Значение фикции в римском праве

Ширвиндт, Андрей Михайлович

Значение фикции в римском праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Значение фикции в римском праве»

Ширвиндт Андрей Михайлович

ЗНАЧЕНИЕ ФИКЦИИ В РИМСКОМ ПРАВЕ

Специальность: 12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва, 2011

1 8 АВГ 2011

4852165

Работа выполнена в секторе истории государства, права и политических учений Учреждения Российской академии наук Института государства и права РАН

Защита состоится «27» сентября 2011 года в 11-00 часов на заседании Диссертационного совета Д.002.002.07 по защите докторских и кандидатских диссертаций при Учреждении Российской академии наук Институте государства и права РАН по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, дом 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Учреждения Российской академии наук Института государства и права РАН

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Дождев Дмитрий Вадимович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Кофанов Леонид Львович

кандидат юридических наук Сорокина Елена Александровна

Ведущая организация:

Российский государственный гуманитарный университет

Автореферат разослан ¿^"^.2011 г.

Ученый секретарь Диссертационного Совета

Кандидат юридических наук, профессор

Н.Н. Ефремова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы исследования. Правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники. Достаточно вспомнить знаменитую фикцию в формуле adrogatio (усыновления), с помощью которой усыновляемый объявлялся сыном так, как если бы он родился от усыновителя в законном браке, или фикцию, будто незаконное или невозможное условие сделки, например, завещания, не было написано. Фикции встречаются в законах, императорских конституциях, постановлениях сената, прсторском эдикте1, сочинениях юристов; они задействованы едва ли не во всех областях античного правопорядка. И хотя специалисты обнаруживают фикции уже в законах Хаммурапи и даже осмеливаются утверждать, что не существует правопорядков, которые обходились бы без этого приема, пожалуй, ни у кого не вызывает сомнений, что именно в римском праве мы сталкиваемся с «сознательной разработкой и систематическим обращением к фикции как техническому инструменту», и что римляне использовали фикции «с таким усердием и таким постоянством, какие не встречаются ни в одном другом правопорядке - историческом или современном»2. Если к тому же учесть, что исследования в области юридической методологии составляют одно из основных направлений современной романистики, ориентированной на познание античного права с учетом его конкретно-исторических особенностей, фикция оказывается чрезвычайно привлекательным объектом научных изысканий: раз римскому юридическому методу свойственно обращение к столь причудливому приему, объяснение логики функционирования фикции и выявление причин ее частого использования способны обогатить современные представления о правовой

1 См., например, у Д.В. Дожде б а: «Фикция (fictio) - важнейший инструмент претора по совершенствованию позитивного права (adiuvare ius civile)» (Римское частное право. М., 2008. С. 220).

2 См., например: Pugliatti S. Finzione // Enciclopedia del diritto. Vol. XVII. [Milano], 1968. P. 660-662.

мегодологии древних римлян - народа, которому удалось создать образцовую и, в этом смысле, классическую правовую систему. Сложно переоценить теоретическую значимость исследований такого рода. Обнаружение специфики римской юридической методологии, которым, безусловно, чревато изучение фикции, способно пролить свет на представления античного общества о своем праве и процессе его позитивации, о месте права в системе социальной регуляции, о соотношении правового и фактического в социальной реальности. Кроме того, определив значение фикции в принципе, романист получает ключ к адекватной интерпретации отдельных институтов и текстов, эксплуатирующих этот прием, и тем самым открывает для себя путь к новому знанию, заключенному в хорошо известных источниках.

Степень разработанности темы. Предметом настоящей работы является фикция как прием юридической техники, поэтому философские течения, в частности, фикционализм Г. Файхингера, оказавший когда-то большое влияние на юридическую литературу, остаются за рамками нашего внимания -тем более что осмысление юридической фикции на основе одноименной философской категории встретило в свое время убедительную критику3. Современные теории юридической фикции восходят в большинстве своем к исследованиям XIX века, которые концентрировались, главным образом, на изучении римского опыта. Изначальное единство историографической традиции не означает, разумеется, что выводы, полученные при анализе современного материала, можно автоматически распространять на Античность, но в то же время позволяет учитывать их при интерпретации данных, полученных из римских источников4.

3 Kelsen H. Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Als Ob // Annalen der Philosophie. Bd. I. Leipzig, 1919. S. 631-658.

4 Если советские авторы, касаясь фикции, обходились краткими замечаниями (С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, В.М. Горшенев, И.Д. Ильинский, В.Б. Исаков, В.А. Ойгензихт), то в последние годы интерес российских юристов к этому приему вылился в целый ряд специальных диссертационных исследований - общетеоретических (Л.А. Душакова,

Литература, посвященная фикции в римском праве, богата (Г.Ф. Дормидонтов, Д.И. Мейер, С.А. Муромцев, И.А. Покровский; П. Беркс, Дж. Броджини, Э. Бунд, Э. Бьянки, Ф. Виакер, Г.И. Вилинг, М. Гарсия Гарридо, Р. Деккер, Г. Дсмелиус, Р. Иеринг, В. Кербер, В. Колачино, Д. Медикус, Г.С. Мэн, Ф. Прингсхайм, С. Пульятти, У. Роббе, К. Хакль и др.). Но с одной стороны влиятельных обобщающих исследований не так много, а с другой - при всех бесспорных достижениях романистов, работавших в этом направлении, один из главных вопросов - вопрос о значении фикции - не получил, как представляется, удовлетворительного ответа.

Современная история исследования фикции в (римском) праве открывается специальной монографией Г. Демелиуса 1858 года «Правовая фикция в ее историческом и догматическом значении»5, где на основе реконструкции истории фикции в римском праве преодолеваются искаженные антиисторичные представления об этом явлении, которые получили хождение в предшествующей литературе, и формулируется понятие фикции, которое в основных чертах находит поддержку современной науки (например, К. Хакль, К. Ларенц, Й. Эссер).

Предложенная Г. Демелиусом концепция истории фикции, где ключевым признается процесс постепенного заимствования этого приема сначала сакральным правом из религии, а затем и светским правом - из сакрального, нашла подтверждение и развитие в недавнем специальном исследовании Э. Бьянки6. Догматические выводы ученого сводятся, по сути дела, к тому, что

Е.Ю. Марохин, H.A. Никиташина, ОА. Курсова) и отраслевых (Е.А. Джазоян, Р.К. Лотфуллин, Е.А. Нахова, К.К. Панько, О.В. Танимов, И.В. Филимонова). Зарубежная литература по этой проблематике если и не безбрежна, то, по крайней мере, чрезвычайно обильна. Среди самых цитируемых - монографии Л.Л. Фуллера и Й. Эссера.

5 Demelius G. Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858.

6 Bianc'ni E. Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in diritto romano dal periodo arcaico all'epoca augustea. Verona, 1997.

фикция - это просто удобный способ кратко сформулировать новое правило по аналогии со старым. Фикция не делает новую норму возможной, она лишь оформляет ее.

Не встретили широкой поддержки в европейской науке возражения Р. Иеринга7, который настаивал на более узком понятии фикции, полагая, что оно не обнимает тех случаев, когда речь идет о простой отсылке или о «догматических фикциях», какова, например, «фикция», лежащая в основании понятия юридического лица, и должно использоваться только применительно к «историческим фикциям», компенсирующим отставание понятийного аппарата юриспруденции от насущных потребностей юридической практики. Так, давно подмечено, что едва ли не каждая фикция может быть охарактеризована как «историческая» и как «догматическая» одновременно8, что, очевидно, требует переноса предложенной классификации с самих фикций на выполняемые ими задачи.

Й. Эссер9, подходя к проблеме с политико-правовых позиций, делит фикции с точки зрения решаемых с их помощью задач на две группы: маркированные положительно, «безвредные» фикции, выполняющие чисто техническую отсылочную функцию, и маркированные отрицательно фикции, используемые для целей «тайного нарушения и саботирования» «внешне», «формально» неприкосновенных правовых норм и принципов, «скрытого изменения и развития права».

7 Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Theil 3. Abt. 1. Leipzig, 1871. S. 280-281,293-301.

8 Gény F. Science et technique en droit privé positif: nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique. Vol. 3. Paris, 1921. P. 377 (сам Ф. Жени полагаег, что внимание на это обстоятельство обратил уже Ф.К. Савиньи).

9 Esser 3. Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen. Frankfurt am Main, 1969. Хотя его исследование касается не античной, а современной юридической методологии, оно принадлежит традиции, восходящей к сочинению Г. Демелиуса, и представляет большой интерес как одна из самых ярких работ, посвященных догматическому измерению рассматриваемой проблематики.

По мнению Э. Бунда «для фикции характерно, что она содержит суждение, не отражающее действительность. Однако это суждение ни по форме, ни по содержанию не несет утверждения, грешащего против истины». Речь идет, напротив, о применении к одному случаю правил, установленных для другого, об оценке одной ситуации по мерке, обычно прикладываемой к другой, о сообщении одному составу правовых последствий другого. «Посредством этой техники подстановки («Substitution») фикция выполняет задачу отсылки»|0.

Описанное направление, не видящее принципиальной, содержательной разницы между фикцией и отсылкой, лежит в основе большинства существующих теорий. Известны, однако, отдельные попытки подойти к исследованию этого приема с других концептуальных позиций. Иногда в поисках адекватного античному материалу понятия фикции отталкиваются от технического термина «fictio». Его употребление фиксируется рядом юридических источников: G.3.56; 4.32-38; UE.28.12; Paulus D.35.2.1.1; 35.2.18pr.; Paulus (Marcellus) D.41.3.15pr.; Papinianus D.37.7.5pr.; Ulpianus D.44.4.4.26; Paulus D.38.1.39pr.; C.8.50.1.1; 1.1.12.5-6. Современные лексикографические исследования отмечают, как правило, особое терминологическое значение глагола «fingere» и отглагольного существительного «Actio». Сам факт объединения ряда конкретных приемов с помощью единого термина показывает, что уже античной юриспруденцией сделаны, по крайней мере, первые шаги к построению понятия фикции. Известны даже попытки реконструировать римское понятие фикции посредством перебора всех известных случаев употребления слова «fictio» (и других родственных) в юридических источниках11. Вместо того, чтобы предпосылать анализу источника заранее сформулированное понятие фикции, М. Гарсия Гарридо извлекает само это понятие из античных текстов, определяя значения лексического ряда «fingere», «fictor», «fictus», «fictio».

10 Bund E. Untersuchungen zur Methode Julians. Köln, 1965. S. 122-177.

11 Garcia Garrido M. Sobre los verdaderos limites de la ficción en derecho romano // Annuario de historia del derecho Español. 1957-58. T. XXVII-XXVIII. P. 305-342.

Полученное таким образом понятие фикции характеризуется тремя чертами: фикция представляет собой 1) «коррекцию конкретной юридической реальности», 2) осуществляемую судьей 3) во исполнение властного веления. Источники регистрируют применение слова «fictio» только к преторским и законным фикциям, следовательно, т.н. «юриспруденциальных» фикций не существовало.

Подход М. Гарсия Гарридо вызывает ряд возражений. Прежде всего, очевидно, что если и полагаться на свидетельства источников, именующие тот или иной прием «фикцией», то только в положительном, но ни в коем случае не в отрицательном смысле: вряд ли кто-то станет утверждать, что римские юристы были склонны квалифицировать те приемы, которыми пользовались в своей работе; в большинстве случаев молчание источника объясняется уже тем соображением, что правовое творчество преследует цель разрешения правовых проблем, а не ревизии юридического инструментария. Поэтому у нас отсутствуют достаточные данные, чтобы утверждать, что тот или иной прием римляне не признавали фикцией.

Использование римлянами термина «fictio» как технического информативно и с другой точки зрения. Закрепление за определенной группой явлений того или иного наименования свидетельствует, очевидно, о том, что выбранное для этих - терминологических - целей слово обладает общеязыковым значением, способным более или менее удачно описать и эти особые явления. Учитывая, что уже сами римляне предложили термин для передачи понятия фикции, реконструкция значения этого термина - в том числе, и с общеязыковой точки зрения - способна дать дополнительные сведения о некоторых специфических чертах, характеризовавших, по мнению римских юристов, этот прием юридической техники12.

12 Таким путем следует, в частности, К. Хакль: Hackl К. Sulla fmzione nel diritto privato II Studi in onore di Arnaldo Biscardi. Vol. 1. Milano, 1982. P. 245,247-248. Основу для подобных исследований дают не только перебор контекстов, в которых употребляются слова соответствующей лексической группы, но и сообщения источников, сохранившие

Большую популярность в XX веке приобрели исследования языковых форм, которые особенно часто использовались римлянами при обосновании правовых решений. Внимание романистов привлекли прежде всего языковые средства, служившие юристам для сопоставления различных казусов или институтов, - слова и выражения, с помощью которых проводились аналогии, гипотетические сравнения, конструировались фикции. Речь идет, например, о таких единицах, как «quasi», «quodammodo», «perinde ас», «perinde atque»13. Важным результатом этой работы стал вывод, что одни и те же языковые средства призывались для описания самых разных приемов, так что само по себе употребление определенного слова или оборота не дает еще оснований констатировать использование фикции14 или, скажем, гипотетического сравнения.

Отечественная традиция изучения фикции в римском праве разделила судьбу всей отечественной романистики: три значительных исследования, оставленные дореволюционной наукой, оказались последними в российской

результаты грамматических исследований античных и средневековых авторов. В этом смысле хорошо известны три текста: «О латинском языке» Марка Терренция Варрона (прежде всего, Varro LL VI.8), «Комментарии к «Энеиде» Мавра Сервия Гонората (Serv. Ad Aen. VIII.634) и «Этимологии» Исидора Севильского (Isid. Etymol., ХХ.4.2).

13 См.: Solazzi S. «Quodam modo» nelle Istituzioni di Gaio // Studia et documenta historiae et iuris. 1953. 19. P. 104-133; Kerber W. Die Quasi-Institute als Methode der römischen Rechtsfindung. Würzburg, 1970; Wesener G. Zur Denkform des quasi in der römischen Jurisprudenz // St. in memoria di G. Donatutti. T. III. Milano, 1973. P. 1387-1414; Hackl К. Vom «quasi» im römischen zum «als ob» im modernen Recht // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. Heidelberg, 1999. S. 117-127; Calero M.A. Perinde ас у perinde atque, dos expresiones indicativas de equiparaciones analógicas // Boletín De La Facultad De Derecho UNED. 2001.18. P. 83-108 и др.

14 Уже Р. Деккер по этим соображениям говорит об отсутствии «лингвистического критерия для обнаружения фикции» (Dekkers R. La fiction juridique. Étude de droit romain et de droit compareé. Paris, 1935. P. 45-47).

истории15. Как и большинство других авторов того времени, Д.И. Мейер, С.А.Муромцев и Г.Ф.Дормидонтов вели с европейскими учеными своего рода односторонний диалог: испытывая большое влияние зарубежных коллег (особенно это касается С.А. Муромцева, во многом следовавшего за своим научным кумиром Р. Иерингом), они воспринимали и критически перерабатывали их достижения, но сами по большей части оставались незамеченными общеевропейской дискуссией.

Влияние на отечественную литературу по фикции в римском праве оказали, прежде всего, Р. Иеринг и некоторые французские авторы16 (к сожалению, исследование Г. Демелиуса, которое легло в основу современной мировой дискуссии, в России не было оценено по достоинству). Кроме того, чрезвычайно популярным оказалось «Древнее право» Г.С. Мэна: переведенное на русский язык и изданное в 1873 году17, оно стало одной из самых цитируемых работ по фикции. Впрочем, надо сказать, что наблюдения Г.С. Мэна пользуются немалым авторитетом и у зарубежных авторов.

15 Современные публикации носят, как правило, реферативный характер, поскольку имеют своей основой не самостоятельный анализ материала источников, а краткий обзор двух-трех учебников или старых монографий. Редкие фрагменты античных текстов, встречающиеся на страницах таких работ, обсуждаются без учета достижений мировой романистики. См., например: Джазоян Е.А. Фикции в римском праве // Право: теория и практика. № 14 (66). М., 2005. С. 37-45; Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в римском гражданском праве // Бюллетень нотариальной практики. 2006. № 2. С. 44-48; Савельев В.А. Юридическая техника римской юриспруденции классического периода // Журнал российского права. 2008. № 12. С. 108-115; Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права//Советское государство и право. 1984. № 1. С. 98-105.

16 Duméril H. Les fictions juridiques. Paris, 1882; Chassan [J.P.] Essai sur la symbolique du droit. Paris, 1847. P. 47-50.

17 Мэн Г.С. Древнее право, его связь с историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.

-11В своем сочинении 1854 года «О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях»18 Д.И. Мейер предложил краткий обзор фикций римского права, высказал ряд тонких замечаний в адрес слишком широкого понимания фикции некоторыми немецкими авторами и пришел к выводу, что этот прием появился как средство преодоления юридического формализма древности, сослужил развитию права на определенном историческом этапе хорошую службу и теперь подлежит забвению, поскольку не находит в современности своей необходимой предпосылки - формалистических представлений о праве. Диалектически понимает фикцию и С.А. Муромцев, уделивший ей большое внимание в своем знаменитом труде 1875 года «О консерватизме римской юриспруденции»19, и объявивший фикцию средством преодоления консерватизма античных правоведов: «римский юрист был консерватором не на практике, а лишь в теории, и в этом-то несоответствии теории практике и заключается консерватизм юриспруденции... В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите, но объясняли эту защиту с точки зрения неизменности понятий...». «Большинство фикций образовалось потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий...». «Юридические фикции... составляют наиболее юный вид аналогии». «Их источник лежал в самой юриспруденции, в ее консерватизме... Этим аналогия римской юриспруденции отличается резко от аналогии современной и составляет в истории юридического мышления факт строго отграниченный». Вслед за Р. Иерингом автор обрушивается с не вполне справедливой критикой на Г. Демелиуса. Основная цель, которую преследует Г.Ф. Дормидонтов в своей монографии 1895 года «Классификация явлений юридического быта,

18 Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях // Ученые записки, издаваемые Императорским Казанским Университетом. 1853. IV. Казань, 1854. С. 1-127.

19 Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875.

относимых к случаям применения фикций»20, - правильно скоординировать понятие фикции с другими родственными или похожими категориями. Этот систематизаторский проект, предпринятый не в последнюю очередь в связи с недовольством автора выводами Д.И. Мейера, безусловно, удовлетворял насущную потребность отечественной науки того времени, но с высоты сегодняшнего состояния исследований в этой области выглядит не слишком продуктивным.

К специальным работам по фикции примыкает и крупное исследование И.А.Покровского 1890-х годов, посвященное римскому различению исков с formulae in factum conceptae (формулами, составленными на основании факта) и formulae in ius conceptae (формулами, составленными на основании права). Разрабатывая эту тему, ученый подробно обсуждает вопрос об отнесении formulae ficticiae (формул с фикцией) к одной из названных категорий и дополнительно обосновывает и развивает вывод, к которому пришел в свое время и Г. Демелиус, что иски с фикцией имели формулу in factum21.

Проведенный обзор позволяет отметить основные вехи в истории научной разработки фикции, выделить ключевые идеи, вокруг которых вращается большинство теорий, и сформулировать вопросы, требующие разрешения. Распространившееся в Средние века понимание фикции как чего-то ложного, основанного на обмане, на несоответствии действительности, европейской литературе удалось постепенно преодолеть в XIX столетии. Сознательно

20 Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895.

21 Pokrowsky J. Die actiones in factum des classischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1895. Bd. 16. S. 18-20, 69-80 passim; Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. 1. Право и факт как материальное основание исков (Actiones in jus и in factum conceptae). Киев, 1898. С. 12-14, 64-75, passim; Pokrowsky J. Zur Lehre von den actiones in ius und in factum // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1899. Bd. 20. Passim. См. об этом вкратце: Покровский И.А. История римского права. М., 2004 (по изданию 1917 года). С. 185-186.

наделяя одну ситуацию правовым значением другой, юридическая фикция не вступает и не может вступить в конфликт с реальностью: утверждения типа «А не есть Б» и «да будет Б рассматриваться так, как если бы это было А» не находятся в состоянии противоречия, учитывая что второе не содержит суждения об истинном положении дел. Поэтому до сих пор господствующие в российской доктрине объяснения фикции, которые выстроены в понятиях истинности и ложности, приходится признать устаревшими.

Вместе с тем рационалистическое преодоление средневековых концепций привело европейскую доктрину к результату, который не кажется удовлетворительным. Вслед за учеными XIX века сегодняшние исследователи часто ограничиваются констатацией, что фикция - одна из разновидностей отсылки, выделяющаяся только специфической формой, или один из способов развития права по аналогии. Однако такие выводы, предлагая более или менее убедительные ответы относительно родовой принадлежности (genus proximum) рассматриваемого приема, обходят вниманием главный вопрос, вопрос о характерных чертах самой фикции, выделяющих ее среди однородных явлений (differentia specifica): почему в некоторых случаях отсылка или аналогия принимают именно такую причудливую форму? Почему отсылка в некоторых случаях - столь многочисленных в римском праве -приобретает именно такую форму? Почему говорят не «случай А следует рассматривать так же, как случай Б», а «случай А следует рассматривать так, как если бы налицо был случай Б»?

Наконец, в абсолютном большинстве теорий фикция предстает инструментом развития права. Поскольку речь идет именно о развитии, а не о дискретном процессе замены одного права другим, функционирование фикции описывают диалектически, говоря, что она позволяет продвигаться вперед без изменения освященного традицией порядка. Частое использование фикций римлянами создает впечатление зависимости античного правотворчества от существующего нормативного строя (эту зависимость объясняли, в частности, формализмом или консерватизмом римской юриспруденции).

Цсль и задачи исследования. Основная цель нашей работы - выяснить, что заставляет римлян прибегать для развития права к такому странному приему, как юридическая фикция; какие представления римлян о праве вызвали к жизни юридическую фикцию. Настоящее исследование продвигается к достижению поставленной цели нетрадиционным путем. Признавая, что римляне не создали развернутой теории фикции, мы тем не менее полагаем, что имеющиеся источники позволяют реконструировать представления античных юристов о роли и значении этого приема. Соответственно, первая задача, подлежащая разрешению, - восстановить взгляды на фикцию самих римлян.

Очевидно, что объяснение фикции, предложенное античными авторами, может оказаться и неудачным. Не исключено, что римские юристы неверно интерпретируют причины, заставляющие их правопорядок то и дело прибегать к помощи данного инструмента. Это обстоятельство предопределило две другие задачи, решаемые в рамках настоящего исследования: необходимо проверить, во-первых, действительно ли для римского юридического метода характерны те черты, к которым апеллирует объяснение фикции, найденное знатоками права, и, во-вторых, согласуется ли это общее объяснение с конкретными случаями использования фикции.

Структура работы задана поставленными задачами. Работа состоит из введения, трех глав, распадающихся на семь параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы. Первая глава посвящена реконструкции римского объяснения фикции (первый параграф) и лежащих в его основании натуралистичесих представлений о праве (второй параграф). Во второй и третьей главах осуществляется проверка соответствия этого объяснения конкретному опыту использования фикции.

методологическими установками, сформировавшимися в серединс XX в.22. В поле нашего зрения попали не только так называемые юридические источники (законы, постановления сената, императорские конституции, сочинения юристов), но и произведения античных интеллектуалов - историков, грамматиков, ораторов, антикваров, комедиографов. Что касается юридических источников, то они представлены в работе как текстами, доведенными до нас рукописной традицией, так и папирологическими и эпиграфическими материалами, которые содержат нормативные акты и документы повседневной практики. Большое значение для исследования имели реконструкции не дошедших до нас античных текстов (законов XII таблиц2", Вечного эдикта и сочинений юристов24). Преодоление интерполляционизма, обоснованное учеными прошлого столетия, позволило нам опираться на презумпцию содержательной подлинности античных текстов даже тогда, когда в них обнаруживались формальные дефекты. Большим подспорьем при работе с источниками стала электронная база «Bibliotheca iuris antiqui».

Хронологические рамки исследования. История фикции уходит корнями глубоко в раннюю предклассику или даже архаику: есть все основания утверждать, что, по крайней мере, в конце III в. до н.э. этот прием был уже хорошо знаком римлянам, но законы XII таблиц середины V в. до н.э., насколько мы можем судить о них, фикций еще не содержат. Для последующих эпох фикция - привычный элемент юридического инструментария, находящий широкое и частое применение. Понятно, что изучение первого опыта обращения к новому техническому приему сулит

22 См., прежде всего: Käser М. Zum heutigen Stand der Interpolationenforschung // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1952. Bd. 61. S. 60-101; Id. Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung. Wien, 1972; Orestano R. Diritto romano//Novissimo digesto italiano. Vol. V. Torino, 1960. P. 1024-1047.

23 Schöll R. Legibus duodeeim tabularum reliquiae. Lipsiae, 1866.

24 Lenel O. Das Edictum perpetuum. Leipzig, 1927; Id. Palingenesia iuris civilis. Lipsiae, 1889.

богатую информацию о причинах его появления. Вместе с тем известно, что тот период развития римского права, когда зародилась фикция, обеспечен источниками скудно.

Что же касается истории теоретического осмысления фикции римской юриспруденцией, ключевого для настоящего исследования, то единственное известное нам объяснение данного приема принадлежит, по всей видимости, Марку Антистию Лабеону, юристу, чей расцвет пришелся на правление Августа (конец I в. до н.э. - начало I в. н.э.). О его взглядах мы можем судить лишь по изложению Гая, автора учебника середины II в. н.э.

Эти обстоятельства определили хронологические рамки исследования: большое внимание в работе уделяется первым известным случаям использования фикции (до конца III в. до н.э.); ограниченность источников по этому периоду требует обращения к более поздним эпохам, поэтому выводы, полученные при анализе ранних фикций, проверяются на материале поздней предклассики, классики и постклассики (I в. до н.э. - V в. н.э.); римские представления о фикции реконструируются в рамках периода с конца I в. до н.э. до середины II в. н.э.

Методология исследования. При работе с текстами античных источников использовался стандартный набор приемов юридической экзегезы: достижения полноценного понимания текста сочетались лингвистический, систематический, логический и исторический методы толкования. В соответствии с господствующими в романистике методологическими установками25 оценка полученных таким образом результатов осуществлялась, как правило, без обращения к понятийному аппарату современной юридической догматики, который был востребован лишь с целью перевода некоторых выводов на язык сегодняшней правовой теории. Изучение техники работы римских юристов было ориентировано феноменологически: нашей

25 См. об этом: ОаПо Р. СеЬо е Ксксп. Рег 1а п(опс1а7лопе с!е11а БЫепга ¡рипсйса. Топпо, 2010. Р. 28-30

задачей был не поиск чистых и правильных форм аргументации, а осмысление действительного методического опыта античных правоведов26.

Научная новизна исследования. Настоящая работа предлагает новый ответ на вопрос, давно изучаемый романистикой и общей теорией права. Популярность фикции увязывается с фундаментальными представлениями римлян о соотношении правового и фактического в социальной реальности и о месте сознательного правотворчества в системе социальной регуляции. В работе предлагается объяснение фикции, согласованное с представлениями римских юристов о праве, и на материале источников верифицируется адекватность такого объяснения применительно к различным частным случаям использования этого приема.

Ключевой частью исследования стала реконструкция воззрений самих римлян на роль фикции. В отечественной и зарубежной науке такая аналитическая работа ранее не осуществлялась.

Основные положения, выносимые на защиту

1. По римскому воззрению, сложившиеся типы социального взаимодействия обладали определенным правовым значением от природы. Социальный факт и его правовые последствия не противопоставляются друг другу, воспринимаясь как органическое единство. Правовое значение не закрепляется за фактами правотворческой инстанцией, а имманентно им от природы. Поэтому юридические последствия не могут быть отделены от вызывающего их факта и привязаны к новым ситуациям, а состоявшийся факт нельзя лишить его природного правового значения.

2. Фикция как прием римской юридической техники, нашедший широкое и частое применение, вызвана к жизни именно такими натуралистическими представлениями о праве, которые в глазах римлян выставляли существующий нормативный социальный порядок объективной данностью, не подвластной сознательному нормотворчеству. Фикция - способ преодолеть зависимость

26 Ср.: Bund Е. Juristische Logik und Argumentation. Freiburg, 1983. S. 9.

субъекта правотворчества от этой объективной нормативной реальности. Такое понимание фикции известно уже самим римским юристам: источники позволяют реконструировать концепцию Лабеона и Гая, в рамках которой фикция предстает объективно необходимым элементом юридического метода, позволяющим правотворческой инстанции преодолевать связанность природными ограничениями.

3. Римлянам была чужда трактовка фикции в категориях «истина - ложь», восходящая к концепциям средневековых юристов и обоснованно отброшенная современной европейской наукой. Дело не только в том, что античные юристы не интерпретировали этот прием как основанный на лжи, обмане или притворстве, но и в том, что подобные интерпретации не согласуются с материалом источников: все участники правового общения отдавали себе отчет, что фиктивно принятые обстоятельства не соответствуют действительности.

4. Фикция в формуле усыновления (ас1го£а1ю) используется для того, чтобы оформить отношение «усыновитель - усыновляемый» по модели отношения «отец - сын». Необходимость обращения к фикции, будто усыновляемый родился в законном браке усыновителя и его жены, связана с тем, что юридическая форма отношений между отцом и сыном мыслится в органическом единстве со всеми остальными элементами института семьи и кажется неспособной к переносу на новую почву в отрыве от традиционного социального контекста. Адекватность этого объяснения, в пользу которого говорит обширный материал источников, подтверждает обоснованность натуралистической концепции фикции.

5. Законы, призванные заполнить пробел в системе назначения опекунов, прибегают к фикции, будто назначенный магистратом опекун - ближайший агнатский родственник подопечного. Обращение к фикции с целью наделить опекунов нового типа статусом законных продиктовано все тем же убеждением в объективности и незыблемости исконного порядка назначения опекунов, который не может быть изменен законом: при недопустимости

наделения ролью законного опекуна того, кто не был ближайшим агнатом подопечного, ввод на эту роль лица, назначенного магистратом, требовал допущения, что оно состоит с подопечным в ближайшем агнатском родстве.

6. Фикция несуществования как способ лишить состоявшийся юридический факт правовых последствий получает распространение, поскольку социальный факт и его правовое значение в свете натуралистических представлений о праве воспринимаются римлянами как неразрывные, и кажущийся конфликт между утверждениями типа «стипуляция совершена» и «стипуляция не произвела эффекта» снимается посредством фикции, будто стипуляция не была совершена.

7. Сходные причины заставляют римлян обращаться к фикции, будто стипуляция или завещание были составлены в той или иной редакции: считалось невозможным придать свершившемуся волеизъявлению объективно не связанное с ним правовое значение; для этого необходимо модифицировать само волеизъявление.

8 Интерпретация конкретных случаев использования фикции в свете натуралистической теории обнаруживает важную особенность римского юридического метода: работа античного общества над своим правом начинается с познавательной, а не творческой деятельности; поскольку многие правовые институты, многие типы социального взаимодействия мыслятся как природные, а не волеустановленные, главное дело юриста - не создание нового, а постижение существующего от природы права. Правовое творчество, одним из главных приемов которого была фикция, опирается на плоды этой познавательной деятельности, и не претендует на выход за рамки, заданные объективной правовой реальностью, которая и составляет предмет познания.

отдельных институтов частного права. Сделанные выводы и содержащийся в работе фактический материал могут использоваться в преподавательской деятельности.

Апробация результатов исследования осуществлялась посредством

публикации в научных изданиях статей, отражающих его результаты , в форме сообщений на конференциях и семинарах28, путем использования

27 Ширвиндт A.M. Значение фикции в римском праве на примере Дигест Юстиниана // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. № 1. С. 45-52 (0,4 п л.); он же. Юридическая фикция в древнеримской формуле усыновления: к вопросу о зависимости правотворчества от нормативной структуры общества // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. № 6. С. 59-72 (0,75 п.л.). Две статьи приняты в печать: он же. Значение фикции в римском праве на примере формулы усыновления (adrogatio) // Вестник древней истории. 2011. № 3 (1,8 п.л.); он же. Фикция в законодательстве об опеке // Древнее право. 2011. № 26 (1,7 п.л.).

28 На IV Международной конференции по римскому праву «Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права», проходившей в Москве, Иваново и Суздале 25-30 июня 2006 года, сделан доклад на русском языке «Beneficium cedendarum actionum в современном контексте». Текст опубликован: Ширвиндт A.M. Beneficium cedendarum actionum в современном контексте // Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права. Материалы заседаний IV Международной конференции по римскому праву, Москва-Иваново (Суздаль), 25-30 июня 2006 г. Иваново, 2006. С. 238-242. См. также: Миньери JI. Хроника IV Международной конференции «Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права». Иваново (Суздаль) - Москва, 25-30 июня 2006 г. // htip://wvvw.dirittoestoria.it/5/Memorie/Minieri-Cronaca-ms.htm. На V Международной конференции по римскому праву «Римское частное и публичное право», которая проходила в Москве и Суздале 25-30 июня 2009 года, сделан доклад на русском языке «Quodammodo в текстах Павла». На международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы», которая состоялась в Санкт-Петербурге 27-29 мая 2010 года, сделано сообщение на русском языке «Аргументативное значение фикции на примерах контроверз между сабинианцами и прокулианцами». Тезисы опубликованы: Рудоквас А.Д., Новиков А.А. Хроника международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы» (27-29 мая 2010 г., Санкт-Петербург) // Закон. 2011. № 3. С. 195. В рамках VI

полученных выводов в преподавательской деятельности29. Многие результаты исследования обсуждались в рамках Академического семинара по комментированию текстов классической римской юриспруденции в Институте государства и права РАН. Работа обсуждена на заседании Сектора истории государства и права, политических учений Учреждения Российской академии наук Института государства и права РАН.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования и показывается степень ее разработанности, формулируются цель и отдельные задачи исследования, описывается структура работы, определяются источниковая база, хронологические рамки и методология исследования, затем демонстрируется его научная новизна и выдвигаются основные положения, выносимые на защиту, предлагаются рекомендации по использованию полученных научных выводов и указывается, каким образом апробировались результаты исследования.

Первая глава «Фикция как продукт натуралистических представлений римлян о праве» включает два параграфа. В первом параграфе «Значение

международного семинара «Римское право и современность» по теме «Индивидуум и res publica в римском и современном праве. Античный опыт юридической онтологии понятия 'persona'», который проходил 26-29 октября 2010 года в Неаполе (Италия), сделан доклад на итальянском языке «L'uso délia fmzionc nel diritto delle persone délia Roma antica» («Использование фикции в праве лиц Древнего Рима»). Текст на итальянском языке (0,7 пл.) принят к публикации в материалах семинара. Хронику семинара см.: Sacchi О. VI Seminario Internazionale "Diritto Romano e Attualità". "Individui e res publica. daH'esperienza giuridica romana alle concezioni contemporanee. II problema della persona". S. Maria Capua Vetere e Napoli, 26-29 ottobre 2010. Breve cronaca // http://www.dirittoestoria.i1/9/Cronache/Sacchi-Persona-diritto-antico-contemporaneo.htm. 29 В рамках общего курса «Римское право», дважды прочитанного на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова в 2010-2011 годах, а также при проведении на юридическом факультете семинарских занятий по гражданскому праву в 2008-2011 годах.

юридической фикции с точки зрения римлян: натуралистическая концепция» реконструируется объяснение фикции, предложенное римскими юристами -Лабеоном и следующим за ним Гаем. Обосновывается, что краткое замечание в «Институциях» Гая, касающееся фикции (0.3.194), в действительности является элементом развернутой концепции, выдвинутой Лабеоном и пронизывающей, по крайней мере, все учение о краже. Суть этой теории заключается в различении ситуаций социального взаимодействия, которые объективно, от природы образуют определенный тип (например, кража, прелюбодеяние или убийство), и тех, за которые установлена ответственность как за принадлежащие к этому типу, хотя объективно они к нему не относятся. Закон, по мнению Лабеона и Гая, не в состоянии изменить границы данных от природы типов социального взаимодействия (так, он не в силах сделать вором того, кто вором не является), но ему под силу установить для невора такую ответственность, как если бы он совершил кражу. В работе показывается, что в рамках этой концепции фикция предстает необходимым элементом римского юридического метода, позволяющим отчасти преодолеть зависимость правотворческой инстанции от объективной нормативной структуры общества, существующей от природы.

Второй параграф «Натуралистические представления римлян о праве» посвящен обсуждению натурализма как одной из характерных черт римского правопонимания. Здесь демонстрируется, что соотношение правового и фактического в общественной реальности может быть представлено по-разному: при одном подходе факты социальной действительности сами по себе не обладают никаким правовым значением, обретая его лишь благодаря сознательному и произвольному нормотворчеству; другой подход признает, что социальным фактам объективно присуще правовое значение, что социальная реальность структурирована в правовых понятиях, что в обществе существует правовой порядок, предпосланный сознательному нормотворчеству. Приверженность римлян воззрениям второго типа проявилась в ряде категорий и приемов, многие из которых апеллируют к

природе. Натурализм римского правопонимания иллюстрируется на трех понятиях - естественного владения (possessio naturalis), натурального обязательства (obligatio naturalis) и естественного родства (cognatio naturalis). Эти примеры показывают, что значимые для права типы социальных фактов нередко мыслились римлянами как существующие от природы, независимо от признания законодателя.

Глава вторая «Фиктивное создание юридического факта как способ оформления нового типа отношений по модели признанного правового института» состоит из двух параграфов. В первом параграфе «Фикция в формуле усыновления» рассматривается древняя процедура усыновления (adrogatio), основанная на фикции: усыновляемого объявляли сыном усыновителя «так, как если бы усыновляемый родился от усыновителя в законном браке». Причины обращения к этому приему юридической техники обнаруживаются в убеждении римлян, что исконный строй семейных отношений, центральным элементом которого была отцовская власть (patria potestas), не поддается законодательному изменению: отношения отцовской власти не могут быть установлены между теми, кто не приходится друг другу отцом и сыном. Рождение в законном браке, отношение «отец-сын» и отцовская власть мыслятся как единый правовой институт, части которого связаны от природы и органически, а не искусственно и механически. При таком взгляде членение института на юридический факт и (привязанные к нему) правовые последствия с последующим переносом последних в новый социальный контекст предстает невозможным: patria potestas неотделима от ролей отца и сына. Поэтому нельзя просто провозгласить на народном собрании отцовскую власть усыновителя над усыновляемым - необходимо допустить, будто налицо все естественные предпосылки ее возникновения.

Как доказывается во втором параграфе «Фикция в законодательстве об опеке», аналогичную интерпретацию выдерживает и фикция, использованная римлянами при конструировании опеки по назначению магистрата. Когда система призвания опекунов, испокон веков представленная опекой по

завещанию и опекой по закону, стала давать сбои, и потребовалось предоставление соответствующих полномочий магистрату, римляне прибегают к фикции, устанавливая, что назначенный магистратом опекун занимает положение законного, «как если бы он был ближайшим агнатским родственником подопечного»: для распространения отношений «опекун-подопечный» на лицо, которое ни по закону, ни по завещанию опекуном не является, необходимо принять, будто оно отвечает признакам опекуна по завещанию или по закону (римляне выбрали второй вариант), поскольку опека немыслима в отрыве от традиционных оснований ее возникновения.

В третьей главе «Фиктивное устранение или изменение юридического факта как способ ликвидации или модификации его правовых последствий» три параграфа. Первый параграф «Соотношение несуществования, ничтожности и недействительности сделок как проблема науки римского права» посвящен воссозданию римских представлений о недействительности сделки. Доказывается, что римская юриспруденция не проводила последовательного различения между несуществованием и недействительностью сделок, полагая отсутствие эффекта (недействительность) несовместимым с существованием сделки: совершенная сделка не может не вызвать своих естественных последствий. Такие воззрения вынуждали римлян лишать нежелательные сделки существования, а не правового эффекта. Однако закон не в силах просто объявить свершившийся социальный факт, от природы обладающий определенным правовым значением, несостоявшимся. Чтобы лишить факт правового значения, его надо лишить существования, но в то же время его существование объективно и не зависит от законодателя. Диалектическое решение этой проблемы достигается посредством фикции, которая принимает неугодный юридический факт за несуществующий, признавая вместе с тем, что в действительности он имел место.

В параграфе втором «Недействительность юридического факта и устранение юридических фактов с помощью фикции» адекватность

предложенного объяснения фикции несуществования обосновывается на конкретном материале источников, информирующем об отдельных случаях обращения к этой технике в законах, постановлениях сената, преторском эдикте и сочинениях юристов. Здесь же анализируется использование фикции несуществования для передачи идеи недействительности части сделки.

Параграф третий «Изменение юридических фактов с помощью фикции» посвящен конкретным случаям использования фикции для преобразования свершившихся фактов. Здесь обосновывается, что натуралистическая концепция удачно объясняет к такие фикции: поскольку правовые последствия кажутся римлянам неразрывно связанными с порождающим их юридическим фактом, необходимая в некоторых случаях модификация последствий требует изменения самого факта.

В заключении подводятся итоги выполненного исследования, формулируются основные выводы.

Основное содержание диссертации отражено в следующих публикациях автора

Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах, рекомендованных ВАК для публикации результатов диссертационных исследований:

1. Значение фикции в римском праве на примере Дигест Юстиниана // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. № 1. С. 45-52 (0,4 п.л.).

2. Юридическая фикция в древнеримской формуле усыновления: к вопросу о зависимости правотворчества от нормативной структуры общества // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. № 6. С. 59-72 (0,75 пл.).

Материалы конференций:

3.Вепейсшт се(1епс1агит асИопит в современном контексте // Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права. Материалы заседаний IV Международной конференции по римскому праву, Москва-Иваново (Суздаль), 25-30 июня 2006 г. Иваново, 2006. С. 238-242 (0,3 пл).

Подписано в печать:

29.07.2011

Заказ № 5760 Тираж -100 экз. Печать трафаретная. Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш., 36 (499) 788-78-56 www.autoreferat.ru

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Ширвиндт, Андрей Михайлович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА 1. ФИКЦИЯ КАК ПРОДУКТ НАТУРАЛИСТИЧЕСКИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ РИМЛЯН О ПРАВЕ.

§ 1. Значение юридической фикции с точки зрения римлян: натуралистическая концепция.

§ 2. Натуралистические представления римлян о праве.

ГЛАВА 2. ФИКТИВНОЕ СОЗДАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА КАК

СПОСОБ ОФОРМЛЕНИЯ НОВОГО ТИПА ОТНОШЕНИЙ ПО МОДЕЛИ

ПРИЗНАННОГО ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА.

§ 1. Фикция в формуле усыновления.

§ 2. Фикция в законодательстве об опеке.

ГЛАВА 3. ФИКТИВНОЕ УСТРАНЕНИЕ ИЛИ ИЗМЕНЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА КАК СПОСОБ ЛИКВИДАЦИИ ИЛИ МОДИФИКАЦИИ ЕГО ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ.

§ 1. Соотношение несуществования, ничтожности и недействительности сделок как проблема науки римского права.

§ 2. Недействительность юридического факта и устранение юридических фактов с помощью фикции.

§ 3. Изменение юридических фактов с помощью фикции.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Значение фикции в римском праве"

Актуальность темы исследования. Правовая фикция — мыслительный прием, посредством которого ситуация, имевшая место в действительности, рассматривается так, как если бы налицо была иная ситуация, — принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники1. Достаточно вспомнить знаменитую фикцию в формуле adrogatio, с помощью которой усыновляемый объявлялся сыном так, как если бы он родился от усыновителя в законном браке, или фикцию, будто незаконное или невозможное условие сделки, например, завещания, не было написано. Фикции встречаются в законах, императорских конституциях, постановлениях сената, преторском эдикте2, сочинениях юристов; они задействованы едва ли не во всех областях античного правопорядка. И хотя специалисты обнаруживают фикции уже в законах Хаммурапи и даже осмеливаются утверждать, что не существует правопорядков, которые обходились бы без этого приема, пожалуй, ни у кого не вызывает сомнений, что именно в римском праве мы сталкиваемся с «сознательной разработкой и систематическим обращением к фикции как техническому инструменту», и что римляне использовали фикции «с таким усердием и таким постоянством, какие не встречаются ни в одном другом правопорядке - историческом или современном»3. Если к тому же учесть, что исследования в области юридической методологии составляют одно из

1 Известны слова Б. Виндшейда: «Римское право относится к использованию фикций с особой любовью» (Windscheid В. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Band I. Frankfurt am Main, 1887. S. 184).

2 См., например, у Д.В. Дождева: «Фикция (fictio) — важнейший инструмент претора по совершенствованию позитивного права (adiuvare ius civile)» (Римское частное право. М., 2008. С. 220).

3 Pugliatti S. Finzione // Enciclopedia del diritto. Vol. XVII. [Milano], 1968. P. 660-662. См. также: Bianchi E. Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in diritto romano dal periodo arcaico all'epoca augustea. Verona, 1997. P. 20-24. основных направлений современной романистики, ориентированной на познание античного права с учетом его конкретно-исторических особенностей4, фикция оказывается чрезвычайно привлекательным объектом научных изысканий: раз римскому юридическому методу свойственно обращение к столь причудливому приему, объяснение логики функционирования фикции и выявление причин ее частого использования способны обогатить современные представления о правовой методологии древних римлян- — народа, которому удалось создать образцовую и, в этом смысле, классическую правовую систему. Сложно переоценить теоретическую значимость исследований такого рода. Обнаружение специфики римской - юридической методологии, которым, безусловно, чревато изучение фикции, способно пролить свет на представления

4 Назовем лишь несколько программных исследований общего плана: Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1852-1865 (этот признанный шедевр мировой юридической литературы несколько раз переиздавался, уже при жизни автора выдержав четыре-пять изданий. На русский язык переведено только третье издание первой части этого четырехтомного труда: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб., 1875); Schulz F. Prinzipien des römischen Rechts. München; Leipzig, 1934; Id. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961; Wieacker F. Vom römischen Recht. Stuttgart, 1961; Käser M. Zur Methode der römischen Rechtsfindung // Id. Ausgewählte Schriften. S.I., 1976 (по изданию 1962 года); Horak F. Rationes decidendi. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo. Innsbruck, 1969. В России это направление представлено немногочисленными сочинениями дореволюционного времени (см., например: Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875; Деларов П. Очерк истории личности в древне-римском гражданском праве СПб., 1895) и отдельными публикациями последних лет (История политических и правовых учений. Древний мир / отв. ред. B.C. Нерсесянц. М., 1985. С. 291310 (автор главы - B.C. Нерсесянц); Дождев Д.В. Методологические проблемы изучения римского права: право и справедливость в понятийной системе римской юриспруденции («ius civile», «ius naturale», «bonum et aequum») // Вестник древней истории. 2003. № 3. С. 100-122). Honoris causa можно упомянуть здесь и известную статью О.С. Иоффе: Юриспруденция Древнего Рима // Он же. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 16-44 (опубликована впервые в 1962 году). античного общества о своем праве и процессе его позитивации, о месте права в системе социальной регуляции, о соотношении правового и фактического в социальной реальности. Кроме того, определив-значение фикции в принципе, романист получает ключ к адекватной интерпретации отдельных институтов и текстов, эксплуатирующих этот прием, и тем самым открывает для себя путь к новому знанию, заключенному в хорошо известных источниках.

Степень разработанности темы. Литература, посвященная фикции в римском праве, богата. Но с одной стороны влиятельных обобщающих исследований не так много (гораздо более распространены публикации, где обсуждается, скажем, та или иная конкретная фикция или группа однородных фикций5), а с другой. — при всех бесспорных достижениях романистов, работавших в этом направлении, один из главных вопросов - вопрос о значении фикции — не получил, как представляется, удовлетворительного ответа.

5 К некоторым из этих работ мы обратимся ниже. См., например: Hase E.F. Das Jus Postliminii und die Fictio Legis Corneliae: eine rechtshistorische Abhandlung. Halle, 1851; Broggini G. «Fictio civitatis» strumento delParbitrio giurisdizionale di Verre // Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz. Vol. II. Napoli, 1964. P. 934-943; Medicus D. Der fingierte Klagenkauf als Denkhilfe für die Entwicklung des Zessionsregresses // Festschrift für M. Käser zum 70. Geburtstag. München, 1976. S. 391-406; Robbe U. La fictio iuris e la finzione di adempimento della condizione nel diritto romano // Scritti in onore di Salvatore Pugliatti. Vol. IV. Milano, 1978. P. 625-764.

6 Demelius G. Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858. предшествующей литературе , и формулируется понятие фикции, которое в основных чертах находит поддержку по сей день8.

Г. Демелиус продемонстрировал, что юриспруденция получила фикцию как технический прием из рук римской религии9. Анализируя фикцию в ее

7 См., например: Antonii Dadini Alteserrae anteccssoris olim Tolosani De fictionibus iuris tractatus Septem. Halae et Helstadii, 1769. О старой литературе по фикции см.: Demelius G. Ор. cit. S. 83; Bianchi Е. Ор. cit. Р. 19-20, 31; Coing Н. Europäisches Privatrecht. Bd. I. Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800). München, 1985. S. 134. Полемизируя с бытовавшими в работах того времени воззрениями, су ть фикции удачно выразил Ф.К. Савиньи уже в 1814 году: «при установлении новой нормы опираются непосредственно на старую, уже существующую, сообщая, таким образом, повой»норме определенность и развитость нормы существующей. В этом и заключается понятие фикции, чрезвычайно важное для развития римского права и часто ускользающее от современников, не желающих видеть очевидное» («von den Neueren oft lächerlich verkannt») (Savigny F.C. Vom Beruf, unserer Zeit filr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft // Thibaut.und,Savigny: zum 100jährigen Gedächtnis des Kampfes um einheitliches bürgerliches Recht für Deutschland, 1814 - 1914. Berlin, 1914. S. 90). Признано, что Ф.К. Савиньи удалось в этом кратком замечании схватить суть обсуждаемого института (Demelius G. Ор. cit. S. 83; Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Dritter Theil. Erste Abtheilung. Leipzig, 1871. S. 293).

8 См., например: Hackl К. Vom «quasi» im römischen zum «als ob» im modernen Recht // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. Heidelberg, 1999. S. 120-125; Hackl K. Sulla fmzione nel diritto privato // Studi in onore di Arnaldo Biscardi. Vol. 1. Milano, 1982. P. 245-263; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin [et al.], 1960. S. 166-172; Esser J. Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen. Frankfurt am Main, 1969. S. 20-25, passim.

9 Demelius G. Op. cit. S. 1-37. Эмблематическое значение для этой тематики получили известные слова Мавра Сервия Гонората: «in sacris simulata pro veris accipi», «в жертвоприношениях изображенное принимается за истинное» (Ad. Aen. 11.116) (подробно об этом тексте см.: Bianchi Е. Ор. cit. Р. 69-88). Едва ли верно утверждение немецкого ученого, будто римская религия переняла соответствующую технику у греческих культов. Обоснованными выглядят возражения Р. Иеринга, что фикция — универсальный культурный феномен и, скорее, не заимствовалась одним народом у другого или одной нормативной системой у другой, а появлялась и развивалась в разных странах и социальных сферах параллельно (Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 280-281). Универсальный характер первозданном виде, а также случаи ее использования в римском законодательстве10, процессе11 и праве юристов12, ученый реконструирует понятие фикции. Применением фикции служитель культа или юрист не

13 обманывают себя или окружающих , не принимают и не выдают один факт (наличный) за другой (предусмотренный требованием1 божества или правовой нормой)14, а сообщают наличному то значение15, которое норма придает другому факту16. Юридическая фикция призывается для описания вновь подобных приемов, встречающихся в сакральном быте самых разных, в том числе и не контактировавших между собой, культур, подтверждается множеством современных исследований (см. об этом: Bianchi Е. Op. cit. Р. 42-45).

10 Demelius G. Op. cit. S. 37-49.

11 Ibid. S. 49-75.

12 Ibid. S. 75-78.

Ср. рассуждения P. Иеринга, говорящего о «технической необходимой лжи», об «утаивании расширения нормы» (Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 296, 298).

14 Ср., например, мнение Й.Э. Кунтце, который обвиняет фикцию в «противоречии действительности» (Kuntze J.E. Die Obligation und die Singularsuccession des römischen und heutigen Rechtes. Leipzig, 1856. S. 89).

15 Г. Демелиус говорит об «уравнивании», или «приравнивании», «равном значении»: «gleichsetzen» (S. 39, 43), «Gleichsetzung» (S. 59, 76), «gleich gelten» (S. 43), «Gleichstellung» (S. 49), «juristische Identificirung» (S. 47, 49) и т.п.

16 Demelius G. Op. cit. S. 39, 43, 47, 75-76. Эти фак ты вел ед за Э .И. Беккером приня то называть «основание фикции» («Fiktionsbasis») и «фиктивный* состав» («fingierter Tatbestand», сам Э.И. Беккер использует слово «Fiktum») — (Bekker E.I. System des heutigen Pandektenrechts. Bd. 2. Weimar, 1889. S. 100. Ср. например: Bund E. Untersuchungen zur Methode Iulians. Köln, 1965. S. 123; Hackl K. Sulla finzione. P. 250-251). Скажем, в Публициевом иске (actio Publiciana), защищающем давностного владельца так, как если бы срок давности уже истек, основанием фикции будет набор фактов, позволяющий констатировать, что истец является давностным владельцем, который ожидает истечения необходимого для приобретения права собственности срока (только при таких обстоятельствах применима actio Publiciana). Фиктивным составом в этом случае будет выступать набор фактов, достаточный для возникновения права собственности по давности признанного правового отношения в терминах существующих правовых форм, с помощью актуального понятийного аппарата, с использованием сложившихся

1 »7 догматических учений . Фикция «не делает возможным [применение того или

1 б иного правила к новой фактической ситуации], она лишь описывает» , служит инструментом юридической терминологии»19, «технической формой выражения норм позитивного права»20; фикция опосредует «распространение по аналогии» («analoge Ausdehnung») существующего права на новые отношения . «Сущность фикции как раз в том и состоит, чтобы для нового состава установить норму, которая прежде действовала применительно к 22 другому» . «Фикция работает так же, как и всякое правовое положение: она соединяет юридические последствия с фактическими предпосылками. Происходит ли эта юридическая квалификация в полностью самостоятельной форме или же с использованием уже готовых правовых правил и понятий, в форме уравнивания новых, ранее безразличных для права фактов, с другими, уже наделенными определенным характером, — это с юридической точки зрения оказывается так же безразлично, настолько же предстает вопросом лишь выражения и стиля, насколько для счетовода безразлично, сказать ли «3X4=12» или «ЗХ4=2Х6»23.

Во взглядах Г. Демелиуса - в полном соответствии с названием его работы — можно выделить историческую и догматическую стороны. Обозначенная им в общих чертах концепция истории фикции, где ключевым признается процесс владения (включающий наряду с действительно выполненными реквизитами истечение срока). Критику этой терминологии см.: Bianchi Е. Ор. cit. Р. 16.

17 Demelius G. Ор. cit. S. 37-38, 47, 49, 59, 79.

18 Ibid. S. 59.

19 Ibid. S. 79, 88.

20 Ibid. S. 80.

21 Ibid. S. 71.

22 Ibid. S. 89.

23 Ibid. S. 91. постепенного заимствования фикции сначала сакральным правом из религии, а затем и светским правом — из сакрального, нашла подтверждение и развитие в недавнем специальном исследовании Э. Бьянки, который, поставив себе две весьма скромные, на первых взгляд, задачи — проверить тезис Г. Демелиуса о заимствовании и реконструировать в деталях этот процесс24, создал самый обстоятельный труд по теме «фикция в римском праве».

Гораздо более дискуссионными оказались догматические выводы ученого. Так, учение Г. Демелиуса встретило ряд принципиальных возражений Р. чг

Иеринга . Прежде всего, понятие фикции не обнимает тех случаев, когда речь идет о простой» отсылке26. Не является фикцией в строгом смысле слова и «догматическая фикция» («dogmatische Fiktion»), какова, например, «фикция», лежащая в основании понятия юридического лица27. «Цель фикции в этом случае не в том, чтобы облегчить добавление новой нормы к прежнему праву, а

ОЙ в том, чтобы облегчить юридическое представление» .

Только «историческая фикция» («historische Fiktion»), компенсирующая отставание понятийного аппарата юриспруденции от насущных потребностей юридической практики, заслуживает, по мнению Р. Иеринга, своего названия29.

24 Bianchi Е. Ор. cit. Р. 1.

25 Jhering R. Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 280-281, 293-301. Ответ на критику см.: Demelius G. Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung. Dritter Theil. Erste Abtheilung // Kritische Vierteljahresschrifit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1868. Bd. 10. S. 354-359.

26 Jhering R. Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 298.

27 Ср.: «последний вид явлений следует вовсе исключить из понятия фикций и видеть в них один из самостоятельных родов аналогии» (Муромцев С.А. Указ. соч. С. 97).

28 Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 299.

Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 293-301. Различие между фикциями «с догматической функцией» и теми, что выполняют лишь «задачу обеспечения исторической преемственности» («Aufgabe geschichtlicher Vermittlung»), проводит и Й.Э. Кунтце (Kuntze J.E. Ор. cit. S. 88-89).

Цель [исторической] фикции состоит в облегчении трудностей, связанных с принятием или переработкой новых норм, сулящих более или менее радикальные преобразования, в обеспечении сохранности традиционных учений при введении новшеств в юридическую практику. Она облегчает. прогресс, делая его возможным тогда, когда науке еще не хватает сил

30 способствовать ему своими средствами» . Механизм фикции устроен следующим образом: «вместо того, чтобы расширить сферу применения нормы, распространив ее на новое отношение, это новое отношение, напротив, насильно подгоняют под наличную норму, заставляя юриспруденцию видеть в нем не то, что оно есть на самом деле, и утаивая, таким образом, произошедшее в действительности расширении нормы»31.

Корректировку изложенных воззрений Р. Иеринга относительно понятия и видов фикции предложил Й. Унгер, заменивший пару «историческая»^ -«догматическая», на «практическая» - «теоретическая», причем? в числе «практических» фикций оказались не только «исторические» фикции Р. Иеринга, получившие в новой терминологической сетке наименование «конструктивные», но и фикции «деклараторные» или «терминологические», выполняющие — судя по описанию — функции отсылки . Речь, как видим, идет не только о смещении акцентов, но и о возврате к более широкому понятию фикции: если- у Р: Иеринга «исторической фикции», т.е. фикции в строгом смысле слова, противопоставлены другие формы, разделяющие с ней лишь название, то виды фикций Й. Унгера предстают именно различными проявлениями одного понятия. Кроме того, Й. Унгер оставил описание

30 Geist des römischen Rechts. 3.1. S. 296-297. Ср. S. 295, где речь идет о «формальном спасении прежнего права», и S. 296, где к целям фикции относится «защита интересов» юриспруденции.

31 Ibid. S. 298. О «насилии» над отношением и об уготованном ему фикцией «прокрустовом ложе» см. таюке S. 300.

32 Unger J. Die Verträge zu Gunsten Dritter // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1871. Bd. 10. S. 9-11. теоретической фикции», в котором основное внимание обращено на объяснительный характер данного приема, базирующегося на сравнении уже имеющихся явлений позитивного права.

Сужение понятия фикции, произведенное Р. Иерингом, вызывает возражения. Прежде всего, давно подмечено, что едва ли не каждая фикция может быть охарактеризована как «историческая» и как «догматическая» одновременно , что, очевидно, требует переноса предложенной классификации с самих фикций на выполняемые ими задачи34. В то же время не выглядит обоснованным включение Р. Иерингом в число признаков фикции насилия над наличным фактическим составом или над мышлением правоприменителя. По его мнению, именно этот признак отличает фикцию в строгом смысле от отсылки. Однако такой подход не выдерживает проверки эмпирическим материалом: неужели, давая actio Publiciana, претор заставлял себя или судью думать, что срок приобретательной давности действительно истек? Если же признать, что использование фикции, предполагает понимание различия между данным составом и составом, предусмотренным нормой, - в противном случае э ff речь должна идти об ошибке в квалификации , — то грань между фикцией и отсылкой исчезнет, и последняя обратится в функцию первой.

Й. Эссер36 делит фикции с точки зрения решаемых с их помощью задач на две группы: маркированные положительно, «безвредные» фикции,

33 Gény F. Science et technique en droit privé positif: nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique. Vol. 3. Paris, 1921. P. 377 (Ф. Жени полагает, что внимание на это обстоятельство обратил уже Ф:К. Савиньи — в том месте, на которое мы ссылались выше).

34 Критикуя эту классификацию, Й. Эссер указывает, что группа под названием «догматическая фикция» образуется по остаточному принципу (Esser J. Op. cit. S. 35).

35 См.: Fuller L.L. Legal Fictions. Stanford, 1967. P. 7-10; Larenz K. Op. cit. S. 166.

36 Хотя его исследование касается не античной, а современной юридической методологии, оно принадлежит традиции, восходящей к сочинению Г. Демелиуса, и представляет большой интерес как одна из самых ярких работ, посвященных догматическому измерению рассматриваемой проблематики. выполняющие чисто техническую отсылочную функцию37, и маркированные отрицательно фикции, используемые для целей «тайного нарушения и саботирования» «внешне», «формально» неприкосновенных правовых норм и принципов, «скрытого изменения и развития права»; к числу последних

3S относятся «исторические» и «догматические» фикции . История показывает, что «фикция никогда не означала насилия над действительностью, оставаясь лишь отсылкой», «что от других норм ее отличает не специфика содержания, а форма»39, «техническое оформление»40. Суть фикции не в фактическом, а в

41 юридическом, нормативном уравнивании — усыновленный «является сыном с правовой точки зрения» («von Rechtswegen») (разрядка автора — А.Ш.)42, — что, в конечном счете, связано с «принципиальной самостоятельностью образования нормативных понятий»43, «автономией юридического понятийного аппарата»44.

С точки зрения Э. Бунда фикция в римском праве — наряду с аналогией — предстает «своеобразной формой мысленного присоединения («des gedanklichen Anknüpfens») к уже известному, которая применяется, прежде всего, в юриспруденции и получила там особый облик»45. «Для фикции характерно, что она содержит суждение, не отражающее действительность. Однако это суждение ни по форме, ни по содержанию не несет утверждения, грешащего против истины». Речь идет, напротив, о применении к одному случаю правил, установленных для другого, об оценке одной ситуации по

37 Ibid. S. 29-34, 37-80,200.

38 Ibid. S. 7,22,81-198,201.

39 Ibid. S. 25.

40 Ibid. S. 29. См. также S. 33.

41 Ibid. S. 23-24, 27, 29

42 Ibid. S. 27.

43 Ibid. S. 117.

14 Ibid. S. 48. В основном за Й. Эссером следует К. Ларенц (Larenz К. Op. cit. S. 166-172).

45 Bund Е. Op. cit. S. 122. мерке, обычно прикладываемой к другой, о сообщении одному составу правовых последствий другого. «Посредством этой техники подстановки («Substitution») фикция выполняет задачу отсылки»46, призывается для конструирования «отсылочной нормы». К фикции обращается как законодатель, субъект, устанавливающий нормы, так и правоприменитель47. Фикция позволяет, отправляясь от заведомо ложной посылки, достичь результата, который по тем или иным причинам — обычно остающимся л о невысказанными - считается правильным .

Понятие фикции следует корректно согласовать, в частности, с понятиями аналогии и отсылки. Алгоритмы фикции и аналогии объединяет последний этап - применение к данному фактическому составу нормы- более высокого уровня абстракции, охватывающей как «старый», прямо предусмотренный позитивным правом, так и «новый» случаи. Принципиальное же различие обнаруживается, как считает Э. Бунд, на первом этапе: если аналогия позволяет получить искомую более общую, более абстрактную норму путем индукции, допустимость которой определяется подобием «старого» и «нового» составов, то фикция «сознательно отказывается от логической когерентности», «произвольно» «уравнивая неравное». В отличие от аналогии фикция не является настоящим аргументом, не основывается на обнаружении сходства, значимого для принятия решения49. Отсылка выступает одной из основных функций этого приема. Отсылка может достигаться и иными средствами50.

Нетрудно заметить, что одним из ключевых для большинства авторов оказывается тезис, будто фикция принципиально, содержательно не отличается от простой отсылки, будучи способом распространения существующей нормы

46 Ibid. S. 123.

47 Ibid. S. 122-123.

48 Ibid. S. 123.

49 Ibid. S. 124, 126-127. См. также S. 178, 180.

50 Ibid. S. 124-125. на новые отношения51. Почему отсылка в некоторых случаях — столь многочисленных в римском праве — приобретает именно такую форму? Почему говорят не «случай А следует рассматривать так же, как случай Б», а «случай А следует рассматривать так, как если бы налицо был случай Б»? В описанных концепциях, при всем их многообразии» восходящих к учению Г. Демелиуса, этот вопрос не получает ответа. Более того, он объявляется не имеющим особого значения, поскольку речь идет лишь о чисто формальной, технической тонкости. Такой подход, инспирированный, по-видимому, желанием объяснить фикцию рационально; отбросив неадекватные представления, видящие в основе этого приема обман и крючкотворство, игнорирует, в конечном счете, специфику изучаемого явления: исследование'значения фикции, подменяется объяснением роли-отсылок в технике законотворчества. Даже если согласиться с тем, что фикция — разновидность отсылки, вопросы об особенностях именно этой разновидности и причинах ее распространения в римском праве остаются актуальными. Эти замечания верны в равной степени и применительно к другой идее, звучащей более или менее интенсивно в большинстве работ, что фикция - один из инструментов развития права по аналогии.

51 Ср. также: Stammler R. Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Berlin, 1970 (по изданию 1928 года). S. 265.

52 Ср. у Р. Деккера: «Почему не пойти прямо-к цели?» (Dekkers R. La fiction juridique. Étude de droit romain et de droit compareé. Paris, 1935. P. 13) или y И.Д. Ильинского: «Возникает естетсвенный вопрос: для чего же тогда пользоваться фикциями и не проще ли говорить напрямик, как обстоит дело» (впрочем, автор, верный своим правоотрицающим воззрениям, сразу предлагает ответ, который мало что объясняет: «С нашей точки зрения он решается вполне определенно. Наука не нуждается в фикциях, поскольку целью ее стремлений служит истина, как таковая. В классовом обществе право и наука права самой природой вещей вынуждаюся в той или иной мере максировать действительность, подменять ее более или иной утонченной символикой. Иными словами, право идеологично с самого начала. Оно не может обойтись без фикций, ибо само является, если угодно, огромной систематизированной фикцией» - Ильинский И.Д. Введение в изучение советского права. Ч. 1. Индивидуализм в буржуазной юриспруденции. JL, 1925. С. 45).

Описанное направление лежит в основе большинства теорий юридической фикции. Известны, однако, отдельные попытки подойти к исследованию этого приема с других концептуальных позиций. Так, понятие фикции, выбивающееся из общей традиции, использует Ф. Прингсхайм53. «Скрывающей, утаивающей фикции» («verdeckende Fiktion»), т.е. фикции в узком смысле слова, он противопоставляет «явную фикцию» («offene Fiktion»), приближающуюся к символу. Первая есть порождение юридической практики и — подобно мнимой сделке — имеет целью ввести в заблуждение судью, в то время как вторая, будучи инструментом в руках законодателя или иного правоустанавливающего субъекта, подобных целей не преследует54. «Скрывающая фикция» римскому праву (в отличие от греческого) почти не известна: в качестве единственного примера Ф. Прингсхайм приводит акцептиляцию (acceptilatio)55. Этот подход, не нашедший поддержки в

53 Pringsheim F. Symbol und Fiktion in antiken Rechten // Id. Gesammelte Abhandlungen. Heidelberg, 1961. S. 382-400.

54 См., прежде всего: ibid. S. 382, 385-386, 391-392. Ср. рассуждения Р. Иеринга (и присоединяющегося к нему С.А. Муромцева — указ. соч. С. 92-93), который по тем же критериям разводит «симулированные» («simulirte Geschäfte») и «мнимые» сделки («Scheingeschäfte») (op. cit. S. 274), и Г.Ф. Дормидонтова, который ищет здесь различия между «юридическими вымыслами» (фикциями) с одной стороны и «притворными действиям» (которым в современном отечественном словоупотреблении соответствуют мнимые и притворные сделки) с другой стороны: «в первом случае мы имеем дело с приемом юридической конструкции, а во втором — с совершением юридических действий; в первом случае — это орудие, к которому явно прибегает законодатель или юрист для облегчения применения юридических определений, а во втором - средство, к которому обыкновенно тайно прибегают частные лица для достижения своих целей» (Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 65). Как видим, фикцией «в строгом смысле слова» у Г.Ф. Дормидонтова — в отличие от Ф. Прингсхайма — оказывается «явная фикция».

55 Pringsheim F. Op. cit. S. 386-390. литературе56, представляется порочным не столько потому, что фикция в отличие от «фиктивных сделок» не предполагает создания видимости того или

СП иного фактического состава , сколько потому, что для всех форм фикции, в т.ч. и для фикции «скрывающей», в равной мере свойственно сознательное (а не основанное на обмане, заблуждении) сообщение одному факту значения

58 другого .

Ограничимся здесь лишь упоминанием специальной монографии Р. Деккера, посвященной фикции — как в римском, так и в современном праве59. Автор высказал целый ряд интересных наблюдений по частным вопросам, обсудил множество античных текстов, но, как представляется, стройной концепции предложить не смог.

Иногда в поисках адекватного античному материалу понятия фикции отталкиваются от технического термина «fictio». Его употребление фиксируется рядом юридических источников: G.3.56; 4.32-38; UE.28.12; Paulus D.35.2.1.1; 35.2.18рг.; Paulus (Marcellus) D.41.3.15pr.; Papinianus D.37.7.5pr.;

56 Ср., напр.: Garcia Garrido M. Op. cit. P. 408-409; Bund E. Op. cit. S. 122; Hackl K. Sulla finzione. P. 249-250.

57 Garcia Garrido M. Ibid.

58 Hackl K. Ibid. Ср. уже у Г.Ф. Дормидонтова: «в то время, как притворные действия всегда характеризуются намеренным обманом со стороны симулянтов, хотя бы и не с противозаконною целью, мнимые действия чужды всякого обмана и всякого желания скрыть истинное намерение сторон. Напротив, и посторонние лица, и судебная власть. не имеют повода к сомнению относительно того, что именно желали совершить стороны под видом того действия, которое они совершили» (указ. соч. С. 76); «при мнимых сделках нет такой тайны: здесь все знают, что именно совершается» (указ. соч. С. 78); «фидуциарные сделки, подобно мнимым отличаются от притворных тем, что стороны не скрывают своего истинного намерения» (указ соч. С. 96); «в случаях притворных сделок в тесном смысле правильнее говорить об обмане, а не о фикции. О фикции можно говорить лишь тогда, когда вымысел допускается всеми и когда никто на этот счет не обманывается» (указ соч. С. 137).

59 Dekkers R. Op. cit.

Ulpianus D.44.4.4.26; Paulus D.38.1.39pr.; C.8.50.1.1; 1.1.12.5-6. Современные лексикографические исследования отмечают, как правило, особое терминологическое значение глагола «fingere» и отглагольного существительного «fictio»60. Сам факт объединения ряда конкретных приемов с помощью единого термина показывает, что уже античной юриспруденцией сделаны, по крайней мере, первые шаги к построению понятия фикции. Известны даже попытки реконструировать римское понятие фикции посредством перебора всех известных случаев употребления слова «fictio» (и других родственных) в юридических источниках61. Констатируя отсутствие общепринятого понятия фикции и удачных критериев для его отграничения от иных смежных, явлений, в частности, справедливо указывая, что таким «критерием разграничения не может служить сознательное искажение реальности. поскольку всякое логическое уподобление предполагает fO ирреальность» , М. Гарсия Гарридо избирает следующий метод исследования фикции в римском праве. Вместо того, чтобы предпосылать анализу источника

60 Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts. Jena, 1926. S. 216; Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. М., 1998 (по изданию 1896 г.). С.232; Oxford Latin Dictionary. Oxford, 1968. Р. 696, 703. Ср., однако, словарь К.Э. Жоржа, в котором юридико-техническое значение глагола «fingere» вообще не дается (Georges К.Е. Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch, aus den Quellen zusammengetragen und mit besonderer Bezugnahme auf Synonymik und Antiquitäten unter Berücksichtigung der besten Hilfsmittel ausgearbeitet. Bd. I. Darmstadt, 1998 (Reprint der Ausgabe Hannover, 1913-1918). Col. 2764-2766), а в статье «fictio» под пометкой «юр. terminus technicus» предлагаются следующие значения: «перестановка», «лицемерие», «притворство» (ibid. Col. 2747). Словарь И.Х. Дворецкого также не дает юридико-технического значения «fingere» (Латинско-русский словарь. М., 1996. С. 327), помещая однако в статье «fictio» выделенное в самостоятельную группу значение «юридическая (законная) фикция» (указ. соч. С. 325). Аналогичную позицию занимает и Thesaurus Linguae Latinae (Vol. VI.l. Р. 648, 770-780).

61 Garcia Garrido M. Sobre los verdaderos limites de la ficción en derecho romano // Annuario de historia del derecho Español. 1957-58. T. XXVII-XXVIII. P. 305-342.

62 Ibid. Р. 306. заранее сформулированное понятие фикции, ученый стремится извлечь само это понятие из античных текстов, определив значения лексического ряда «fingere», «fíctor», «fictus», «fictio». Полученное таким образом понятие фикции характеризуется тремя чертами: фикция представляет собой 1) «коррекцию конкретной юридической реальности», 2) осуществляемую судьей 3) во исполнение властного веления (а не с помощью «юридической логики», как это имеет место в случае аналогии). Источники регистрируют применение слова «fictio» только к преторским и законным фикциям, следовательно, т.н. «юриспруденциальных» фикций не существовало63.

Подход М. Гарсия Гарридо вызывает ряд возражений. Прежде всего, очевидно, что если и полагаться на свидетельства источников, именующие тот или иной прием «фикцией», то только в положительном, но ни в коем случае не в отрицательном смысле: вряд ли кто-то станет утверждать, что римские юристы были склонны квалифицировать те приемы, которыми пользовались в своей работе; в большинстве случаев молчание источника объясняется уже тем соображением, что правовое творчество преследует цель разрешения правовых проблем, а- не ревизии юридического инструментария. Поэтому у нас отсутствуют достаточные данные, чтобы утверждать, что тот или иной прием римляне не признавали фикцией.

63 Ibid. Р. 305-313. Иллюстрацию этих выводов на конкретном материале см.: ibid. Р. 313-342. В основном за М. Гарсия Гарридо следует В. Колачино (Colacino V. Fictio iuris // Novissimo digesto italiano. Vol. VII. Torino, 1961. P. 269-271), который, правда, в отличие от первого (ср. Garcia Garrido М. Op. cit. P. 310-311) называет фикцию «логическим приемом» («procedimento logico», p. 269). что уже сами римляне предложили термин для передачи понятия фикции, реконструкция значения этого термина — в том числе, и с общеязыковой точки зрения — способна дать дополнительные сведения о некоторых специфических чертах, характеризовавших, по мнению римских юристов, этот прием юридической техники64.

Большую популярность в XX веке приобрели исследования языковых форм, которые особенно часто использовались римлянами при обосновании правовых решений. Внимание романистов привлекли прежде всего языковые средства, служившие юристам для сопоставления различных казусов или-институтов, — слова и выражения, с помощью которых проводились аналогии, гипотетические сравнения, конструировались фикции. Речь идет, в частности, о таких единицах, как «quasi», «quodammodo», «perinde ас», «perinde atque»65. Важным результатом этой работы стал вывод, что- одни и те же языковые средства призывались для описания самых разных приемов,* так что само по себе употребление определенного слова или оборота не дает еще оснований

64 Таким путем следуют, например: Bianchi Е. Fictio iuris. P. 27 - 32; Hackl К. Sulla finzione. P. 245, 247-248; Garcia Garrido M. Op. cit. P. 309-310; Pugliatti S. Op. cit. P. 659-660. Основу для подобных исследований дают не только перебор контекстов, в которых употребляются слова соответствующей лексической* группы, но и сообщения источников, сохранившие результаты грамматических исследований4античных и средневековых авторов. В этом смысле хорошо известны три текста: «О латинском языке» Марка Терренция Варрона (прежде всего, Varro LL VI.8), «Комментарии к «Энеиде» Мавра Сервия Гонората (Serv. Ad Aen. VIII.634) и «Этимологии» Исидора Севильского (Isid. Etymol., ХХ.4.2).

65 См., например: Solazzi S. «Quodam modo» nelle Istituzioni di Gaio // Studia et documenta historiae et iuris. 1953. 19. P. 104-133; Kerber W. Die Quasi-Institute als Methode der römischen Rechtsfindung. Würzburg, 1970; Wesener G. Zur Denkform des quasi in der römischen Jurisprudenz // St. in memoria di G. Donatutti. T. III. Milano, 1973. P. 1387-1414; Hackl К. Vom «quasi» im römischen zum «als ob» im modernen Recht // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. Heidelberg, 1999. S. 117-127; Calero M.A. Perinde ас у perinde atque, dos expresiones indicativas de equiparaciones analógicas // Boletín De La Facultad De Derecho UNED. 2001.18. P. 83-108. констатировать использование фикции66 или, скажем, гипотетического сравнения.

67 истории . Как и большинство других авторов того времени, Д.И. Мейер, С.А. Муромцев и Г.Ф. Дормидонтов вели с европейскими учеными своего рода односторонний диалог: испытывая большое влияние зарубежных коллег (особенно это касается С.А. Муромцева, во- многом следовавшего за своим научным кумиром Р. Иерингом), они воспринимали и критически перерабатывали их достижения; но сами, как. правило, оставались незамеченными общеевропейской дискуссией.

Влияние на отечественную литературу по фикции в римском праве оказали, о прежде всего, Р. Иеринг и- некоторые французские авторы (к сожалению,

66 Уже Р. Деккер по этим соображениям говорит об отсутствии «лингвистического критерия для обнаружения фикции» (Op. cit. Р. 45-47). 7

Современные публикации особого интереса не представляют, поскольку имеют своей основой не самостоятельный анализ материала источников, а краткий обзор двух-трех учебников или старых монографий. Редкие фрагменты античных текстов, встречающиеся на страницах таких работ, обсуждаются без учета достижений мировой романистики. См., например: Джазоян Е.А. Фикции в римском праве // Право: теория и практика. № 14 (66). М., 2005. С. 37-45; Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в римском гражданском праве // Бюллетень нотариальной практики. 2006. № 2. С. 44-48; Савельев В.А. Юридическая техника римской юриспруденции классического периода // Журнал российского права. 2008. № 12. С. 108-115; Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права// Советское государство и право. 1984. № 1. С. 98-105.

68 Среди которых А. Дюмериль (Duméril H. Les fictions juridiques. Paris, 1882; non vidi) и Ж.П. Шассан (Chassan [J.P.] Essai sur la symbolique du droit. Paris, 1847. P. 47-50). Последний требовал от современников более зрелого подхода к объяснению фикции, предполагающего отказ от представлений, будто она основана на лжи и потому вредна, а также различение самого явления и связанных с ним злоупотреблений, и предлагал сконцентрировать исследование Г. Демелиуса, которое легло в основу современной мировой дискуссии, в России не было оценено по достоинству). Кроме того, чрезвычайно популярным оказалось «Древнее право» Г.С. Мэна69: переведенное на русский язык и изданное в 1873 году70, оно стало одной из самых цитируемых работ по фикции. Впрочем, надо сказать, что наблюдения Г.С. Мэна пользуются немалым авторитетом и- у зарубежных авторов. Рисуя историю развития древнего права (основной материал автору дает, разумеется, право римское), ученый отводит ключевую роль в этом процессе юридической

71 фикции . С помощью этого-приема «.прикрывают или стараются прикрыть тот факт, что правило закона подверглось изменению, т.е., что его буква

ТУ ' осталась прежнею, а применение изменилось» «.Действительное значение их двоякой роли — преобразования системы права; и замаскировки этого преобразования» . Большое положительное значение фикций на определенном историческом* этапе («на известной ступени' общественного развития они являются неоцененными средствами противодействия строгости закона.»74) не внимание на необходимости и полезности фикции. Кроме того, автор наметил путь к преодолению таких представлений, в какой-то мере предвосхищая выкладки Г. Кельзена (см. об этом ниже): чтобы показать отсутствие, обмана в фикции, ученый различает «юридическую истину, создаваемую фикцией» («vérité juridique établie par la fiction»), «истину права» («vérité du Droit»), «фиктивную истину» («la vérité fictive»), относящуюся к должному, с одной стороны и «реальную истину» («la vérité réelle»), «истину факта» («celle du Fait») с другой стороны.

69 Maine H.S. Ancient Law: Its Connection With the Early History Of Society And Its Relation To Modem Ideas. London, 1861. Работа выдержала множество изданий как при жизни автора, так и посмертно.

70 Мэн Г.С. Древнее право, его связь с историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.

71 Там же. С. 17-34.

72 Там же. С. 21.

73 Там же. С. 25.

74 Там же. С. 21. должно, однако, затмевать той истины, «что было бы недостойно нашего времени достигать положительно благодетельной цели посредством такой грубой лжи, как юридическая фикция» .

В своем сочинении 1854 года «О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях»76 Д.И. Мейер предложил краткий обзор фикций римского права, высказал ряд тонких замечаний в адрес слишком широкого понимания фикции некоторыми немецкими авторами и пришел к выводу, что этот прием появился как средство преодоления юридического формализма древности, сослужил развитию права на определенном историческом этапе хорошую службу («.власть прибегает к вымыслу: не жертвуя формализмом, она удовлетворяет условиям жизни и вместе с тем верна духу времени») и теперь подлежит забвению, поскольку не находит в современности своей необходимой предпосылки. —

77 формалистических представлений о праве . Диалектически понимает фикцию и С.А. Муромцев, уделивший ей большое внимание в своем знаменитом труде 1875 года «О консерватизме римской- юриспруденции»78, и объявивший фикцию средством преодоления консерватизма античных правоведов79: «римский юрист был консерватором не на практике, а лишь в теории, и в этом-то несоответствии теории практике и заключается консерватизм юриспруденции. В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите, но объясняли эту защиту с точки зрения неизменности

75 Там же. С. 22.

76 // Ученые записки, издаваемые Императорским Казанским Университетом. 1853. IV. Казань, 1854. С. 1-127 (работа переиздана в сборнике трудов ученого: Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 53-162).

77 Мейер Д.И. О юридических вымыслах. 1854. С. 2-31.

78 Указ. соч.

79 Принципиальная близость его взглядов к концепции Д.И. Мейера видна и в следующих словах: «.формализм был следствием консерватизма, который в свою очередь исходил из конкретности мышления» (там же. С. 95). понятий.»80. «Большинство фикций образовалось потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий.»81. «Юридические фикции. составляют наиболее юный вид аналогии»82. «Их источник лежал в самой юриспруденции, в ее консерватизме. Этим аналогия римской юриспруденции отличается резко от аналогии современной и составляет в о-э истории юридического мышления факт строго отграниченный» . Вслед за Р. Иерингом автор обрушивается с не вполне справедливой критикой на Г.

Демелиуса . Основная цель, которую преследует Г.Ф. Дормидонтов в своей монографии 1895 года «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций»85, — правильно скоординировать понятие фикции с другими родственными или похожими категориями. Этот систематизаторский проект, предпринятый не в последнюю очередь в связи с недовольством, автора выводами Д.И. Мейера, безусловно, удовлетворял, насущную потребность отечественной науки того времени, но с высоты сегодняшнего состояния исследований в этой области выглядит не слишком продуктивным.

80 Там же. С. 11.

81 Там же. С. 101.

82 Там же. С. 103.

83 Там же. С. 105.

84 Там же. С. 98-102.

85 Указ. соч. дополнительно обосновывает и развивает вывод, к которому пришел в свое

О/Г время и Г. Демелиус, что иски с фикцией имели формулу in factum .

Помимо литературы, непосредственно посвященной фикциям римского права, большое значение для рассматриваемой проблематики имеют и исследования этого приема, прямо античного права не касающиеся. Дело в том, что в основе существующей научной традиции лежат именно труды по фикции в римском праве, и отправной точкой для всякого обсуждения фикций остаются разработки романистов- XIX века, в значительной мере определившие современный облик этой области знания: Кроме того, поскольку речь идет о приеме, характерном для римского права, нельзя исключать, что современные теории фикции, предлагая объяснения' фикции «вообще», проливают свет на те или иные черты этого элемента античного юридического метода. Вместе с тем, необходимо иметь в- виду, что причины- использования фикции античным и современными, правопорядками. могут не совпадать: вполне возможно, что, скажем, рационалистическое объяснение фикции Й. Эссера адекватно отражает современное положение дел, хотя и неверно для Древнего Рима.

В советской литературе обсуждение фикции редко шло дальше коротких замечаний87. Иногда фикция привлекала, внимание исследователей как

86 Pokrowsky J. Die actionesin factumdes classischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1895. Bd. 16. S. 18-20, 69-80 passim; Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. 1. Право и факт как материальное основание исков (Actiones in jus и in factum conceptae). Киев, 1898. С. 12-14, 64-75, passim; Pokrowsky J. Zur Lehre von den actiones in ius und in factum // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1899. Bd. 20. Passim.1 См. об этом вкратце: Покровский И.А. История римского права. М., 2004 (по изданию 1917 года). С. 185-186.

87 См., например: Ильинский И.Д. Указ. соч. С. 44-45; Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 52, 277 («К своего рода связкам в нормативном материале, обеспечивающим оптимальное функционирование правовой системы, могут быть отнесены презумпции, юридические фикции. Возможно, одно из наиболее ярких материализованных выражений особенностей права как системного образования». «.Особые средства, используемые для категория, противопоставленная презумпции: если последняя - есть допущение вероятного факта, то первая- заведомо лишена истинности . В последние годы фикция стала чрезвычайно популярным предметом научных изысканий: выполнен целый ряд диссертационных исследований — как общетеоретических89, так и отраслевых90, публикуются специальные обеспечения формальной определенности права — презумпции и юридические фикции»); Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. [Саратов], 1980. С. 91 («Юридическая фикция позволяет существенно упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений»).

88 Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 14-16; Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 25-33; Ср. также: Горшенев-В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. №3. С. 116-117.

89 Душакова JI.A. Правовые фикции. Дис. . канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004; Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве. Дис. . канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004; Никиташина H.A. Юридические предположения в механизме правового регулирования (правовые презумпции и фикции). Дис. . канд. юрид. наук. Абакан, 2004; Курсова O.A. Фикции*в российском праве. Дис. . канд. юрид. наук. Низший Новгород; 2001.

90 Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. Автореф. дис. . канд. ист. наук. М., 2008; Филимонова И.В. Фикции в« досудебном производстве : уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Барнаул, 2007; Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве. Дис. . канд. юрид. наук. М., 2006; Нахова, Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию. Дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 2004; Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве. Дис. . канд. юрид. наук. Саранск, 2004; Панько К.К. Фикции в уголовном праве (в сфере законотворчества и правоприменении). Дис. . канд. юрид. наук. Ярославль, 1998. См. также: Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве. Дис. . канд. юрид. наук. М., 2001 (автор по традиции подробно обсуждает вопросы разграничения презумпций и фикций). монографии91 и статьи92. Обсуждается фикция и в рамках общих курсов по теории права . Вместе с тем приходится констатировать, что в большинстве своем их авторы остаются в плену представлений, в основном отброшенных уже в XIX столетии: на страницах отечественных сочинений фикция по-прежнему обсуждается с точки зрения истинности/ложности94.

Зарубежная литература по фикции если и не безбрежна, то, по крайней мере, чрезвычайно обильна. Поэтому при проведении настоящего исследования учитывались только самые значительные, самые цитируемые труды в этой области. Речь идет, главным образом, о монографии Й. Эссера «Ценность и значение юридических фикций», которая впервые вышла в свет в 1940-м и без значительных изменении была, переиздана'в 1969 году95, книге Л.Л. Фуллера

91 Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006; Панько K.KL Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998.

92 См., например: Карасева М.В. Презумпции и фикции в части первой Налогового кодекса РФ // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 71-80; Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 35-36. См. также: Скловский К.И. О природе сделки, передаче права и фикции действия // Основные проблемы частного права: Сб. ст. к юбилею д.ю.н., проф. A.JI. Маковского. М., 2010. С. 267-296.

93 Так, A.B. Поляков рассматривает фикции как «своеобразные юридические факты»: «Они представляют собой1 искусственные юридические факты, чаще всего создаваемые правоприменителями на основе норм закона в интересах разрешения конкретных юридических дел» (Поляков A.B. Общая теория права: проблемы интерпретации в контектсе коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 787; Поляков A.B., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб., 2005. С. 402-403).

94 См., например: Душакова JI.A. Указ. соч. С. 45, 71, 105-106; Курсова O.A. Указ. соч. С. 42, 49; Никиташина H.A. Указ. соч. С. 33-38, 45-46, 48; Марохин Е.Ю. Указ. соч. С. 49, 91, 104; Танимов О.В. Указ. соч. С. 61-63. Исключение составляет, например, диссертация Е.А. Джазояна, которому знакомство с опытом зарубежных коллег помогло освободиться от этих средневековых (на что справедливо указывает сам автор) воззрений (см., например: Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве. С. 11).

95 Esser J. Ор. cit.

Правовые фикции», составленной из немного переработанных статей автора 1930 — 31 годов и опубликованной в 1967-м96, и подробном обсуждении фикции в фундаментальном труде Ф. Жени 1910-х — 20-х годов «Наука и техника в

97 98 позитивном частном праве» ' .

Обзор литературы, посвященной фикции, был бы неполным без упоминания двух философских концепций, которые оставили значительный след в историографии вопроса. Предметом настоящего исследования является фикция как прием юридической техники. Правовую фикцию следует отличать от фикции как понятия теории познания, получившего наиболее заметное для юриспруденции звучание в рамках «философии «как если бы» («die Philosophie des Als Ob»), или «философии фикционализма», Г. Файхингера, популярной, прежде всего, в Германии в 1910-е - 1920-е гг.". В одном ряду с учением

96 Fuller L.L.Op. cit.

97 Gény F. Op. cit. P. 259-264, 360-447.

98 Помимо названных работ см. также: Bernhöft F. Zur Lehre von den Fiktionen // Aus Römischem und Bürgerlichem Recht. E.I. Bekker zum 16. Aug. 1907. Weimar, 1907. S. 241-290.

99 Главный труд философии «как если бы» — Vaihinger H. Die Philosophie des Als Ob. Berlin, 1911 (к концу 1920-х гг. выдержал десять изданий). Основная идея этого философского направления заключается в следующем: «реальность, в которой обретается человек и обыденному уму предстающая как принудительная объективность, на самом деле по природе своей мнима и сконструирована из элементов, являющихся продуктами мыслительной работы, которые не обладают никаким реально-значащим содержанием, а от начала до конца являются выдумками, фикциями и созданы нами только в качестве технических средств нашего приспособления, как организмов, к условиям существования. Вводятся они и применяются не стихийно, произвольно, а сознательно, ориентированно на разумное целеполагание, как необходимые и до времени приемлемые средства решения наших жизненных проблем. Остаются же в употреблении до тех пор, пока они способны выполнять роль орудия приспособления и самосохранения человека до исчерпания этой их утилитарной функции. Новые условия будут требовать замены отработанных функций новыми. Познание — это неверно понятая и истолкованная деятельность по производству фикций, и наука — их главное, но не единственное вместилище. Ядро культуры составляют научные фикции,

F. Файхингера стоит и «теория * фикций И. Бентама», сформированная Ч.К. Огденом на основе наследия английского философа100 и имеющая своим предметом не столько правовые фикции, сколько использование в юриспруденции фикций как категории теории познания101. Эту теорию необходимо отличать от известной — главным образом, благодаря своей

1 ' 107 эмоциональности — критике И. Бентама в адрес юридических фикций .

Если: исследователи трудов И. Бентама" сходятся? во мнении, что1 его творчеству хорошо известно различие' между правовой фикцией и «фикцией в праве» или: вообще взглядом на право как на фикцию — в философском смысле этого; слова103, — то для философии «как если бы» это различие не всегда было полезность которых оправдывает их существование. Если традиционная догматическая трактовка науки сводилась, к пониманию ее как системы истинных утверждений и содержательных понятий, то после; ее критического анализа. следует уже говорить, о системе сознательно принятых ложных утверждений и ничего не значащих фикций» (Аркан Ю.Л., Солонин Ю.Н. Философия фикционализма Ганса Файхингера: опыт ретроспекции и оценки // Размышления о философии на перекрестке второго и третьего тысячелетий. Сборник к 75-летию профессора М.Я. Корнеева. Серия . «Мыслители». Вьшуск 11. СПб., 2002. С. 30-31; см. также: Современная, западная философия: Словарь / Малахов B.C., Филатов В.П. 2-е изд., перераб. и дот Mi, 1998: С. 421, 432). В 1910-е - 1920-е гг. «фикционализм стал не только философской,1 модой, но прямо-таки интеллектуальным наваждением, поразившим;. подобно * компьютерному вирусу, самые выдающиеся; умы той эпохи». «Помимо естествознания в лице его основополагающих теорий;, в особенности теории относительности; анализу подверглись гуманитарные науки; право, религия, искусство» (Аркан Ю.Л., Солонин Ю.Н. Указ. соч. С. 29, 32).

100 Ogden С.К. Bentham's Theory of Fictions. London, 1932.

101 См. об этом: Stolzenberg N.M. Bentham's Theory of Fictions - A "Curious Double-Language"// Cardoza Studies in Law and Literature: 1999. № 11. P. 223-262.

102 Ср., например: «It has never been employed but to a bad purpose. It has never been employed but with a bad effect», «Она. [т.е. правовая- фикция — А.Ш.] всегда использовалась лишь с дурными целями. Она всегда использовалась лишь с дурным результатом» (The Works of Jeremy Bentham / J. Bowring. Vol. IX. Edinburgh; London, 1843. P. 77).

103 Stolzenberg N.M. Op. cit. P. 230. очевидным: сам Г. Файхингер видел в правовых фикциях одно из чистейших проявлений описанной им категории; за ним последовали и некоторые юристы104. Одним из наиболее заметных сочинений в этой области стала статья Г. Кельзена, увидевшая свет в 1919 г. в первом томе «Анналов философии», журнала, основанного Г. Файхингером с целью разработки и обсуждения философии «как если бы»105. Особенно информативной с точки зрения соотношения философского и юридического понятий фикции эту статью делает то обстоятельство, что Г. Кельзен критикует их отождествление, оставаясь лояльным самой философии фикционализма. «По Файхингеру», — пишет Г. Кельзен: «фикция характеризуется в равной мере как ее целью, так и тем средством, с помощью которого эта цель достигается. Цель — познание действительности, средство — фальсификация, противоречие. Она принадлежит теории познания, она имеет значение как средство познания; При этом речь идет о познании^действительности (Wirklichkeit). И противоречие действительности составляет одну из главных черт фикции»106 (здесь и далее разрядка автора — А.Ш.). Такая фикция возможна и в юридической науке с той поправкой, что последняя направлена на познание не действительности, а должного, долженствования (Sollen). «В этом смысле в правовой науке существуют настоящие фикции, т.е. фикции теории познания. Фикции правовой теории. Например, понятие субъекта права или

10í Литературу см. в: Bund Е. Op. cit. S. 122; Esser J. Op. cit. S. 26-33; Fuller L.L. Op. cit. P. 9596. С точки зрения влияния фикционализма на юриспруденцию показательны слова J1.JI. Фуллера как внешнего наблюдателя, принадлежащего к другой традиции: «эта книга произвела яркое впечатление на немецкие философские круги и имела особенно сильное влияние на немецкое правовое мышление». «Когда я начинал изучение литературы по фикциям, эта тема была окружена романтической аурой философии «как если бы» Г. Файхингера» (Fuller L.L. Op. cit. P. 95, VIII).

105 Kelsen H. Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Als Ob // Annalen der Philosophie. Bd. I. Leipzig, 1919. S. 631-658.

106 Ibid. S.631.

-30107 понятие субъективного права» . «Не таковы «юридические» фикции, используемые законодателем или правоприменителем, которые преимущественно имеет в виду Файхингер, не учитывая, что они собственно говоря не служат целям познания и, таким образом, не являются фикциями в

108 логическом смысле» . И далее: «от теоретико-правовых фикций следует четко отличать так называемые «fictiones iuris», фикции правовой практики. это вообще не «фикции» в смысле Файхингера. Прежде всего, уже потому нет, что нормоустановительная, законодательная деятельность не является процессом познания, так как ее цель — не познание, . она представляет собой волевое действие (Willenshandlung)»109. «Принципиальное различие между фикцией теории познания и юридической фикцией законодателя заключается в том, что последняя не может включать противоречия действительности — природной или правовой. Такое противоречие возможно только в суждении о том, что есть, о сущем (и, если принять предложенное здесь расширенное понятие фикции, о том, что должно быть, о должном). Однако закон не может содержать такого суждения»110. Суть юридической фикции не в познании или описании сущего или должного закон вообще ничего не утверждает»111), а в урегулировании, в установлении для одного случая правил, предусмотренных для другого. Дело не в том, что правоприменителя принуждают думать, будто оба случая одинаковы, равны gleich). То, что они «юридически» равны, означает лишь, что при естественных различиях (Verschiedenheit) состава наступают

112 такие же, равные правовые последствия» . С этих позиций Г. Кельзен

107 Ibid. S. 632-633.

108 Ibid. S. 636-637.

109 Ibid. S. 638.

110 Ibid. S. 639.

111 Ibid. S. 643.

112 Ibid. S. 639-644. отказывается считать фикциями теории познания и преторские фикции, которые будто бы вступали в противоречие с законом. Это ошибочное воззрение вызвано игнорированием нормоустановительных функций претуры, I неверным-ограничением объективного права цивильным (ius civile) . Подводя итог своему анализу юридических фикций сквозь призму философии «как если бы», Г. Кельзен заключает: «таким образом, с точки зрения теории права, фикция законодателя невозможна, фикция правоприменителя абсолютно недопустима»114. Что же касается фикций правовой теории, то они «не несут в себе ничего специфически' правового, не являются методом, характерным для юриспруденции»115.

Критикуя применение философии «как если бы» к правовым фикциям, за

Г. Кельзеном в основном следует Й. Эссер116. Кроме того, Й. Эссер справедливо обращает внимание на некорректность проверки юридической фикции на предмет соответствия философскому понятию фикции: построению понятия фикции в рамках теории познания предшествовала многовековая традиция использования фикции как специфического и самостоятельного приема юриспруденции, существенно отличающегося от нового понятия117.

Пространное обсуждение философии Г. Файхингера в работе JI.JI. Фуллера посвящено в основном собственно философским, а не юридическим 118 фикциям . Касаясь применения фикций теории познания-в правовой сфере, JI.JI. Фуллер придерживается взглядов, близких позиции Г. Кельзена: вопрос о фикциях в праве сводится к вопросу о том, насколько право научно. Ответ JI.JI. Фуллера таков: «право можно изучать объективно и описательно - как это

113 Ibid. S. 645-646.

1,4 Ibid. S. 649.

115 Ibid. S. 658.

116 Esser J. Op. cit. S. 18-20, 26-33.

117 Esser J. Op. cit. S. 20.

118 Füller L.L. Op. cit. P. 94-137. делает «ученый». Отказываясь, по крайней мере, временно, от привилегии определять, что должно быть, можно изучать правовую систему, как она есть, и пытаться свести ее сложные построения к простому набору формул».

Последние и будут фикциями в смысле Г. Файхингера. Так, всякую попытку описать- «природу права в целом» («nature of law in general») JI:JI. Фуллер называет «юриспруденциальной фикцией»119. Иными словами, фикцией — в философском смысле — оказывается само понятие права. «Фикциями юридической техники» предстают понятия субъективного права и обязанности,

120 правосубъектности и др. Анализируя соотношение фикций теории познания и правовых фикций, «фикций правоприменения» («fictions of applied law»),

Л.Л: Фуллер ограничивается указанием, что. в их основе лежат «в, некоторых случаях мотивы, по существу подобные тем, которые заставляют ученого

121 прибегать к «фикции» . Судя по всему, ученый видит сходство в описании' нового в старых терминах122. Однако прием, описываемый понятием фикции в философии «как если бы», не сводится к этой черте человеческого мышления.

Проведенный обзор позволяет отметить основные вехи в истории: научной разработки фикции, выделить ключевые идеи, вокруг которых вращается большинство теорий, и сформулировать вопросы, требующие разрешения: Прежде всего, можно констатировать, что современная- правовая наука отказалась от некогда- популярного отождествления юридического и философского- понятий фикции: принципиальное различие между ними заключается в том, что правовая фикция не знает того противоречия между реальностью и ее концептуализацией, которое характерно для философской фикции; юридическая фикция не принимает один факт за другой, а сознательно сообщает одному факту правовое значение другого.

1,9 Ibid. Р. 126-129.

120 Ibid. Р. 130.

121 Ibid. Р. 130-131. Ср. также р. 63-70; 71-72.

122 Ibid. Р. 71.

Понимание фикции как чего-то ложного, основанного на обмане, на несоответствии действительности известно и юристам. Подобные представления, распространившиеся в Средние века, европейской литературе удалось постепенно преодолеть в XIX столетии. Сознательно наделяя одну ситуацию правовым значением другой, юридическая фикция не вступает и не может вступить в конфликт с реальностью: утверждения типа «А не есть Б» и «да будет Б рассматриваться так, как если бы это было А» не находятся в состоянии противоречия, учитывая что второе не содержит суждения об истинном положении дел. Поэтому до сих пор господствующие в российской доктрине объяснения фикции, которые выстроены в понятиях истинности, и ложности, приходится признать устаревшими.

Вместе с тем рационалистическое преодоление средневековых концепций привело европейскую доктрину к результату, который не кажется удовлетворительным. Вслед за учеными XIX века сегодняшние исследователи часто ограничиваются констатацией, что фикция — одна из разновидностей отсылки, выделяющаяся только специфической формой, или один из способов развития права по аналогии. Однако такие выводы, предлагая более или менее убедительные ответы относительно родовой принадлежности (genus proximum). рассматриваемого приема, обходят вниманием главный вопрос, вопрос о характерных чертах самой фикции, выделяющих ее среди »однородных явлений (differentia specifica): почему в некоторых случаях отсылка или аналогия принимают именно такую причудливую форму?

Наконец, в абсолютном большинстве теорий фикция предстает инструментом развития права. Поскольку речь идет именно'о развитии, а не о дискретном процессе замены одного права другим, функционирование фикции описывают диалектически, говоря, что она позволяет продвигаться вперед без изменения освященного традицией порядка. Частое использование фикций римлянами создает впечатление зависимости античного правотворчества от существующего нормативного строя (эту зависимость объясняли, в частности, формализмом или консерватизмом римской юриспруденции).

Цель и задачи исследования. Основная цель нашей работы — выяснить, что заставляет римлян прибегать для развития права к такому странному приему, как юридическая фикция; какие представления римлян о праве вызвали к жизни юридическую фикцию. Настоящее исследование продвигается к достижению поставленной цели нетрадиционным путем. Признавая, что

123 римляне не создали развернутой теории фикции , мы тем не менее полагаем, что имеющиеся источники позволяют реконструировать представления античных юристов о роли и значении этого приема. Соответственно, первая задача, подлежащая разрешению, — восста новить взгляды на фикцию самих римлян.

Структура работы задана поставленными задачами. Работа состоит из введения, трех глав, распадающихся на семь параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы. Первая глава посвящена реконструкции римского объяснения фикции (первый параграф) и лежащих в его основании натуралистических представлений о праве (второй параграф). Во второй и третьей главах осуществляется проверка соответствия этого объяснения конкретному опыту использования фикции.

123 Ср., например: Bianchi Е. Fictio iuris. Р. 24-27, 73.

Источники. При формировании корпуса источников для настоящего исследования, а также при работе с конкретными памятниками мы руководствовались общепринятыми в современной романистике методологическими установками, сформировавшимися в середине XX в.124. В поле нашего зрения попали не только так называемые юридические источники (законы, постановления сената, императорские конституции, сочинения юристов), но и произведения античных интеллектуалов — историков, грамматиков, ораторов, антикваров, комедиографов. Что касается юридических источников, то они представлены в работе как' текстами, доведенными до нас рукописной традицией, так и папирологическими и эпиграфическими материалами, которые содержат нормативные-акты, и документы повседневной практики. Большое значение для исследования имели реконструкции не дошедших до нас античных текстов (законов XII таблиц , Вечного эдикта ич

124 См., прежде всего: Käser М. Zum heutigen Stand-der Interpolationenforschung // Zeitschrift der Savigny-Stifitung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1952. Bd. 61. S. 60-101; Id. Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung: Wien, 1972; Orestano R. Diritto romano //Novissimo digesto italiano. Vol. V. Torino, 1960. P: 1024-1047. См. об этом вкратце: Дождев. Д.В. Римское частное право. С. 18; Перетерский Ш.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 92; Скрипилев Е.А. Дигесты Юстиниана — основной источник познания- римского права // Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 15.

125 Использовалась реконструкция Р. Шелля (Schöll R: Legibus duodecim tabularum reliquiae. Lipsiae, 1866). Именно она приобрела статус общепризнанного стандарта, хотя ее систематика считается теперь — после убедительной критики М. Лаурии — условной (Wieacker F. Grundlagen der Systembildung in der römischen Jurisprudenz // La sistemática giuridica. Roma, 1991. S. 65; Id. Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt. Einleitung. Quellenkunde Frühzeit und Republik. München, 1988. S. 290; Handbuch der lateinischen Literatur der Antike. Bd. I. / W. Suerbaum. München, 2002. S. 68 (Verf. D. Liebs). Обзор источниковедческой традиции и истории воссоздания текста см. в работах: Diliberto О. Bibliografía ragionata delle edizioni а stampa della Legge delle XII Tavole (secoli XVI-XX). Roma, 2001; Fögen M.T. Römische сочинений юристов ). Преодоление интерполляционизма, обоснованное учеными прошлого столетия, позволило нам опираться на презумпцию содержательной подлинности античных текстов даже тогда, когда в них обнаруживались формальные дефекты. Большим подспорьем при работе с источниками стала электронная база «Bibliotheca iuris antiqui».

Хронологические рамки-исследования. История фикции уходит корнями глубоко в раннюю предклассику или даже архаику: есть все основания утверждать, что, по крайней мере, в конце III в. до н.э. этот прием был уже хорошо знаком римлянам, но законы XII таблиц середины V в. до н.э., насколько мы можем судить о них, фикций- еще не содержат. Для последующих эпох фикция — привычный элемент юридического инструментария, находящий широкое и частое применение. Понятно, что изучение первого опыта обращения к новому техническому приему сулит богатую информацию, о причинах его появления. Вместе с тем» известно, что тот период развития римского права, когда зародилась фикция, обеспечен источниками скудно.

Что же касается истории теоретического осмысления фикции римской юриспруденцией, ключевого для настоящего исследования, то единственное известное нам объяснение данного приема принадлежит, по всей видимости, Марку Антистию Лабеону, юристу, чей расцвет пришелся на правление Августа (конец I в. до н.э. - начало-1 в. н.э.). О его взглядах мы можем судить лишь по изложению Гая, автора учебника середины II в. н.э.

Rechtsgeschichten: iiber Ursprung und Evolution eines sozialen Systems. Gôttingen, 2002. S. 6374.

I 'yr

Абсолютным авторитетом пользуются сегодня работы О. Ленеля: Lenel О. Das Edictum perpetuum. Leipzig, 1927; Id. Palingenesia iuris civilis. Lipsiae, 1889. полученные при анализе ранних фикций, проверяются на материале поздней предклассики, классики и постклассики (I в. до н.э. — V в. н.э.); римские представления о фикции реконструируются в рамках периода с конца I в. до н.э. до-серединыЛ в. н.э.

Методология исследования. При работе с текстами античных источников использовался стандартный набор приемов^ юридической экзегезы: для достижения полноценного понимания текста сочетались лингвистический, систематический, логический и исторический методы толкования. В соответствии с господствующим в романистике подходом127 оценка полученных таким образом результатов осуществлялась, как правило, без обращения к понятийному аппарату современной юридической догматики, который был востребован лишь с целью перевода некоторых выводов на язык сегодняшней правовой теории. Изучение техники1 работы римских юристов4 было ориентировано феноменологически: нашей» задачей был не поиск чистых и правильных форм аргументации, а осмысление действительного

128 методического опыта античных правоведов .

Научная новизна исследования. Настоящая работа предлагает новый ответ на вопрос, давно^ изучаемый романистикой и общей теорией права. Популярность фикции увязывается с фундаментальными представлениями римлян о соотношении правового и фактического в социальной реальности и о месте сознательного правотворчества в системе социальной регуляции. В работе предлагается объяснение фикции; согласованное с представлениями римских юристов о праве, и на материале источников верифицируется адекватность такого объяснения применительно к различным частным случаям использования этого приема.

127 См. об этом: Gallo F. Celso е Kelsen. Per la rifondazione della scienza giuridica. Torino, 2010. P. 28-30

128 Ср.: Bund E. Juristische Logik und Argumentation. Freiburg, 1983. S. 9.

Юпочевой частью исследования стала реконструкция воззрений самих римлян на роль фикции. В отечественной и зарубежной» науке такая аналитическая работа ранее не осуществлялась.

Основные положения, выносимые на защиту

1. По римскому воззрению,- сложившиеся типы социального взаимодействия обладали определенным, правовым» значением от природы. Социальный факт и его правовые последствия не противопоставляются друг другу, воспринимаясь как органическое единство. Правовое значение не закрепляется за фактами правотворческой инстанцией, а имманентно- им от природы. Поэтому юридические последствия не могут быть отделены от вызывающего их факта и привязаны- к новым ситуациям;; а состоявшийся; факт нельзя? лишить его природного правового значения.

2. Фикция как прием римской юридической; техники, нашедший широкое и частое применение, вызвана, к жизни! именно такими натуралистическими представлениями о праве, которые в глазах римлян выставляли-существующий нормативный социальный порядок объективной данностью, не подвластной сознательному нормотворчеству. Фикция — способ преодолеть зависимость субъекта правотворчества от этой объективной нормативношреальности. Такое понимание фикции известно уже самим римским; юристам: источники позволяют реконструировать концепцию1 Лабеона и Гая, в рамках которой фикция предстает объективно необходимым элементом юридического метода, позволяющим правотворческой г инстанции' преодолевать связанность природными ограничениями.

3. Римлянам была чужда трактовка!фикции в категориях «истина — ложь», восходящая к концепциям средневековых юристов и обоснованно отброшенная современной европейской наукой. Дело не только в том, что античные юристы не интерпретировали этот прием как: основанный на лжи, обмане или притворстве, но и в том, что подобные интерпретации не согласуются с материалом источников: все участники правового общения отдавали себе отчет, что фиктивно принятые обстоятельства не соответствуют действительности.

4. Фикция в формуле усыновления (асЬ^айо) используется для того, чтобы оформить отношение «усыновитель — усыновляемый» по модели отношения, «отец — сын». Необходимость обращения к фикции, будто усыновляемый родился в- законном браке усыновителя- и его жены, связана с тем, что юридическая форма отношений между отцом и сыном мыслится в органическом единстве со всеми остальными, элементами института семьи и кажется неспособной к переносу на новую почву в отрыве от традиционного социального контекста. Адекватность этого объяснения, в пользу которого говорит обширный материал источников, подтверждает обоснованность натуралистической концепции фикции.

5. Законы, призванные заполнить пробел в системе назначения опекунов, прибегают к фикции, будто назначенный магистратом опекун — ближайший агнатский родственник подопечного. Обращение к фикции с целью наделить опекунов нового типа статусом законных продиктовано все тем же убеждением в объективности и незыблемости исконного порядка назначения опекунов, который не может быть изменен законом: при недопустимости, наделения ролью законного опекуна того, кто не был ближайшим агнатом подопечного, ввод на эту роль лица, назначенного магистратом, требовал допущения, что оно состоит с подопечным в ближайшем агнатском родстве.

-407. Сходные причины заставляют римлян обращаться к фикции, будто стипуляция или завещание были составлены в той или иной редакции: считалось невозможным придать свершившемуся волеизъявлению объективно не связанное с ним правовое значение; для этого необходимо модифицировать само волеизъявление.

8. Интерпретация' конкретных случаев использования фикции в свете натуралистической теории обнаруживает важную особенность римского юридического метода: работа античного общества над своим правом начинается с познавательной, а не творческой деятельности; поскольку многие правовые институты, многие типы социального взаимодействия мыслятся как природные; а не волеустановленные, главное дело юриста — не создание нового, а постижение существующего от природы права. Правовое творчество, одним из главных приемов которого была фикция, опирается на плоды этой познавательной деятельности, и не претендует на выход за рамки, заданные объективной правовой реальностью, которая и составляет предмет познания.

Рекомендации по использованию научных выводов. Полученные в результате настоящего исследования выводы могут быть использованы юридической романистикой, историей и теорией права и государства при дальнейшей разработке проблем юридического метода, а также цивилистическими дисциплинами, например, при изучении истории отдельных институтов частного права. Сделанные выводы и содержащийся в работе фактический материал могут использоваться в преподавательской деятельности.

Апробация результатов исследования осуществлялась посредством публикации специальных статей в научных изданиях129, в форме сообщений на

129 Ширвиндт A.M. Значение фикции в римском праве на примере Дигест Юстиниана // Труды Института государства и права Российской академии наук 2010. № 1. С. 45-52 (0,4 п.л.); Он же. Юридическая фикция в древнеримской формуле усыновления: к вопросу о зависимости правотворчества от нормативной структуры общества // Труды Института конференциях и семинарах , путем использования полученных выводов в преподавательской деятельности . Многие результаты исследования государства и права Российской академии наук. 2010. № 6. С. 59-72 (0,75 пл.). Две статьи приняты в печать: Он же. Значение фикции в римском праве на примере формулы усыновления (adrogatio) // Вестник древней истории. 2011. № 3 (1,8 п.л.); Он же. Фикция в законодательстве об опеке // Древнее право. 2011. № 26 (1,7 п.л.). тл

На IV Международной конференции по римскому праву «Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права», проходившей в Москве, Иваново и Суздале 25-30 июня 2006 года, сделан доклад на русском языке «Beneficium cedendarum actionum в современном контексте». Текст опубликован: Ширвиндт A.M. Beneficium cedendarum actionum в современном контексте // Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права. Материалы заседаний IV Международной конференции по римскому праву, Москва-Иваново (Суздаль), 25-30 июня 2006 г. Иваново, 2006. С. 238-242. См. также: Миньери Л. Хроника IV Международной конференции^ «Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права». Иваново (Суздаль) - Москва, 25-30 июня 2006 г. // http://www.dirittoestoria.it/5/Memorie/Minieri-Cronaca-rus.htm. На V Международной конференции'по римскому праву «Римское частное и публичное право», которая проходила в Москве и Суздале 25-30 июня 2009 года, сделан доклад на русском языке «Quodammodo в текстах Павла». На международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы», которая состоялась в Санкт-Петербурге 27-29 мая 2010 года, сделано сообщение на русском-языке «Аргументативное значение фикции на примерах контроверз между сабинианцами и прокулианцами». Тезисы опубликованы: Рудоквас А.Д., Новиков A.A. Хроника международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы» (27-29 мая 2010 г., Санкт-Петербург) // Закон. 2011. № 3. С. 195. В рамках VI международного семинара «Римское право и современность» по теме «Индивидуум и res publica в римском и современном праве. Античный опыт юридической онтологии понятия 'persona'», который проходил 26-29 октября 2010 года в Неаполе (Италия), сделан доклад на итальянском языке «L'uso délia finzione nel diritto delle persone délia Roma antica» («Использование фикции в праве лиц Древнего Рима»). Текст на итальянском языке (0,7 п.л.) принят к публикации в материалах семинара. Хронику семинара см.: Sacchi О. VI Seminario Interaazionale "Diritto Romano e Attualità". "Individui e res publica, dall'esperienza giuridica romana alle concezioni contemporanee. И problema della persona". S. Maria Capua Vetere e обсуждались в рамках Академического семинара по комментированию текстов классической римской юриспруденции в Институте государства и права РАН. Работа обсуждена на заседании Сектора истории государства и права, политических учений Института государства и права РАН.

Napoli, 26-29 ottobre 2010. Breve cronaca // http://www.dirittoestoria.it/9/Cronache/Sacchi-Persona-diritto-antico-contemporaneo.htm.

131 В рамках общего курса «Римское право», дважды прочитанного на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова в 2010-2011 годах, а также при проведении на юридическом факультете семинарских занятий по гражданскому праву в 2008-2011 годах.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Ширвиндт, Андрей Михайлович, Москва

. -273- : ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Выполненное исследование показало эффективность избранной методологии и позволило обосновать положения, вынесенные на защиту.

На базе материала источников была воссоздана концепция; Лабеона и Кая, в рамках которой фикция предстает необходимым; элементом римского юридического метода, служащим преодолению зависимости субъекта правотворчества от объективного нормативного; порядка, существующего от природы. Эта античная- теория; ш легла в основу главной рабочей гипотезы, верификация которой проходила по двум направлениям.

Прежде всего, объяснение фикции, предложенное; Лабеоном и Гаем, было вписано в более широкий концептуальный контекст:: натуралистическая теория фикции была согласована с натурализмом, свойственным римскому правопониманию и; юридическому методу вообще. Показано; что- римляне: полагали правовое значение имманентным отдельным типам социального взаимодействия и рассматривали общественную реальность с учетом ее*: нормативного измерения; не противопоставляя право и факт, а воспринимая их в неразрывном органическом? единстве. Правовые институты, данные от природы, существовали независимо от сознательного нормотворчества и не были подвластны законодателю,, составляя, предмет познавательной, а не творческой: деятельности.

Вписанная в: контекст фундаментальных представлений' римлян о праве, натуралистическая' концепция фикции была затем. подвергнута проверке на конкретном материале источников, информирующих об отдельных случаях использования этого приема. Были проанализированы, фикции в формуле усыновления; и в законах об опеке, фикция, несуществования юридического факта, часто использовавшаяся римскими юристами, а также фикции, с помощью которых факт, имевший место в действительности, подвергался модификации; По результатам проделанной работы можно констатировать, что античный опыт обращения к фикции адекватно интерпретируется в рамках принятой за гипотезу натуралистической концепции.

Причины использования фикции в формуле усыновления обнаруживаются в убеждении римлян, что исконный строй семейных отношений, центральным элементом которого была отцовская власть, не поддается законодательному изменению: отношения отцовской власти не могут быть установлены между теми, кто не приходится друг другу отцом и сыном. Рождение в законном браке, отношение «отец-сын» и отцовская власть мыслятся как единый правовой институт, части которого связаны от природы и органически, а не искусственно и механически. При таком взгляде членение института на юридический факт и (привязанные к нему) правовые последствия с последующим переносом последних в новый социальный контекст предстает невозможным: patria potestas неотделима от ролей отца и сына. Поэтому нельзя, просто провозгласить на народном собрании отцовскую власть усыновителя над усыновляемым — необходимо допустить, будто налицо все естественные предпосылки ее возникновения.

Аналогичную интерпретацию выдерживает и фикция, использованная римлянами при конструировании опеки по назначению магистрата. Когда система призвания опекунов, испокон веков представленная опекой по завещанию и опекой по закону, стала давать сбои, и потребовалось предоставление соответствующих полномочий магистрату, римляне прибегают к фикции, устанавливая, что назначенный' магистратом опекун занимает положение законного, «как если бы он был ближайшим агнатским родственником подопечного»: для распространения отношений «опекун-подопечный» на лицо, которое ни по закону, ни по завещанию опекуном не является, необходимо принять, будто оно отвечает признакам опекуна по завещанию или по закону (римляне выбрали второй вариант), поскольку опека немыслима в отрыве от традиционных оснований ее возникновения.

Не проводя последовательного различения между несуществованием и недействительностью сделок, римская юриспруденция полагала отсутствие эффекта (недействительность) несовместимым с существованием сделки: совершенная сделка не может не вызвать своих естественных последствий. Уверенность в том, что социальный факт и его правовое значение неразрывны, а также, что однажды свершившийся факт обретает объективное существование, не давала римлянам не только лишить имевший место факт правовых последствий, но и объявить его несуществующим. На помощь в таких случаях приходила фикция, будто неугодный факт не состоялся.

Те же мотивы усматриваются и в случаях использования фикции для изменения свершившегося факта, скажем, завещания или другой сделки. Правовое значение, присущее тому или иному типу социального взаимодействия от природы, не может быть изменено, даже если современные представления о справедливости требуют такой корректировки. Поэтому повлиять на последствия факта, имевшего место в действительности, можно лишь путем фиктивного преобразования самого этого факта.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Значение фикции в римском праве»

1. Источники1.. Geliii Noctes Atticae / К. Marshall. — Oxonii : e Typographeo Clarendoniano, 1968. — 2 vol.

2. C. Plini Secundi Naturalis Historiae Libri XXXVII / C. Mayhoff. Lipsiae : in aedibus B. G. Teubneri, 1892-1909. - 6 Vol.

3. Cornelii Taciti Annalium Ab Excessu Divi Augusti Libri / C.D. Fisher. Oxonii : e typographeo Clarendoniano, 1906. — S. p.

4. Corpus iuris civilis / P. Krueger, T. Mommsen. — Berolini: apud Weidmannos, 1886.-2 vol.

5. Fontes iuris Romani anteiustiniani. Vol. I. Leges / S. Riccobono ; G. Baviera ; V. Arangio-Ruiz.-Florentiae : Barbèra, 1941. — 513 p.

6. Fontes iuris Romani antejustiniani. Vol. II. Auetores / J. Baviera. Florentiae : Barbèra, 1968.-798 p.

7. Fontes iuris Romani antejustiniani. Vol. III. Negotia / Arangio-Ruiz V. — Florentiae : Barbèra, 1943. 594 p.

8. Fontes iuris Romani antiqui / C.G. Bruns. Tubingae : in libraria I.C.B. Mohrii (P. Siebeck), 1909.-435 p.

9. Gai institutiones secundum codicis Veronensis apographum Studemundianum et reliquias in Aegypto repertas / M. David. — Leiden : Brill, 1964. 160 p.

10. Isidori Hispalensis Episcopi Etymologiarum / W. M. Lindsay. — Oxonii : e Typographeo Clarendoniano, 1911.-2 vol.

11. Les lois des Romains. T. II / P.F. Girard , F. Senn. Napoli : Jovene, 1977. - 597 p.

12. Lex irnitana / A. d'Ors. — Santiago de Compostela. : Univ. de Santiago de Compostela, 1988. 95 p.

13. M. Tulli Ciceronis Orationes. Vol. 4 / A. C. Clark ; G. Peterson. — Oxonii : Clarendon, 1909-1952. 6 vol.

14. M. Tulli Ciceronis Scripta Quae Manserunt Omnia. Fase. 1. Incerti auctoris de ratione dicendi ad C. Herennium lib. IV / F. Marx. Lipsiae : in aedibus B. G. Teubneri, 1923.-195 p.

15. M. Tulli Ciceronis Scripta Quae Manserunt Omnia. Fase. 2. Rhetorici libri duo qui vocantur de inventione / E. Stroebel. Lipsiae : in aedibus B. G. Teubneri, 1915.- 170 p.

16. M. Tulli Ciceronis Scripta Quae Manserunt Omnia. Fase. 5. Orator / P. Reis. — Lipsiae : in aedibus B. G. Teubneri, 1932. — 105 p.

17. M. Tullius Cicero. De Inventione, De Optimo Genere Oratorum, Topica / H. M. Hubbell. Cambridge : Harvard University Press ; London : William Heinemann, 1949. — 466 p.

18. Maurus Servius Honoratus. In Vergilii carmina comentarii. Servii Grammatici qui feruntur in Vergilii carmina commentarii / recensuerunt Georgius Thilo et Hermannus Hagen. — Lipsiae : in aedibus B. G. Teubneri, 1881.-660 p.

19. Roman Statutes / Crawford M. H. et al.. — London : Institute of Classical Studies, 1996.-2 vol.

20. Sexti Pompei Festi De Verborum Significatu Quae Supersunt cum Pauli Epitome / W. M. Lindsay. Lipsiae : in aedibus B. G. Teubneri, 1913. - 573 p.

21. T. Petronius Arbiter. Satyrica : Schelmenszenen / K. Müller ; W. Ehlers. — München ; Zürich : Artemis, 1983. 543 S.

22. Textes de droit romain / P.F. Girard. Paris : Rousseau & CIE, 1937. 928 p.

23. The Minor Declamations Ascribed to Quintilian / M. Winterbottom. -Berlin : W. de Gruyter, 1984. 622 p.

24. Titi Livi Ab Urbe Condita. Vol. 1 / R. S. Conway ; C. F. Walters ; Vol. 2-3 /

25. C. F. Walters; R. S. Conway ; Vol. 4 / R. S. Conway ; S. K. Johnson ; Vol. 5 / A.

26. H. McDonald, 1969 ; Part 3 / W. Weissenborn ; M. Mueller ; Part 4 / W.

27. Weissenborn ; W. Heraeus. — Oxonii : e Typographeo Clarendoniano, 1955 ;1919-1950 ; 1953 ; s. a. ; 1908. 6 vol.

28. Lenel O. Palingenesia iuris civilis / O. Lenel. — Lipsiae : ex officina Bernhardi Tauchnitz, 1889. — 2 vol.

29. Scholl R. Legibus duodecim tabularum reliquiae / R. Scholl. — Lipsiae : in aedibus B.G. Teubneri, 1866. — 176 p.

30. Дигесты Юстиниана / перевод с латинского ; под ред. JI.JI. Кофанова. — М. : Статут, 2002 2005. - 7 т.

31. Дигесты Юстинина. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского / И.С. Перетерский ; под ред. Е.А. Скрипилева. М. : Наука, 1984. — 456 с.

32. Дионисий Галикарнасский. Римские древности / перевод с древнегреческого ; под ред. И.Л. Маяк. М. : Рубежи XXI, 2005. - 3 т.

33. Марк Туллий Цицерон. Речи / перевод с латинского ; В.О. Горенштейн, М.Е. Грабарь-Пассек. — М. : Наука, 1993 (по изданию 1962 года). — 2 т.

34. Памятники римского права : Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. — М. : Зерцало, 1997. — 608 с.

35. Тит Ливий. История Рима от основания города / перевод с латинского ; под ред. Е.С. Голубцовой. М. : Наука, 1989-1993. - 3 т.

36. Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана / перевод с латинского ; под ред. Л.Л. Кофанова. -М. : Зерцало, 1998.-287 с.1.. Литература

37. Кельзен Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборникпереводов. Вып. 1-2 / Г. Кельзен. М. : ИНИОН АН СССР, 1987-1988. -2 т.

38. Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2 / С.С. Алексеев. М. : Юр. лит., 1982.-359 С.

39. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве / В.К. Бабаев. — Горький : Горьковская высшая школа МВД СССР, 1974. 124 с.

40. Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения / М. Бартошек. -М. : Юрид. лит., 1989. 448 с.

41. Белов В.А. Учение о сделке в российской доктрине гражданского права (литературный обзор) / В.А. Белов // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / под ред. М.А. Рожковой. — М. : Статут, 2008.-С. 5-118.

42. Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе (часть вторая) / Ф. Быдлински // Вестник гражданского права. 2006. — №2.-С. 185-226.

43. Гарсия Гарридо М. Римское частное право: Казусы, иски, институты / М. Гарсия Гарридо. М. : Статут, 2005. - 812 с.

44. Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве / В.М. Горшенев // Советское государство и право. — 1978. № 3. - С. 113118.

45. Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права / Д.Д. Гримм. СПб. : Типография М.М. Стасюлевича, 1900. — 300 с.

46. Деларов П. Очерк истории личности в древне-римском гражданском праве / П. Деларов. — СПб. : Н.Г. Мартынов, 1895. 156 с.

47. Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве : дис. . канд. юрид. наук / Е.А. Джазоян. — М., 2006. 195 с.

48. Джазоян Е.А. Фикции в римском праве / Е.А. Джазоян // Право : теория и практика. № 14 (66). -М. : Тезарус, 2005. С. 37-45.

49. Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права / Д.В. Дождев // Вестник гражданского права. 2009. - № 4. - С. 6-42 ; 2010. - № 1. - С. 4-78.

50. Дождев Д.В. Предисловие / Д.В. Дождев // Санфилиппо Ч. Курс римского частного права / Ч. Санфилиппо ; под ред. Д.В. Дождева. М. : БЕК, 2002. - С. V-XIII.

51. Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право / Д.В. Дождев ; под ред. Е.А. Скрипилева. М: : Наука, 1993. - 191 с.

52. Дождев Д.В. Римское частное право / Д.В. Дождев ; под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М. : Норма, 2008. - 784 С.

53. Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций / Г.Ф. Дормидонтов. — Казань : Тип.-лит. Императорского Университета, 1895. — 178 с.

54. Душакова JI.A. Правовые фикции : дис. . канд. юрид. наук / JI.A. Душакова. Ростов-на-Дону, 2004. - 199 с.

55. Жреческие коллегии в Раннем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права / под ред. JI.JI. Кофанова.

56. М. : Наука, 2001.-327 с. 58.3агоровский А.И. Курс семейного права / А.И. Загоровский. — М. :

57. Зерцало, 2003 по изданию 1909 г.. 448 с. 59.Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе / И. Зайцев // Российская юстиция. — 1997. — № 1. — С. 35-36.

58. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая / Р. Иеринг. — СПб. : Тип. В. Безобразова и Ко, 1875. — 321 с.

59. Ильинский И.Д. Введение в изучение советского права. Ч. 1. Индивидуализм в буржуазной юриспруденции / И.Д. Ильинский. JI. : Госуд. изд., 1925. - 126 с.

60. Иоффе О.С. Юриспруденция Древнего Рима / О.С. Иоффе // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. — М. : Статут, 2003 (опубликована впервые в 1962 году). — С. 16-44.

61. Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования / В.Б. Исаков. — Саратов. : Издательство Саратовского университета, 1980.- 127 с.

62. Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования / В.Б. Исаков. Саратов :. Издательство Саратовского ун-та, 1980. — 127 с.

63. Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве / В.Б. Исаков. М. : Юрид. лит., 1984. - 144 с.

64. История политических и правовых учений. Древний мир / отв. ред. B.C. Нерсесянц. М. : Наука, 1985. — 350 с.

65. Казанцев JI.H. О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака / JI.H. Казанцев. — Киев : Тип. Имп. ун-та св. Владимира, 1892. — 253 с.

66. Карасева М.В. Презумпции и фикции в части первой Налогового кодекса РФ / М.В. Карасева // Журнал российского права. — 2002. — №9.-С. 71-80.

67. Кофанов JI.JI. Римская civitas и муниципальное право эпохи Республики / JI.JI. Кофанов // Вестник древней истории. — 2007. — № 3. -101-119.

68. Красавчиков O.A. Юридические факты в советском гражданском праве / O.A. Красавчиков. — М. : Юрид. лит., 1958. — 183 с.

69. Курсова O.A. Фикции в российском праве : дис. . канд. юрид. наук / O.A. Курсова. — Нижний Новгород, 2001. — 193 с.

70. Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве / Р.К. Лотфуллин. М. : Юристъ, 2006. - 213 с.

71. Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве : автореф. дис. . канд. юрид. наук / Р.К. Лотфуллин. — М., 2008. — 28 с.

72. Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в римском гражданском праве /' Р.К. Лотфуллин // Бюллетень нотариальной практики. — 2006. № 2. -С. 44-48.

73. Манигк А. Развитие и критика учения о волеизъявлении / А. Манигк // Вестник гражданского права. — 2008. — № 4. — С. 192-215.

74. Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве : дис. . канд. юрид. наук. / Е.Ю. Марохин. -Ставрополь, 2004. 179 с.

75. Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях / Д.И. Мейер // Ученые записки, издаваемые Императорским Казанским Университетом. 1853. - IV. — Казань : тип. Имп. Каз. Универ., 1854. - С. 1-127.

76. Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях / Д.И. Мейер // Избранные произведения по гражданскому праву. -М. : АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. — С. 53-162.

77. Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции / С.А. Муромцев. -М. : Типография А.И. Мамонтова и Ко, 1875. — 192 с.

78. Мэн Г.С. Древнее право, его связь с историей общества и- егоготношение к новейшим идеям / Г.С. Мэн. — СПб. : Д.Е. Кожанчиков, 1873.-313 с.

79. Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию : дис. . канд: юрид. наук / Е.А. Нахова. — Саратов, 2004. 176 с.

80. Панько К.К. Фикции в уголовном праве (в сфере законотворчества и правоприменении) : дис. . канд. юрид. наук / К.К. Панько. — Ярославль, 1998.-233 с.

81. Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении / К.К. Панько. Воронеж : Истоки, 1998. - 135 с.

82. Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве / М.Я. Пергамент. — М. : кн. магазин И.К. Голубева под фирмою "Правоведение", 1905. — 368 с.

83. Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана / И.С. Перетерский. М. : Юрид. лит., 1956. - 129 с.

84. Покровский И.А. История римского права / И.А. Покровский. — М. : Статут, 2004 (по изданию 1917 года). 539 С.

85. Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. 1. Право и факт как материальное основание исков (Actiones in jus и in factum conceptae) /

86. И.А. Покровский. — Киев : Тип. Имп. Ун-та Св. Владимира, 1898. — 145 С.

87. Политико-правовые ценности : история и современность / Под ред. B.C. Нерсесянца. М. : Эдиториал УРСС, 2000. 254 с.

88. Поляков A.B. Общая теория права : проблемы интерпретации в контектсе коммуникативного подхода : Курс лекций / A.B. Поляков. — СПб. : Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. 864 с.

89. Поляков A.B., Тимошина Е.В. Общая теория права : Учебник / A.B. Поляков, Е.В. Тимошина. — СПб. : Изд. юр. фак. С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. 472 С.

90. Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. — М. г Юристъ, 1997 по изданию 1948 г.. 544 с.

91. Рудоквас А.Д., Новиков A.A. Хроника международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы» (27-29 мая 2010 г., Санкт-Петербург) / А.Д. Рудоквас, A.A. Новиков // Закон. — 2011. — № 3. — С. 187-210.

92. Савельев В. А. Юридическая техника римской юриспруденции классического периода / В.А. Савельев // Журнал российского права. -2008.-№ 12.-С. 108-115.

93. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права / Ч. Санфилиппо ; под ред. Д.В. Дождева. М. : БЕК, 2002.-370 с.

94. Сильвестрова E.B. Lex Generalis. Императорская конституция в системе источников греко-римского права V — X вв. н.э. / Е.В. Сильвестрова. М. : Индрик, 2007. — 246 С.

95. СкловскийК.И. О природе сделки, передаче права и фикции действия / К.И. Скловский // Основные проблемы частного права : Сб. ст. к юбилею д.ю.н., проф. A.JL Маковского. М. : Статут, 2010. - С. 267296.

96. Скрипилев Е.А. Дигесты Юстиниана — основной источникпознания римского права / Е.А. Скрипилев // Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. — С. 7-18.

97. Современная западная философия : Словарь / Малахов B.C., Филатов В.П. М. : ТОН-Остожье, 1998. - 544 с.

98. Таламанка М. Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве / М. Таламанка // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Выпуск третий. — М. : Статут, 2007. — С. 8-69.

99. ТанимовО.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве : дис. . канд. юрид. наук / О.В. Танимов. — Саранск, 2004.-216 с.

100. Тузов Д.О. Ресциссия купли-продажи в позднеклассическом и постклассическом римском праве / Д.О. Тузов // Вестник гражданского права. 2009. - № 3. - С. 4-41.

101. Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции / Д.О. Тузов. — М. : Статут, 2007. 600 с.

102. Филимонова И.В. Фикции в досудебном производстве : уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты : автореф. дис. . канд. юрид. наук / И.В. Филимонова. — Барнаул, 2007. — 22 с.

103. Франчози Дж. Институционный курс римского права / Дж. Франчози ; под ред. JI.JI. Кофанова. М.: Статут, 2004. - 428 с.

104. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / К. Цвайгерт, X. Кетц. — М. : Международные отношения, 2000.-512 с.

105. Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права / З.М. Черниловский // Советское государство и право. — 1984. № 1. — С. 98

106. Шапп Я. Система германского гражданского права / Я. Шапп. — М.: Международные отношения, 2006. — 358 с.

107. Ширвиндт A.M. Фикция в законодательстве об опеке / A.M. Ширвиндт // Древнее право. 2011. № 26 (в печати).

108. Ширвиндт A.M. Значение фикции в римском праве на примере Дигест Юстиниана / A.M. Ширвиндт // Труды Института государства и права Российской академии наук. — 2010. — № 1. — С. 45-52.

109. Ширвиндт A.M. Значение фикции в римском праве на примере формулы усыновления (adrogatio) / A.M. Ширвиндт // Вестник древней истории. 2011. № 3 (в печати).

110. Ширвиндт A.M. Юридическая фикция в древнеримской формуле усыновления: к вопросу о зависимости правотворчества от нормативной структуры общества / A.M. Ширвиндт // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010 . — № 6. - С. 59-72.

111. Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве : дис. . канд. юрид. наук / Д.М. Щекин. М., 2001. - 200 с.

112. Albanese В. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano / В. Albanese. Palermo :. Palumbo, 1985. - 190 p.

113. Antonii Dadini Alteserrae antecessoris olim Tolosani De fictionibus iuris tractatus Septem / A.D. Alteserra. Halae et Helstadii : impensis Caroli

114. Hermanni Hemmerde, 1769. — 374 p.

115. Archi G.G. „Lex" e „natura" nelle Istituzioni di Gaio / G.G. Archi // Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag. — Köln : O. Schmidt, 1978. -S. 3-23.

116. Avenarius M. Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum: Entstehung, Eigenart und Überlieferung einer hochklassischen Juristenschrift; Analyse, Neuedition und deutsche Übersetzung / M. Avenarius. — Göttingen : Wallstein, 2005. 640 S.

117. Bekker E.I. System des heutigen Pandektenrechts. Bd. 2 / E.I. Bekker. — Weimar : Hermann Böhlau, 1889. 378 S.

118. Bentham J. The Works of Jeremy Bentham / J. Bowring. Vol. IX. -Edinburgh : William Tait; London : Simpkin, Marshall, & Co. 1843. — 662 p.

119. Berger A. Encyclopedic dictionary of Roman law / A. Bergen // Transactions of the American philosophical society. 1953. Vol. 43. Part 2. -P. 330-808.

120. Bernhöft F. Zur Lehre von den Fiktionen / F. Bernhöft // Aus Römischem und Bürgerlichem Recht. E.I. Bekker zum 16. Aug. 1907. -Weimar : Hermann Böhlaus Nachf., 1907. S. 241-290.

121. Beseler G. Miscellanea Graecoromana / G. Beseler // Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento. Vol. II. Milano : Treves, 1930.- P. 51-83.

122. Bianchi E. Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in diritto romano dal periodo arcaico all epoca augustea / E. Bianchi. — Verona : CED AM, 1997. -516p.

123. Bianchi E. Le «actiones, quae ad legis legis actionem exprimuntur» in Gaio. Una nuova ipotesi sulla «catégorie d'actions négligée par les romanistes» / E. Bianchi // http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/allegati/attipontignanobianchi.pdf

124. Birks P. Fictions Ancient and Modem / P. Birks // The Legal Mind.

125. Essays for T. Honoré. — Oxford : Clarendon Press, 1986. — P. 83-101.

126. Biscardi A. Une catégorie d'actions négligée par les romanistes, les actions formulaires "quae ad legis actionem exprimuntur" / A. Biscardi // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. — 1953. — 21. P. 310-319.

127. Bleicken J. Lex publica. Gesetz und Recht in der Römischen Republik / J. Bleicken. Berlin ; New York : Walter de Gruyter, 1975. - 527 S.

128. Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. I. Diritto di famiglia / P. Bonfante. — Roma : Attilio Sampaolesi, 1925. — 513 p.

129. Broggini G. «Fictio civitatis» strumento deH'arbitrio giurisdizionale di Verre / G. Broggini // Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz. Vol. II. — Napoli : Jovene, 1964. P. 934-943

130. Broggini G. IUS LEXQUE ESTO / G. Broggini // lus et lex. Festgabe zum 70. Geburtstag von Max Gutzwiller. Basel : Helbing & Lichtenhahn, 1959.-S. 23-44.

131. Brutti M. II diritto privato nell'antica Roma / M. Brutti. Torino : G. Giapicchelli, 2009. - 645 p.

132. Brutti M. Invalidita (storia) / M. Brutti // Enciclopedia del Diritto XXII. Milano :. A. Giuffrè, 1972. - P. 559-575.

133. Bund E. Die Fiktion «pro non scripto habetur» als Beispiel fiktionsbewirkter interpretatio / E. Bund // Sein und Werden im Recht. Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag. — Berlin : Duncker & Humblot, 1970. S. 353-380.

134. Bund E. Juristische Logik und Argumentation / E. Bund. Freiburg : Rombach, 1983.-229 S.

135. Bund E. Untersuchungen zur Methode Iulians / E. Bund. — Köln : Böhlau, 1965.-206 S.

136. Burdese A. «lus naturale» (diritto romano) / A. Burdese //Novissimo digesto italiano. Vol. IX. Torino : UTET, 1963. -P. 383-385.

137. Burdese A. Dubbi in tema di «naturalis obligatio» / A. Burdese // Studiin onore di Gaetano Scherillo. Vol. II. Milano : Istituto éditoriale cisalpino — La goliardica, 1972. P. 485-513.

138. Calero M.A. Perinde ac y perinde atque, dos expresiones indicativas de equiparaciones analógicas / M.A. Calero // Boletín De La Facultad De Derecho UNED.-2001.-18.-P. 83-108.

139. Capogrossi Colognesi L. Tollere liberos / L. Capogrossi Colognesi // Mélanges de l'Ecole française de Rome. Antiquité. 1990. - T. 102. N 1. - P. 107-127.

140. Carcaterra A. Le definizioni dei giuristi romani: método, mezzi e fini / A. Carcaterra. -Napoli : Jovene, 1966. — 247 p.

141. Chassan J.P. Essai sur la symbolique du droit / [J.P.] Chassan. — Paris : Videcoq Fils Ainé, 1847. 404 p

142. Coing H. Europäisches Privatrecht. Bd. I. Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800)/H. Coing. München : C.H. Beck, 1985. - Bd. I. - 665 S.

143. Coing H. Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft / H. Coing // Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht. 1957-58. - Bd. 8. - S. 257-269.

144. Colacino V. Fictio iuris / V. Colacino // Novissimo digesto italiano. Vol. VII. — Torino : Unione tipográfico — Editrice torinese, 1961. P. 269-271.

145. Consentini C. Salp. 29 e il suo «modello» / C. Consentini // Studi in onore di Cesare Sanfilippo. Milano : A. Giuffrè, 1987. - Vol. VII. - P. 165183.

146. Corbett P.E. The Augustan Divorce / P.E. Corbett // Law Quarterly Review.-1929.-45.-P. 178-185.

147. Costa E. Cicerone giureconsulto / E. Costa. — Bologna : Nicola Zanichelli, 1927. 2 vol.

148. De Visscher M.F. La condition juridique des nouveaux citoyens romains d'Orient / M.F. De Visscher // Comptes-rendus des séances de l'Académie des Inscriptions et Belles-Lettres. -1938. Vol. 82. - P. 24-39r

149. Dekkers R. La fiction juridique. Etude de droit romain et de droit compareé / R. Dekkers. — Paris : Librairie du Recueil Sirey, 1935. — 250 p.

150. Demelius G. Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung / G. Demelius. — Weimar : Hermann Böhlau, 1858. — 96 S.

151. Demelius G. Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung. Dritter Theil. Erste Abtheilung / G. Demelius // Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. — 1868.-Bd. 10.-S. 354-359.

152. Di Paola S. Contributi ad una teoria délia invalidità e della inefficacia in diritto romano / S. Di Paola. Milano : A. Giuffrè, 1966. - 126 p.

153. Dias R.W.M. Une'nforceable Duty / R.W.M. Dias // Tulane Law Review. 1958-1959. -№ 33. -P. 473-490.

154. Didier P. Les obligations naturelles chez les derniers Sabiniens / P. Didier // Revue Internationale des droits de l'antiquité. 1972. — T. XIX. — P. 239-273.

155. Diliberto O. Bibliografia ragionata delle edizioni a stampa délia Legge delle XII Tavole (secoli XVI-XX) / O. Diliberto. Roma : Robin Edizioni, 2001.-271 p.

156. Ehrenzweig A. Die sogenannten zweigliederigen Verträge insbesondere die Verträge zu Gunsten Dritter nach gemeinem und österreichischem Rechte / A. Ehrenzweig. Wien : Manz'sche, 1895. - 196 S.

157. Ehrhardt A. The „Search" / A. Ehrhardt // Studi in onore di Emilio Betti. Vol. III. Milano : Giuffré, 1962. - P. 169-180.

158. Eisenring G. Römische Ehe als Rechtsverhältnis / G. Eisenring. — Wien : Böhlau, 2002.-425 S.

159. Engisch K. Einfuhrung in das juristische Denken / K. Engisch. -Stuttgart: W. Kohlhammer, 2005. 282 S.

160. Erbe W. Die Fiduzia im römischen Recht / W. Erbe. Weimar : H. Böhlaus Nachf., 1940. - 212 S.

161. Esser J. Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen / J. Esser. — Frankfurt am Main : Vittorio Klostermann, 1969. 209 S.

162. Falcone G. «Obligatio est iuris vinculum». Torino: Giapichelli, 2003. P. 10-70.

163. Fayer C. La familia romana : aspetti giuridici ed antiquari. Parte 3 : concubinato, divorzio, adulterio / C. Fayer. — Roma : «L'ERMA» di Bretschneider, 2005. 448 p.

164. Fayer C. La familia romana: aspetti giuridici ed antiquari. Parte 2 : Sponsalia, matrimonio, dote / C. Fayer. — Roma : «L'ERMA» di Bretschneider, 2005. 908 p.

165. Fögen M.T. Römische Rechtsgeschichten : über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems / M.T. Fögen. Göttingen : Vandenhoek&Ruprecht, 2002. - 230 S.

166. Franchini L. La desuetudine delle XII Tavole nell'etá arcaica / L. Franchini. Milano : Vita e Pensiero, 2005. — 110 p.-292174. Frezza P. Le garanzie delle obbligazioni. Vol. I. Le garanzie personali / P. Frezza. Padova : CEDAM, 1962. - 378 p.

167. Fuller L.L. Legal Fictions / L.L. Fuller. — Stanford : Stanford University Press, 1967.-142 p.

168. Gallo F. Celso e Kelsen. Per la rifondazione délia scienza giuridica / F. Gallo. Torino : G. Giappichelli, 2010.-139 p.

169. Garcia Garrido M. Iustus tutor y legitimus tutor / M. Garcia Garrido // Annuario de historia del derecho Español. — 1955. — T. 25. — P. 839-844.s

170. Garcia Garrido M. Sobre los verdaderos limites de la ficción en derecho romano / M. Garcia Garrido //Annuario de historia del derecho Español. -1957-58. T. XXVII-XXVIII. - P. 305-342.

171. Gaudemet J. Droit privé romain / J. Gaudemet. — Paris : Montchrestien, 2000. 429 p.

172. Gény F. Science et technique en droit privé positif: nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique. Vol. 3. / F. Gény. Paris : Sirey, 1921.-522 p.

173. Giaro T. Romanistische Constructionsplaudereien / T. Giaro // Rechtshistorisches Journal. 1991. - 10. - S. 209-232.

174. Giaro T. Römische Rechtswahrheiten. Ein Gedankenexperiment / T. Giaro. — Frankfurt am Main : Vittorio Klostermann, 2007. 767 S.r

175. Gómez-Iglesias Casal A. Lex Ursonensis cap. 109. La tutela en la lex Ursonensis y en la ley municipal / Á. Gómez-Iglesias Casal // Studia histórica. Historia antigua. 1997. - 15. - P. 247-266.

176. Gradenwitz O. Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte / O. Gradenwitz. Berlin : Weidmann, 1887. - 328 S.

177. Gradenwitz O. Versuch einer Dekomposition des rubrischen Fragments / O. Gradenwitz. Heidelberg : Winter, 1915. - 53 S.

178. Hackl K. Vom «quasi» im römischen zum «als ob» im modernen Rechtr

179. K. Hackl // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. Heidelberg : C.F. Müller, 1999.-S. 117-127.

180. Hamza G. Bemerkungen über den Begriff des Naturrechts bei Cicero / G. Hamza // Nozione, formazione e interpretazione del diritto dall'età Romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo. Napoli : Jovene, 1997. S. 349-362.

181. Handbuch der lateinischen Literatur der Antike. Bd. I / W. Suerbaum. — München : C.H. Beck, 2002. 611 S.

182. Hase E.F. Das Jus Postliminii und die Fictio Legis Corneliae: eine rechtshistorische Abhandlung / E.F. Hase. — Halle : C.E.M. Pfeffer, 1851. -248 S.

183. Hausmanninger H., Selb W. Römisches Privatrecht / H. Hausmanninger, W. Selb. Wien : Böhlau, 2001. - 407 S.

184. Hellmann F. Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht / F. Hellmann. München : Beck, 1914. — 308 S.

185. Hellmann F. Zur Terminologie der Rechtsquellen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Thatsachen / F. Hellmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. — 1902. -Bd. 23.-S. 380-428.

186. Hellmann F. Zur Terminologie der Rechtsquellen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Thatsachen / F. Hellmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. — 1903. -Bd. 24.-S. 50-121.

187. Honseil H. Römisches Recht / H. Honseil. Berlin ; Heidelberg :1. Springer, 2010.-227 S.

188. Horak F. Rationes decidendi. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo / F. Horak. — Innsbruck : Scientia, 1969. -311 S.r

189. Huvelin P. Etudes sur le furtum dans le très ancien droit romain T. I. Les sources / P. Huvelin. — Lyon : A Rey ; Paris : Arthur Rousseau, 1915. — 865 p.

190. Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Dritter Theil. Erste Abtheilung / R. Jhering. — Leipzig : Breitkopf und Härtel, 1871. 354 S.

191. Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung / R. Jhering. Leipzig : Breitkopf & Härtel, 1852-1865. -4 Bde.

192. Jolowicz H.F., Nicholas B. Historical Introduction to the* Study of Roman Law / H.F. Jolowicz, B. Nicholas. London : Cambridge University Press, 1972.-528 p.

193. Jörs P., Kunkel W. et al.. Römisches Recht / Jörs P., Kunkel W. [et al.]. Berlin et al. : Springer, 1987. - 626 S.

194. Kariowa O. Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung / O. Kariowa. -Berlin : Weidmann, 1877.-282 S.

195. Käser M. Das altrömische Jus / M. Käser. — Göttingen : Vandenhoeck & Ruprecht, 1949. 382 S.

196. Käser M. Römisches Privatrecht / M. Käser. — München : C.H. Beck, 1971, 1975.-2 Bde.

197. Käser M. Über Verbotsgesetze und Verbotswidrige geschäfte im römischen Recht / M. Käser. Wien : Österreichische Akademie der Wissenschaften, 1977. - 125 S.

198. Käser M. Zur Methode der römischen Rechtsfindung / Käser M. // M. Käser. Ausgewählte Schriften. S.l. : Jovene, 1976 (по изданию 1962 года). — Bd. I. S. 3-34.

199. Käser M. Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung / M. Käser. Wien : Hermann Böhlaus Nachf., 1972. - 117 S.

200. Käser M., Hackl K. Das römische Zivilprozessrecht / M. Käser, K. Hackl. München : C.H. Beck, 1996. - 712 S.

201. Käser M., Knütel R. Römisches Privatrecht / M. Käser, R. Knütel. -München : C.H. Beck, 2005. 426 S.

202. Kelsen H. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Studienausg. der 1. Aufl. 1934 / H. Kelsen. Tübingen : Mohr Siebeck, 2008.-181 S.

203. Kelsen H. Reine Rechtslehre. Zweite, vollst, neu bearb. und erweit. Aufl. / H. Kelsen. Wien : Franz Deuticke, 1960. - 534 S.

204. Kelsen H. Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Als Ob / H. Kelsen // Annalen der Philosophie. Bd. I. Leipzig : Felix Meiner, 1919. - S. 631-658.

205. Kerber W. Die Quasi-Institute als Methode der römischen Rechtsfindung / W. Kerber. Würzburg, 1970. - 161 S.

206. Knütel R. Zur Auslegung der Stipulation / R. Knütel // http://www.juridicas.unam.mx/ sisjur/ civil/pdf71 -5 8s.pdf

207. Koschaker P. Europa und das römische Recht / P. Koschaker. — München ; Berlin : Biederstein, 1947. 378 S.

208. Krüger H. Verweisungsedikte im prätorischen Album / H. Krüger // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1916. - Bd. 37 = 50. - S. 230-316.

209. Kunkel W. Civilis und naturalis possessio. Eine Untersuchung über

210. Terminologie und Struktur der römischen Besitzlehre / W. Kunkel // Symbolae Friburgenses in honorem Ottonis Lenel. — Leipzig : Bernhard Tauchnitz, 1935.-S. 40-79.

211. Kunkel W. Fides als schöpferisches Element im römischen Schuldrecht / W. Kunkel // Festschrift P. Koschaker. Bd. II. — Weimar : Hermann Böhlaus Nachf., 1939.-S. 1-15.

212. Kunkel W-, Schermaier M. Römische Rechtsgeschichte / W. Kunkel, M. Schermaier. Köln et al. : Böhlau, 2005. - 335 S.

213. Kunkel W., Wittmann R. Staatsordnung und Staatspraxis der Römischen Republik. Zweiter Abschnitt. Die Magistratur / W. Kunkel, R. Wittmann. -München : C.H.Beck, 1995. 806 S.

214. Kuntze J.E. Die Obligation und die Singularsuccession des römischen und heutigen Rechtes / J.E. Kuntze. — Leipzig : Hermann Mendelsson, 1856. -423 S.

215. Lange L. Transitio ad plebem / L. Lange // Verhandlungen der einundzwanzigsten Versammlung deutscher Philologen und Schulmänner. — Leipzig : B.G. Teubner, 1863. S. 120-135.

216. Lange L. Über die transitio ad plebem. Ein Beitrag zum römischen Gentilrecht und zu den Scheingeschäften des römischen Rechts / L. Lange. -Leipzig : B.G. Teubner, 1864. 48 S.

217. Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft / K. Larenz. — Berlin et al. : Springer, 1960.-381 S.

218. Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft / K. Larenz. — Berlin ; Göttingen ; Heidelberg : Springer, 1960. 381 S.

219. Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts / K. Larenz, M. Wolf. München : C.H. Beck, 2004. - 985 S.

220. Lauria M. Ius. Visioni romane e moderne / M. Lauria. Napoli : L'Arte tipográfica, 1962.-336p.

221. Lausberg H. Handbuch der literarischen Rhetorik: eine Grundlegung der1.teraturwissenschaft / Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1990. — 983 S.

222. Lautenbach E. Latein — Deutsch: Zitaten-Lexikon: Quellennachweise /

223. E. .Lautenbach. Münster ; Hamburg ; London : Lit, 2002. — 932 S.

224. Leifer F. Die Einheit des Gewaltgedankens im römischen Staatsrecht /

225. F. Leifer. Leipzig : Duncker & Humblot, 1914. - 326 S.

226. Lenel O. Das Edictum perpetuum / O. Lenel. — Leipzig : Bernhard Tauchnitz, 1927. 579 S.

227. Levy E. Natural Law In Roman Thought / E. Levy // Levy E. Gesammelte Schriften. Bd. I. Köln ; Graz : Böhlau, 1963. - S. 3-19.

228. Liebs D. Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter / D. Liebs. -München : C.H. Beck, 2007. 302 S.

229. Lineamenti di storia del diritto romano / M. Talamanca. Milano : A. Giuffre, 1989.-762 p.

230. Lopez Rosa R. Sobre la «datio tutoris» en la «lex Irnitana» / R. Lopez Rosa // Studia et documenta historiae et iuris. — 1992. 63. — P. 304 -308.

231. Mac Cormack J. Naturalis possessio / J. Mac Cormack // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1967. — Bd. 84. - S. 47-69.

232. Maine H.S. Ancient Law : Its Connection With the Early History Of Society And Its Relation To Modern Ideas / H.S. Maine. — London : Murray, 1861.-415 p.

233. Manigk A. Willenserklärung und Willensgeschäft / A. Manigk. Berlin : Franz Vahlen, 1907. - 742 S.

234. Martini R. «Genus» e «species» nel linguaggio gaiano / R. Martini // Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz. Raccolta di studi di diritto romano, di filologia classica e di vario diritto. Napoli : Jovene, 1964. — Vol. I. - P. 462468.

235. Maschi C.A. La concezione naturalística del diritto e degli istituti giuridici romani / C.A. Maschi. Milano : Vita e pensiero, 1937. — 395 p.

236. Maschi C.A. La critica del diritto nell'ámbito degli ordinamenti giuridici romani / C.A. Maschi // JUS. Rivista di scienze giuridiche. — 1963. — XII. -P. 49-67.

237. Maschi C.A. Studi sull'interpretazione dei legati. Verba e voluntas / C.A. Maschi. Milano : Vita e pensiero, 1938.-124 p.

238. Masi A. Nullità. Nullità in generale (storia) / A. Masi // Enciclopediadel Diritto XXII. Milano :. A. Giuffrè, 1978. - P: 859-866

239. Masi Doria C. Spretum imperium / Masi Doria C. Napoli : Editoriale scientifica, 2000. - 364 p.

240. Mayer-Maly T. Romanistisches über die Stellung der Natur der Sache Zwischen Sein und Sollen / T. Mayer-Maly // Studi in onore di E. Volterra. Vol. II. Milano : A. Giuffrè, 1971. - P. 113-124.

241. Medicus D. Der fingierte Klagenkauf als Denkhilfe für die Entwicklung des Zessionsregresses / D. Medicus // Festschrift für M. Käser zum 70. Geburtstag. München : Beck, 1976. - S. 391-406.

242. Mette-Dittmann A. Die Ehegesetze des Augustus: eine Untersuchung im Rahmen der Gesellschaftspolitik des Princeps / A. Mette-Dittmann. — Stuttgart : Steiner, 1991.-220 S.

243. Michaels R. Vor § 241. Systemfragen des Schuldrechts / R. Michaels // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. §§ 241 432. - Tübingen : Mohr Siebeck, 2007. - S. 1-97.

244. Mitteis L. Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians / L. Mitteis. Leipzig : Duncker & Humblot, 1908. - Bd. I. - 428 S.

245. Mommsen T. Die römischen Patriciergeschlechter / Th. Mommsen //

246. Mommsen Th. Römische Forschungen. Bd. I. — Berlin : Weidmannsche Buchhandlung, 1864. S. 69-127.

247. Mommsen T. Die Stadtrechte der latinischen Gemeinden Salpensa und Malaca in der Provinz Baetica / T. Mommsen // Abhandlungen der Königlichen Sächsischen Gesellschaft der Wissenschaften zu Leipzig. -Leipzig : S. Hirzel, 1855. Bd. III. - S. 357-507.

248. Mommsen T. Nachtrag Transitio ad plebem. // Mommsen Th. Römische Forschungen. Bd. I. — Berlin : Weidmannsche Buchhandlung, 1864. S. 397-409.

249. Mommsen T. Römisches Strafrecht / T. Mommsen. Leipzig : Duncker & Humblot, 1899. - 1078 S.

250. Nicholas B. An Introduction to Roman Law / B. Nicholas. — Oxford : Clarendon Press, 1962.-281 p.

251. Noordraven В., Noordraven D. Die Fiduzia im römischen Recht / B. Noordraven, D. Noordraven. — Amsterdam : J.C. Gieben, 1999 перевод издания 1988 г..-386 S.

252. Norden E. Aus altrömischen Priesterbüchern / E. Norden. -Lund : Leerup, 1939.-300 S.

253. Nörr D. Divisio und Partitio. Bemerkungen zur römischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie / Nörr D. — Berlin : J. Schweitzer, 1972. 64 S.

254. Nörr D. Divisio und Partitio. Bemerkungen zur römischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie / D. Nörr. Berlin : J. Schweitzer, 1972. - 64 S.

255. Nörr D. Rechtskritik in der römischen Antike / D. Nörr. — München : Bayerische Akademie der Wissenschaften, 1974. — 167 S.

256. Orestano R. Diritto romano / R. Orestano // Novissimo digesto italiano. Vol. V. Torino : Unione tipográfico - Editrice torinese, 1960. — P. 10241047.

257. Pernice A. Marcus Antistius Labeo: das römische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit. Bd. III, 1 / A. Pernice. — Halle : Niemeyer, 1892. -309 S.

258. Pokrowsky J. Die actiones in factum des classischen Rechts / J. Pokrowsky // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1895. - Bd. 16. - S. 7-104.

259. Pokrowsky J. Zur Lehre von den actiones in ius und in factum / J. Pokrowsky // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1899. - Bd. 20. - S. 99-126.

260. Pringsheim F. Symbol und Fiktion in antiken Rechten / F. Pringsheim // Pringsheim F. Gesammelte Abhandlungen. — Heidelberg : Carl Winter, 1961.- S. 382-400.

261. Pugliatti S. Finzione / S. Pugliatti // Enciclopedia del diritto. Vol. XVII.- Milano :. A. Giuffré, 1968. -P. 658 673.

262. Quadrato E. D.40.9.17.pr. e C.I.7.11.3: un intervento di Marco Aurelio in tema di «manumissio» per acclamazione / E. Quadrato // http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/allegati/dirittoromano03quadrato. pdf.

263. Quadrato R. Sülle tracce deH'annullabilitá. Quasi nullus nellagiurisprudenza romana / R. Quadrato. — Napoli: Jovene, 1983. — 119 p.

264. Rabel E. Grundzüge des römischen Privatrechts / E. Rabel. Darmstadt : Wissenschaftliche Buchgesellschaft E.V., 1955.-241 S.

265. Riccobono S. Zur Terminologie der Besitzverhältnisse Naturalis possessio, civilis possessio, possessio ad interdicta. / S. Riccobono // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung.'- 1910. Bd. 31. - S. 321-371.

266. Robbe U. La fictio iuris e la finzione di adempimento della condizione nel diritto romano / U. Robbe // Scritti in onore di Salvatore Pugliatti. Vol. IV. -Milano- A. Giuffré, 1978. -P. 625-764.,

267. Robleda O. II divorzio in Roma prima di Constantino / O. Robleda // Aufstieg und Niedergang der römischen Welt. Bd. 11.14. — Berlin : Walter de Gruyter, 1982. S. 347-391.

268. Robleda O. La nulidad del acto jurídico / O. Robleda. Roma : Universitá Gregoriana, 1964. — 358 p.

269. Roby H.J. Roman Private Law in the Times of Cicero and of the Antonines / HJ. Roby. Cambridge : University Press, 1902. - Vol. I. - 5431. P

270. Savigny F.C. System des heutigen Römischen Rechts / F.C. Savigny. -Berlin : Veit und Comp., 1840-1859. 8 Bde.

271. Schermaier M.J. Materia : Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht / M.J. Schermaier. — Wien ; Köln ; Weimar : Böhlau, 1992.-341 S.

272. Schermaier M.J. Vor § 104. Das Rechtsgeschäft / M.J. Schermaier // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd I. Allgemeiner Teil. §§ 1 — 240. Tübingen : Mohr Siebeck, 2003. - S. 354-364.

273. Schmidlin B. Zur Bedeutung der legis actio: Gesetzesklage oder Spruchklage? / B. Schmidlin // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1970. -38.-S. 367-387.

274. Schulz F. Lex Salpensana cap. 29 und Lex Ursonensis cap. 109 / F. Schulz // Studi in onore di S. Solazzi. Napoli : E. Jovene, 1948. - P. 451460.

275. Schulz F. Prinzipien des römischen Rechts / F. Schulz. — München ; Leipzig : Dunker & Humblot, 1934. 188 S.

276. Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft / F. Schulz. — Weimar : Hermann Böhlaus Nachfolger, 1961. 462 S.

277. Schwarz A.B. Das strittige Recht der römischen Juristen / A.B. Schwarz // Festschrift Fritz Schulz. Bd. II. Weimar : Hermann Böhlaus Nachf., 1951. -S. 201-225.

278. Solazzi S. «Quodammodo» nelle Istituzioni di Gaio / S. Solazzi // Studia et documenta historiae et iuris. 1953. — 19. — P. 104-133.

279. Staffhorst A. Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen römischen Recht / A. Staffhorst. — Berlin : Duncker & Humblot, 2006. 363 S.

280. Stammler R. Lehrbuch der Rechtsphilosophie / R. Stammler. — Berlin : Walter de Gruyter, 1970 (по изданию 1928 года). 396 S.

281. Stolzenberg N.M. Bentham's Theory of Fictions — A "Curious Double-Language"/ N.M. Stolzenberg // Cardoza Studies in Law and Literature. — 1999.-№ 11.-P. 223-262.

282. Talamanca M. Inesistenza, nullitä ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza romana / M. Talamanca // Bulletino dell'Istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja».-2005. 101-102 (1998-1999). - P. 1-39.

283. Talamanca M. Lo schema «genus-species» nelle sistematiche die giuristi romani / M. Talamanca // La filosofía greca e il diritto romano. — Roma : Academia Nazionale die Lincei, 1977. — T. 2. 319 p.

284. Tatum W. J. The patrician tribune: Publius Clodius Pulcher / W.J. Tatum. S.l. : The University of North Carolina Press, 1999. — 365 p.

285. Thomas J.A.C. Custom And Roman Law / J.A.C. Thomas // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1963. — 31. — P. 39-53.

286. Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato / A. Torrente, P. Schlesinger. Milano : A. Giuffré, 2004. - 1131 p.

287. Unger J. Die Verträge zu Gunsten Dritter / J. Unger // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. — 1871. — Bd. 10.-S. 1-109.

288. Vacca L. La giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto romano / L. Vacca. Torino : G. Giappichelli, 1989. - 204 p.

289. Volterra E. La nozione dell'adoptio e deU'arrogatio secondo і giuristi romani del II e del III secolo D.C. / E. Volterra // Bullettino dell'Istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». 1966. - 69. - P. 109 - 153.

290. Waldstein W. Naturrecht bei den klassischen römischen Juristen / W. Waldstein // Das Naturrechtsdenken heute und morgen : Gedächtnisschrift für René Marcic. Berlin : Duncker und Humblot, 1983. - S. 239-253.

291. Waldstein W. Vorpositive Ordnungselemente im Römischen Recht / W. Waldstein // Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht. — 1967. — Bd. 17.-S. 1-26.

292. Watson A. «Si adorat furto» / A. Watson // Labeo. 1975. - 21. - P. 193-196.

293. Watson A. Captivitas and Matrimonium / A. Watson // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1961. - 29. - P. 243-259.

294. Watson A. The Law of Persons in the Later Roman Republic / A. Watson. Oxford : Clarendon Press, 1967. — 269 p.

295. Wenger L. Die Quellen des römischen Rechts / L. Wenger. Wien : Adolf Holzhausens NFG, 1953.-973 S.

296. Wesener G. Zur Denkform des quasi in der römischen Jurisprudenz / G. Wesener // St. in memoria di G. Donatutti. T. III. Milano : Cisalpino-Goliardica, 1973.-P. 1387-1414.

297. Wieacker F. Grundlagen in der Systembildung der römischen Jurisprudenz / F. Wieacker // La sistematica giuridica. — Roma : Istituto della Enciclopedia Italiana, 1991.-P. 63-83.

298. Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit / F. Wieacker. — Göttingen : Vandenhoeck & Ruprecht, 1967. 659 S.

299. Wieacker F. Vom römischen Recht / F. Wieacker. — Stuttgart : K.F. Koller, 1961.-332 S.

300. Wieling HJ. Falsa demonstratio, conditio pro non scripta, conditio pro impleta im römischen Testament // Zeitschrift der Savigny-Stifitung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1970. - 87. - S. 197-245.

301. Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. / B. Windscheid. Frankfurt am Main : Rütten & Löning, 1887. - Bd I. - 936 S.

302. Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd. I / B. Windscheid. Frankfurt am Main : Rütten & Löning, 1887. — 936 S.

303. Wlassak M. Kritische Studien zur Theorie der Rechtsquellen im Zeitalter der klassischen Juristen / M. Wlassak — Graz : Leuschner & Lubensky, 1884.-201 S.

304. Yaron R. De Divortio Varia / R. Yaron // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1964. - 32. - P. 533-557.

305. Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition / R. Zimmermann. S.l. : Oxford-University Press, 1996. -1241 p.

306. Zitelmann E. Irrtum und Rechtsgeschäft / E. Zitelmann. Leipzig : Duncker & Humblot, 1879. - 614 S.

307. Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts / K. Zweigert, H. Kötz. — Tübingen : Mohr Siebeck, 1996.-729 S.

308. I. Справочные и информационные издания

309. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь / И.Х. Дворецкий. -М. : Русский язык, 1996. 846 с.

310. Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права / Ф.М. Дыдынский. М. : Спарк, 1998 по изданию 1896 г..-560 с.

311. Heumann H., Seckel E. Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts / H. Heumann, E. Seckel. — Jena : Gustav Fischer, 1926. 643 S.

312. Oxford Latin Dictionary. Oxford : Clarendon Press, 1968. — 2126 p.

313. Thesaurus Linguae Latinae CD-Rom-Edition. / München ; Leipzig : K.G. Saur, 2004.

Автор: Ширвиндт, Андрей Михайлович
Город: Москва
Год: 2011
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.01

Диссертация

Значение фикции в римском праве тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Значение фикции в римском праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Значение фикции в римском праве»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Ширвиндт, Андрей Михайлович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Значение фикции в римском праве"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Ширвиндт, Андрей Михайлович, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Значение фикции в римском праве»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Значение фикции в римском праве»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Ширвиндт, Андрей Михайлович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Значение фикции в римском праве"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Ширвиндт, Андрей Михайлович, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Значение фикции в римском праве»