АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Ненадлежащая реклама как основание нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя»
На правах рукописи
ВЕЛИІСОКЛАД МИХАИЛ ЮРЬЕВИЧ
НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА КАК ОСНОВАНИЕ НАРУШЕНИЯ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПОТРЕБИТЕЛЯ
12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на сомсклнне ученой степени кандидата юридических паук
1 а мп и ?ді2
МОСКВА 2012
005045834
005045834
Диссертация выполнена на кафедре Авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности».
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Синельникова Валентина Николаевна
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Гаврилов Эдуард Петрович
(профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики)
кандидат юридических наук
Маркович Анастасии Михаиловна
(Заместитель Генерального директора по маркетингу сети клиник "Будь Здоров")
Ведущая организация: Российский государственный торгово-
экономический университет
Защита состоится 28 июня 2012 года в 14.00 час. на заседании Совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д 401.001.02. при ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности», по адресу: 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, Д.55А.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» по адресу: 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, Д.55А.
Автореферат разослан 28 мая 2012 г. Ученый секретарь
Диссертационного совета, >1 /¡)
кандидат юридических наук, доцент , Е.В. Толстая
/¿Г
1У »
1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования
Растущее количество рекламы, сила и специфика ее воздействия на общество привели к признанию ее социальной значимости в процессе не только продвижения товара (работ, услуг) на рынке, но и соблюдения прав и законных интересов потребителей, поскольку именно реклама является одним из важнейших факторов, на основе которых формируется воля потенциального потребителя приобрести рекламируемый товар. При этом потребителю гарантируется право на получение достоверной информации о товарах (работах, услугах), их изготовителях (исполнителях, продавцах), государственная защита его интересов, а также определяется механизм реализации этих прав1.
Вместе с тем, конкуренция за получение (сохранение) сегмента рынка определенных товаров, работ, услуг (в дальнейшем товара) нередко «подталкивает» субъектов к совершению действий, направленных на установление необоснованного преимущественного положения2 для себя или своего товара. При этом могут использоваться различные приемы и способы распространения информации о товаре, его производителе, продавце таких товаров, их местоположении, товарных знаках и фирменных наименованиях, а также иных сведений, которые, по мнению участника рекламного рынка, принесут наибольший эффект продвижения товара на рынке.
Практика свидетельствует, что ради достижения поставленной цели распространяемая информация зачастую искажается, т.е. содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре или его производителе, продавце или основана на некорректных сравнениях
1 Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 9 апреля 1992 г., N 15, ст. 766 (с изм. ФЗ от 18 июля 2011 г. N 242-ФЗ).
2 В данном случае не имеется в виду разрешенное ФЗ «О рекламе» преимущественное положение на рынке субъекта или товара, см. например, ст. 14 «п.3.2. Преимущественным положением лица в сфере распространения телевизионной рекламы на федеральных телеканалах признается положение лица, при котором его доля в этой сфере превышает тридцать пять процентов при национальном либо региональном размещении».
(скажем, оценивается эффект пищевой добавки и лекарственного препарата), и/или является неэтичной (к примеру, порочит деловую репутацию конкурента) и т.д.
Распространение такой рекламы нарушает права и законные интересы потребителей, а также является формой недобросовестной конкуренции. Законодатель, признавая ее ненадлежащей, т.е. не соответствующей закону, устанавливает запрет на ее изготовление и распространение. Однако, производители и продавцы, пользуясь достижениями научно-технического прогресса, постоянно «обходят» закон, изыскивая новые пути и способы противоправного привлечения внимания потенциального потребителя к товару, вынуждая тем самым законодателя регулярно обновлять и совершенствовать нормативно-правовую базу о рекламе.
Использование ненадлежащей рекламы для приобретения необоснованных преимуществ перед другими конкурентами в настоящее время является одной из значимых социально-экономических и правовых проблем. Данная ситуация усугубляется зачастую отсутствием у российских предпринимателей морально-этических блоков и рамок, которые в цивилизованных государствах играют рать барьеров при использовании рекламы.
Эти и многие другие факторы служат достаточно весомыми основаниями актуальности исследования имеющейся теоретической базы, а также законодательных и иных нормативных правовых актов, регламентирующих отнощения по поводу создания и распространения рекламы, и указывают на необходимость совершенствования не только доктрины ненадлежащей рекламы, но и разработки и внесения предложений по модернизации норм действующего законодательства в данной сфере.
Степень научной разработанности темы и теоретическая база исследования
Основой диссертационного исследования послужили труды виднейших отечественных и зарубежных цивилистов таких как М.М.Агаркова, В.К.Андреева, У.Ф.Аренса, У.Бернама, К.Л.Бове, Ю.Ф.Вольдмана, В.М.Гордона, О.Б.Кузнецовой, А.А.Маковского, И.А. Михайловой, Л.А.Новоселовой, К.П.Победоносцева, И.В.Редькина, Г.А.Свердлыка, А.Ю.Синенко, Ю.В.Черячукина, Я.Шарппа, А.Е.Шерстобитова, Г.Ф.Шершеневича и других.
Отдельные вопросы возникновения и осуществления прав на рекламу исследованы с учетом трудов известных специалистов в сфере интеллектуальной деятельности В.В.Безбаха, И.А.Близнеца, М.В.Волынкиной, Э.П.Гаврилова, О.А.Городова, В.А Дозорцева, И.В.Ершовой, В.О.Калятина, Н.М.Коршунова, В.Н.Кузнецова, И.С.Мухамедшина, В.В.Орловой, О.А.Рузаковой, А.П.Сергеева, Е.А.Суханова, Л.А.Трахтенгерц и др.
Особое внимание уделено результатам исследования тех авторов, которые анализировали отдельные вопросы рекламы или её виды, либо изучили систему рекламных услуг. Так, М.А.Федотов неоднократно обращался к правовому, статусу рекламных СМИ3; A.M. Маркович удалось найти аргументы и обосновать вывод, что рекламная деятельность является видом предпринимательской деятельности4; Е.В. Медянкова разработала основные признаки рекламной информации5. Е.А. Свиридова одна из первых исследовала признаки рекламы как объекта авторского и патентного права, а также средства индивидуализации6. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете представлены в диссертационной работе О.А.Филатовой.7 А.Ю.Головин довольно подробно исследовал понятие рекламы и рекламной деятельности в гражданском праве России8. З.Ш.Шугаибов проявил научный интерес к правоотношениям в сфере рекламной деятельности9.
Таким образом, можно вполне обоснованно утверждать, что реклама и рекламная деятельность регулярно привлекают внимание ученых и практиков, которые выявляют проблемы охраны и осуществления прав на рекламу, хотя и не всегда предлагают способы их преодоления.
3 Федотов М.А. Правовые основы журналистики. М.Владос.2002.
4 Маркович A.M. реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской деятельности в России//Дисс . . . канд. юрид. наук. М. 2010. 173 с.
5 Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации // Дисс... канд.юрид.наук М.2002.146с.
6 Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление // Дисс...канд.юрид.наук. М.2007. 243с.
7 Филатова O.A. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете // Дисс...канд.юрид.наук. М.2003. 164с.
8 Головин АЛО. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве // Дисс....юрид.наук. М.2002. 160с.
9 Шугаибов З.Ш. Гражданские правоотношения в сфере российского рынка рекламы//Дисс...канд. юрид. наук. М.2006.187с.
Отдавая должное проведенным ранее исследованиям, следует отметить, что все они посвящены юридическим аспектам рекламы как объекту правового регулирования и только в диссертации Ю.С. Куликовой рассмотрена ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции10. Хотя, как показывает практика ФАС России, законодательство о пресечении ненадлежащей рекламе не приведено в соответствие с требованиями рыночной экономики России, а доктрина ненадлежащей рекламы изобилует пробелами.
С учетом изложенного есть основания говорить, что избранная тема не получила надлежащего научного осмысления и практической реализации теоретических выводов и предложений. Эти и другие проблемы, требующие своего теоретического исследования и нуждающиеся в практических предложениях, направленных на их преодоление, послужили основаниями для избрания темы настоящей диссертационной работы, а также обусловили ее структуру и содержание.
Цели работы - комплексное исследование ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя по российскому законодательству, уточнить ее понятийный аппарат, выявить составляющие элементы, сформулировать теоретические определения, разработать и внести предложения по изменению/дополнению законодательных актов, прямо или косвенно относящихся к ненадлежащей рекламе.
Для достижения цели работы поставлены следующие исследовательские задачи:
- рассмотреть генезис ненадлежащей рекламы в России;
- выделить признаки ненадлежащей рекламы в соответствии с доктриной и законодательством РФ о рекламе;
- сформулировать понятия недобросовестной, недостоверной и скрытой рекламы, а также рекламы с нарушением этических требований;
обосновать выводы, а также разработать и внести предложения по совершенствованию норм действующего законодательства РФ, регулирующих отношения в сфере создания и распространения рекламы.
10 Куликова Ю.С. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции//Дисс... канд.юрид.наук М.2003.144с.
Объект исследования - общественные отношения, возникающие в связи с созданием и распространением ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя.
Предмет исследования - российские законодательные и иные нормативные правовые акты, касающиеся пресечения ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя; результаты научных изысканий отечественных ученых, посвященные указанной теме, а также правоприменительная практика в данной области.
Методологическая основа диссертационного исследования. Среди общенаучных методов познания наиболее значимым стал диалектико-материалистический метод познания, предполагающий всесторонность, объективность и взаимосвязь исследуемых явлений, который помог автору обосновать взаимообусловленность процессов, связанных с гражданско-правовой охраной прав и законных интересов потребителей от ненадлежащей рекламы. Системно-структурный метод позволил выявить особенности нормативных правовых актов, регулирующих исследуемые отношения как системы, а также предоставил возможность показать объективно существующую взаимосвязь между разновидностями ненадлежащей рекламы. Общенаучные методы (синтез, аналогия, индукция и дедукция, абстрагирование и конкретизация, моделирование и др.) позволили установить критерии квалификации ненадлежащей рекламы и смоделировать ее определение как сложного объекта. Методы формальной логики использовались в процессе анализа действующих правовых норм, направленных на предотвращение ненадлежащей рекламы, и позволили определить их значимость для охраны прав и законных интересов потенциальных потребителей. Сравнительно-правовой метод использовался в работе при сопоставлении различных гражданско-правовых норм, регулирующих исследуемые отношения, а также в процессе анализа практики ФАС России по пресечению ненадлежащей рекламы.
Эмпирическая база исследования сформирована путем обобщения и анализа: материалов практической деятельности ФАС России, в которых отражены решения о признании распространенной рекламы как
нарушающей права и законные интересы потребителей (ненадлежащей рекламы), а также материалы опубликованной судебной практики за период 2006-2012гг.
Научная новизна авторского подхода к исследованию ненадлежащей рекламы как основанию нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителей представлена разработкой дискуссионных вопросов, связанных с пониманием сущности, содержания и правовой природы такой рекламы, что позволило автору предложить собственную формулировку понятия ненадлежащей рекламы, и ее разновидностей; обосновать этапы создания сложного объекта, направленного на получение необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара, а также сформулировать вывод о том, что реклама, вводящая в заблуждение, на самом деле является следствием распространения ненадлежащей рекламы. Основные результаты проведенного исследования, обладающие научной новизной, отражены в положениях, выносимых на защиту:
1. Легальные определения рекламы и ненадлежащей рекламы основаны на термине «информация», который не «вписывается» в сферу гражданско-правового регулирования, поскольку воспринимается как сообщения, сведения или данные о явлениях и процессах окружающего мира, носящих уведомительный характер и не требующих специальных приемов и способов интеллектуальной деятельности.
В то же время реклама, в том числе и ненадлежащая, всегда является результатом интеллектуальной деятельности, который получается посредством использования приемов и способов продвижения рекламируемого объекта на рынке.
2. Ненадлежащая реклама, являясь видом рекламы, может быть представлена простым результатом интеллектуальной деятельности (произведение литературы и искусства; исполнение; фонограмма; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач), созданным в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, которые нарушают права и законные интересы потенциальных потребителей.
3. Ненадлежащая реклама может быть сложным объектом, включающим, в частности, результаты разнородной интеллектуальной деятельности многих лиц, в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта, созданного в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
В таком сложном объекте моделируется информация не только об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке, но и демонстрируются преимущества рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, нарушающих права и законные интересы потенциальных потребителей.
4. Создание сложного объекта в целях получения необоснованного преимущественного положения для конкретного лица или его товара на рынке можно условно разделить на два этапа: на первом - создаются как охраняемые, так и не охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые предназначены для использования в качестве элементов недобросовестной конкуренции.
Как правило, результаты интеллектуальной деятельности, полученные на первом этапе создания сложного объекта, являются оригинальными материалами рекламного характера, поскольку они обладают новизной, различительной способностью и коммерческой ценностью в силу того, что их авторы (исполнители) нашли индивидуальные решения поставленной организатором создания сложного объекта задачи продвижения определенного товара на рынке. Характерно, что авторы (исполнители) результата интеллектуальной деятельности, полученного на первом этапе творчества, могут не знать, что созданный ими результат в дальнейшем будет использоваться как элемент сложного объекта - ненадлежащей рекламы.
Второй этап состоит в том, что из результатов интеллектуальной деятельности, полученных на первом этапе, творческим трудом других лиц посредством использования приемов и способов недобросовестной конкуренции формируется сложный объект, распространение которого неизбежно приводит к нарушению прав и законных интересов потенциальных потребителей.
5. Каждый участник, создавший охраняемый результат интеллектуальной деятельности, свое право на его полное или частичное использование по лицензионному договору в качестве элемента сложного объекта передает организатору создания ненадлежащей рекламы, который и несет ответственность за изготовление и распространение такой рекламы.
Каждый из участников процесса создания ненадлежащей рекламы в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта обладает индивидуальным авторским (или исполнительским) правом на «свой» элемент сложного объекта, несмотря на возможное наличие в нем признаков нарушения прав и законных интересов потребителей.
Если ненадлежащая реклама выражена в виде иных результатов интеллектуальной деятельности, например фотографий, произведений изобразительного искусства и т.п., охраняемых в качестве объектов не только авторским правом, но и смежными правами (например, исполнения, фонограммы), то ответственность за ее распространение несет не только рекламодатель, но и обладатель авторских или смежных прав.
6. Недостоверная реклама - разновидность ненадлежащей рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре, его производителе, продавце, об условиях и порядке продажи, мнении третьих лиц, об условиях конкурсов, пари, лотерей и т.п., нарушающие свободу потребительского выбора товара и препятствующие осуществлению потребителями своих прав и законных интересов.
Нормы законодательства о пресечении недостоверной рекламы, хотя и основаны на единственном квалификационном признаке - «не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации», имеют трансотраслевой характер, так как диспозиция указанного признака позволяет оценивать соответствие распространяемой рекламы не только требованиям ФЗ «О рекламе» 2006, но и других нормативных правовых актов как общих, так и специальных, регламентирующих отношения в какой-либо сфере общества.
7. Недобросовестная реклама представляет собой результат интеллектуальной деятельности, в котором использованы запрещенные законом психологические методы программирования поведения и
10
подавления критичности восприятия распространяемой' информации о рекламируемом объекте, вызывающие у потенциальных потребителей желание приобрести товар, заказать работу, воспользоваться услугой. В итоге нарушаются права и законные интересы потребителей на свободное формирование воли и желания приобрести товар или отказаться от него.
Перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1-4 ч.2 ст.5 ФЗ «О рекламе» 2006). В то же время по своей сути он является открытым так как, отсылая к иным нормативным правовым актам (например, ГК РФ, ФЗ «О конкуренции» и т.п.), предоставляет субъектам определенную степень свободы его применения.
8. Скрытая реклама является разновидностью ненадлежащей рекламы, поскольку о ее распространении потребитель не уведомляется. Тем самым нарушается свобода воли субъекта на ее восприятие и формирование положительного мнения о рекламируемом объекте.
Достигнутый уровень научно-технического прогресса позволяет распространять скрытую рекламу такими способами как «двойная» аудиозапись, выделение отдельных слов в тексте, которые затем читаются как самостоятельное сообщение, «25-й кадр», Product placement (РР) и т.п., каждый из которых направлен на установление необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
9. Правовой статус Product placement (РР)" оценивается учеными, практиками и законодателем по-разному. Так, некоторые авторы полагают, что РР не является видом скрытой рекламы. По их мнению, это популярная маркетинговая технология, позволяющая размещать рекламу товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его. С нашей точки зрения, следует признать, что РР нарушает право и законный интерес потребителя на
" от англ. product placement - размещение продукции, основан на том, что в фильмах, телевизионных передачах, компьютерных играх, музыкальных клипах или других аудиовизуальных произведениях или мультимедийных продуктах внимание потребителя привлекается к объекту, который имеет реальный коммерческий аналог. Обычно демонстрируется сам рекламируемый продукт или его логотип, нередко главный персонаж пользуется какой-либо вещью, при этом крупным планом показывается ее товарный знак.
свободное формирование воли приобрести тот или иной товар, поскольку человек не подозревает о «проводящейся атаке на его сознание».
Вместе с тем, следует согласиться, что сюжеты, основанные на использовании определенных объектов гражданского оборота, не могут квалифицироваться как скрытая реклама, скажем, трубка в руках Ш.Холмса. В данных случаях речь идет об органично интегрированных в произведения науки, литературы или искусства объектах гражданского оборота.
10. Рекламная деятельность должна осуществляться не только с учетом универсальных этических норм, зафиксированных законодательно, но и на принципах обязательного соблюдения специфических, культурно-обусловленных национальных традиций и ценностей и подвергаться строгому контролю на предмет их соблюдения.
Вместе с тем ФЗ «О рекламе» 2006 передал полномочия выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением саморегулируемым организациям (ст. 31 ФЗ), что неизбежно приведет к столкновению интересов и возникновению конфликтов потребителей и рекламодателей. Для предотвращения подобных споров необходимо в ст. 5 ФЗ «О рекламе» 2006 установить запрет на неэтичную рекламу, использовав опыт применения ФЗ «О рекламе» 1995 г.
11. Общераспространенное мнение о рекламе, вводящей в заблуждение, как самостоятельном виде ненадлежащей рекламы является ошибочным. На самом деле, то, что называют рекламой, вводящей в заблуждение, является следствием распространения какой-либо разновидности ненадлежащей рекламы, т.е. заблуждение возникает как итог использования ненадлежащей рекламы. Иначе говоря, процесс распространения ненадлежащей рекламы включает в себя такую стадию как введение потребителя в заблуждение, посредством которого достигается конечная цель - получение необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
В процессе введения потенциального потребителя в заблуждение рекламодатель использует запрещенные способы достижения цели -установление необоснованного преимущественного положения рекламируемого объекта на рынке. Как правило, такой способ достижения
12
цели включает в себя не соответствующую требованиям законодательства РФ информацию, а также действия, направленные на ее распространение, которые, в свою очередь, квалифицируются как нарушающие права и законные интересы потребителей.
В целях установления единообразного теоретического понимания и практического применения последствий распространения ненадлежащей рекламы, а также для усиления охраны прав и законных интересов потребителей пункт 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» 2006 целесообразно изложить в следующей редакции: «7. Потребители, введенные в заблуждение ненадлежащей рекламой, имеют право на компенсацию морального вреда независимо от наличия материального ущерба, причиненного распространением такой рекламы».
Теоретическая значимость диссертации - результаты работы могут быть использованы в ходе дальнейших цивилистических исследований рекламы и ее видов; выводы и предложения, сформулированные в работе, могут применяться при совершенствовании программ курсов «Гражданское право», на их основе целесообразно разработать спецкурс «Реклама - гражданско-правовые аспекты создания и распространения» и учебно-методические материалы к нему.
Практическая значимость исследования заключается в возможности использования содержащихся в работе выводов и предложений в законотворческом процессе; результаты работы могут быть приняты во внимание органами государственной власти и местного самоуправления при совершенствовании порядка и условий создания и распространения рекламы, как одного из способов продвижения товаров на рынке.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного исследования, основанные на них выводы, положения и рекомендации, полученные лично автором, нашли отражение в семи опубликованных работах, из них три - в журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий. Теоретические и практические предложения по совершенствованию формы и содержания используются в учебном процессе ФГБОУ ВПО РГАИС, а также в практической деятельности ООО «СТЕКЛОНиТ Менеджмент».
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования; определяются цели и задачи, объект и предмет исследования, его методологические, теоретические и эмпирические основы; формулируется научная новизна, основные положения, выносимые на защиту; излагается научно-теоретическая и практическая значимость исследования, приводятся сведения об апробации результатов исследования.
Глава I. Гражданско-правовая характеристика ненадлежащей рекламы включает три параграфа, в которых рассматриваются признаки ненадлежащей рекламы и анализируется ее генезис; аргументируется вывод, что правовым последствием ненадлежащей рекламы является введение потребителя в заблуждение.
§ 1.1. Генезис ненадлежащей рекламы в России
Обращение к истории такого правового явления, как ненадлежащая реклама, является не только интересным аспектом познания данного института, но и необходимым компонентом в процессе совершенствования его правового регулирования. Неслучайно о значении исторического метода Г.Ф. Шершеневич писал: «Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права... Историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения права и критики его с точки зрения законодательной политики»12.
Ненадлежащая реклама как правовое явление зародилась еще в рабовладельческом и феодальном обществе. Так, В. Шретер отмечал, что уже в Средние века, в эпоху господства цехового строя и феодальных регалий, в тесных рамках дозволенной конкуренции, при сравнительной немногочисленности соперников, погоня за покупателем вызывала приемы подчас весьма недобросовестные как в отношении публики, так и конкурентов13. В России на всех рынках и ярмарках раздавались
12 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. 10-е М 1912
С.89.
13 Шретер В. Недобросовестная конкуренция. СПб., 1914. С. 1.
многочисленные крики, призывающие покупать тот или иной товар. Рекламировали товар, как сами купцы, так и их дети, дворовые или специально нанимаемые лица, постоянно жившие при рынках и зарабатывающие на различных подрядных работах. Нередко между зазывалами возникали ссоры, поскольку, рекламируя свой товар, они зачастую «хаяли» товар своих конкурентов. С развитием печатного дела реклама «переселилась» на страницы газет и журналов. Примерно в то же время стала использоваться графическая реклама в виде лубочных картинок (лубки), на которых можно найти изображение товаров и иногда их описание. Интересно отметить, что борьба с ненадлежащей рекламой появилась практически одновременно с самой рекламой.
После революции советской властью был принят Декрет "О государственной монополии на печатание объявлений". Основной целью Декрета было изъятие рекламы из рук "частнокапиталистических предпринимателей" и запрещение размещать объявления "где-либо, кроме газет, издаваемых Советами в провинции и в городах и Центральным Советом в Питере для всей России". С начала 90-х гг. прошлого столетия реклама в России стала активно регламентироваться на законодательном уровне. Наконец, 18 июля 1995 г. был принят, а 25 июля 1995 г. вступил в силу Федеральный закон «О рекламе»,14 который стал первым в истории России специальным правовым актом подобной юридической силы, регулирующим отношения в сфере рекламы.
Анализ истории правового регулирования рекламы свидетельствует, что изменение политической и экономической ситуации, а также достижения технического прогресса оказывали непосредственное влияние на подходы законодателя к формам защиты от недобросовестной деловой практики, где правовой базой служили как краткая норма, так и подробные правила в специальном законодательном акте.
В § 1.2. Признаки ненадлежащей рекламы: доктрина и законодательство аргументируется вывод, что рыночная конкуренция вынуждает производителей и продавцов постоянно искать новые и совершенствовать имеющиеся способы и формы распространения
14 Федеральный закон от 18 шоля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
информации о товаре, привлекая внимание потенциального потребителя, поскольку обычное объявление не только не привлекает, а действует «с точностью до наоборот», т.е. вызывает у потенциальных потребителей раздражение. Поэтому в настоящее время рекламодатели все чаще используют многофункциональную рекламу, которая одновременно воздействует на органы слуха, зрения, психику человека, вызывая в нем различные эмоциональные состояния, способные в своей совокупности сформировать желание приобрести рекламируемый товар.
Для создания и распространения такой рекламы привлекаются не только специалисты в области бизнеса, но и сценаристы, продюсеры, а также психологи и другие лица, помогающие так построить сюжет, чтобы люди в момент показа этой рекламы не переключали канал, не выключали звук, не выходили из комнаты и т.п. Практика свидетельствует, что такие рекламы создаются в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта. Отсюда становится понятно, почему современная реклама более трудоемка и затратна по сравнению с традиционной.
Если в такой рекламе не соблюдены установленные правила и условия ее создания и/или нарушены требования к ее распространению, то созданный творческим трудом многих специалистов результат интеллектуальной деятельности должен квалифицироваться как ненадлежащая реклама, распространяемая в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами. Практика свидетельствует, что в ненадлежащей рекламе учитываются интересы и психология потенциальных потребителей, и на их основе моделируется информация не только об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке, но и показываются его преимущества перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов недобросовестной конкуренции.
Автором аргументируется мнение, что ненадлежащая реклама в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта, представляет собой сложный объект, включающий результаты разнородной интеллектуальной деятельности многих лиц и созданный в целях получения необоснованного преимущественного положения на
рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
В § 1.3. Введение в заблуждение потребителя как результат ненадлежащей рекламы отмечается, что реклама как средство обмена информацией между субъектами рынка должна соответствовать закону и принципам добросовестной конкуренции при осуществлении коммерческой деятельности. Эти требования к рекламе являются общепризнанными, их правовая значимость для каждого участника предпринимательской деятельности очевидна. Вместе с тем, указанные принципы не позволяют в полной мере защитить права и интересы потенциальных потребителей. Именно поэтому в законодательстве установлены положения, уточняющие и дополняющие перечень требований к рекламе. Так, пункт 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» предусматривает ряд запретов, касающихся содержания информации о рекламируемом товаре. В частности, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенных сведений об условиях приобретения или использования товара, если при этом искажается смысл информации о нем и тем самым потенциальные потребители вводятся в заблуждение.
Сравнительный анализ истории действия данного условия показывает, что запрет на введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара содержался в ст. 6 Закона «О рекламе» 1995 г., которая, формулируя понятие недобросовестной рекламы, в качестве главного требования к ней называла запрет вводить в заблуждение потребителя относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
ФЗ «О рекламе» 2006 г. сохранил указанный запрет Закона РСФСР, хотя и отказался от длинного перечня возможных способов введения потенциального потребителя в заблуждение, назвав лишь общие критерии распознания такой рекламы. Таким образом, законодатель обозначил в
качестве главного признака введения в заблуждение только конечный результат - искажение смысла информации о рекламируемом объекте.
Такое нововведение некоторые авторы подвергли критике, к примеру, В.И. Еременко отметил, что ему непонятно, почему из нового ФЗ «О рекламе» исключили критерии рекламы, вводящей в заблуждение. Взамен получено, пишет далее профессор В.И. Еременко, аморфное указание на акт недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством15.
В то же время многие известные ученые не усматривают в формулировке критерия «введение потребителя в заблуждение», содержащегося ФЗ «О рекламе» 2006 г., особых недостатков'6 и оценивают его положительно. К примеру, Е.А. Зверева считает его жестким требованием, которое установлено в целях предотвращения и пресечения причинения вреда имуществу, здоровью, чести, достоинству и деловой репутации граждан, а также имуществу юридических лиц, окружающей среде, общественным или государственным интересам, соблюдению принципов гуманизма, норм морали и нравственности17.
Таким образом, отказ законодателя от перечня возможных действий введения потенциального потребителя в заблуждение предопределен объективной необходимостью, поскольку развитие научно-технического прогресса предоставляет новые способы и формы совершения юридически значимых действий, посредством которых достигаются желаемые цели, в том числе и введение в заблуждение, и перечислить все практически невозможно.
Что же касается критериев рекламы, вводящей в заблуждение, об утрате которых сетует профессор В.И. Еременко, следует сказать, что такой вид или разновидность ненадлежащей рекламы отсутствует. На самом деле то, что называют рекламой, вводящей в заблуждение, является следствием применения какой-либо разновидности ненадлежащей
15 Здесь имеется в виду Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", который был отменен 25 октября 2006 г.
16 См., например: КанльА.Н., Нарушена Н.М. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-Ф3 "О рекламе" (под ред. к.ю.н., доцента A.B. Копьева) // [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ. 2011,
Зверева Е.А. Правовой режим информации в отношениях с участием субъектов предпринимательской деятельности. "Юстицинформ". 2008.
рекламы. Скажем, потребитель вводится в заблуждение из-за недостоверной информации, которую сообщает рекламодатель о своем товаре, т.е. заблуждение возникает как итог распространения недостоверной рекламы.
Глава II. Основные разновидности ненадлежащей рекламы и специфика их правовой регламентации в России включает пять параграфов, в которых представлена характеристика таких разновидностей ненадлежащей рекламы, как недостоверная, недобросовестная, скрытая, уделено внимание рекламе, прямо запрещенной законом, а также рекламе с нарушением этических требований.
§ 2.1. Недостоверная реклама как разновидность ненадлежащей рекламы
Несмотря на то, что ФЗ «О рекламе» не дает определения недостоверной рекламы, а только называет ее состав, т.е. перечень сведений, в отношении которых запрещена недостоверность, можно утверждать, что на их основе формируется, хотя и опосредованно, дефиниция недостоверной рекламы. Правда, в силу того, что указанный перечень включает двадцать подпунктов, отразить их в единой дефиниции не представляется возможным. Поэтому законодатель ограничился указанием общего условия, которое присуще каждому виду из перечисленных сведений - несоответствие действительности, а далее необходимо указать, в чем именно проявилось несоответствие рекламной информации. И на этой основе формулируется конкретное нарушение установленного запрета.
Нормы о недостоверной рекламе не являются новеллой ФЗ «О рекламе» 2006 г., поскольку прежний закон 1995 г. предусматривал такой же вид ненадлежащей рекламы. В частности, статья 7 была специально посвящена недостоверной рекламе и содержала 18 видов несоответствия сведений о рекламируемом товаре или рекламодателе, а также иной информации, которая косвенно подтверждает популярность товара (скажем, статистические данные или результаты исследований о фактическом спросе на товар).
Интересно отметить, что большая часть перечня возможных сведений, не соответствующих действительности, воспринята ФЗ 2006 г., поскольку реклама, основанная на такой информации, довольно
популярна. Вместе с тем, некоторые критерии оценки рекламы как недостоверной оказались невостребованными из-за того, что изменились социально-экономические условия жизни общества. Так, ст. 7 ФЗ «О рекламе» 1995 г. предусматривала возможность признания рекламы недостоверной из-за использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально. В настоящее время этот критерий явно утратил свою популярность, поскольку изменился стиль общения, появились новые способы привлечения внимания потенциального потребителя и т.п.
Информация о товаре должна строиться на принципах добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений, которые предоставят потребителю возможность сделать свободный выбор товара или сформировать желание приобрести тот товар, который обладает необходимыми свойствами и качеством. Характерно, что указанные принципы применяются к рекламе любого товара.
В § 2.2. Недобросовестная реклама: правовая характеристика и проблемы ее выявления отмечается, что в части 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе» представлен исчерпывающий перечень признаков, наличие которых позволяет квалифицировать рекламу как недобросовестную, в частности, к ним относятся:
- некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами другого юридического лица;
- действия, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов (другого лица);
- реклама товара, которая запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
К примеру, многие компании, производящие алкогольную продукцию, под своим товарным знаком рекламируют другие товары: журналы, конфеты, питьевую воду. Однако для разрешения этого вопроса следует
определить правовой статус не самой рекламы, а товарного знака. Если товарный знак относится к 33-му классу (алкогольная продукция) Международной классификации товаров и услуг, то к его рекламе применяются особые условия.
Также распространение недобросовестной рекламы признается актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. При этом ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЭ «О защите конкуренции» содержит исчерпывающий перечень следующих действий, относящихся к недобросовестной конкуренции.
Вместе с тем, следует отметить, что нередко для квалификации рекламы как недобросовестной требуются дополнительные признаки и условия, которые отражены в других нормах. В данном случае речь идет о так называемых зонтичных рекламах, когда рекламирование соответствующего товара существенно ограничено либо запрещено, взамен рекламируется иной товар (разрешенный), имеющий сходное с ним, тождественное средство индивидуализации. У потребителя рекламы складывается информация не о рекламируемом (разрешенном) товаре, а информация, очевидно ассоциирующаяся с определенным запрещенным или ограниченным в рекламировании товаром. Особое распространение применение "зонтичных" реклам получило в сфере рекламы алкогольной продукции, когда вместо водки рекламировались конфеты, минеральная вода, соленья и т.п. с идентичным названием.
В § 2.3. Гражданско-правовая характеристика скрытой рекламы представлен материал, который позволяет сделать вывод, что под скрытой рекламой следует понимать информацию, оказывающую воздействие на сознание потенциальных потребителей путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами в целях формирования у них желания приобрести определенный товар, заказать работу или воспользоваться услугой. Восприятие такой рекламы осуществляется па уровне подсознания (сублимальная реклама).
Запрет такой рекламы обусловлен, в первую очередь, нарушением свободы воли субъекта на восприятие определенной информации. Дело в том, что каждый потребитель должен осознанно принимать и анализировать информацию, которая сообщается рекламой. Воздействие на человека помимо его воли посредством 25 кадра или двойной
звукозаписи не допускается, так как при этом происходит агрессия восприятия.
К сказанному следует добавить, что достигнутый уровень научно-технического прогресса позволяет использовать новые способы размещения скрытой рекламы. Так, выделяют часть текста особым шрифтом, который затем читается как самостоятельное сообщение; возможно совмещение нескольких фотоизображений с разнородной информацией. Исходя из того, что такой способ распространения информации нарушает свободу воли на ее восприятие, законодатель ввел на него прямой запрет еще в 1991 году, когда вступил в силу Закон РФ "О средствах массовой информации".
Однако такие «скрытые атаки» на потребителя не приносят ожидаемого эффекта. Более того, из-за нарушения норм действующего законодательства эта деятельность является основанием для применения соответствующих мер ответственности. Поэтому лица, заинтересованные в распространении информации о себе, своем товаре, в том числе работе, услугах, используют другие способы распространения скрытой рекламы. К примеру, во многих странах мира активно работает индустрия, занимающаяся Product placement (в дальнейшем РР), которая основана на размещении бренда какого-либо товара в художественных фильмах, телепередачах и т.п. В тоже время российское законодательство пока еще не содержит эффективных норм, регламентирующих условия и порядок использования PP.
По результатам проведенного анализа этого вопроса сделан вывод: несмотря на то, что некоторые авторы полагают, что РР не является видом скрытой рекламы. По их мнению, это популярная маркетинговая технология, позволяющая размещать рекламу товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его. Автор доказывает - РР является видом скрытой рекламы, посредством которой у потенциального потребителя без уведомления о рекламе создается положительный имидж объекта рекламирования. Вместе с тем, следует согласиться, что сюжеты, основанные на использовании определенных объектов гражданского оборота, не могут квалифицироваться как скрытая реклама, скажем, трубка в руках Ш.Холмса. В данных случаях речь идет об органично
интегрированных в произведения науки, литературы или искусства объектах гражданского оборота.
§ 2.4. Реклама прямо запрещенная законом
Путем сравнительного анализа требований ФЗ «О рекламе», предъявляемых к информации, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, с реальным результатом интеллектуальной деятельности, созданным в целях получения преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами, удалось выяснить, что к ненадлежащей рекламе относятся объекты, использование которых в рекламных целях прямо запрещено законодательными актами. Имеющаяся законодательная база свидетельствует, что прямой запрет в законе рекламирования определенных объектов может быть обусловлен такими факторами, как:
- защита определенной группы потенциальных потребителей.
Обратим внимание, устанавливая такие запреты, законодатель
индифферентно относится к рекламируемому товару, поскольку цель этого запрета - защита субъектов (скажем, несовершеннолетних, пенсионеров и т.п.) от негативного воздействия на формирование их воли и/или интереса;
несовместимость определенных видов рекламируемой деятельности, скажем политической и предпринимательской;
- опасные свойства объектов, способных причинить вред или даже смерть гражданам (к примеру, вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в гражданском обороте).
§ 2.5. Реклама с нарушением этических требований
Этика рекламы исследуется учеными и практиками довольно давно и к настоящему времени уже разработаны основные теоретические постулаты, часть которых реализована в законах и других нормативных правовых актах, прямо или косвенно затрагивающих вопросы этики. Так, общепризнано, что соблюдение этики не ограничивается исполнением норм, зафиксированных законодательно. Для того чтобы рекламное сообщение, адресованное обществу, было этичным, необходимо, чтобы оно не нарушало тот внутренний «моральный кодекс», который имеется у каждого индивида, или хотя бы не противоречило неким стандартным
требованиям, которые выдвигает общество как культурно-национальный коллектив.
Известно, что реклама - это своеобразное «кодированное сообщение», направленное на определенное ответное действие. Реакция человека зависит от того, как он понимает и интерпретирует воспринятое, поэтому производитель рекламы уделяет огромное внимание тому, как «прочитывается» его реклама. Для адекватного декодирования реклама должна опять же быть «вписана» в культурный контекст общества. Она должна опираться на духовные и культурные традиции, особенности психологии восприятия и уважать моральные устои общества, на которое она направлена.
Создатели и распространители рекламы, учитывая этические нормы, вынуждены принимать во внимание, что Россия — страна многонациональная, евроазиатская с соответствующими культурными и религиозными особенностями. Поэтому основу понимания специфики этики и морали российского общества составляют стереотипы общинного сознания, идущие от крестьянской общины, к которым принято относить:
• коллективизм, основанный на традициях крестьянской общины,
• открытость, всеотзывчивость, выраженные в понятии «широта русской души»,
• нестяжательство, бессеребренничество,
• терпимость как следствие многонациональности государства, его географического положения между Европой и Азией,
• строгую нравственность,
• исключительную поглощенность будущим в сочетании с почти полным невниманием к настоящему,
• детское, непосредственное упование на «чудо» и на «русский авось».
Кроме того, к защите этических норм в соответствии с действующим
Законом «О рекламе» 2006 г. следует отнести следующие запреты: реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории,
24
возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
В Заключении формируются и обобщаются основные выводы диссертационного исследования, представляющие, по мнению диссертанта, наибольший интерес, вносятся теоретические и практические предложения, в том числе по совершенствованию законодательства, регулирующего данную сферу правоотношений.
Основные результаты диссертационного исследования изложены в следующих публикациях автора:
В журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий:
1. Великоклад М.Ю. Реклама, прямо запрещенная законом, как вид ненадлежащей рекламы // Бизнес в законе. 2012 г. № 2. С. 110-113. Объем 0,6 п.л.
2.Великоклад М.Ю.. Скрытая реклама как вид ненадлежащей рекламы// Вестник ИНЖЭКОНа. 2012г. №4(55). Объем 0,3 пл.
3.Великоклад М.Ю. Ненадлежащая реклама: теоретические и практические проблемы // Евразийский юридический журнал. 2012г. №5(48). Объем 0,6 п.л.
В ННЫХ ИЗДАНИЯХ:
4. Великоклад М.Ю. Гражданско-правовая характеристика рекламы // Сборник научных работ аспирантов РГИИС. - М.: Российский государственный институт интеллектуальной собственности (ГОУ ВПО РГИИС), 2010 г. 294 с. С. 26-30. Объем 0,3 п. л.
5.Великоклад М.Ю. Правовые аспекты недобросовестной конкуренции // Сборник научных работ аспирантов РГИИС. - М.: Российский государственный институт интеллектуальной собственности (ГОУ ВПО РГИИС), 2010 г. 294 с. С. 31-37. Объем 0,4 п.л.
6 .Великоклад М.Ю. Особенности правового регулирования социальной рекламы // Сборник научных работ аспирантов РГАИС. - М.: Российская государственная академия интеллектуальной собственности (ГОУ ВПО РГАИС), 2011 г. 284 с. С. 45-50. Объем 0,3 пл.
7 .Великоклад М.Ю. Генезис рекламной деятельности и законодательства о рекламе в России // Сборник научных работ аспирантов РГАИС. - М.: Российская государственная академия интеллектуальной собственности (ГОУ ВПО РГАИС), 2011 г. 284 с. С. 33-45. Объем 0,7 п.л.
Общий объем опубликованных работ - 3.2. п.л.
Сдано в печать 25.05.2012г. Подписано в печать 25.05.2012г.
Формат 60x90/16 Объем: усл. п л. 1,75
Тираж 70 экз. Заказ № 51
Издательство и типография Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, 55А
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Ненадлежащая реклама как основание нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя»
61 12-12/1305
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ
УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ»
На правах рукописи
ВЕЛИКОКЛАД МИХАИЛ ЮРЬЕВИЧ
НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА КАК ОСНОВАНИЕ НАРУШЕНИЯ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПОТРЕБИТЕЛЯ
12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель доктор юридических наук, профессор Синельникова Валентина Николаевна
Москва - 2012
ВВЕДЕНИЕ..................................................................................
Глава I. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЫ...............................................
.3
16
§1.1. Генезис ненадлежащей рекламы в России........................16
§ 1.2. Признаки ненадлежащей рекламы: доктрина и
законодательство..........................................................................36
§ 1.3. Введение в заблуждение потребителя как результат
ненадлежащей рекламы.................................................................52
Глава II. ОСНОВНЫЕ РАЗНОВИДНОСТИ НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЫ И СПЕЦИФИКА ИХ ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ В РОССИИ..........................65
§ 2.1. Недостоверная реклама как разновидность
ненадлежащей рекламы.................................................................65
§ 2.2. Недобросовестная реклама: правовая характеристика
и проблемы ее выявления...............................................................85
§ 2.3. Гражданско - правовая характеристика скрытой
рекламы..........................................................................................100
§ 2.4. Реклама прямо запрещенная законом............................118
§ 2.5. Реклама с нарушением этических требований.............128
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.............................................................................144
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК........................................147
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования.
Растущее количество рекламы, сила и специфика ее воздействия на общество привели к признанию ее социальной значимости в процессе не только продвижения товара (работ, услуг) на рынке, но и соблюдения прав и законных интересов потребителей, поскольку именно реклама является одним из важнейших факторов, на основе которых формируется воля потенциального потребителя приобрести рекламируемый товар. При этом потребителю гарантируется право на получение достоверной информации о товарах (работах, услугах), их изготовителях (исполнителях, продавцах), государственная защита его интересов, а также определяется механизм реализации этих прав1.
Вместе с тем, конкуренция за получение (сохранение) сегмента рынка определенных товаров, работ, услуг (в дальнейшем товара) нередко «подталкивает» субъектов к совершению действий, направленных на установление необоснованного преимущественного положения2 для себя или своего товара. При этом могут использоваться различные приемы и способы распространения информации о товаре, его производителе, продавце таких товаров, их местоположении, товарных знаках и фирменных наименованиях, а также иных сведений, которые, по мнению участника рекламного рынка, принесут наибольший эффект продвижения товара на рынке.
1 Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 9 апреля 1992 г., N 15, ст. 766 (с изм. ФЗ от 18 июля 2011 г. N 242-ФЗ).
В данном случае не имеется в виду разрешенное ФЗ «О рекламе» преимущественное положение на рынке субъекта или товара, см. например, ст. 14 «п.3.2. Преимущественным положением лица в сфере распространения телевизионной рекламы на федеральных телеканалах признается положение лица, при котором его доля в этой сфере превышает тридцать пять процентов при национальном либо региональном размещении».
Практика свидетельствует, что ради достижения поставленной цели распространяемая информация зачастую искажается, т.е. содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре или его производителе, продавце или основана на некорректных сравнениях (скажем, оценивается эффект пищевой добавки и лекарственного препарата), и/или является неэтичной (к примеру, порочит деловую репутацию конкурента) и т.д.
Распространение такой рекламы нарушает права и законные интересы потребителей, а также является формой недобросовестной конкуренции. Законодатель, признавая ее ненадлежащей, т.е. не соответствующей закону, устанавливает запрет на ее изготовление и распространение. Однако, производители и продавцы, пользуясь достижениями научно-технического прогресса, постоянно «обходят» закон, изыскивая новые пути и способы противоправного привлечения внимания потенциального потребителя к товару, вынуждая тем самым законодателя регулярно обновлять и совершенствовать нормативно-правовую базу о рекламе.
Использование ненадлежащей рекламы для приобретения необоснованных преимуществ перед другими конкурентами в настоящее время является одной из значимых социально-экономических и правовых проблем. Данная ситуация усугубляется зачастую отсутствием у российских предпринимателей морально-этических блоков и рамок, которые в цивилизованных государствах играют роль барьеров при использовании рекламы.
Эти и многие другие факторы служат достаточно весомыми основаниями актуальности исследования имеющейся теоретической базы, а также законодательных и иных нормативных правовых актов, регламентирующих отношения по поводу создания и распространения рекламы, и указывают на необходимость совершенствования не только доктрины ненадлежащей рекламы, но и разработки и внесения предложений по модернизации норм действующего законодательства в данной сфере.
Степень научной разработанности темы и теоретическая база исследования.
Основой диссертационного исследования послужили труды виднейших отечественных и зарубежных цивилистов таких как М.М.Агаркова, В.К.Андреева, У.Ф.Аренса, У.Бернама, К.Л.Бове, Ю.Ф.Вольдмана, В.М.Гордона, О.Б.Кузнецовой, А.А.Маковского, И.А. Михайловой, Л.А.Новоселовой, К.П.Победоносцева, И.В.Редькина, Г.А.Свердлыка, А.Ю.Синенко, Ю.В.Черячукина, Я.Шарппа, А.Е.Шерстобитова, Г.Ф.Шершеневича и других.
Отдельные вопросы возникновения и осуществления прав на рекламу исследованы с учетом трудов известных специалистов в сфере интеллектуальной деятельности В.В.Безбаха, И.А.Близнеца, М.В.Волынкиной, Э.П.Гаврилова, О.А.Городова, В.А Дозорцева, И.В.Ершовой, В.О.Калятина, Н.М.Коршунова, В.Н.Кузнецова, И.С.Мухамедшина, В.В.Орловой, О.А.Рузаковой, А.П.Сергеева, Е.А.Суханова, Л.А.Трахтенгерц и др.
Особое внимание уделено результатам исследования тех авторов, которые анализировали отдельные вопросы рекламы или её виды, либо изучили систему рекламных услуг. Так, М.А.Федотов неоднократно обращался к правовому статусу рекламных СМИ ; A.M. Маркович удалось найти аргументы и обосновать вывод, что рекламная деятельность является видом предпринимательской деятельности4; Е.В. Медянкова разработала основные признаки рекламной информации5. Е.А. Свиридова одна из первых исследовала признаки рекламы как объекта авторского и патентного права, а
Федотов М.А. Правовые основы журналистики. М.Владос.2002.
4 Маркович A.M. реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской
деятельности в России // Дисс . . . канд. юрид. наук. М. 2010. 173 с.
5 Медянкова Е.В. Право! канд.юрид.наук М.2002.146с.
5 Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации // Дисс...
также средства индивидуализации6. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете представлены в диссертационной работе О.А.Филатовой.7 А.Ю.Головин довольно подробно исследовал понятие рекламы и рекламной деятельности в гражданском праве России8. З.Ш.Шугаибов проявил научный интерес к правоотношениям в сфере рекламной деятельности9.
Таким образом, можно вполне обоснованно утверждать, что реклама и рекламная деятельность регулярно привлекают внимание ученых и практиков, которые выявляют проблемы охраны и осуществления прав на рекламу, хотя и не всегда предлагают способы их преодоления.
Отдавая должное проведенным ранее исследованиям, следует отметить, что все они посвящены юридическим аспектам рекламы как объекту правового регулирования и только в диссертации Ю.С. Куликовой рассмотрена ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции10. Хотя, как показывает практика ФАС России, законодательство о пресечении ненадлежащей рекламе не приведено в соответствие с требованиями рыночной экономики России, а доктрина ненадлежащей рекламы изобилует пробелами.
С учетом изложенного есть основания говорить, что избранная тема не получила надлежащего научного осмысления и практической реализации теоретических выводов и предложений. Эти и другие проблемы, требующие
6 Свиридова Е.А. Реклама как индивидуализирующее творческое представление // Дисс...канд.юрид.наук. М.2007. 243с.
7 Филатова O.A. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете // Дисс...канд.юрид.наук. М.2003. 164с.
8 Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве // Дисс....юрид.наук. М.2002. 160с.
9 Шугаибов З.Ш. Гражданские правоотношения в сфере российского рынка рекламы // Дисс...канд. юрид. наук. М.2006.187с.
10 Куликова Ю.С. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции // Дисс... канд.юрид.наук М.2003.144с.
своего теоретического исследования и нуждающиеся в практических предложениях, направленных на их преодоление, послужили основаниями для избрания темы настоящей диссертационной работы, а также обусловили ее структуру и содержание.
Цель работы - комплексное исследование ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя по российскому законодательству, уточнить ее понятийный аппарат, выявить составляющие элементы, сформулировать теоретические определения, разработать и внести предложения по изменению/дополнению законодательных актов, прямо или косвенно относящихся к ненадлежащей рекламе.
Для достижения цели работы поставлены следующие исследовательские задачи'.
- рассмотреть генезис ненадлежащей рекламы в России;
- выделить признаки ненадлежащей рекламы в соответствии с доктриной и законодательством РФ о рекламе;
- сформулировать понятия недобросовестной, недостоверной и скрытой рекламы, а также рекламы с нарушением этических требований;
- обосновать выводы, а также разработать и внести предложения по совершенствованию норм действующего законодательства РФ, регулирующих отношения в сфере создания и распространения рекламы.
Объект исследования - общественные отношения, возникающие в связи с созданием и распространением ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя.
Предмет исследования - российские законодательные и иные нормативные правовые акты, касающиеся пресечения ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя; результаты научных изысканий отечественных ученых, посвященные указанной теме, а также
правоприменительная практика в данной области.
Методологическая основа диссертационного исследования. Среди общенаучных методов познания наиболее значимым стал диалектико-материалистический метод познания, предполагающий всесторонность, объективность и взаимосвязь исследуемых явлений, который помог автору обосновать взаимообусловленность процессов, связанных с гражданско-правовой охраной прав и законных интересов потребителей от ненадлежащей рекламы. Системно-структурный метод позволил выявить особенности нормативных правовых актов, регулирующих исследуемые отношения как системы, а также предоставил возможность показать объективно существующую взаимосвязь между разновидностями ненадлежащей рекламы. Общенаучные методы (синтез, аналогия, индукция и дедукция, абстрагирование и конкретизация, моделирование и др.) позволили установить критерии квалификации ненадлежащей рекламы и смоделировать ее определение как сложного объекта. Методы формальной логики использовались в процессе анализа действующих правовых норм, направленных на предотвращение ненадлежащей рекламы, и позволили определить их значимость для охраны прав и законных интересов потенциальных потребителей. Сравнительно-правовой метод использовался в работе при сопоставлении различных гражданско-правовых норм, регулирующих исследуемые отношения, а также в процессе анализа практики ФАС России по пресечению ненадлежащей рекламы.
Эмпирическая база исследования сформирована путем обобщения и анализа: материалов практической деятельности ФАС России, в которых отражены решения о признании распространенной рекламы как нарушающей права и законные интересы потребителей (ненадлежащей рекламы), а также материалы опубликованной судебной практики за период 2006-2012гг.
Научная новизна авторского подхода к исследованию ненадлежащей рекламы как основанию нарушения субъективных гражданских прав и
законных интересов потребителей представлена разработкой дискуссионных вопросов, связанных с пониманием сущности, содержания и правовой природы такой рекламы, что позволило автору предложить собственную формулировку понятия ненадлежащей рекламы, и ее разновидностей; обосновать этапы создания сложного объекта, направленного на получение необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара, а также сформулировать вывод о том, что реклама, вводящая в заблуждение, на самом деле является следствием распространения ненадлежащей рекламы. Основные результаты проведенного исследования, обладающие научной новизной, отражены в положениях, выносимых на защиту:
1. Легальные определения рекламы и ненадлежащей рекламы основаны на термине «информация», который не «вписывается» в сферу гражданско-правового регулирования, поскольку воспринимается как сообщения, сведения или данные о явлениях и процессах окружающего мира, носящих уведомительный характер и не требующих специальных приемов и способов интеллектуальной деятельности.
В то же время реклама, в том числе и ненадлежащая, всегда является результатом интеллектуальной деятельности, который получается посредством использования приемов и способов продвижения рекламируемого объекта на рынке.
2. Ненадлежащая реклама, являясь видом рекламы, может быть представлена простым результатом интеллектуальной деятельности (произведение литературы и искусства; исполнение; фонограмма; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач), созданным в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, которые нарушают права и законные интересы потенциальных потребителей.
3. Ненадлежащая реклама может быть сложным объектом, включающим, в частности, результаты разнородной интеллектуальной деятельности многих лиц, в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта, созданного в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
В таком сложном объекте моделируется информация не только об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке, но и демонстрируются преимущества рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, нарушающих права и законные интересы потенциальных потребителей.
4. Создание сложного объекта в целях получения необоснованного преимущественного положения для конкретного лица или его товара на рынке можно условно разделить на два этапа: на первом - создаются как охраняемые, так и не охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые предназначены для использования в качестве элементов недобросовестной конкуренции.
Как правило, результаты интеллектуальной деятельности, полученные на первом этапе создания сложного объекта, являются оригинальными материалами рекламного характера, поскольку они обладают новизной, различительной способностью и коммерческой ценностью в силу того, что их авторы (исполнители) нашли индивидуальные решения поставленной организатором создания сложного объекта задачи продвижения определенного товара на рынке. Характерно, что авторы (исполнители) результата интеллектуальной деятельности, полученного на первом этапе творчества, могут не знать, что созданный ими результат в дальнейшем будет использоваться как элемент сложного объекта - ненадлежащей рекламы.
Второй этап состоит в том, что из результатов интеллектуальной деятельности, полученных на первом этапе, творческим трудом других лиц поср�
