛИОТЕКА
- вводящая в заблуждение реклама склоняет потребителей покупать товары, несоответствующие их истинным запросам, в результате чего неправильно распределяются экономические ресурсы, поскольку растёт производство товаров, выбираемых потребителями под воздействием вводящей в заблуждение рекламы, и снижается производство товаров самым эффективным и лучшим образом удовлетворяющих запросы потребителей.
Во-вторых, усиление и ужесточение конкурентной борьбы во всем мире вынуждает предпринимателей постоянно вести поиск и требует от них создания абсолютно новых видов и форм рекламы с целью получить преимущество в этой борьбе. Эта деятельность неразрывно связана с попытками создать такую рекламу, которая была бы максимально эффективной для рекламодателя, а значит, агрессивной и, что нередко происходит, фактически вводящей в заблуждение, хотя формально и не подпадающей под действие законодательства, направленного на пресечение такой рекламы. Большинству зарубежных законодателей удается пресекать данный вид рекламы с помощью совершенного механизма юридической квалификации такого правонарушения как вводящая в заблуждение реклама. Поскольку ни в первом в истории России Федеральном законе от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» (далее: Закон), ни в его новой редакции - законопроекте № 120079-4, принятом Государственной Думой РФ в третьем чтении 22 февраля 2006 года (далее: Новая Редакция), не дается определения вводящей в заблуждение рекламы, Россия может стать страной, куда из-за границы широким потоком будет идти реклама, признанная там вводящей в заблуждение, и, соответственно, поэтому запрещенная. Необходимость защиты российского рекламного рынка от этой угрозы предопределяет актуальность исследования правового опыта передовых стран по вопросу юридической квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
В-третьих, особенностью становления рекламного законодательства России стал тот факт, что оно рождалось и развивалось в довольно короткие сроки, а не в связи с эволюционным развитием торгового оборота и его
правового регулирования. Для дальнейшего успешного развития этой области права необходимо использовать подобное зарубежное законодательство, которое является хорошо проработанным. Особого внимания при этом заслуживает изучение опыта США, страны, где за многие годы был сформирован развитый механизм пресечения вводящей в заблуждение рекламы. В теории права признано, что развитие национального законодательства и правоприменения невозможно без анализа зарубежного законодательства и использования наиболее успешных механизмов регулирования и юридических доктрин, адаптация которых позволит достичь наибольшей эффективности.
В-четвёртых, поступательное развитие российского предпринимательства приводит к росту числа российских компаний, которые выходят на международный уровень и становятся транснациональными. Ориентир государства на создание благоприятных условий для увеличения экспорта российских товаров в развитые страны уже поставил вопрос о сближении российского законодательства и законодательства развитых стран, регулирующего рекламу. Только такое сближение будет способствовать и упрощать выход российских компаний на перспективные зарубежные рынки, в том числе на крупнейший рынок мира - рынок США.
Вышесказанное объясняет необходимость сравнительного анализа правовых актов, правоприменительной практики и научных доктрин квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и США.
Степень разработанности темы.
В советской, а в последствии и в российской юридической литературе отсутствуют исследования, предметом изучения которых были бы проблемы квалификации вводящей в заблуждение рекламы. Среди работ специалистов и ученых по вопросам правового регулирования рекламных отношений в целом следует отметить труды следующих авторов: Д.С. Бадалова, И.И. Василенковой, Ю.Я. Вольдмана, А.Ю. Головина, А.Ю. Ерошок, В.И. Иванова, О.Б. Кузнецовой, Ю.С. Куликовой, Е.В. Медянковой, В.Л. Нечуй-Ветер, Е.В.
Павловец, С.А. Пузыревского, П.В. Романец, A.B. Таскаева, O.A. Феофанова, O.A. Филатовой, Ю.В. Черячукина.
В иностранной литературе тема правовой квалификации вводящей в заблуждение рекламы разработана более детально. Среди авторов, чьи работы представляют наибольший интерес, можно назвать американских (Дж.В. Бёрнса, Дж. X. Билса 3-ий, Дж. Джекоби, Б.П. Келлера, Р. Дж. Лейтона, Дж. X. Лессема, К. А. Плевана, М.Д. Робинса, А. Симонсона, М.Л. Сироки, Э.Х. Хендлина); английских (Р. Джекоба, Д. Китчина, Ж. Крауна, Д. Ллевилин, Дж. Меллора, Р. Миде, Т. Муди-Стюарта); французских (П. Греффа, Ф. Греффа); немецких (Э. Маркварта), и других исследователей.
Предмет диссертационной работы.
Предметом настоящего исследования являются правовые акты, правоприменительная практика, а также научные доктрины России и США по вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
Диссертантом также анализируются положения и практика органов саморегулирования рекламы, а именно руководства по рекламе отдельных коммерческих телеканалов и радиостанций США, решения Отделения общенациональной рекламы Бюро за лучший бизнес.
Цель и задачи исследования.
Целью диссертационного исследования является проведение комплексного сравнительного анализа опыта и теорий квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и США. В качестве частной задачи автор намерен предложить в настоящей работе новые определения ключевых терминов, используемых в российском законе, а также пути разрешения некоторых существующих в России правовых проблем, связанных с регулированием рекламной деятельности.
Для достижения поставленной цели автором диссертационного исследования были поставлены и решены следующие задачи:
- определить содержание юридического термина «реклама» и основные принципы его толкования в праве России и США;
- проанализировать связь и взаимозависимость определений «реклама» и «цели регулирования рекламы» в свете проблем, стоящих перед российским правоприменителем, выявить особенности этой связи и их воздействие на процесс выявления и пресечения вводящей в заблуждение рекламы;
- способствовать созданию понятийного аппарата и правильному употреблению терминов и понятий, применяемых при квалификации вводящей в заблуждение рекламы;
- изучить накопленный в США опыт разработки и применения правовых механизмов регулирования правоотношений, связанных с рекламой, с целью его использования в российской законодательной, административной и судебной практике;
-выявить и проанализировать тенденции в развитии законодательства и практике его применения по вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы, а также механизмы реализации целей законодателя в судебной и административной практике;
-определить юридические принципы и доктрины, применяемые при рассмотрении споров по вопросам вводящей в заблуждение рекламы в судебных и административных процессах, установить их сущность, цели и границы применения;
- исследовать роль опросов и обследований потребителей при выявлении содержания рекламного сообщения, а также проанализировать практику их использования в качестве доказательства при рассмотрении дел о вводящей в заблуждение рекламе.
Методологические и теоретические основы исследования.
Теоретической основой диссертации являются теоретические положения наук гражданского, торгового, международного частного, административного, уголовного, конкурентного права; общей теории права.
При осуществлении исследования автор опирался на такие методы научного исследования, как метод системного и комплексного познания, метод
формальной логики, логический, диалектический, исторический, сравнительно-правовой и другие методы.
Исследование базируется на действующем российском и американском законодательстве о рекламе. В работе использованы правовые акты о рекламе России и США. Работа проиллюстрирована примерами из административной и судебной практики.
В процессе написания работы были использованы труды следующих отечественных юристов: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, В.В. Безбаха, Брагинского М.И., А.Н. Варламовой, Б.В. Волженкина, Ю.А. Вольдмана, Г.А. Гаджиева, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, О.Н. Зименковой, О.С. Иоффе, И.М. Кирцнер, A.C. Комарова, Н.М. Коршунова, Р.Л. Нарышкиной, И.Б. Новицкого, А.К. Педенчука, ЭЛ. Страунинг, Е.А. Суханова, Ю.А. Тихомирова, К.Ю. Тотьева, А.Е. Шерстобитова и др.; использованы также теоретические подходы, изложенные в работах зарубежных ученых: П. Грефф, Ф. Грефф, К.А. Плеван, М.Д. Робине, А. Симонсон, М.Л. Сироки.
Научная новизна исследования.
Диссертация посвящена вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы, которые впервые в России подвергаются сравнительному и комплексному изучению. Содержащиеся в работе теоретические положения и выводы представляют собой новую для российской правовой науки доктрину квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
Основные положения и выводы, выносимые на защиту.
1. Определение рекламы в действующем российском Законе и в его Новой Редакции базируется на концепции «реклама - информация», что значительно сужает сферу применения, а также не соответствует целям, поставленным российским законодателем. В связи с этим необходимо устранить возникшие противоречия в применении указанного термина и проблемы, возникшие при квалификации ненадлежащей рекламы. Этот комплекс проблем можно разрешить путём выработки и применения нового определения «рекламы» в российском законодательстве, которое бы являлось
наиболее общим и комплексным. Предлагается использовать в российском законе следующие определения: «Рекламирование - формирование у других лиц, в том числе потребителей, определённого суждения о чём-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама - веб, чем, и посредством чего осуществляется рекламирование». Такое определение позволит повысить эффективность законодательного регулирования, поскольку отпадет необходимость внесения изменений в Закон при каждом появлении на рынке новых видов рекламы.
2. В действующем российском Законе и в его Новой Редакции, принятой Государственной Думой РФ в 2006 г., отсутствуют определение вводящей в заблуждение рекламы и правовая норма, закрепляющая принцип материальности, в то время как такое определение и такая норма являются краеугольным камнем законодательства и правоприменительной практики США. Поэтому представляется необходимым внести в текст российского Закона следующее определение: «Вводящей в заблуждение является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в том числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица, в чьих интересах ведется такая реклама».
3. Для достижения максимального превентивного эффекта законодательства о рекламе, а также с целью оперативного предотвращения и пресечения вводящей в заблуждении рекламы необходимо инкорпорировать в действующее законодательство принцип обязательности предварительного обоснования рекламных утверждений. Для этого предлагается дополнить главу «Общие требования к рекламе» российского закона статьей следующего
содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на необходимость ее обоснования, то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно бьггь оформлено рекламодателем в соответствии с требованиями действующего законодательства до начала распространения рекламы. В ответ на запрос от антимонопольного органа или суда рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трех рабочих дней с даты получения такого запроса.
Непредставление такого документального обоснования в срок дает право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».
4. При рассмотрении рекламы законодательное признание существования прямой и подразумеваемой рекламы, а также применение принципа абсолютной достоверности всех сообщений, коммуницируемых рекламой, позволят правоприменителю оперативно и эффективно предотвращать и прекращать любые нарушения в виде распространения вводящей в заблуждение рекламы. С этой целью предлагается включить в российский Закон статью следующего содержания: «Все рекламные утверждения, воспринятые потребителями рекламы, независимо от того, являются ли такие утверждения прямо выраженными или подразумеваемыми, должны быть достоверными».
5. При установлении факта ведения вводящей в заблуждение рекламы правоприменитель должен, если это не очевидно, выяснить, каков результат воздействия рассматриваемой рекламы на ее разумного потребителя, и определить содержание сообщения или сообщений, которые были восприняты таким потребителем.
6. При рассмотрении дел о рекламе, вводящей в заблуждение, правоприменителю целесообразно опираться на факты и данные,
представленные специалистами в области маркетинга, и оценивать их мнения, выдержавшие критику в ходе прений сторон. Такой подход позволяет снизить воздействие фактора индивидуального восприятия на финальное решение компетентного органа.
Практическая значимость исследования выражается в следующем: настоящая работа может быть использована в целях совершенствования российского законодательства о рекламе; исследование может быть использовано российскими предприятиями, выходящими на рынок США; положения диссертации могут быть использованы в учебных целях при чтении спецкурсов гражданского права и законодательства о недобросовестной конкуренции; выводы, изложенные в работе, могут использоваться административными и судебными органами в процессе правоприменения.
Апробация результатов исследования.
Диссертация рассмотрена и одобрена на заседании кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России. Основные теоретические положения и выводы данного исследования нашли своё отражение в выступлениях автора на научно-практических семинарах.
По теме диссертации опубликовано 5 печатных работ, в которых отражено содержание исследования. Это открывает возможности для изучения и практического использования его результатов.
Структура работы обусловлена целью и вытекающими из неё задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделённых на параграфы, заключения и библиографии.
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, анализируется состояние ее научной разработанности, определяются предмет, объект, цель и задачи исследования, раскрывается научная новизна, приводятся основные положения, выносимые на защиту, данные о теоретической и
практической значимости исследования, а также об апробации полученных результатов.
Первая глава «Квалификация рекламы» посвящена рассмотрению различных подходов к определению содержания юридического термина «реклама».
В первом параграфе «Проблема отражения законодательной воли в легальном определении термина "реклама" в России» анализу подвергается определение рекламы, данное в действующем Законе и в его Новой Редакции. С этой целью автор исследует использование термина реклама в тексте законов, рассматривает общеупотребительные значения и соотносит их со специально-юридическим значением.
Поскольку предикатом определения «реклама» является слово «информация», оно также подвергается анализу. Для этого проводится сравнение значения термина «информация», используемого в Законе, со значениями, используемыми в других законах, в академических словарях и научных исследованиях.
Диссертант обращает внимание на традицию советского, а затем и российского права давать определение термину «реклама», принимая во внимание только одно из трех общеупотребительных значений, признанных за этим словом в академических словарях, а именно информация как сведения (второе значение - сам процесс рекламирования; третье - материальные носители рекламы, например плакат, щит и т.д.). Автор указывает на ограничительный характер такого определения. Более того, поскольку согласно Закону реклама - это «распространяемая информация», то определение рекламы также обретает ограниченный характер. Это становится источником противоречий при толковании и применении Закона. Реклама как «распространяемая информация» носит статический характер в отличие, например, от рекламирования, которое как процесс является синонимом слова «реклама» согласно одному из общеупотребительных значений. В результате цель и Закона, выраженная как «предотвращение и пресечение ненадлежащей
рекламы», и его Новой Редакции «пресечение фактов ненадлежащей рекламы» не имеют никакого смысла, поскольку нельзя предотвратить и пресечь статичный объект. Можно предотвратить и пресечь процесс, но согласно законодательству реклама не является процессом в юридическом значении этого слова. Законодательные определения не отражают ни сущности, ни функции, ни практической значимости рекламы в ее истинном значении, ни механизмов ее возникновения и воздействия на потребителя. Такое определение термина «реклама», считает диссертант, не учитывает ряда важных принципов, проистекающих из целей, определенных законодателем: при анализе рекламы отправной точкой анализа, проводимого правоприменителем, должен быть результат восприятия рекламы потребителем; рекламное сообщение может быть многозначным; целью распространения рекламы является воздействие на потребителя.
Диссертант полагает, что выявленные противоречия и предпосылки к неправильному применению закона можно разрешить, если провести анализ подходов к определению рекламы в законодательстве США, выбрать наиболее удачные подходы (с точки зрения российских традиций права) и заменить определение рекламы, данное в действующем Законе.
Во втором параграфе «Принципы определения рекламы в судебной практике США» анализируются законодательство и правоприменительная практика США по делам, в которых затрагивается вопрос определения рекламы. В отличие от России в США под рекламой понимаются и сама реклама, и так называемые акции по содействию продажам. Что касается толкования этих определений, то в американском праве сложилось два подхода.
Согласно первому, основанному на законе Ланхэма, суды по собственному усмотрению определяют, что может бьггь квалифицировано как «реклама или акция по содействию продажам». Как правило, для этого нужно, чтобы рассматриваемая коммуникация или действия признавались «рекламой или акцией по содействию продажам» в рассматриваемой отрасли бизнеса, имели
целью содействовать предпринимательской деятельности и склонить потребителей рекламы к покупке.
Согласно второму подходу административный орган обладает полномочиями самостоятельно определять недобросовестный или вводящий в заблуждение характер действий. При этом не имеет значения, являются ли эти действия «рекламой или акциями по содействию продажам».
В третьем параграфе «Конституционное обеспечение свободы слова и ограничение регулирования рекламы в США» отмечается, что в США в отличие от России сложилась практика признания рекламы видом коммерческой речи, подлежащим конституционной защите в рамках теории свободы слова. Основным принципом этой защиты является корректировка, а в некоторых случаях и запрет действий государства по наложению на рекламу ограничений, если таковые не являются пропорциональными, т.е. не преследуют существенных государственных интересов или являются чрезмерными для достижения целей регулирования.
В четвёртом параграфе «Необходимость внесения изменений в юридическое определение термина «реклама» в России» диссертант обосновывает и предлагает собственное определение рекламы, в котором раскрывается ее сущность как процесса воздействия на потребителя. Такое определение позволит относить к рекламе все многообразие форм воздействия на потребителей, не только существующие в настоящее время, но и те, которые могут появиться в будущем. Таким образом, это определение может обеспечить универсальный характер действия законодательства о рекламе.
Во второй главе «Понятие вводящей в заблуждение рекламы» рассматриваются цели законодательного регулирования рекламы, определение надлежащей и ненадлежащей рекламы, особенности дефинирования термина «заблуждение», а также проблемы юридической квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
В первом параграфе «Цели законодательства о рекламе» подчёркивается, что регулирование рекламы преследует несколько целей: защита потребителей,
пресечение недобросовестной конкуренции, реализация государственной политики в социальной, культурной и экономической сферах.
Рекламное законодательство защищает процесс создания и функционирования нормальной конкурентной среды на рынке. Иными словами, оно направлено на обеспечение условий, при которых на рынке существуют конкурирующие компании, а для участников рынка существует возможность выбора из нескольких вариантов товаров и услуг. Автор считает, что одна из основных теорий, на которые опирается рекламное законодательство, это теория потребительского суверенитета, суть которой заключается в гарантии осуществления выбора. Выбирая одни товары и услуги, и не выбирая другие, потребители удовлетворяют свои собственные нужды и тем самым посылают определенные сигналы экономике. Отсюда проистекает необходимость защиты и гарантий осуществления права потребительского выбора.
Ни один потребитель не является совершенной, мыслящей только разумным образом машиной, свободной от всякого постороннего влияния, являющегося результатом особенностей воспитания с детских лет, культурных ценностей и иных факторов. Ожидания от законодательства о защите прав потребителей достаточно скромные. Оно должно обеспечить способность потребителей делать разумный выбор в той степени, на которую потребители способны.
Второй параграф «Надлежащая реклама» раскрывает содержание и проблему квалификации рекламы, отвечающей требованиям законодательства. Подчёркивается, что термин «надлежащая» является неполным синонимом термина «законосообразная». Под надлежащей также имеется в виду и реклама, соответствующая неформальным нормам (например, этическим), установленным обществом. Этика общества предопределяется нормами и стандартами оценок, которые разделяются большинством членов общества в определённый момент времени. Именно поэтому возникают сложности в выработке исчерпывающего определения «надлежащей рекламы». Автор
отмечает, что на современном этапе мирового развития законодательство о рекламе все больше утрачивает свою репрессивную функцию и становится средством поощрения добросовестного предпринимательства, средством образования потребителей и предпринимателей, механизмом создания новых правил коммуникации между потребителями и предпринимателями, которые пропорционально отражают тенденции развития экономики и способствуют лучшему удовлетворению потребностей всех участников рынка.
В третьем параграфе «Ненадлежащая реклама» автор обращает внимание на различия квалификации юридического термина «введение в заблуждение» в гражданском праве и в рекламном законодательстве России. Под действие законодательства о рекламе должна подпадать и та реклама, результаты воздействия которой (например, ущерб потребителям или конкурентам) уже налицо и их можно представить как доказательства введения в заблуждение; и та, распространение которой пока не материализовалось в результаты, но, в конечном итоге, может привести к такому ущербу потребителям или конкурентам. Только такое толкование отвечает одной из наиболее важных целей, прямо выраженных в Законе, - «защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы». Если распространяемая реклама ещё не привела, но может привести к недобросовестной конкуренции, то ее необходимо пресекать немедленно. В ином случае, если правоприменитель будет ждать появления результата воздействия рекламы, после установления факта распространения ненадлежащей рекламы правоприменителю и другим заинтересованным лицам придется уже не только пресекать такую рекламу, но и ликвидировать ее последствия: восстанавливать нормальную конкурентную среду, компенсировать ущерб и т.д. Это в свою очередь приведет к дополнительным издержкам и затратам, таким, например, как судебные процессы с целью установления факта и размера ущерба. Очевидно, что такой подход противоречит интересам и общества, и бизнеса, и государства.
Четвёртый параграф «Определение термина "заблуждение" в деликтном праве США и в гражданском праве России» начинается с анализа определения термина «заблуждение» в праве США. Действия ответчика могут быть квалифицированы американским правоприменителем как введение в заблуждение, только если установлены четыре юридических факт: 1) имело место ложное утверждение о факте; 2) лицо, сделавшее утверждение, не обладает полной уверенностью в достоверности такого утверждения; 3) утверждение было сделано с намерением вызвать действия истца или группы лиц, которая включает истца (Причём действия такого рода, которые приведут к нанесению ущерба истцу); 4) истец действовал, полагаясь на ложное утверждение, и в результате понёс ущерб.
Говоря о российском гражданском праве, диссертант подчёркивает, что существенность самого заблуждения определяется судом в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Оценочный характер категории "заблуждение" создаёт трудности для единообразного применения закона.
Пятый параграф «Определение вводящей в заблуждение рекламы» анализирует теорию и практику квалификации этого термина. В США формально существуют два подхода. Согласно первому, для того, чтобы выиграть по иску против вводящей в заблуждение рекламы, поданному на основании закона Ланхэма, истец должен доказать, что ответчик делает ложное или вводящее в заблуждение утверждение о факте, касающееся товаров другого лица или его собственных; утверждение действительно вводит или может ввести в заблуждение значительную часть целевой аудитории; утверждение носит материальный характер, в том смысле, что оно скорей всего повлияет на решение введённого в заблуждение потребителя: купить или не купить; реклама осуществляется в торговле между различными штатами США; существует причинная связь между рассматриваемыми утверждениями и ущербом, который нанесён или может быть нанесён истцу. Второй подход, сформулированный в федеральном законе о Федеральной торговой Комиссии США, определяет, что термин «вводящая в заблуждение реклама» означает
любую рекламу, за исключением утверждений и иной информации, содержащейся на этикетке товара; которая вводит в заблуждение в материальном аспекте. Сформировавшаяся судебная практика в США позволяет говорить о том, что оба подходы идентичны.
В России отсутствует определение вводящей в заблуждение рекламы, что становится причиной неэффективного применения рекламного законодательства и приводит к проблемам при регулировании рекламных отношений. Назрела сформулировать такое определение в целях устранения противоречий в понимании текста Закона и его единообразного применения. Действующее российское законодательство и сложившаяся практика его применения сужают рамки действия Закона в отношении вводящей в заблуждение рекламы.
В законодательстве США о рекламе закреплен критерий материальности введения в заблуждение. Сложилась и правоприменительная практика, согласно которой презюмируется материальный характер введения в заблуждение, если в рекламе были использованы не соответствующие действительности сведения в отношении закрытого перечня существенных характеристик товара.
В российском законодательстве в определении недостоверной рекламы (представляющей собой один из видов вводящей в заблуждение рекламы) отсутствует критерий материальности введения в заблуждение. На практике это приводит к обязанности пресекать рекламу, которая хоть и является формально недостоверной, но не может нанести ущерб потребителям и конкурентной среде. Такая ситуация может привести к неэффективному применению законодательства о рекламе и поэтому должна быть исправлена.
В Шестом параграфе «Соотношение общих и специальных норм. Фиксирование порога введения в заблуждение» рассмотрена интересная тенденция законотворчества: В ответ на увеличение «информационной пропасти», под которой обычно понимается разница между объёмом рекламной информации, которая направлена на потребителей, и объёмом такой
информации, которую потребители способны критически переработать при выборе товаров; законодатели делегируют полномочия по регулированию рекламы в отдельных областях специализированным государственным ведомствам, а также разрабатывают и закрепляют в правовых актах нормы, фиксирующих порог заблуждения в отдельных видах рекламы.
Третья глава «Проблемы юридического анализа рекламы и ее оценки в законодательстве и правоприменительной практике» включает три параграфа.
Первый параграф «Проблема установления истинного содержания рекламы» анализирует теорию и практику выявления рекламных сообщений, которые в конечном итоге были восприняты потребителями рекламы. В праве США ряд нормативных актов обязывает правоприменителя устанавливать все прямо выраженные или подразумеваемые рекламные утверждения, воспринятые потребителем. Другое основное положение американского права - принцип анализа общего впечатления, производимого рекламой на потребителей. Этот принцип позволяет пресекать явно ненадлежащую рекламу, в которой анализ отдельных элементов (например, анализ только текста в телевизионной рекламе) в отрыве от общего «контекста» рекламы не дает оснований для признания ее вводящей в заблуждение. Анализ российского законодательства не позволяет ответить на вопрос, признает ли законодатель многозначность рекламы, воздействующей на потребителей; а также возможно ли деление рекламных утверждений на прямо выраженные или подразумеваемые. Принцип анализа общего впечатления от рекламы также не закреплен в российском праве. Эти факторы привели к тому, что в России сложилась противоречивая практика, препятствующая единообразному применению Закона.
Во втором параграфе «Оценка достоверности доказательств, представленных в обоснование рекламных утверждений» анализируются особенности теории и судебной практики по этому вопросу. В праве США существует набор нормативно закрепленных факторов, которыми должны руководствоваться правоприменители при определении объема обоснования,
позволяющего признать такое обоснование достаточным процессуальным доказательством достоверности рекламного утверждения: вид рекламируемого товара, вид рекламного утверждения, негативные последствия от ложного рекламного утверждения; польза или выгода от рекламного утверждения, если оно истинное; величина затрат, необходимых для обоснования рекламного утверждения; степень обоснования, которую эксперты в рассматриваемой области посчитали бы разумно достаточной. Перечисленные факторы позволяют американским правоприменителям формировать единообразную практику применения рекламного законодательства. В США также действует принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений, суть которого в том, что, когда реклама сообщает разумным потребителям больше, чем одно сообщение и хотя бы одно из них является недостоверным, вся реклама признается вводящей в заблуждение.
Эффективность пресечения и предотвращения вводящей в заблуждение рекламы во многом зависит от определения момента, когда обоснование рекламных утверждений должно быть физически представлено для проверки соответствующему правоприменительному органу. В российском праве действует доктрина обоснования по требованию, т.е. доказательства обоснования рекламы должны быть представлены рекламодателем только после истребования таковых уполномоченным органом. На практике это приводит к тому, что недобросовестные рекламодатели начинают распространение рекламы без подготовки обоснования в расчете на то, что таковое обоснование у них не будет истребовано или, если и будет, рекламодатель сможет подготовить его за отведенный срок. Представляется, что «доктрина предварительного обоснования», действующая в США, имеет более высокую эффективность и превентивный эффект в отношении профилактики правонарушений, связанных с распространением необоснованной и недостоверной рекламы, и более удачно реализует правовой принцип процессуальной экономии. В соответствии с американской доктриной
рекламодатели обязаны подготовить и оформить документальное обоснование рекламных утверждений до начала распространения такой рекламы.
В третьем параграфе «Особенности доказывания факта введения в заблуждение в делах о ненадлежащей рекламе» исследуются теории, которые позволяют достичь наиболее точной квалификации вводящей в заблуждение рекламы. Один из способов - использование принципа анализа рекламы с точки зрения целевой аудитории. Под целевой аудиторией понимается выделяемая из общей массы группа потребителей, для которой создается реклама и на которую она направляется. Достоверность рекламы должна анализироваться в свете воздействия, которое реклама, скорее всего, окажет на членов именно целевой аудитории, а не на других лиц, которым она не была адресована в первую очередь. Теория права и правоприменительная практика в США указывают на необходимость учета степени осведомленности и искушенности целевой аудитории потребителей на вероятность заблуждения. Для этого потребители в целях анализа воздействия рекламы разделяются на различные группы в зависимости от их специальной подготовки, уровня знаний и образования. В зависимости от того, на какую аудиторию направлена реклама, она может быть признана вводящей в заблуждение в отношении одной группы потребителей и квалифицирована как надлежащая в отношении другой.
С проблемой установления юридического факта введения рекламой в заблуждение тесно связано определение так называемой «дутой» рекламы и ее выделение из всей другой рекламы. «Дутой» рекламой, как правило, называют обобщенные, преувеличенные, неопределенные или субъективные заявления в рекламе, которые разумный человек не будет толковать как фактическое утверждение, которому он мог бы поверить. В американском праве разработаны критерии, позволяющие правоприменителям квалифицировать «дутую» рекламу: рекламные утверждения общего характера в отличие от утверждений частного характера; реклама, касающаяся качеств, которые не поддаются измерению; утверждения, выраженные в форме мнения.
Законодатели и правоприменители осознают, что невозможно требовать от рекламодателей создания рекламы, воспринимаемой одинаково абсолютно всеми потребителями. Поэтому они вынуждены искать пути решения непростой задачи по выработке критериев достоверности рекламы, пусть и не обеспечивающих абсолютной достоверности для всех и каждого, но приемлемых для общества и отвечающих целям законодательства о рекламе. В теории права предлагается два способа решения этого вопроса. В соответствии *
с первым при оценке воздействия рекламы необходимо принимать во внимание восприятие несведущих, легкомысленных и легковерных потребителей. Второй способ решения вопроса заключается в опоре на восприятие потребителя, действующего разумным образом. Последний способ, ставший доминирующим в праве США, основан на противопоставлении значительной и представительной группы потребителей, действующих разумным образом, ее противоположности - незначительной и непредставительной группе потребителей, легковерность которых может привести к неправильному толкованию рекламных утверждений. Учитывая положительный опыт использования теории разумного потребителя, предлагается внести в текст российского законодательства статью следующего содержания: «Установление истинного содержания рекламы и факта введения в заблуждение должно осуществляться с учетом восприятия рассматриваемой рекламы с точки зрения разумного потребителя».
Определение дифференциального порога введения в заблуждение является задачей исключительной сложности, встающей перед правоприменителем. При установлении факта введения в заблуждение рекламой суды и административные органы сталкиваются с тем, что на практике не все потребители введены в заблуждение рассматриваемой рекламой. В этом случае невозможно разрешить дело, не ответив на вопрос, какой процент потребителей должен быть введён в заблуждение для того, чтобы реклама была признана нарушением законодательства, В праве США действует принцип, согласно которому необходимо доказать, что процент потребителей, которые в
действительности восприняли сообщение, коммуницируемое рассматриваемой рекламой, как вводящее в заблуждение, является не незначительным. На основе проведенного анализа предлагается дополнить российский Закон следующей статьей: «Дифференциальный порог введения в заблуждение - это минимальное число потребителей, введенных в заблуждение рекламой, достаточное для признания рекламы ненадлежащей. Это число может быть выражено определенным процентом, конкретная величина которого определяется судом или правоохранительном органом на основании обстоятельств дела. Реклама может быть признана вводящей в заблуждение при превышении такого порога».
При определении соответствия действительности тех или иных сведений, на которых основано рекламное утверждение, правоприменитель опирается не на знания среднего потребителя, который в силу отсутствия специальных знаний не в состоянии понять научное обоснование, а применяет стандарт «существенного научного соглашения», т.е. опирается на общепризнанные в данной области науке принципы проверки достоверности знаний.
В заключении формулируются основные выводы диссертационного исследования.
По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:
1. Проблема терминологической неопределенности в российском Федеральном законе «О рекламе» Н Вестник Российской правовой академии. 2005. № 2. - 0,9 п.л.
2. Судебная практика США: закон Ланхэма и критерии определения введения в заблуждение // Интеллектуальная собственность Казахстана. -Алматы, 2005. № 3. - 0,67 п.л.
3. Проблемы дефинирования «Suggestio falsi» в рекламном законодательстве и судебной практике США и Европейского Союза // Реклама и право. 2005. № 2(5). - 0,63 пл.
4. Концепция введения в заблуждение в праве США // Индустрия рекламы. 2002. №12,-0,58 п.л.
5. ФТК против недобросовестной рекламы // Индустрия рекламы. 2003. № 3. - 0,63 пл.
МГИМО (У) МИД России Заказ № 49 Тираж 100 экз
Отпечатано в отделе оперативной полиграфии множительной техники МГИМО (У) МИД России 119218, Москва, ул Новочеремушкинская, 26
1
100 £h
í 6 2
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Кислицын, Алексей Анатольевич, кандидата юридических наук
Введение.
Глава 1. Квалификация рекламы.
1.1 Проблема отражения законодательной воли в легальном определении термина «реклама» в России.
1.2 Принципы определения рекламы в судебной практике США.
1.2.1 Закон Ланхэма и определение терминов «реклама», «акции по содействию продажам».
1.2.2 Административное регулирование рекламы в США и дефини-ровапие «рекламы».
1.3 Конституционное обеспечение свободы слова и ограничение регулирования рекламы в США.
1.4 Необходимость внесения изменений в юридическое определение термина «реклама» в России.
Выводы.
Глава 2. Понятие вводящей в заблуждение рекламы.
2.1 Цели законодательства о рекламе.
2.1.1 Защита от недобросовестной конкуренции.
2.1.2 Защита прав потребителей.
2.1.3 Реализация государственной политики в социальной, культурной и экономической сферах.
2.1.4 Проблема толковая целей Закона о рекламе в России.
2.2 Надлежащая реклама.
2.3 Ненадлежащая реклама.
2.3.1 Реклама, которая нарушает или может нарушить требования Закона.
2.3.2 Проблема определения недобросовестной рекламы.
2.4 Определение термина «заблуждение» в деликтном праве США и в гражданском праве России.
2.4.1 Введение в заблуждение как деликт в праве США.
2.4.2 Заблуждение в гражданском праве России.
2.5 Определение вводящей в заблуждение рекламы.
2.5.1 Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве и судебной практике США.
2.5.1.1 Определение вводящей в заблуждение рекламы по закону Ланхэма.
2.5.1.2 Определение вводящей в заблуждение рекламы в практике Федеральной торговой комиссии.
2.5.2 Определение вводящей в заблуждение рекламы в Европейском Союзе.
2.5.3 Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве Великобритании.
2.5.4 Определение вводящей в заблуждение рекламы в России.
2.6 Соотношение общих и специальных норм. Фиксирование порога введения в заблуждение.
Выводы.
Глава 3. Проблемы юридического анализа рекламы н её оценки в законодательстве и правоприменительной практике.
3.1 Проблема установления истинного содержания рекламы.
3.1.1 Прямые и подразумеваемые рекламные утверждения.
3.1.2 Принцип общего впечатления в контексте проблем восприятия рекламы её потребителями.
3.2 Оценка достоверности доказательств, представленных в обоснование рекламных утверждений.
3.2.1 Проблема определения объёма обоснования рекламного утверждения для его признания достаточным процессуальным доказательством.
3.2.2 Принципы определения доказательственной базы при обосновании сравнительной рекламы.
3.2.3 Принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений.
3.2.4 Доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений.
3.3 Особенности доказывания факта введения в заблуждение в делах о ненадлежащей рекламе.
3.3.1 Принцип целевой аудитории при анализе восприятия рекламы.
3.3.2 Применение дифференциального порога введения в заблуждение в судебной и административной практике.
3.3.3 Влияние степени осведомлённости и искушённости целевой аудитории па вероятность заблуждения.
3.3.4 Принципы «разумного потребителя» и «среднего потребителя».
3.3.5 Доктрина «дутой рекламы».
3.3.6 Процессуальный принцип непосредственности и допустимость доказательств в виде результатов опросов и обследований потребителей.
Выводы.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США"
Реклама как одно из важнейших условий существования свободного рынка товаров и услуг стала неотъемлемой частью общественных отношений. Реклама также является областью экономики, где сталкиваются противоречащие друг другу интересы.
Интерес каждого рекламодателя состоит в том, чтобы в конечном итоге склонить потребителей к покупке своего товара или услуги. Рекламодатель реализует свой интерес, в том числе, и через воздействие на потребителей своей рекламой. Как правило, в рекламе в силу сущности предпринимательства и из-за ограниченности времени и места ставится цель привлечь внимание к наиболее привлекательным качествам или характеристикам товара. В то же время, интерес потребителя заключается в том, чтобы получить наиболее полную информацию о товарах или услугах, об их «плюсах и минусах», чтобы быть способным сделать выбор, удовлетворяющий потребности данного конкретного потребителя. Реклама будет помогать потребителям только тогда, когда она достоверная. В противном случае потребителям было бы дешевле самим лично искать и получать необходимую для правильного выбора информацию. Правдивая реклама обеспечит потребителю лёгкое и быстрое сравнение цены и качества товаров и услуг.
Неизбежное противоречие между интересами предпринимателей, намеренных привлечь покупателей, показывая товар только с лучшей стороны, и интересами потребителей, нуждающихся в полной и точной информации, является, во многих случаях, причиной возникновения ситуации, которая в праве получила определение «введение в заблуждение».
Реклама, вводящая потребителей в заблуждение, является одним из случаев нарушения рекламного законодательства и должна быть немедленно пресечена. В то же время, без рекламы невозможно осуществление предпринимательской деятельности. Поэтому чрезвычайно важно сформировать такой юридический механизм, который бы позволял всем участникам отношений, возникающих в связи с созданием и распространением рекламы, наиболее точно определять, где проходит граница между надлежащей рекламой и рекламой, вводящей в заблуждение. Неправильное определение этой границы неизбежно будет иметь негативное иоздейст4 вне на рынок. При неоправданно завышенных требованиях к рекламе будет иметь место подавление предпринимательской активности. При занижении же стандартов на рынок попадает вводящая в заблуждение реклама, в результате чего возникают неблагоприятные последствия: во-первых, вводящая в заблуждение реклама, создавая у потребителя ложное, чаще всего завышенное по качеству представление о товаре или услуге, наносит ущерб лично каждому потребителю; во-вторых, такая реклама наносит ущерб добросовестным продавцам, поскольку снижает спрос на нерекламируемые товары или достоверно рекламируемые товары; в-третьих, вводящая в заблуждение реклама склоняет потребителей покупать товары, несоответствующие их истинным запросам, в результате чего неправильно распределяются экономические ресурсы, поскольку растёт производство товаров, выбираемых потребителями под воздействием вводящей в заблуждение рекламы, и снижается производство товаров самым эффективным и лучшим образом удовлетворяющих запросы потребителей; в-четвёртых, вводящая в заблуждение реклама может разрушить доверие потребителей к предпринимателям в целом, что в конечном итоге приводит к падению уровня производства.
Таким образом, проблема точного определения и пресечения вводящей в заблуждение рекламы неразрывно связана с проблемой обеспечения экономической и социальной стабильности общества и государства. При решении этой проблемы особого внимания заслуживает опыт стран, где рекламное законодательство развивается уже длительное время, и где сложился и проверен временем механизм правового регулирования вводящей в заблуждение рекламы. Актуальность темы исследования.
Актуальность настоящей работы обусловливается нижеследующими основными факторами:
Во-первых, после вступления в силу первого в истории России закона «О рекламе»1 (далее: Закон) прошло уже 10 лет. За это время было выявлено множество проблем правового регулирования рекламы, которые требуют своего разрешения. 14 декабря 2004 года группа депу
1 Федеральный закон «О рекламе» от 18.07.1995 N 108-ФЗ, Собрание законодательства РФ. 1995. № 30 сг. 2864. татов Государственной Думы РФ вынесла на рассмотрение парламента законопроект, предла-гающнй новую редакцию закона «О рекламе»". Таким образом, сегодня перед российским законодателем поставлен вопрос о фундаментальном изменении действующего законодательства. Принцип использования правового опыта является одним из основополагающих принципов законотворчества. Это принцип предполагает, что «разрабатываемый нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт различных государств»3. Поэтому изучение и анализ зарубежного права и практики использования наиболее успешных механизмов регулирования, их адаптация, позволят достичь наибольшей эффективности нового законодательства. Этим, в первую очередь, продиктована актуальность настоящего диссертационного исследования.
Во-вторых, поступательное развитие экономики России ведёт к увеличению конкуренции среди предпринимателей и, как результат, имеет место постоянное увеличение объёма рекламного рынка, появление новых форм рекламы и, к сожалению, рост количества нарушений рекламного законодательства. Соответственно возрастает роль правового регулирования рекламной деятельности и возникает необходимость анализа российской практики применения законодательства о рекламе выработки рекомендаций по ее совершенствованию.
В-третьих, в результате произошедшей интеграции России в мировую экономику, на российском рынке всё чаще используются формы и виды рекламы, применяемые в зарубежных странах. Российские правоприменительные органы должны быть готовы к правовой оценке таких новых форм и видов. Суды, прокуратура, административные органы также нуждаются в информации о практике регулирования, сложившейся за рубежом. Вхождение России в мировое правовое пространство в качестве полноценного члена мирового сообщества, принятые ею обязательства по приведению своего законодательства в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права обусловливают необходимость анализа и учёта
2 Закононопроект№ 120079-4, внесён в Государственную Думу РФ группой депутатов 14 декабря 2004 г.
3 Кулаков О.Н. Законодательная техника и законодательный процесс в Российской Федерации (правила конструирования закона). Учебное пособие. - М.: Издательство Московской гуманитарно-социальной академии, 2002. С. 16. в российском законодательстве и практике опыта других стран в области регулирования рекламных отношений.
В-четвёртых, поступательное развитие российского предпринимательства приводит к росту российских компаний, выходящих на международный рынок. Часть таких компаний становятся транснациональными. Задачей государства является создание благоприятных условий для увеличения экспорта российских товаров на рынки зарубежных стран, что само по себе ставит вопрос о сближении российского законодательства о рекламе с законодательством других стран. Такое сближение будет способствовать и упрощать выход российских компаний на перспективные зарубежные рынки.
Выше сказанное объясняет необходимость сравнительного анализа проблем квалификации вводящей в заблуждение рекламы в праве России и США.
Степень разработанности темы в правовой литературе.
В отечественной юридической литературе отсутствуют исследования, имеющие своей целью изучение проблем правового квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и зарубежных странах. Среди работ по вопросам правового регулирования рекламы в целом в России и зарубежных странах следует отметить труды таких специалистов и учёных как: Бада-лова Д.С., Василенковой И.И., Вольдмана Ю.Я., Головина АЛО., Ерошок АЛО., Иванова В.И., Коломийченко О.В., Кузнецовой О.Б., Куликовой Ю.С., Медянковой Е.В., Нечуй-Ветер В.Л., Павловец Е.В., Пузыревского С.А., Романец П.В., Свердлык Г.А., Страунинга Г.А., Черячукина Ю.В. и других авторов.
В иностранной литературе тема правовой квалификации вводящей в заблуждение рекламы разработана более детально. Среди авторов, чьи работы представляют наибольший интерес, можно назвать американских (Дж.В. Бёрнса, Дж. X. Билса 3-ий, Дж. Джекобн, Б.П. Келлера, Р. Дж. Лейтона, Дж. X. Лессема, К. А. Плевана, М.Д. Робинса, А. Симонсоиа, М.Л. Сирокн, Э.Х. Хендлина4); английских (Р. Джекоба, Д. Китчина, Ж. Крауна, Д. Ллевилин, Дж. Меллора, Р.
4 Burns Jean Wegman, Beals J. Howard, HI; Jacob Jacoby, Keller Bruce P., Leighton Richard J. Lessem Joseph H., Plevan Kenneth A., Robins Mark D., Simonson Alex, Siroky Miriam L., Handlin Amy H.
Миде, Т. Муди-Стюарта5); французских (П. Греффа, Ф. Греффа6); немецких (Э. Маркварта), и других исследователей.
Предмет диссертационной работы.
Предметом настоящего исследования являются правоотношения, возникающие в связи с созданием и распространением вводящей в заблуждение рекламой, и регулирующие их международные и национальные правовые нормы в России и США.
Цель и задачи исследования.
Целью диссертационного исследования является проведение комплексного сравнительного анализа опыта и теорий квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и США. В качестве частной задачи автор намерен предложить в настоящей работе новые определения ключевых терминов, используемых в российском законе, а также пути разрешения некоторых существующих в России правовых проблем, связанных с регулированием рекламной деятельности.
Для достижения поставленной цели автором диссертационного исследования были поставлены и решены следующие задачи:
Во-первых, определить содержание юридического термина «реклама» и основные принципы его толкования в праве вышеназванных стран.
Во-вторых, проанализировать связь и взаимозависимость определений «рекламы» и «целей регулирования рекламы» в свете проблем, стоящих перед российским правоприменителем, выявить особенности этой связи и их воздействие на процесс правового регулирования рекламных отношений.
В-третьих, способствовать созданию понятийного аппарата и правильному употреблению терминов и понятий, применяемых при квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
В-четвёртых, изучить опыт разработки и применения правовых механизмов регулирования правоотношений, связанных с рекламой, накопленный в США, с целью его использования в российской законодательной, административной и судебной практике.
5 Jacob Robin, Kitchin David, Crown Giles, Llewelyn David, Mellor James, Meadc Richard, Moody-Stuart Thomas.
6 Greffe Francois, Greffe Pierre.
В-пятых, выявить и проанализировать тенденции в развитии законодательства и практике его примеиепия по вопросу «вводящей в заблуждение рекламы», а также механизмы реализации целей законодателя в судебной и административной практике.
В-шестых, определить юридические принципы и доктрины, применяемые при рассмотрении споров по вопросам вводящей в заблуждение рекламы в судебных и административных процессах, установить их сущность, цели и границы применения.
В-седьмых, исследовать роль опросов и обследований потребителей при выявлении содержания рекламного сообщения, а также проанализировать практику их использования в качестве доказательства при рассмотрении дел о вводящей в заблуждение рекламе.
Учитывая установленные для диссертационного исследования рамки, не ставилась задача проанализировать особенности квалификации всех видов ненадлежащей рекламы.
В процессе написания работы были использованы результаты научных исследователей таких отечественных юристов как Абовой Т.Е., Алексеева С.С., Безбаха В.В., Брагинского М.И., Варламовой А.Н., Волженкина Б.В., Вольдмана Ю.А., Гаджиева Г.А., Дозорцева В.А., Еременко В.И., Зименковой О.Н., Иоффе О.С., Кирцнер И.М., Комарова A.C., Коршунова Н.М., Нарышкиной P.JL, Новицкого И.Б., Педенчука А.К., Страунинг Э.Л., Суханова Е.А., Тихомирова Ю.А., Тотьева К.Ю., Шерстобитова А.Е. и других.
Использованы также теоретические подходы, изложенные в работах следующих зарубежных учёных: П. Грефф, Ф. Грефф, К.А. Плеван, М.Д. Робине, А. Симонсоп, M.J1. Сироки.
Методологическая и теоретическая основы исследования.
Теоретической основой диссертации являются положения наук торгового, гражданского, международного частного, административного, уголовного права; общей теории права.
При осуществлении исследования автор опирался на такие методы научного исследования как метод системного и комплексного познания, метод формальной логики, логический, диалектический, исторический, сравнительно-правовой и другие методы.
Исследование базируется на действующем российском и американском законодательстве о рекламе. В работе использованы законные и подзаконные акты, регулирующие рекламную деятельность в России и США. Работа проиллюстрирована примерами из административной и судебной практики.
Научная новизна и обосновываемые выводы.
Диссертация посвящена вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы, которая впервые в России подвергаются детальному сравнительному изучению. Содержащиеся в работе теоретические положения и выводы представляют собой новую для российской правовой науки концепцию квалификации вводящей в заблуждение рекламы.
Диссертационное исследование позволило обосновать и сформулировать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Определение «рекламы» в действующем российском Законе «О рекламе» базируется на концепции «реклама - информация», что значительно сужает сферу применения Закона, а также противоречит его целям. Кроме того, указанное определение становится источником противоречий и проблем при квалификации ненадлежащей рекламы.
2. Цели законодательства о рекламе обусловливают необходимость выработки и применения нового определения «рекламы» в российском Законе, которое бы являлось наиболее общим и универсальным. Предлагается внести в Закон следующие определения: «Рекламирование - формирование у других лиц, в том числе потребителей, определённого суждения о чём-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама - всё, чем, и посредством чего осуществляется рекламирование». Такое определение позволит повысить эффективность законодательного регулирования, поскольку отпадёт необходимость внесения изменений в Закон при каждом появлении па рынке новых видов рекламы.
3. В действующем российском Законе «О рекламе» отсутствуют определение вводящей в заблуждение рекламы и правовая норма, закрепляющая принцип материальности. В то время как такое определение является краеугольным камнем законодательства США и других развитых стран. Поэтому необходимо внести в текст действующего Закона следующее определение: «Вводящей в заблуждение является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в том числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица, в чьих интересах ведется такая реклама».
4. Для достижения максимального превентивного эффекта законодательства о рекламе в отношении вводящей в заблуждении рекламы и повышения эффективности правоприменения, необходимо инкорпорировать в действующий российский Закон принцип обязательности предварительного обоснования рекламных утверждений. Для этого дополнить главу «общие требования к рекламе» Закона статьёй следующего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоснования, то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствующего запроса от антимонопольного органа или суда.
Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».
5. При рассмотрении рекламы только законодательное признание существования прямой и подразумеваемой рекламы позволит правоприменителю оперативно и эффективно предотвращать и прекращать любые нарушения в виде распространения вводящей в заблуждение рекламы.
6. При установлении факта ведения вводящей в заблуждение рекламы правоприменитель должен, если это не очевидно, выяснить каков результат воздействия рассматриваемой рекламы па её среднего потребителя и определить содержание сообщения или сообщений, которые были восприняты таким потребителем.
7. При рассмотрении дел о рекламе вводящей в заблуждение правоприменителю целесообразно опираться на факты и данные, представленные специалистами в области маркетинга, и оценивать их мнения, выдержавшие критику в ходе прений сторон. Такой подход позволяет снизить воздействие фактора индивидуального субъективного восприятия на финальное решение компетентного органа.
Научная значимость.
Научная значимость работы определяется следующим:
1) Выявлены проблемы правового регулирования вводящей в заблуждении рекламы в России и выдвинуты предложения по их разрешению.
2) Проведён анализ принципов отнесения рекламы к вводящей в заблуждение, сформированных в США в течение последнего столетия и действующих в настоящее время.
3) Выявлены перспективы использования опросов и обследований потребителей в качестве доказательства при рассмотрении административных и судебных дел, связанных с вводящей в заблуждение рекламой.
Практическая значимость.
Настоящее диссертационное исследование обладает практической значимостью, которая выражается в следующем:
1. Настоящая работа может быть использована для реформирования действующего законодательства о рекламе и развития судебной практики в данной области.
2. Исследование может быть использовано российскими предприятиями, выходящими на рынки США и Европейского Союза.
3. Положения диссертации могут быть использованы в учебных целях при чтении спецкурсов.
4. Выводы, изложенные в работе, могут использоваться административными и судебными органами в процессе правоприменения. Структура и содержание работы.
Структура работы подчинена задаче и целям научного исследования. Работа состоит из «Введения», трёх глав, разделённых на пункты и подпункты, выводов к главам, «Заключения» и «Библиографии».
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Кислицын, Алексей Анатольевич, Москва
Выводы
1) Принцип деления рекламных утверждений на прямые и подразумеваемые, а также принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений, действующие в США, позволяют эффективно пресекать вводящую в заблуждение рекламу, которая злоупотребляет такой особенностью человеческой речи как её многозначность. Как показывает российская практика, отсутствие законодательного признания этих принципов, приводит к снижению эффективности регулирования рекламы. Целесообразно дополнить Закон РФ о рекламе нормой следующего содержания: «Реклама может быть двусмысленной и может иметь одно или несколько прямых или подразумеваемых сообщений. Не допускается реклама, если хотя бы одно
66 Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный) / Д.С. Бадалов, И.И. Василенкова, С.А. Пузы-ревскиП. - М„ ТК Велби, Изд-во Проспект; 2004. С. 100
67 Решение ТУ по г. Москве и Московской области МАП РФ по делу № 9-8-58/01 от 15 ноября 2001 года. 168 Решение МАП России № Р.Ц.11.03.24 от 23 апреля 2003 года. Решение МАП России № Р.Ц.11.03.11 от 28 мая 2003 года. из коммуиицируемых ей сообщений является недостоверным, недобросовестным или вводящим в заблуждение».
2) В США достоверность тех или иных сведений, на которых обосновано рекламное утверждение, определяется не с позиции среднего потребителя, который в силу отсутствия специальных знаний, как правило, не в состоянии понять научное обоснование, а с позиции специалистов соответствующей области науки. Причём при этом применяется стандарт «существенного научного соглашения», то есть обоснование должно быть создано только на таких принципах признания достоверности утверждений, которые являются общепризнанными в данной области науке.
В связи с этим целесообразно дополнить действующий закон нормой следующего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на наличие обоснования, то такое обоснование должно быть
- выполнено в соответствии с общепринятыми и общепризнанными в соответствующей области науки методиками и принципами.
- признано достаточным, чтобы удовлетворить требованиям, обычно предъявляемым к установлению достоверности заявлений и утверждений в этой области науки».
3) Американская доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений в сравнении с российской доктриной обоснования по требованию является более эффективным механизмом пресечения и профилактики недостоверной и вводящей в заблуждение рекламы. Использование доктрины предварительного обоснования в России позволит значительно сократить затраты контролирующих органов на осуществление контроля рекламы и резко повысит превентивный эффект действий контролирующих органов по пресечению ненадлежащей рекламы. Для этого дополнить главу «общие требования к рекламе» Закона статьёй следующего содержания:
Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоснования (например, реклама утверждает: «исследования подтверждают, что», «это лучший товар»), то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствующего запроса от антимонопольного органа или суда.
Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».
4) В унификации правового регулирования вводящих в заблуждение действий в странах Европейского Союза чётко прослеживается тенденция к созданию правового механизма, основанного на стандарте «среднего потребителя». Назрела необходимость введения и использования такого термина в законодательстве России. Логичным представляется предложение следующего определения в текст Закона: «При оценке воздействия рекламы за основу должно приниматься восприятие рекламы средним потребителем. Средний потребитель означает потребителя, который в разумной степени хорошо информирован и в разумной степени внимателен и осторожен. В случае если реклама направлена на определённую группу потребителей (на детей, на пожилых людей и т.д.), то за основу должно приниматься восприятие среднего потребителя именно такой группы».
5) Критерий материальности, используемый в США при определении вводящей в заблуждение рекламы, даёт основание для признания так называемой «дутой рекламы», представляющей собой обобщённые, преувеличенные, неопределённые или субъективные заявления в рекламе, которым ни один разумный человек не поверит. В России такая реклама формально не признан законом. Введение в российское законодательство определения вводящей в заблуждение рекламы, сформулированного в Главе 2 настоящей работы, позволит правоприменителям юридически признать дутую рекламу в России, и даст основание отказывать в возбуждение дел, когда реклама не наносит ущерб потребителям или конкуренции.
Заключение.
Определение вводящей в заблуждение рекламы является основополагающим в законодательстве о рекламе США, поскольку именно оно создаёт правовую основу для защиты потребителей и противодействия недобросовестной конкуренции. В российском законодательстве такое определение отсутствует, а определение рекламы существенным образом отличается от дефиниций, используемых в праве США.
Это, в определённой степени, объясняется объективными факторами. Особенностью становления и развития в России системы регулирования рекламы являются сжатые сроки перехода к рыночной экономике, который совершается в большей степени путём административных реформ, а не в результате эволюционного развития торгового оборота, его осмысления и учёта при формировании механизмов правового регулирования рекламы. Такая ситуация стала источником многочисленных проблем правового регулирования рекламных отношений и низкой эффективности законодательства о рекламе.
Отсутствие в праве России определения вводящей в заблуждение рекламы имеет серьёзное негативное влияние на рекламный рынок. Увеличение объёмов мировой трансграничной торговли способствует глобализации рекламного рынка. Одновременно с этим, имеет место постоянное соревнование рекламопроизводителей, каждый из которых пытается создать такую новую рекламу, которая будет наиболее эффективной и, как правило, более агрессивной по отношению к потребителям. В результате нередко происходит так, что вновь созданная реклама оказывается эффективный за счёт введения потребителей в заблуждение способом, который не входит в исчерпывающий перечень видов ненадлежащей рекламы, закреплённый в законодательстве. В большинстве стран такую рекламу удаётся пресекать путём применения правовой нормы, которая содержит общие принципы квалификации вводящей в заблуждение рекламы. Если же такой правовой нормы нет (как, например, в российском праве), то введение в заблуждение будет продолжаться до тех пор, пока такая норма не будет включена в закон. Второй способ - описание и закрепление в законодательстве этого конкретного вида введения в заблуждения путём его внесения в исчерпывающий перечень видов ненадлежащей рекламы. Так, на
178 пример, произошло в России, когда в Новую Редакцию Закона «О рекламе» была внесена норма, которая запретила «использование образов медицинских и фармацевтических работников» в рекламе любых товаров, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены. Недостаток второго способа в том, что происходит так называемое временное «запаздывание» пресечения в силу особенностей законодательного процесса. Такая ситуация может привести к тому, что в России по сравнению с другими странами будет увеличиваться объём рекламы, которая по сути вводит потребителей в заблуждение, но не может быть пресечена в силу указанной причины.
Представляется, что Россия может противостоять этим негативным тенденциям путём реализации в законодательной политике и судебной практике следующих направлений:
Во-первых, российскому законодателю необходимо изменить определение рекламы в законодательстве с тем, чтобы новое определение отражато суть рекламы как процесса воздействия на потребителей.
Во-вторых, целесообразно дать определение вводящей в заблуждение рекламы. Это позволит создать единое правовое поле для пресечения вводящей в заблуждение рекламы в России и западных странах.
В-третьих, представляется необхдимым реализовать в России доктрину предварительного обоснования рекламы. В условиях ограниченности ресурсов антимонопольных органов, это позволит за счёт уменьшения времени, затрачиваемого на сбор доказательств нарушения закона, кардинальным образом повысить эффективность права в сфере пресечения вводящей в заблуждение рекламы.
В-четвёртых, учитывая опыт США в создании механизма правового регулирования вводящей в заблуждение рекламы, диссертант полагает, что для России было бы целесообразно стремиться провести интеграцию ряда принципов и доктрин регулирования рекламы, используемых в США, которые пока не учтены в российском законодательстве.
Как показывает опыт других стран сложность и субъективность процесса восприятия и воздействия рекламы обуславливает потребность в применении в законодательстве о рекламе инструментов, разработанных и используемых индустрией рекламы и маркетинга для оценки эффективности рекламы и акций по содействию продажам. Поэтому, в-пятых, представляется обоснованной необходимость введение в рекламное законодательство правовых норм, предписывающих правоприменителям использовать при регулировании подходы и принципы соответствующих отраслей бизнеса.
Среди российских законодателей и учёных существует мнение, что нужно максимально ограничить регулирование рекламы, поскольку конкуренция имеет громадный потенциал саморегулирования, который и должен быть реализован. В практическом плане при решении задачи по пресечению вводящей в заблуждение рекламы нельзя полностью полагаться на конкуренцию. Нельзя возлагать на конкуренцию несбыточные надежды - она не всесильна. Наивно требовать от неё большего, чем она заведомо может дать, ей необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из её объективных возможностей. Нельзя возводить конкуренцию в абсолют. В защиту этого аргумента говорит опыт регулирования рекламы развитых стран, и поэтому целесообразно максимально учесть и по возможности использовать при формировании российского законодательства опыт и практику США в этой области. Особенно в сфере регулирования рекламы отдельных видов товаров. Фиксирование порога заблуждения в отдельных областях - это закономерный процесс, обусловленный развитием рынка и стремлением законодателя компенсировать увеличивающийся объём рекламного давления на потребителей упрощением и стандартизацией процесса потребительского выбора.
В заключение следует подчеркнуть, что для совершенствования законодательства о рекламе в России, несомненно, необходимо использовать опыт стран США. При этом следует также учитывать влияние процессов глобализации мирового рекламного рынка, значение рекламы как инструмента конкурентной борьбы и обеспечении потребительского суверенитета.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США»
1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (принят ГД ФС РФ 14.06.2002) (ред. от 31.03.2005), "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3012.
2. Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации".
3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».
4. Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2000 г. по делу № А40-16519/00-2-187.
5. Постановление МАП РФ по делу № Р.Ц.11.98.21 от 25.10.99 Исх. № НФ/8573.
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Российская газета, N 50, 15.03.2005.
7. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. № 14685/03.
8. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 16 апреля 2001 г. № КА-А40/1628-01.
9. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 16 октября 2000 г. № КА-А40/4719-00.
10. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 22 марта 2004 г. № КА-А40/1654-04.
