АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Юридическая рекомендация»
На правах рукописи
МАСЛОВ Дмитрий Евгеньевич
ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕКОМЕНДАЦИЯ (ТЕОРИЯ, ПРАКТИКА, ТЕХНИКА)
Специальность: 12.00.01 - теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Нижний Новгород - 2013
005547370
005547370
Работа выполнена в Нижегородском институте управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.
Научный руководитель: заслуженный деятель науки РФ,
доктор юридических наук, профессор Баранов Владимир Михайлович
Официальные оппоненты: Третьякова Ольга Дмитриевна,
доктор юридических наук, доцент, Юридический институт Владимирского государственного университета имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых, заместитель директора по учебной и научной работе;
Кулаков Виктор Лаврентьевич, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, почетный работник высшей школы, Саратовская государственная юридическая академия, заведующий кафедрой теории государства и права
Ведущая организация: Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского
Защита состоится 12 марта 2014 года в 9.00 на заседании диссертационного совета Д 203.009.01 на базе Нижегородской академии МВД России по адресу: 603144, г. Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, д. 3. Зал ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородской академии МВД России.
Автореферат разослан 27 декабря 2013 года.
Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент
Миловидова М.А.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. В современных условиях модернизации социального устройства, развития и укрепления рыночной экономики возрастает роль государства в реализации функций стимулирования, поддержки, стабилизации производства и роста благосостояния, повышения качества жизни населения. Для этого государство не только обеспечивает все необходимое для нормального функционирования рыночной конкуренции, но и предлагает наиболее оптимальные, как правило, апробированные практикой поведенческие варианты, помогает, консультирует граждан, что позволяет им более спокойно адаптироваться к изменениям рыночной конъюнктуры, динамике изменений законодательства. Используя различные методы гибкого регулирования, государство нацелено на создание благоприятных, комфортных безопасных условий для социального развития. Все чаще наряду с императивными, жесткими, предельно конкретными условиями и требованиями государство легализует допустимые «мягкие» рекомендательные правила поведения.
Значение юридических рекомендаций определяется многообразием форм и уровней взаимосвязей субъектов правового общения. Это одна из эффективных форм государственного управления, позволяющая оперативно и гибко решать многие сложные социальные вопросы, среди которых охрана прав граждан, обеспечение гарантий их защиты, восстановление нарушенного права. Юридическая рекомендация - важный источник властной информации для государственных органов и должностных лиц.
Юридическая рекомендация представляет собой многогранное явление и может быть рассмотрена с разных сторон. В наиболее общем виде юридическая рекомендация означает зафиксированный легальным образом и доведенный до сведения соответствующего субъекта (адресата) вариант реализации его прав либо исполнения обязанностей, имеющий характер наиболее
оптимального и предпочтительного с позиции государственного органа, должностного лица или иного уполномоченного на издание рекомендации субъекта (источника рекомендации). Как отмечает A.A. Иванов, «правовая рекомендация — указание на возможные способы решения правовых задач, приспособленные к данным условиям деятельности и одобренные в той или иной степени лицом, дающим рекомендацию»1.
Регулятивное воздействие юридических рекомендаций ощутимо проявляется во всех сферах социального устройства. Юридическая рекомендация -уникальный правовой канал прямой оперативной связи в координатах государственного и социального управления, средство оказания организационно-методической, интеллектуальной, эмпирической помощи, инструмент содействия в осуществлении прав и исполнении обязанностей. Между тем в социальном мировоззрении доминирующим является взгляд на юридическую рекомендацию как на необязательный совет, способ субъективного малозначимого и не всегда обоснованного выражения чьего-либо мнения или позиции.
Это чрезмерно узкий и неточный взгляд хотя бы по той причине, что речь идет об одном из наиболее распространенных явлений юридической действительности. В действующем российском законодательстве, интерпретационной практике юридическая рекомендация представлена многопрофильно: «методические рекомендации», «технические рекомендации», «рекомендуемый порядок», «научные рекомендации», «рекомендуемые условия», «практические рекомендации». Синонимический ряд термина «рекомендация» составляют «совет», «мнение», «позиция», «решение», «предложение», «отзыв», «характеристика», «наставление».
Юридическая рекомендация - феномен, обладающий собственной правовой природой, отличной от других методов правового воздействия. Это особый тип нормативного освоения и изменения правовой действительности.
1 Иванов A.A. Справочник по теории государства и права: Основные категории и понятия. М., 2006. С. 238.
В связи с этим важен анализ юридической рекомендации с учетом внутренней логики предмета общетеоретического познания, ибо это обеспечивает возможность провести системный теоретико-правовой анализ ее правовой сущности, форм выражения в законодательстве, особенностей практической реализации, сопутствующих ошибок и путей их исправления. Особо следует выделить рекомендации, нацеленные на повышение эффективности применения законодательства1.
И.Л. Брауде справедливо отмечал, что «подразделение актов по форме их изложения на повеления и запрещения теоретически и практически бесплодно. Внимания требуют рекомендательные положения. Это - советы, основанные на выводах науки, и обобщения практики.... Это авторитетный совет, основанный на изучении опыта передовых предприятий и организаций»2. Ученый подчеркнул, что это не простая механическая операция, а требующая скрупулезного изучения и осмысления технико-юридическая методология.
Однако нельзя не указать и на то, что юридическая рекомендация — самобытное, специфическое и одновременно с этим малоизученное явление современного правового бытия. Это не только высокоценный компонент понятийного аппарата российской правовой системы, но и важное функциональное звено правотворческого и правоприменительного процессов. На это еще в 1989 году обратил внимание В.М. Баранов, указавший, что «в рамках
1 См., например: О рекомендациях относительно применения Федерального закона от 23 июля 2013 года № 250 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части государственной регистрации прав и государственного кадастрового учета объектов недвижимости»: письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 27 сентября 2013 года № 20632-ПК/Д23И. URL: http://docs. pravo.ru/ (дата обращения: 23.12.2013); Рекомендации по разработке нормативных правовых актов по реализации мер по поэтапному повышению заработной платы работникам учреждений: письмо Министерства культуры Российской Федерации от 31 октября 2012 года № 124-01-39/04-НМ. URL: http://docs.pravo.ru/document/view/29018248/29581795/ (дата обращения: 23.12.2013); О методических рекомендациях по применению некоторых положений законодательства Российской Федерации о размещении заказов: письмо Федеральной антимонопольной службы от 27 марта 2013 года № ПС/11520/13. URL: http://docs.pravo.ru/document/view/39377687/45327332/ (дата обращения: 23.12.2013).
2 Брауде И.Л. Избранное: очерки законодательной техники. Некоторые вопросы системы советского права. М., 2010. С. 84.
«разрешенной деятельности» отчетливо выделяются два относительно самобытных типа социальной активности — поощряемая и рекомендуемая государством деятельность. Характеристики поощряемой и рекомендуемой государством деятельности столь своеобразны, что в праве обособились соответствующие виды юридических норм»1.
К настоящему моменту логико-гносеологический статус «юридической рекомендации» в отечественном правоведении не определен даже в первом приближении. На данный момент самостоятельных монографических исследований по данной проблематике в теоретическом правоведении нет, имеются лишь отдельные, частные разработки в отраслевой юриспруденции.
В значительной мере актуальность исследования подчеркивается высокой значимостью и распространенностью юридических рекомендаций в международном праве, оказывающем весомое влияние на российское право. «Но даже в этой сфере, - как отмечает К.А. Бризкун, - потенциал рекомендательных актов не используется в полной мере. В российском законодательстве отсутствуют механизмы, связанные с оценкой целесообразности использования рекомендательных актов международных организаций органами государственной власти. На практике это приводит к тому, что их использование остается на усмотрение отдельных органов и должностных лиц и не носит системного характера»2.
Отмеченные обстоятельства вызывают насущную потребность в проведении специального монографического общетеоретического исследования юридической рекомендации. Как писал A.C. Пиголкин: «Будущее за всемерным развитием новых форм права, которые ныне активно внедряются в правовое регулирование, в первую очередь, в сфере хозяйства. Это зако-
Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. С. 60.
2 Бризкун К.А. Влияние рекомендательных актов международных организаций на развитие международно-правовых и внутригосударственных норм Российской Федерации: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 4.
ны-программы, акты доктрины, рекомендации (курсив наш - Д.М.), прогнозы, рамочные законы, модельные акты и т. д.»1.
Степень научной разработанности проблемы. Современное российское правоведение не обладает работами монографического характера по общетеоретическим проблемам реализации юридических рекомендаций. В арсенале отечественной юриспруденции советского периода имеется лишь одна диссертационная работа, предметом которой выступает один аспект проблемы - рекомендательные нормы2. Вполне очевидно, что многие принципиальные проблемы и пути их решения, поставленные и проанализированные в ней, в свете произошедшей на рубеже веков политико-правовой модернизации государства и общества требуют нового либо дополнительного осмысления.
В отраслевых науках внимание к юридическим рекомендациям носит эпизодический характер3.
Объектом исследования выступают социально-правовые сферы и отношения, в которых издаются и реализуются юридические рекомендации.
Предмет исследования - юридическая рекомендация как институционально-функциональный компонент механизма правового регулирования.
1 Пиголкин A.C. Правовая система России в условиях глобализации // Правовая система России в условиях глобализации: сборник материалов «круглого стола» / под ред. Н.П. Колдаевой, Е.Г. Лукьяновой. М., 2005. С. 67.
2 См.: Кулапов B.JI. Рекомендательные нормы советского социалистического права: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1981; Он же. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987.
3 См.: Бутко И.Ф. Теоретические и организационно-правовые вопросы внедрения научных государствоведческих рекомендаций в практику советского строительства: дис. ... д-ра юрид. наук. Киев, 1984; Вострецова O.A. Конвенции и рекомендации международной организации труда как источники трудового права: автореф. дис. ... канд. юрид наук. М., 2006; Натапов C.J1. ТНК и применимые к ним международные акты рекомендательного характера в области прав человека // Бизнес в законе. 2010. № 4. С. 137-139; Топорков A.A. Проблемы совершенствования традиционных, разработай и внедрения новых криминалистических концепций, методов, рекомендаций: дис. ... д-ра юрид. наук в форме науч. докл. М., 2001; Трофимов М.С. Рекомендательный и обязательный характер мнения населения, выявленного органами местного самоуправления на основе проведения публичных слушаний и опросов граждан // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. № 1.С. 70-74.
Целью исследования является раскрытие и осмысление правовой сущности феномена «юридическая рекомендация», его содержания, выявление функциональной ценности и путей актуализации рекомендательной практики для современной России.
Достижение поставленной цели предполагает последовательное решение ряда задач:
- выявить и обобщить научно-доктринальную и нормативно-правовую базы по теме исследования;
— раскрыть сущностные признаки юридической рекомендации и на их основе сформулировать определение ее понятия;
-выделить основания и осуществить классификацию видов юридических рекомендаций;
-выявить функциональную ценность юридической рекомендации для процессов социального развития, политической и правовой модернизации;
- раскрыть основные факторы, снижающие эффективность реализации юридической рекомендации;
— разработать предложения по совершенствованию практики реализации юридической рекомендации.
Методологической основой диссертации выступает диалектический метод. В исследовании использовались системный, социологический, формально-логический, психологический, функциональный, конкретно-исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический методы.
Теоретической основой диссертации послужили работы отечественных и зарубежных специалистов в области теории государства и права и отраслевых юридических наук, политологов, психологов, социологов, философов и представителей других отраслей знаний.
Наибольший вклад в раскрытие предмета исследования внесли работы Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, П.В. Анисимова, Л.Ф. Апт, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, М.В. Барановой, C.B. Бахвалова, Н.С. Бондаря, Н.В. Витрука,
H.A. Власенко, Р.Б. Головкина, A.A. Демичева, Т.Д. Зражевской, В.Б. Исакова, В.Н. Карташова, Т.В. Кашаниной, Д.А. Керимова, В.И. Крусса, А.П. Кузнецова, B.JI. Кулапова, В.В. Лазарева, A.B. Малько, Н.И. Матузова, А.Н. Миронова, A.B. Мицкевича, П.Е. Недбайло, А.И. Овчинникова, П.Н. Панченко,
A.C. Пиголкина, C.B. Полениной, М.П. Полякова, М.А. Пшеничнова, Т.Н. Радько, P.A. Ромашова, О.Ю. Рыбакова, В.В. Сверчкова, И.Н. Сенякина,
B.Н. Синюкова, Ю.Н. Старилова, В.М. Сырых, H.H. Тарасова, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толстика, О.Д. Третьяковой, Т.Я. Хабриевой, О.И. Цыбулевской, А.Ф. Черданцева, Б.С. Эбзеева.
Нормативно-правовую базу исследования составляет Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, правовые акты Президента РФ, органов законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Отдельное место среди источников исследования занимают юридические рекомендации международно-правового характера.
Эмпирической базой диссертации явились материалы судебной и административной рекомендательной практики, научно-практические экспертные рекомендации, данные социологических опросов, статистические и аналитические документы.
Научная новизна исследования состоит в том, что оно является одним из первых общетеоретических комплексных исследований монографического характера, посвященных юридической рекомендации как общеправовому явлению, оказывающему весомое регулятивное воздействие на направленность развития социальных отношений.
Научная новизна определяется авторским подходом к раскрытию сущности и основных признаков юридической рекомендации, позволившим установить ее соотношение со смежными правовыми феноменами. Выявлено место юридической рекомендации в механизме правового регулирования, показана роль государства в процессах выработки и реализации юридических указаний. Аргументированно доказана необходимость
государственного санкционирования (делегирования полномочий) регламентации социально-полезных форм юридических рекомендаций институтами гражданского общества.
Комплексно проанализированы наиболее типичные юридические формы, в которые облекается юридическая рекомендация. Раскрыты ведущие дефекты практики реализации и даны обоснованные предложения по ее совершенствованию.
Основные положения, выносимые на защиту:
¡.Юридическая рекомендация - акт волеизъявления уполномоченного субъекта, доведенный до сведения адресата в легально установленной форме, содержащий предложение о правомерном (обязательном) либо санкционирование одобренном (желательном) варианте дальнейших юридически значимых действий.
2. Предметом юридической рекомендации выступают действия (бездействие) либо алгоритмы (процедуры) их реализации (осуществления), желательные (требуемые) либо допускаемые (запрещаемые) субъектом, издавшим рекомендацию.
3. Содержание юридической рекомендации оформляется в виде: самостоятельных правовых актов (рекомендательные акты); рекомендательных принципов, норм, дефиниций; рекомендательных предложений, решений, позиций.
4. Признак «юридическая» применительно к термину «рекомендация» указывает не только на наличие правовой значимости данного акта, но и его реальной полезности, востребованности, обоснованности (апробирован-ности), определенной степени обязательности, влекущей определенные социально-полезные следствия.
5. Классификация юридических рекомендаций осуществляется в зависимости от: периода издания (основная и повторная); предмета (монопредметная и многопредметная); характера обстоятельств, вызывающих потреб-
ность в рекомендации (экстренная и плановая); источника (единоличная и коллегиальная); формы внешней объективации (письменные, устные, визуальные); территориально-пространственного распространения (международная, государственная, региональная, муниципальная); условий издания (рекомендация—обязанность и рекомендация-право); уровня обязательности (нормативная и ненормативная).
6. Функциями юридической рекомендации выступают: предупредительно-профилактическая, методологическая, демократизации правовой политики государства, компетенционная, регулятивная, консультативная, интерпретационно-конкретизирующая, аргументации, обеспечительная, гармонизации национальных законодательств, противодействия международной преступности, контрольная.
7. К существенным дефектам реализации и технико-юридического оформления юридических рекомендаций относятся: отсутствие в доктрине и практике определения понятия «юридическая рекомендация»; подмена юридической рекомендации иным технико-юридическим инструментарием; чрезмерное использование оценочных понятий и терминов; отсутствие необходимой квалификации или компетентности разработчика рекомендации; медлительность либо игнорирование принятия юридических рекомендаций; неопределенность источников и адресатов юридической рекомендации; наличие положений, дублирующих действующее законодательство; превышение полномочий по изданию рекомендаций; нарушение установленной процедуры регистрации и опубликования юридических рекомендаций.
8. К числу приоритетных средств и направлений совершенствования юридической рекомендации относятся: использование рекомендаций научно-исследовательских и образовательных учреждений в практической деятельности; унификация структуры юридических рекомендаций; информационная доступность и оперативное доведение юридической рекомендации до сведения адресатов; контроль за исполнением; ресурсное обеспечение реали-
зации; повышение роли публичных слушаний и рекомендательных (консультативных) органов; исключение абстрактных рекомендаций; комплексный мониторинг практики реализации юридических рекомендаций.
Теоретическая значимость исследования определяется его актуальностью, новизной, обоснованностью и аргументированностью выводов и предложениями. Проведенный общетеоретический анализ позволяет дополнить отдельные разделы теоретического знания о механизме правового регулирования, реализации правоотношений, современном состоянии юридической техники.
Материал диссертации развивает мировоззренческую базу отраслевых юридических наук, среди которых конституционное, муниципальное, административное, корпоративное, международное право. Работа позволяет наметить ряд инновационных, перспективных направлений научных исследований на стыке междисциплинарных проблем, будет полезна ученым различных специальностей и направлений.
Практическая значимость работы заключается в возможности непосредственного использования выводов и предложений, содержащихся в ней, всеми субъектами практики реализации юридических рекомендаций.
Материалы диссертации могут быть полезны для целей практического предупреждения, выявления и устранения дефектов юридических рекомендаций всех видов юридической деятельности: правотворческой, правосистема-тизирующей, интерпретационной и правоприменительной.
Отдельные положения по совершенствованию юридических рекомендаций позволяют повысить уровень правосознания и правовой культуры должностных лиц, активизировать гражданскую инициативу, обеспечить учет и согласование интересов граждан, общества и государства.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена в Нижегородском институте управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. Основные положения диссертации нашли отражение в десяти научных пуб-
ликациях автора, доложены в выступлениях на 3 всероссийских и международных научно-практических конференциях.
Материалы исследования используются при подготовке лекций и проведении семинарских занятий по теории государства и права в юридических вузах Нижнего Новгорода.
Структура диссертации подчинена логике исследования и состоит из введения, двух разделов, содержащих пять глав, заключения и библиографии.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обоснована актуальность темы, определены цель и задачи исследования, показаны теоретическая и методологическая базы исследования, отражены научная новизна работы, положения, выносимые на защиту, научная и практическая значимость диссертации.
Первый раздел «Общая характеристика юридической рекомендации» включает три главы, в которых выявляется сущность, содержание, видовое многообразие и функциональная значимость исследуемого предмета.
В первой главе «Понятие юридической рекомендации» отмечается, что юридическая рекомендация выступает источником решения многих важных социально-экономических, организационно-правовых, морально-психологических, культурно-воспитательных проблем. Между тем ни в отраслевом, ни в общеправовом ракурсах данный инструментарий практически не исследован. В связи с этим диссертант излагает собственное видение ряда основных характеристик и признаков исследуемого предмета.
С позиции этимологии термин «рекомендация» интерпретируется как письменный или устный благоприятный отзыв, совет, указание, поручение исполнить, предложение, внушение.
Целью юридической рекомендации выступает активизация действия либо его исключение (достижение бездействия) субъектов-адресатов, переори-
ентация их функциональной направленности. Конкретизирующий характер юридической рекомендации заключается в достижении более точного, порой типичного и единообразного регулирования общественных отношений.
Объектом юридической рекомендации выступает определенная сфера общественных отношений, в которой надлежит ее реализовывать. Предметом юридической рекомендации выступают действия (бездействие) либо алгоритмы (процедуры) их реализации (осуществления), желательные (требуемые) либо допускаемые (запрещаемые) субъектом, издавшим рекомендацию.
В методологическом ракурсе юридическая рекомендация предстает как метод государственного и(или) общественного управления. Юридическая рекомендация - это гибкий, демократический вариант управления, ибо государство, отказываясь от императивного воздействия, проводит государственную политику путем стимулирования наиболее приемлемого (из серии иных) варианта поведения.
В функциональном контексте юридическая рекомендация адресуется конкретному субъекту (группе) либо неопределенному по составу, но функционально близкому либо взаимодействующему, дополняющему друг друга, кругу субъектов (должностным лицам, территориальным образованиям) для более эффективного осуществления ими правореализа-ционного процесса.,
Соотношение юридической рекомендации и рекомендательной нормы следует рассматривать как соотношение общего и частного, как процесс и результат. Рекомендательная норма является разновидностью юридической рекомендации, ее носителем и выступает как «правило поведения, указывающее на желательное развитие относящихся к компетенции адресата общественных отношений, позволяющее ему учесть свои местные условия, возможности, резервы и поддерживаемое государственными мерами позитивного и негативного характера»'.
1 Кулапов В.Л. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987. С. 59.
При этом каждая рекомендательная норма обязательно включает в себя рекомендацию. Однако не каждая юридическая рекомендация содержит в себе рекомендательную норму, рассчитанную на многократное применение и обеспеченную конкретным государственным механизмом принуждения. Юридические рекомендации могут носить разовый, ненормативный характер, исключающий повторность, и иметь строго определенного адресата, то есть бьггь индивидуализированным предписанием.
Сферы реализации юридических рекомендаций не ограничиваются исключительно вопросами права. Рекомендация - это предлагаемое решение одних субъектов другим по наиболее оптимальному и рациональному осуществлению прав, исполнению обязанностей, установлению межсубъектного взаимодействия, его стабилизации либо коррекции. В этой связи важным признаком юридической рекомендации выступает авторитетность (властно-управленческая, научная, опытная) источника рекомендации.
Однако не меньшее значение имеет то, что юридическая рекомендация есть юридически значимое действие, основанное на правовых установлениях, прямо либо косвенно зафиксированное в правовых источниках. Наличие юридической значимости подтверждается уже тем фактом, что издание юридической рекомендации либо ее неиздание (непринятие) может быть опротестовано, а в определенных случаях обжаловано в суде1.
Юридическая рекомендация означает предложение действия (совокупности действий), легализованное в правовых актах, и выступает основой рекомендательного правоотношения, где один субъект вправе либо обязан легализовать (издать, выработать) рекомендацию, а второй вправе либо обязан
См.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дударева Игоря Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 статьи 5, пунктом 6 статьи 6 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации», пунктом 1 статьи 23 Федерального закона «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации» и частью второй статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 1 июня 2010 года № 783 // СПС «Гарант» (датаобращения: 23.12.2013).
ею воспользоваться. В этой связи признак «юридическая» применительно к термину «рекомендация» указывает на наличие юридической полезности, востребованности, обоснованности (апробированности), определенной степени обязательности, влекущей определенные юридические последствия.
Юридическая сила рекомендации зависит от источника. В этой связи юридическая рекомендация всегда есть акт волеизъявления уполномоченного субъекта (источника), который может содержать не только правило или предписание сугубо юридического характера (например, порядок тех или иных действий), но и предметы регулирования иных сфер социального взаимодействия (рекомендации с точки зрения безопасности). Юридическая рекомендация есть форма обращения внимания адресата на наиболее важные аспекты, задачи, функции его деятельности, наиболее эффективные пути и методы достижения поставленных целей.
Юридическая рекомендация — не только желательное со стороны источника поведение адресата, но и способ фиксации правомерного, допустимого поведения. Это закрепление такого варианта действия (бездействия), который не влечет за собой отрицательной реакции или оценки со стороны источника рекомендации.
Обязательность юридической рекомендации имеет не только различную степень, но и характер. Это регистрационная обязательность - то есть адресат обязан получить рекомендацию и с ней ознакомиться; информационная — адресат обязан довести рекомендацией) до сведения иных адресатов; функциональная - адрес обязан рассмотреть либо применить рекомендацию; контрольная - адресат не только использует рекомендацию, но и отчитывается о ее применении и полученных результатах.
Содержание юридической рекомендации оформляется в виде: самостоятельных правовых актов (рекомендательные акты); рекомендательных принципов, норм, дефиниций; рекомендательных предложений, решений, позиций.
Вряд ли верно считать юридическую рекомендацию второстепенным, дополняющим действующий механизм правового регулирования технико-юридическим средством. В реальной правовой действительности рекомендация обычно носит конкретизирующий характер. Однако это не конкретизация в точном смысле придания норме или указанию большей определенности. Это предложение адресату самостоятельно конкретизировать процесс правореализации, исходя из имеющихся у него ресурсов и интересов либо воспользоваться предлагаемым источником рекомендации вариантом действий. При этом в тех случаях, когда затраты адресата изначально будут минимальны, юридическая рекомендация вполне может быть проигнорирована в предлагаемом варианте, в связи с чем адресат действует по своему усмотрению. Напротив, если возможные затраты будут существенными, адресату разумнее воспользоваться предложенным вариантом действия.
Следует различать материальную и процедурную юридическую рекомендацию. В первом случае речь идет о рекомендации действовать или бездействовать, исходя из собственного интереса и ресурсов. Во втором случае рекомендуется порядок действий, их направленность, что является типичной моделью для подобного рода ситуаций и не зависит от возможностей или желаний адресатов.
Рекомендуемое поведение - это одобряемое («похвальное») поведение с позиции источника. Похвала за совершенные действия может иметь пре-зумптивный, неявный характер, однако таковая всегда отражается на правосознании адресата. Важно и то, что юридическая рекомендация может содержать не только указание о том, какие действия следует предпринять адресату, но и действия, которые предпримет (явно или завуалированно) источник рекомендации. Презумпция негативной реакции (порицание, осуждающие выводы организационного или материального характера) со стороны источника рекомендации на бездействие адресата по ее реализации является важным психолого-стимулирующим фактором обеспечения рекомендации.
На основании проведенного анализа диссертантом сформулировано вышеприведенное определение исследуемого понятия.
Глава вторая «Виды юридических рекомендаций по действующему российскому законодательству» посвящена классификации исследуемого феномена. Основной акцент в диссертации сделан на наиболее распространенных видах при одновременном анализе проблем их развития.
В зависимости от периода издания юридическая рекомендация подразделяется на основную (начальную) и повторную (дополнительную).
Основная рекомендация не требует (или исключает), в отличие от повторной рекомендации, каких-либо дополнений. Исчерпанность первичной рекомендации обусловлена предметом и периодом ее реализации. Дополнительная рекомендация преследует цели закрепления результатов либо их корректировки исходя из оценки достигнутого. Нередко рекомендации подлежат уточнению по мере внесения изменений в федеральное законодательство, а также обобщения практического опыта их применения.
По предмету рекомендации подразделяются на монопредметные и многопредметные.
Монопредметная юридическая рекомендация имеет только один предмет. В частности, в качестве единственного предмета может быть рекомендовано к реализации какое-либо положение, регламент, иной самостоятельный правовой акт.
Многосоставная или многопредметная юридическая рекомендация содержит несколько предметов, которые могут принадлежать одному или нескольким функциональным направлениям.
По характеру обстоятельств, вызывающих потребность в рекомендации, различаются:
— экстренная (чрезвычайная) — рекомендация, реализуемая в первоочередном, оперативном порядке, как правило, издается в целях ликвидации чрезвычайной ситуации и ее последствий;
- плановая (ординарная) - рекомендация, издаваемая в предусмотренном заранее порядке, плановом текущем режиме.
В практическом ключе значима классификация по сфере правового регулирования на юридические рекомендации частного и публичного права.
В зависимости от источника, принявшего юридические рекомендации, выделяют единоличные и коллегиальные рекомендации.
В контексте рассматриваемой классификации обоснованно выделять градацию юридических рекомендаций юридических и физических лиц. К субъектам, издающим юридические рекомендации, относятся многочисленные и разнообразные общественные организации и социальные институты. Однако не исключены из процесса дачи рекомендаций и отдельные граждане'.
По форме внешней объективации различаются письменные, устные, визуальные юридические рекомендации.
Письменные имеют установленную форму самостоятельного документа, отдельного текста или предложения. Наиболее распространенной на практике формой письменной рекомендации является документарная рекомендация, имеющая, как правило, в своем наименовании термин «рекомендация», указание на предмет и сферу реализации рекомендации. Однако нередко рекомендация может выступать частью иного юридического документа, в качестве результирующей или констатирующей его части.
Юридически значимые рекомендации-надписи устанавливаются, например, требованиями технических регламентов в отношении маркировки продукции массового потребления. Устно реализуемые рекомендации допустимы в любой сфере, где данной формы достаточно для доведения информации до адресата, а издание письменного рекомендательного акта не целесообразно или просто неразумно.
1 См.: статья 10 Федерального закона от 24 апреля 1995 года № 52-ФЗ «О животном мире» (с изменениями и дополнениями) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №17, ст. 1462.
В зависимости от территориально-пространственного распространения различается международная, государственная, региональная, муниципальная рекомендации.
На общемировом уровне рекомендации принимаются по глобальным проблемам современности, затрагивающим интересы большинства современных государств. На международном региональном уровне получил распространение рекомендательный законодательный акт1.
Широкое распространение рекомендации находят в международном частном праве. В науке международного частного права данный феномен получил название «мягкое право». Возникновение рекомендательных норм связывают в основном с процессом унификации. Причиной, вызывающей активное распространение рекомендаций, является недостаточная эффективность многих международных договоров, их трудная приспособляемость к динамично развивающимся международным частноправовым отношениям.
В зависимости от условий издания выделяется рекомендация-обязанность и рекомендация-право.
Обязанность издания рекомендации входит в перечни важных функциональных полномочий органов государства, в арсенал многих негосударственных органов и образований. Право выработки рекомендации сопровождается фиксацией полномочий с формулировками «вправе», «может», «допускается»2.
По уровню обязательности различается нормативная и ненормативная юридическая рекомендация.
Нормативность, а с ней и императивность следования юридической рекомендации, порой прослеживается неявно, имеет завуалированный харак-
1 См.: Об акционерных обществах: рекомендательный законодательный акт: принят постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 17 февраля 1996 года // Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств -участников СНГ. 1996. № 10.
Статья 79 Регламента Совета Федерации Федерального Собрания // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 7, ст. 635.
тер. В свою очередь ненормативный характер рекомендаций нередко прямо указывается в изданном акте.
В зависимости от поведенческой направленности: -рекомендация к активному действию; -рекомендация к пассивному поведению (бездействию). Рекомендация активного действия по сути своей есть сигнал к осуществлению правомерной деятельности.
Одновременно рекомендация к активному действию либо бездействию обнаруживается при решении вопроса о даче рекомендации или об отказе в рекомендации при назначении на какую-либо должность в установленном порядке. В данном случае дача рекомендации к назначению на должность — это рекомендация к началу активной деятельности. И напротив, отказ в рекомендации к назначению есть показатель решения о том, чтобы конкретный адресат не действовал в данной должности. То есть для него это рекомендация бездействовать в определенном статусе.
В зависимости от волевого содержания действия адресата рекомендации различаются добровольно реализуемая и принудительно реализуемая юридические рекомендации.
Глава третья «Функциональная характеристика юридической рекомендации» посвящена анализу значимости исследуемого феномена для правовой сферы.
Функциональная характеристика юридических рекомендаций слагается из совокупности тех регулятивных и целевых предназначений, которые реализуются при помощи рекомендаций либо обеспечиваются ими по пути достижения наибольшей эффективности.
В наиболее общем виде функции юридических рекомендаций - это основные направления воздействия рекомендаций на общественные отношения, заключающиеся в установлении специфических в зависимости от вида рекомендации условий реализации и содержания прав и обязанностей
субъектов права. Дать функциональную характеристику юридической рекомендации означает охарактеризовать различные функциональные предназначения (роли) рекомендаций.
Юридические рекомендации служат функциональным средством достижения желательного, наиболее приемлемого, опытно апробированного, научно и методически обоснованного варианта (алгоритма) поведения либо недопущения опасного или ликвидации безвыходного (непреодолимого) для субъекта-адресата состояния. В связи с этим выделяется предупредительно-профилактическая роль юридических рекомендаций'.
Юридическая рекомендация имманентна человеческой природе. Стремление дать совет, поделиться опытом, предостеречь от рискованных поступков, содействовать в устранении недостатков и многое другое присущи межличностному общению. В то же время с юридической точки зрения потребность в юридической рекомендации носит объективный, санкционированный уполномоченными инстанциями характер. Прежде всего, речь идет об установлении границы рекомендуемого поведения. В данном направлении одно из основных предназначений юридической рекомендации заключается в обеспечении единого методологического подхода (методологическая функция) в ходе реализации правовых норм.
Юридическая рекомендация выступает гибким и эффективным средством государственного управления, основывающимся на принципах демократизма, свободы и справедливости (функция демократизации правовой политики государства), грамотное, методологически обеспеченное использование которого позволяет активно использовать дифференцированный подход к сферам воздействия. На смену безусловному и одностороннему администрированию юридическая рекомендация приводит метод альтернативного, избирательного ре-
1 См.: О ситуации на о. Гаити и дополнительных мерах по недопущению завоза холеры: письмо Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25 октября 2010 года № 01/15239-0-32. URL: http://www.rospotrebnadzor.ru (дата обращения: 23.12.2013).
шения субъектами стоящих перед ними задач с учетом имеющихся у них интересов и ресурсных возможностей (материальных, интеллектуальных).
Юридическая рекомендация обладает весомым оценочно квалифицирующим потенциалом (компетенционная функция), заключающимся в закреплении критериев (параметров, цензов), позволяющих характеризовать поведение и поступки субъектов правомерными, установить легальность статусов и режимов. Наличие или отсутствие рекомендации, позитивность или негативность ее содержания, авторитетность источника - факторы эффективного и разумного обеспечения (либо исключения такового) конкретных правовых состояний.
Юридическая рекомендация выступает важным регулятивным средством {регулятивная функция), обеспечивающим прогнозируемую функциональную направленность действий субъектов путем прямого либо косвенного воздействия на их выбор.
Важную согласительную роль играет юридическая рекомендация в условиях модернизации общества (консультативная функция). Установление диалога социальных институтов и органов государства в форме «мягких» консультаций, дачи предложений, обмена мнениями, выработки коллегиальных, совместных решений позволяют координировать взаимодействие между ними по разрешению наиболее важных проблем современности, укрепляют и стабилизируют доверие граждан проводимым реформам.
К консультативной примыкает интерпретационно-конкретизирующая функция, целью которой выступает уточнение содержания правовых норм, достижение максимальной определенности в их понимании, чем обеспечивается полное достижение целей правореализации и одновременно ограничивается сфера усмотрения адресатов.
И в публичной, и в частной жизни юридическая рекомендация выступает весомым средством аргументации той или иной правовой позиции (функция аргументации).
Посредством юридической рекомендации удается снизить риски и угрозы, выявить ошибки и определить пути их исправления (обеспечительная функция), начиная от функциональной сферы отдельной личности (например, в области предпринимательства), территориального субъекта (например, в сфере налогообложения) и вплоть до уровня государства в целом (например, в рамках межгосударственных союзов, сообществ).
Юридическая рекомендация в межгосударственных отношениях выступает основным «проводником» функции гармонизации национальных законодательств. В настоящее время для решения задач по борьбе с легализацией незаконных доходов и финансированием терроризма полезными становятся юридические рекомендации, оказываемые государствами друг другу (1функция противодействия международной преступности).
Контрольная функция юридической рекомендации заключается в осуществлении своевременной коррекции со стороны управляющей инстанции направленности и действия подконтрольных субъектов.
Второй раздел «Эффективность реализации юридических рекомендаций и основные пути ее повышения» содержит две главы.
В четвертой главе «Дефекты реализации и технико-юридического оформления юридических рекомендаций» отмечается, что в содержательном ракурсе явный пробел - это отсутствие общепризнанного в доктрине, законодательно зафиксированного либо отраженного на практике определения понятия «юридическая рекомендация». Отсюда становится проблематичной истинность интерпретации законодательных правоположений, содержащих данное понятийное сочетание.
Дефекты содержательного плана образуются ввиду той незначительной роли, которая придается юридической рекомендации в сфере правореализа-ции, в первую очередь, на региональном уровне. Порой обозначенное место в структуре юридического акта для рекомендации бессодержательно и про-бельно. Речь идет о фактах незаполнения рекомендациями соответствующих
пунктов и разделов, которые четко обозначены в структуре юридического документа. Аналогичного рода пробелы встречаются и в доктринальных источниках.
Использование понятия «рекомендация» зачастую носит условный характер и нередко смешивается с терминами «поручение», «предписание», «указание». Тем самым происходит подмена юридической рекомендации иным технико-юридическим инструментарием. Еще в Послании Президента РФ от 30 марта 1999 года «Россия на рубеже эпох» (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)1 подчеркивалось, что «иногда палаты Федерального Собрания голосуют за решения, содержащие не рекомендации, а прямые поручения в адрес федеральных органов исполнительной власти или вторгающиеся в компетенцию органов власти субъектов Федерации». В диссертации подробно рассмотрено данное явление, как на федеральном, так и на региональном уровнях, как в сфере межгосударственного взаимодействия, так и в сфере местного самоуправления.
Содержание юридической рекомендации порой оказывается размытым и неопределенным. Использование в рекомендациях образных, пафосных, этико-моральных, оценочных понятий и терминов не прибавляет юридической рекомендации значения и не повышает степень ее эффективности. Абстрактность юридической рекомендации обнаруживается при использовании оценочных понятий, таких как «добросовестность», «разумность», «достаточность».
Содержательные дефекты юридической рекомендации, определяющие низкое качество и малую ценность для практического использования, образуются ввиду отсутствия необходимой квалификации или компетентности разработчика рекомендации.
Как неосновательное «неквалифицированное молчание» следует оценивать медлительность либо игнорирование принятия юридических рекомендаций в тех случаях, когда такая обязанность прямо установлена в правовых актах.
Российская газета. 1999. 31 марта
Часто это обусловлено отсутствием материального обеспечения юридической рекомендации в тех случаях, когда идет речь о решении материальных и финансовых задач, что делает ее декларативной и практически недействующей.
Дефекты определения объектов юридических рекомендаций связаны с отсутствием точных и законченных перечней объектов и предметов, в целом направлений выработки рекомендаций. Сопутствующий дефект — неопределенность источников и адресатов юридической рекомендации. Юридическая рекомендация как самостоятельный, комплексный правовой институт не в полном объеме располагает собственным дефинитивным арсеналом, позволяющим установить, кому требуется рекомендация, и тех, кто уполномочен ее дать.
Принятие юридических рекомендаций предполагает, что их действие будет иметь пространственную сферу и временной период. Важно и то, что, как правило, период действия рекомендации не оговаривается, исходя из возможности ее отмены новыми рекомендациями. Между тем иногда встречаются примеры того, когда время действия рекомендации носит неопределенный характер.
Юридическая рекомендация нередко носит скрытый, неявный характер. В связи с этим на практике возникают спорные ситуации по толкованию ее положений1. Неопределенность рекомендательных полномочий вызывает бездействие органов власти и управления, становится источником злоупотреблений юридической рекомендацией, а порой вызывают обратное явление - неправовую (незаконную) рекомендацию.
Значительно снижается эффективность юридических рекомендаций и в том случае, когда не установлены последствия их реализации. Наиболее остро данная проблема стоит на стыке взаимодействия государственной власти и социальных институтов. При отсутствии сколько-нибудь понятной законодательной модели реагирования государственных инстанций на рекоменда-
См., например: По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года «О культурных ценностях, перемешенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»: постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 года № 12 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 30, ст. 3989.
ции, исходящие от общественных организаций, процесс взаимодействия между ними прекращается.
Дефектом следует считать необоснованность акцентов в юридических рекомендациях, когда в разряд приоритетных задач выделяется отдельное направление без аргументации его актуальности и значимости.
Как дефект необходимо оценивать ситуации принятия рекомендаций, дублирующих действующее законодательство. В подобных случаях теряется смысл таких рекомендаций, так как соответствующие субъекты обязаны соблюдать нормы законов без дополнительных напоминаний.
Содержательные дефекты юридической рекомендации сопровождаются организационными пробелами и изъянами. Среди таковых — превышение полномочий по изданию рекомендаций - неизжитый дефект управленческой сферы. В отношении предмета рекомендации нередко происходит подмена обязанности реализации рекомендации субъективным правом.
Дефекты неполноты информации, содержащейся в рекомендации, возникают ввиду фиксации лишь начальных желательных параметров, исходя или основываясь на которых дальнейшие рекомендации вырабатываются адресатами самостоятельно.
Грубый дефект реализации юридических рекомендаций образуется в том случае, если таковые носят нормативный характер, но при этом не проходят установленную процедуру регистрации и опубликования.
В пятой главе «Приоритетные средства и направления совершенствования юридических рекомендаций» намечены и проанализированы ведущие концептуальные составляющие повышения эффективности исследуемого феномена.
Использование рекомендаций научно-исследовательских и образовательных учреждений в практической деятельности заметно повысит в целом роль института юридических рекомендаций. Позитивным перспективным направлением следует считать практику издания юридических ре-
комендаций по различным прикладным аспектам в форме самостоятельного документа.
Важное направление — унификация структуры юридических рекомендаций. Если речь идет о монопредметной рекомендации, то ее структура достаточно проста. Однако если обратиться к многопредметным рекомендациям, то здесь обнаруживается значительная неоднородность. Структура рекомендации как документа должна иметь преамбулу, указание субъекта, ее разработавшего, а также санкционировавшего реализацию, адресатов, дату введения в действие, область применения. Помимо самих рекомендаций полезным видится указание на обратную связь с источником рекомендации (отчеты, выводы, встречные рекомендации).
Информационная доступность и оперативное доведение до сведения адресатов юридической рекомендации - залог повышения ее эффективности.
Не менее важным направлением по повышению действенности юридических рекомендаций выступает контроль за их доведением до сведения адресатов и контроль за исполнением. Например, в тех случаях, когда юридическая рекомендация имеет в своем содержании требование, следует включать в текст формулировку «контроль за выполнением мероприятий, предусмотренных настоящими рекомендациями, возложить на ...» и, соответственно, указать субъектов, на которые возлагаются контрольные полномочия.
Не только контроль доведения рекомендации до сведения адресата, но и контроль сроков реализации рекомендаций окажет позитивное влияние на эффективность, в конечном счете. Важность контроля исполнения рекомендаций подчеркивается международными актами. Статья 15 Устава Совета Европы ЕТБ № 001 (Лондон, 5 мая 1949 года)1 закрепила полномочия Комитета министров: «Ь. Заключения Комитета министров в надлежащих случаях могут быть сделаны в форме рекомендаций правительствам Членов, и Коми-
Бюллетень международных договоров. 1997. № 5.
тех министров может запрашивать правительства Членов о ходе выполнения таких рекомендаций».
Позитивно отразится на эффективности юридических рекомендаций введение требования о сроках рассмотрения и об ответе (реагировании) на поступившую, в частности, в государственный орган рекомендацию.
Важнейшей стороной реализации многих юридических рекомендаций является их ресурсное обеспечение. В первую очередь, речь идет о материальном обеспечении тех рекомендаций, которые нацелены на улучшение отдельных аспектов социальной действительности. В противном случае юридическая рекомендация превращается в декларацию, пожелание, которые кроме раздражения ничего у адресатов не вызывают. Наличие обеспечения реализации юридической рекомендации подчеркивает Конституционный Суд РФ в определении от 28 мая 2009 года № 638 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Матвеева Сергея Евгеньевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 10 и 99 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации»1: «...в Уголовно-исполнительном кодексе Российской Федерации закреплен принцип соотношения отечественного уголовно-исполнительного законодательства и международно-правовых норм, согласно которому обязательные нормы подлежат безоговорочному исполнению, а рекомендательные - реализуются при наличии необходимых экономических и социальных возможностей».
Юридическая рекомендация как инструмент повышения качества предоставляемых государственных услуг, компетентности государственных служащих обеспечивает грамотное и оперативное вмешательство в ход правореализации. В то же время в сфере корпоративного правового регулирования практика использования рекомендаций не получила достаточного распространения. Ориентации граждан относительно результатов и оценки
1 Текст Определения официально опубликован не был, представлен СПС «Гарант» (дата обращения: 23.12.2013).
работы той или иной корпорации способствуют лишь отклики и отзывы в средствах массовой информации и, в первую очередь, в Интернете.
В этой связи диссертант предлагает два направления. Первое, при регистрации корпораций в установленном порядке как хозяйствующих субъектов необходимо требовать наличие юридических рекомендаций иных корпораций и государственных учреждений с оценкой возможных рисков для граждан в процессе контакта с такой корпорацией (корпоративное поручительство). У граждан должен быть свободный доступ к таким рекомендациям.
Второе направление заключается в том, что государство должно активнее влиять на деятельность корпораций путем принятия собственных рекомендаций, обращенных как к гражданам с разъяснениями и оценками по вопросу о деятельности конкретного хозяйственника, так и посредством направления рекомендаций непосредственно в сами корпорации с предложениями об устранении недостатков. В своей совокупности эти шаги заметно повысят роль государственного регулирования корпоративных отношений.
Заслуживает внимания социальное направление разработки и принятия рекомендаций, в частности, благодаря повышению роли публичных слушаний. Принимаемые на слушаниях рекомендации должны учитываться в деятельности федеральных и региональных органов законодательной и исполнительной власти, органов местного самоуправления.
Каждый вид юридической рекомендации должен быть доступен для понимания адресатом. А это, прежде всего, означает необходимость исключить абстрактные рекомендации общего характера, в том числе носящие оценочный характер этического или морального свойства. В этом плане заслуживает внимания пример статьи 147 Федерального закона от 22 июля 2008 года № 123-ФЭ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности»1, которая определяет: «Не допускается размещение в протоколе испытаний
Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 30, ч. 1, ст. 3579.
(отчете об испытаниях) общих оценок, рекомендаций и советов по устранению недостатков или совершенствованию испытанных изделий».
Один из ключевых вопросов повышения эффективности — обобщение результатов реализации юридических рекомендаций и принятие соответствующих решений по корректировке рекомендаций, внесение в них изменений и дополнений. Речь должна идти о комплексном мониторинге практики реализации юридических рекомендаций. Отсутствие такой практики свидетельствует о том, что судьба изданных юридических рекомендаций безразлична для субъектов, их принявших. А это свидетельство актуальности и значимости изданных рекомендаций, показатель их практической ценности и полезности. В этой связи полезным видится осуществление оперативной подготовки изменений и дополнений в ранее изданные рекомендации с учетом складывающейся практики их применения органами государственной власти и местного самоуправления.
В заключении подведены итоги исследования и намечены перспективы дальнейшей работы над темой.
Значимым видится выяснение природы рекомендательных юридических прецедентов и установление их соотношения с убедительными юридическими прецедентами.
Более скрупулезного изучения требует механизм противодействия злоупотреблениям юридическими рекомендациями.
Самостоятельные направления исследований открываются в области межгосударственного сотрудничества, в контексте федеративного устройства, на уровне реализации юридических рекомендаций органами местного самоуправления.
Основное содержание диссертации отражают следующие публикации:
Монография:
1. Маслов, Д. Е. Юридическая рекомендация: понятие, виды, пути совершенствования : монография / Д. Е. Маслов. - Н. Новгород : Нижегородская академия МВД России, 2012. - 88 с.
Статьи в российских рецензируемых научных журналах, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук:
2. Маслов, Д. Е. Рекомендации в сфере государственного управления (общеправовой аспект) / Д. Е. Маслов // Юрист-Правовед. - 2008. - № 5. -С. 16-20.
3. Маслов, Д. Е. Криминалистические рекомендации как общенаучные средства борьбы с правонарушениями в сфере экономики (общетеоретический аспект) / Д. Е. Маслов // Экономическая безопасность России : политические ориентиры, законодательные приоритеты, практика обеспечения : Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2008. - № 1 (8). -С. 210-215.
4. Маслов, Д. Е. Некоторые общетеоретические проблемы подготовки и реализации криминалистических рекомендаций в борьбе с экономическими преступлениями / Д. Е. Маслов // Вестник Владимирского юридического института. - 2008. -№ 3 (8). - С. 170-172.
5. Маслов, Д. Е. Методические рекомендации по противодействию правонарушений в сфере игорного бизнеса: ценность, дефекты, эффективность применения : Рецензия на методические рекомендации С. Ю. Журавлева, С. К. Крепышевой «Правонарушения в сфере игорного бизнеса и их выявление» (Н. Новгород, 2008. 59 с.) II Д. Е. Маслов, Л. А. Орлова // Экономическая безопасность России : политические ориентиры, законодательные
приоритеты, практика обеспечения : Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2009. - № 1 (10). - С. 265-268.
6. Маслов, Д. Е. Юридическая рекомендация как объект общеправового анализа / Д. Е. Маслов // Юридическая наука и практика : Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2012. - № 1 (17). - С. 300-303.
7. Маслов, Д. Е. К вопросу о сущности юридических рекомендаций по применению законодательства / Д. Е. Маслов // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2013. - № 24. — С. 224-227.
Иные публикации:
8. Маслов, Д. Е. К вопросу об ошибках методических рекомендаций по организации законотворческой деятельности / Д. Е. Маслов // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах : материалы Международного научно-практического круглого стола (29-30 мая 2008 года) / под ред. проф. В. М. Баранова, проф. И. М. Мац-кевича. - М., 2009. - С. 637-649.
9. Маслов, Д. Е. Дидактическая роль юридических рекомендаций в процессе вузовской подготовки правоведов / Д. Е. Маслов // Юридическая техника. - 2009. - № 3. - С. 227-229.
10. Маслов, Д. Е. Аргументационная роль юридических рекомендаций в правовой системе России / Д. Е. Маслов // Юридическая техника. — 2013. — №7.-4. 1.- С. 207-208.
Общий объем опубликованных работ - 9, 3 п. л.
Корректор Н.А. Далёкина Компьютерная верстка Д. О. Балашовой
Тираж 100 экз. Заказ № 583
Отпечатано в отделении полиграфической и оперативной печати Нижегородской академии МВД России. 603144, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Юридическая рекомендация»
Нижегородский институт управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации
,., На правах рукописи
04201,
МАСЛОВ Дмитрий Евгеньевич
ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕКОМЕНДАЦИЯ (ТЕОРИЯ, ТЕХНИКА, ПРАКТИКА)
Специальность: 12.00.01 - теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве
ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель - доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки Российской Федерации Баранов Владимир Михайлович
Нижний Новгород - 2013
L
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение........................................................................... 3
РАЗДЕЛ I. Общая характеристика юридической рекомендации
Глава 1. Понятие юридической рекомендации..................................... 13
Глава 2. Виды юридических рекомендаций по действующему российскому законодательству............................................................... 76
Глава 3. Функциональная характеристика юридической рекомендации 127 РАЗДЕЛ II. Эффективность реализации юридических рекомендаций и основные пути ее повышения..............................
Глава 4. Дефекты реализации и технико-юридического оформления юридических рекомендаций............................................................ 159
Глава 5. Приоритетные средства и направления совершенствования юридических рекомендаций............................................................ 194
Заключение...................................................................... 220
Библиография....................................................................... 224
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования. В современных условиях модернизации социального устройства, развития и укрепления рыночной экономики возрастает роль государства в реализации функций стимулирования, поддержки, стабилизации производства и роста благосостояния, повышения качества жизни населения. Для этого государство не только обеспечивает все необходимое для нормального функционирования рыночной конкуренции, но и предлагает наиболее оптимальные либо апробированные практикой поведенческие варианты, помогает, консультирует граждан, что позволяет им более спокойно адаптироваться к изменениям рыночной конъюнктуры, динамике изменений законодательства. Используя различные методы гибкого регулирования, государство нацелено на создание благоприятных, безопасных условий для социального развития. Все чаще наряду с императивными, жесткими, предельно конкретными условиями и требованиями государство легализует «мягкие» рекомендательные правила поведения. Непринудительные либо слабопринудительные, если можно так выразиться, механизмы - одна из высокозначимых и, пожалуй, сущностных характеристик юридической рекомендации. Демократизация общественной жизни, становление и развитие рыночных отношений не просто обострили проблему соотношения различных методов государственного управления. Сужение государственного контроля в области частной жизни, рост политико-правовой активности граждан, расширение самостоятельности юридических лиц потребовали кардинального пересмотра взаимодействия управленческих рычагов.
Значение юридических рекомендаций определяется многообразием форм и уровней взаимосвязей субъектов правового общения. Это одна из эффективных форм государственного управления, позволяющая оперативно и гибко решать многие сложные социальные вопросы, среди которых охрана прав граждан, обеспечение гарантий их защиты, восстановление нарушенного права. Юридическая рекомендация важный источник информации для государственных органов и должностных лиц. Не случайно в своем Послании Федеральному Собранию РФ за
2012 год Президент России подчеркнул, что «одним из первых проектов станет публичный конкурс на выявление самых бессмысленных, удушающих жизнь бюрократических процедур. Соответствующий интернет-ресурс, надеюсь, заработает с нового года. Я хотел бы сегодня обратиться ко всем, кто сталкивается с такими процедурами - расскажите о них, пожалуйста, если вы считаете их вредными для нормальной жизни, для полноценного развития нашей страны. На основе ваших предложений будут приниматься решения об их отмене или о корректировке каких-то процедур, а в необходимых случаях - кадровые решения»1.
В Послании Федеральному Собранию России за 2013 год эта идея получила развернутое развитие в рассуждениях об общественном контроле, необходимости принятия закона о нем, о повышении роли общественной палаты2.
Юридическая рекомендация представляет собой многогранное явление и может быть рассмотрена с разных сторон. В наиболее общем виде юридическая рекомендация означает зафиксированный легальным образом и доведенный до сведения соответствующего субъекта (адресата) вариант реализации его прав либо исполнения обязанностей, имеющий характер оптимального и предпочтительного с позиции государственного органа, должностного лица или иного уполномоченного на издание рекомендации субъекта (источника рекомендации). Как отмечает A.A. Иванов, «правовая рекомендация - указание на возможные способы решения правовых задач, приспособленные к данным условиям деятельности и
л
одобренные в той или иной степени лицом, дающим рекомендацию» .
Ныне влияние юридических рекомендаций прослеживается во всех сферах жизнедеятельности человека и общества. Будучи одной из форм конкретизации управления, способом влияния на поведение участников социальных отношений, юридические рекомендации оказывают прямое воздействие на принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления решения, позволяют осуществлять контроль за их действиями.
1 Российская газета. 2012. 23 декабря.
2 Российская газета. 2013. 13 декабря.
3 Иванов A.A. Справочник по теории государства и права: Основные категории и понятия. М., 2006. С. 238.
Юридическая рекомендация - уникальный правовой канал прямой оперативной связи в координатах государственного и социального управления, средство оказания организационно-методической, интеллектуальной, эмпирической помощи, инструмент содействия в осуществлении прав и исполнении обязанностей. Между тем в социальном мировоззрении доминирующим является взгляд на юридическую рекомендацию как на необязательный совет, способ субъективного малозначимого и не всегда обоснованного выражения чьего-либо мнения или позиции.
Это весьма узкий и неточный взгляд хотя бы по той причине, что речь идет об одном из наиболее распространенных явлений юридической действительности. В действующем российском законодательстве, интерпретационной практике юридическая рекомендация представлена многопрофильно: «методические рекомендации», «технические рекомендации», «рекомендуемый порядок», «научные рекомендации», «практические рекомендации». Синонимический ряд термина «рекомендация» составляют «совет», «мнение», «позиция», «решение», «предложение», «отзыв», «характеристика», «наставление».
Юридическая рекомендация - феномен, обладающий собственной правовой природой, отличной от других методов правового воздействия. Это особый тип нормативного освоения и изменения правовой действительности. В связи с этим важен анализ юридической рекомендации с учетом внутренней логики предмета общетеоретического познания, ибо это обеспечивает возможность провести системный теоретико-правовой анализ ее правовой сущности, форм выражения в законодательстве, особенностей практической реализации, сопутствующих ошибок и путей их исправления. И.Л. Брауде справедливо отмечал, что «подразделение актов по форме их изложения на повеления и запрещения теоретически и практически бесплодно. Внимания требуют рекомендательные положения. Это - советы, основанные на выводах науки, и обобщения практики. ... Это авторитетный совет, основанный на изучении опыта передовых предприятий и организаций». Ученый подчеркнул, что это не простая механическая операция, а требующая скрупулезного изучения и осмысления технико-юридическая методология1.
1 Брауде И.Л. Избранное: очерки законодательной техники. Некоторые вопросы системы советского права. М., 2010. С. 84.
В настоящее время юридическая рекомендация - одно из важных и широко применяемых юридических средств сближения, гармонизации, унификации различных правовых инструментов и институтов, в том числе в сравнительно-правовом плане, в контексте международно-правовой интеграции. В юридической литературе не без оснований выделяется рекомендательная форма внесения измеиений в законодательство, которую реализует в своих правовых позициях Конституционный Суд Российской Федерации1.
Однако нельзя не указать и на то, что юридическая рекомендация - самобытное, специфическое и одновременно с этим малоизученное явление современного правового бытия. Это не только значимое звено понятийного арсенала российской правовой системы, но и весомый элемент правотворческого и правоприменительного процессов. На это еще в 1989 году обратил внимание В.М. Баранов, указавший, что «в рамках «разрешенной деятельности» отчетливо выделяются два относительно самобытных типа социальной активности - поощряемая и рекомендуемая государством деятельность. Характеристики поощряемой и рекомендуемой государством деятельности столь своеобразны, что в праве обособились соответствующие виды юридических норм»2.
К настоящему моменту логико-гносеологический статус «юридической рекомендации» в отечественном правоведении не определен даже в первом приближении. На данный момент самостоятельных монографических исследований по данной проблематике в теоретическом правоведении нет, имеются лишь отдельные, частные разработки в отраслевой юриспруденции.
В значительной мере актуальность исследования подчеркивается высокой значимостью и распространенностью юридических рекомендаций в международном праве, оказывающем весомое влияние на российское право. «Но даже в этой сфере, - как отмечает К.А. Бризкун, - потенциал рекомендательных актов не используется в полной мере. В российском законодательстве отсутствуют механизмы, связанные с оценкой целесообразности использования рекомендательных актов международных организаций органами государственной власти. На практике
1 См.: Гущев М.Е. Изменение законодательства России (проблемы теории и практики): автореф дис.... канд. юрид. наук. Н.Новгород, 2006. С. 19.
2 Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. С.60.
это приводит к тому, что их использование остается на усмотрение отдельных органов и должностных лиц и не носит системного характера»1.
Отмеченные обстоятельства актуализируют необходимость проведения специального монографического общетеоретического исследования юридической рекомендации. Как писал A.C. Пиголкин: «Будущее за всемерным развитием новых форм права, которые ныне активно внедряются в правовое регулирование, в первую очередь, в сфере хозяйства. Это законы-программы, акты доктрины, рекомендации (курсив наш. - Д.М.), прогнозы, рамочные законы, модельные акты и т.д.» .
Степень научной разработанности проблемы. Современное российское правоведение не располагает монографическими работами, посвященными общетеоретическим проблемам реализации юридических рекомендаций. В арсенале отечественной юриспруденции советского периода имеется одна диссертационная работа, предметом которой выступают рекомендательные нормы3. Вполне очевидно, что многие принципиальные проблемы и пути их решения, поставленные и проанализированные в ней, в свете произошедшей на рубеже веков политико-правовой модернизации государства и общества требуют нового либо дополнительного осмысления.
В отраслевых науках внимание к юридическим рекомендациям носит эпизодический характер4.
1 Бризкун К.А. Влияние рекомендательных актов международных организаций на развитие международно-правовых и внутригосударственных норм Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 4.
2 Пиголкин A.C. Правовая система России в условиях глобализации // Правовая система России в условиях глобализации: сборник материалов «круглого стола» / под ред. Н.П. Колдаевой, Е.Г. Лукьяновой. М„ 2005. С. 67.
3 КулановB.JI. Рекомендательные нормы советского социалистического права: автореф. дис. ... канд. горид. наук. Саратов, 1981; Он же. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987.
4 Бутко И.Ф. Теоретические и организационно-правовые вопросы внедрения научных государ-ствоведческих рекомендаций в практику советского строительства: дис... д-ра юрид. наук. Киев, 1984; Бризкун К.А. Влияние рекомендательных актов международных организаций на развитие международно-правовых и внутригосударственных норм Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011; Вострецова O.A. Конвенции и рекомендации международной организации труда как источники трудового права: автореф. дис. ... канд. горид наук. М., 2006; Hamanoe C.JI. ТНК и применимые к ним международные акты рекомендательного характера в области прав человека // Бизнес в законе. 2010. № 4. С. 137-139; Топорков A.A. Проблемы совершенствования традиционных, разработки и внедрения новых криминалистических концепций, методов, рекомендаций: дис. ... д-ра юрид. М., 2001; Трофимов М.С. Рекомендательный и обязательный характер мнения населения, выявленного органами местного самоуправления на основе проведения публичных слушаний и опросов граждан // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. № 1. С. 70-74.
Объектом исследования выступают социально-правовые сферы и отношения, в которых издаются и реализуются юридические рекомендации.
Предмет исследования - юридическая рекомендация как институционально-функциональный компонент механизма правового регулирования.
Целью исследования является раскрытие и осмысление правовой сущности феномена «юридическая рекомендация», его содержания, выявление функциональной ценности и путей актуализации рекомендательной практики для современной России.
Достижение поставленной цели предполагает последовательное решение ряда задач:
-выявить и обобщить научно-доктринальную и нормативно-правовую базы по теме исследования;
-раскрыть сущностные признаки юридической рекомендации и на их основе сформулировать определение ее понятия;
- выделить основания и осуществить классификацию видов юридических рекомендаций;
-выявить функциональную ценность юридической рекомендации для процессов социального развития, политической и правовой модернизации;
- раскрыть основные факторы, снижающие эффективность реализации юридической рекомендации;
-разработать предложения по совершенствованию практики реализации юридической рекомендации.
Методологической основой диссертации выступает диалектический метод. В исследовании использовались системный, социологический, формальнологический, психологический, функциональный, конкретно-исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический методы.
Теоретической основой диссертации послужили работы отечественных и зарубежных специалистов в области теории государства и права и отраслевых юридических наук, политологов, психологов, социологов, философов и представителей других отраслей знаний.
Наибольший вклад в раскрытие предмета исследования внесли работы Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, П.В. Анисимова, Л.Ф. Апт, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, М.В. Барановой, C.B. Бахвалова, Н.С. Бондаря, Н.В. Витрука, H.A. Власенко, Р.Б. Головкина, A.A. Демичева, Т.Д. Зражевской, В.Б. Исакова, В.Н. Карташова, Т.В. Кашаниной, Д.А. Керимова, В.И. Крусса, А.П. Кузнецова, B.JI. Кулапова, В.В. Лазарева, A.B. Малько, Н.И. Матузова, А.Н. Миронова,
A.B. Мицкевича, П.Е. Недбайло, А.И. Овчинникова, П.Н. Панченко, A.C. Пиголки-на, C.B. Полениной, М.П. Полякова, М.А. Пшеничнова, Т.Н. Радько, P.A. Ромашова, О.Ю. Рыбакова, В.В. Сверчкова, И.Н. Сенякина, В.Н. Синюкова, Ю.Н. Старилова,
B.М. Сырых, H.H. Тарасова, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толстика, О.Д. Третьяковой, Т.Я. Хабриевой, О.И. Цыбулевской, А.Ф. Черданцева, Б.С. Эбзеева.
Нормативно-правовую базу исследования составляет Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, правовые акты Президента РФ, органов законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Отдельное место среди источников исследования занимают юридические рекомендации международно-правового характера.
Эмпирической базой диссертации явились материалы судебной и административной рекомендательной практики, научно-практические экспертные рекомендации, данные социологических опросов, статистические и аналитические документы.
Научная новизна исследования состоит в том, что оно является одним из первых общетеоретических комплексных исследований монографического характера, посвященных юридической рекомендации как общеправовому явлению, оказывающему весомое регулятивное воздействие н�
