АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Договор репо в российском гражданском праве»
На правах рукописи
Хлюстов Павел Витальевич
ДОГОВОР РЕПО В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
5 ДЕК 2013
005543055
Москва-2013
005543055
Диссертация выполнена в Федеральном государственном научно-исследовательском учреждении «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации»
Научный руководитель: доктор юридических наук, заместитель директора
Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Габов Андрей Владимирович
Официальные доктор юридических наук, профессор, заведующая
оппоненты: кафедрой предпринимательского права
Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» Олейник Оксана Михайловна
кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Егорова Мария Александровна
Ведущая организация: Московский государственный университет
им. М.В. Ломоносова
Защита диссертации состоится 23 декабря 2013 г. в 13:00 на заседании диссертационного совета Д 503.001.01 при Федеральном государственном научно-исследовательском учреждении «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» по адресу: 117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 34.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации».
Автореферат разослан « ко&тМ, 2013 г.
Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук
М.А. Цирина
Общая характеристика работы
Актуальность темы. Развитие российской экономики порождает потребности в появлении новых юридических институтов, способных удовлетворить нужды участников экономических отношений.
Однако до настоящего времени договор peno (известный и широко распространенный во всем цивилизованном мире) в нашей стране остается недостаточно изученным. Несмотря на то, что об этом договоре упоминается еще в дореволюционной литературе по торговому праву, в современной российской юридической литературе нет монографий, посвященных исследованию договора peno. Из библиографических источников присутствуют лишь две диссертации1 и небольшое количество статей в юридических изданиях. При этом диссертационные исследования были проведены еще до включения в текст Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг»2 ст. 51.3 «Договор peno», которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ и вступила в действие с 01.01.2010 г.
Отсутствие в нашей стране теоретической разработки конструкции договора peno снижает развитие правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора peno, и порождает непредсказуемость судебной практики, что снижает привлекательность договора peno для участников экономических отношений.
Вместе с тем, немаловажную роль в развитии правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора peno, играют юридические исследования. Теоретическая разработка договора peno будет способствовать совершенствованию законодательства и формированию единообразия судебной практики, что в свою очередь будет способствовать популяризации договора peno среди участников экономических отношений.
1 Поляков В.И. Договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М , 2003; Трошин И.А. Правовая природа сделок peno: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004.
2 С3 РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
Изложенное свидетельствует о том, что избранная тема является актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является исследование договора peno с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, в первую очередь ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ценных бумаг («Договор peno»), выявление правовой природы договора peno, то есть определение места указанной конструкции в системе гражданского права России.
Исходя из поставленной цели, задачами настоящей работы являются:
1) анализ исторического развития правового регулирования договора peno в российском гражданском праве;
2) анализ правового регулирования договора peno с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, а именно: источников материально-правового и коллизионно-правового регулирования договора peno, предмета и объектов договора peno, сторон (субъектов) договора peno, перемены лиц в обязательстве из договора peno, участия третьих лиц в договоре peno, порядка заключения договора peno, формы договора peno, прав и обязанностей сторон (субъектов) договора peno, изменения и прекращения договора peno, способов защиты прав сторон (субъектов) договора peno;
3) анализ общей правовой характеристики договора peno;
4) выявление отличий договора peno от смежных договоров;
5) выявление места договора peno в системе договорных обязательств и места договора peno в системе положений российского гражданского законодательства.
6) выявление недостатков действующего законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие при заключении договора peno, и формирование предложений по его совершенствованию.
Теоретическая, методологическая и практическая основы исследования. Теоретической основой исследования являются труды 4
дореволюционных и современных российских ученых-юристов, в которых исследовались вопросы, связанные с регулированием правоотношений, возникающих при заключении договора peno.
При проведении исследования были использованы труды следующих дореволюционных ученых: А.Х. Гольмстена, Н.О. Нерсесова, Е.Ф. Нефедьева, А.Ф. Федорова, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича.
При проведении исследования были использованы труды следующих современных ученых: И.Г. Абраменковой, Е.А. Батлера, В.А. Белова, Л.Г. Ефимовой, Е.В. Ивановой, A.B. Латынцева, Е.А. Павлодского, В.А. Писчикова, В.И. Полякова, C.B. Сарбаша, М.А. Толчинского, Д.А. Торкина, И.А. Трошина, A.B. Шамраева и др.
Также были использованы труды ученых-экономистов, исследовавших экономическую сущность отношений, возникающих при заключении договора peno: Б. Бухвальда, А.Ф. Зверева, Е.В. Ковалевой, К.Н. Корищенко, Д.М. Михайлова и др.
Методологическую основу исследования составляют системный, сравнительно-правовой, исторический и иные методы научного познания.
Практическую основу исследования составляют материалы судебной практики, включающие в себя судебные акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Также при проведении исследования был использован практический опыт автора.
Научная новизна. Особенность диссертации заключается в том, что в ней впервые было проведено системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора peno с точки зрения российского гражданского законодательства. Системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора peno, позволило сформулировать ряд новых выводов и выявить ряд проблем, связанных с правовым регулированием отношений, возникающих при заключении договора peno, а также сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства.
Диссертация содержит следующие положения, отвечающие требованию научной новизны:
1) сформулирован и обоснован новый подход, объясняющий правовую природу договора peno;
2) выявлены признаки, позволяющие провести разграничение договора peno и смежных договоров: свопа, фидуциарного залога, иррегулярного залога;
3) сформулирован и обоснован новый подход к определению материального права, подлежащего применению к договору peno, осложненного иностранным элементом;
4) выявлена правовая природа т.н. четырехстороннего договора peno, -обосновано, что договор четырехстороннего peno не является многосторонним договором peno, а включает в себя совокупность нескольких договоров, два из которых является договорами peno, а другие являются отдельными договорами, которые заключены между продавцом, покупателем, центральным контрагентом и агентом;
5) выявлено и обосновано, что действующая правовая модель, регулирующая последствия осуществления выплаты по ценным бумагам, являющихся объектом договора peno, в период их нахождения у покупателя, не отвечает экономическим потребностям сторон договора peno;
6) обосновано, что уступка прав и перевод обязанностей, возникших из договора peno, влекущие замену стороны договора peno на физическое лицо, в результате чего субъектный состав договора peno перестает соответствовать требованиям абз. 2 п. 2 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», устанавливающих ограничения на участие в договор peno физического лица, само по себе, не влечет признания договора об уступке прав и переводе обязанностей недействительным;
7) обосновано, что условие договора peno, одной из сторон которого является физическое лицо, о возможности досрочного исполнения
обязательств по второй части договора, в связи с наступлением определенных обстоятельств, не противоречит закону;
8) выявлено и обосновано, что правовой режим дробных акций как объектов гражданских прав, при определенных обстоятельствах может привести к невозможности исполнения второй части договора peno, объектом которого являются дробные акции;
9) выявлены проблемы, связанные реализацией и защитой корпоративных прав и законных интересов акционера, заключившего договор peno, и предложены пути их решения;
10) сформулирован и обоснован новый подход к решению проблемы, связанной с включением ценных бумаг, являющихся объектом договора peno, в конкурсную массу сторон договора peno.
Положения, выносимые на защиту. По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:
1) Действующее законодательство рассматривает договор peno в качестве самостоятельного типа договора. Вместе с тем, диссертант считает, что по своей правовой природе договор peno является не самостоятельным типом договора, а лишь одним из видов договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, являющегося самостоятельным типом договора, непоименованным в российском законодательстве.
2) Если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора peno, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора peno и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора peno, покупатель становится собственником денежных средств, а также иного имущества, выплаченного (переданного) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов. Если иное не предусмотрено договором peno, в
отношении указанного имущества покупатель вправе осуществлять все правомочия собственника.
Вместе с тем, поскольку действующая правовая модель (п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»), регулирующая последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя по договору peno, не отвечает юридической сущности складывающихся отношений и экономическим потребностям сторон договора peno, целесообразно изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, а именно: предоставить сторонам договора peno возможность определять правовые последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя.
3) При определении права, подлежащего применению к договору peno, осложненного иностранным элементом, презумпция наиболее тесной связи договора peno должна основываться на месте нахождения эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора peno.
4) Стороны договора peno, объектом которого являются акции, вправе включать в договор peno условие, предоставляющее продавцу право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции.
Вместе с тем, поскольку акционерное законодательство не содержит
надежного механизма, позволяющего продавцу сохранить за собой право
голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав
на акции, для защиты законных интересов продавца, связанных с
сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после
перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо
включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное
право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора
peno, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании
акционеров. 8
5) После отчуждения акций продавец по договору peno имеет право защитить свои нарушенные законные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.
Вместе с тем, действующее законодательство и судебная практика исходят из того, что после отчуждения акций и их последующего приобретения лицо, первоначально продавшее акции, лишается возможности защитить свои нарушенные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В связи с этим, для защиты законных интересов продавца, в законодательство целесообразно включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо предусмотреть механизм, позволяющий достичь баланс законных интересов продавца по договору peno и третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В
качестве такого механизма может быть использован особый порядок исчисления срока исковой давности для обращения продавца с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, а также предоставление заинтересованным лицам возможности получить информацию об акционерах, имеющих возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества.
6) В том случае, если договор peno, объектом которого являются акции, не содержит условий, предусматривающих правовые последствия случая, когда после исполнения первой части договора peno в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах»), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах») или в случае, если у покупателя возникло право продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7 ФЗ «Об акционерных обществах»), покупатель, руководствуясь принципом добросовестности и разумности, обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением. В последнем случае обязательства по второй части договора peno прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором peno, если такой порядок не был предусмотрен договором peno, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.
В том случае, если договор peno, объектом которого являются акции, не содержит условий, предусматривающих правовые последствия случая, когда после исполнения первой части договора peno у покупателя возникла обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (84.8 ФЗ «Об акционерных обществах»), 10
происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора peno без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором peno. Если такой порядок не был предусмотрен договором peno, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.
7) Диссертант считает, что преимущественное право покупки акций закрытого акционерного общества должно распространяется на договор peno.
В связи с этим, в законодательство целесообразно включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых акционерами этого общества по договору peno.
8) Диссертант считает, что противоречие экономического эффекта и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора peno, экономической целью которого является кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг,3 исключает возможность включать в состав конкурсной массы покупателя ценные бумаги, переданные покупателю в рамках исполнения первой части договора peno, и позволяет включать в конкурсную массу продавца ценные бумаги, переданные покупателю в рамках исполнения первой части договора peno. При этом, с целью защиты законных интересов покупателя, к ценным бумагам, переданным покупателю в рамках исполнения первой части договора peno, необходимо применять правовой режим залога, — покупатель приравнивается к залогодержателю.
В связи с этим, в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» целесообразно включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора peno, экономической целью которого является кредитование
3 Это противоречие заключается в том, что с экономической точки зрения отношения сторон представляют собой кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, а с юридической точки зрения совокупность двух взаимосвязанных обязательств купли-продажи ценных бумаг.
11
денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, к ценным бумагам, переданным по первой части договора peno покупателю, подлежит применению правовой режим залога — покупатель приравнивается к залогодержателю.
Предложения по совершенствованию действующего российского законодательства. В действующее российское законодательство, регулирующее отношения, возникающие при заключении договора peno, необходимо внести следующие изменения:
Во-первых, с целью устранения правовой неопределенности, связанной с определением права, подлежащего применению к договору peno при отсутствии соглашения сторон о выборе права, необходимо дополнить п. 4 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ подпунктом 4, имеющим следующее содержание: «в отношении договора peno — право страны, где находится место нахождения эмитента эмиссионных ценных бумаг, являющихся объектом договора».
Во-вторых, с целью удовлетворения экономических интересов сторон договора peno необходимо изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, изложив ее в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором peno, в случае если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора peno, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора peno и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора peno, покупатель обязан передать продавцу суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по договору peno, в срок, предусмотренный договором, если договором peno не предусмотрено, 12
что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества».
В-третьих, с целью избежания нарушения прав и законных интересов акционера, заключившего договор peno, необходимо внести изменения в акционерное законодательство:
а) для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора peno, содержащего условие о праве продавца участвовать в общем собрании акционеров;
б) для защиты законных интересов продавца, нарушенных вследствие принятия общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, коллегиальным исполнительным органом акционерного общества (правление, дирекция), решений, принятых с нарушением требований ФЗ «Об акционерных обществах», иных правовых актов РФ, устава общества, в период, когда право на акции перешло к покупателю, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, в законодательство необходимо включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общих собраний и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.
При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо установить, что начало течения срока исковой давности исчисляется по общему правилу установленному законом, т.е. с того
момента, когда о нарушении прав узнал или должен был узнать первоначальный покупатель акций, а не с момента, когда о нарушении прав и законных интересов узнал или должен был узнать первоначальный продавец акций. Кроме того, необходимо установить, что переход прав на акции к первоначальному продавцу не является основанием для изменения порядка исчисления срока исковой давности, - срок исковой давности не прерывается и не начинает течь заново. В качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, может быть использован механизм, позволяющий заинтересованным лицам получить у держателя реестра акционеров информацию о том, что акционер, имеющий возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества, является владельцем акций на основании договора peno. Благодаря указанному механизму, заинтересованные лица смогут получить информацию об акционерах, имеющих право на оспаривание решений органов общества и сделок общества.
в) для устранения правовой неопределенности в правоотношениях сторон договора peno и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах»), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах») или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7, 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах») в ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» необходимо внести следующие изменения:
включить в текст статьи диспозитивную норму, устанавливающую, что в случае поступления в адрес акционерного общества добровольного или обязательного предложения, либо возникновения у покупателя права продать 14
акции лицу, приобретшему более 95 процентов акций, покупатель обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением, в последнем случае обязательства по второй части договора peno прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором peno, если такой порядок не был предусмотрен договором peno, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций;
включить в текст статьи императивную норму, устанавливающую, что в случае возникновения обязанности покупателя продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества, происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора peno без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором peno, если такой порядок не был предусмотрен договором peno, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.
В-четвертых, для устранения правовой неопределенности о распространении норм о преимущественном праве покупки на договор peno, в ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» необходимо включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами этого общества по договору peno.
В-пятых, для устранения противоречия экономического эффекта, которого могут достичь стороны договора peno, и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора peno, необходимо устранить правовую неопределенность в вопросе о том, подлежат ли включению в состав конкурсной массы ценные бумаги, являющиеся объектом договора peno.
В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) необходимо включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора peno, к ценным бумагам, переданным по первой части договора peno покупателю, подлежит применению правовой режим залога — покупатель приравнивается к залогодержателю. При этом необходимо четко установить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора peno свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют обеспечительную функцию.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена в отделе гражданского законодательства Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ». Результаты исследования были апробированы автором при подготовке статей и монографий, посвященных теме исследования, а также при осуществлении практической деятельности в Коллегии адвокатов г. Москвы «Барщевский и Партнеры».
Структура диссертации. Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя двадцать один параграф, заключения и библиографии.
Содержание работы
Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяются цель и задачи, раскрывается теоретическая, методологическая и практическая основы исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту и предложения по совершенствованию действующего законодательства, приводятся сведения об апробации результатов исследования, а также о структуре работы.
Первая глава «Правовое регулирование договора peno» посвящена анализу исторического развития правового регулирования договора peno в российском гражданском праве и анализу правового регулирования договора peno с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, а именно: источников материально-правового и коллизионно-правового регулирования договора peno.
В первом параграфе исследуется историческое развитие правового регулирования договора peno в российском гражданском праве. Автор обосновывает, что исторический обзор договора peno в России можно разбить на два этапа: дореволюционный и постсоветский.
В дореволюционный период договор peno (репорт) являлся одной из распространенных биржевых сделок. Законодательство того времени не упоминало договор peno, однако возможность заключения договора peno следовало из ст. 1530 Т. X ч. 1 Свода Законов, дозволяющей договаривающимся сторонам включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению любые условия, не противоречащие законам. Проанализировав работы дореволюционных ученых-юристов (А.Ф. Федоров, Е.Ф. Нефедьев, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич, Н.О. Нерсесов, А.Х. Гольмстен), автор приходит к выводу, что большинство ученых-юристов придерживались точки зрения, что договор peno является самостоятельным договором отличным от договора займа под заклад ценных бумаг. Главной особенностью договора peno, позволяющей провести различие между peno и займом под заклад ценных бумаг, является переход к покупателю по договору peno права собственности на ценные бумаги, являющие объектом договора peno.
В советский период договор peno, как и многие другие договорные конструкции рыночной экономики, был забыт.
Возрождение договора peno в России произошло в начале 1990-х годов. Однако специальное правовое регулирование договоров peno появилось в России благодаря Центральному банку РФ. С октября 1996 г. на рынке
государственных облигаций появилось прямое РЕПО с Банком России, а с октября 1999 г. междиллерское РЕПО с ГКО - ОФЗ. Важнейшим событием в истории отечественного законодательства, регулирующего правоотношения по договору peno, является включение в текст Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» статьи 51.3 «Договор peno», которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ и вступила в действие с 01.01.2010г. В этой статье впервые на уровне гражданского законодательства было дано определение договора peno4, установлены права и обязанности сторон, особенности прекращения договора.
Во втором параграфе анализируются источники материально-правового регулирования отношений, связанных с договором peno. По мнению автора, основным источником материально-правового регулирования отношений, связанных с договором peno, является Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг», а именно статья 51.3 - «Договор peno». В ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг дается определение договора peno, определяется субъектный состав, излагаются правила, регулирующие такие условия договора peno как предмет, цена, срок, обязанности продавца и покупателя.
Автор обращает внимание, что в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг содержится большее количество диспозитивных норм, позволяющих сторонам согласовать оптимально подходящие для них условия договора, что позволяет сделать вывод о том, что законодатель исходит из того, что закон не может и не должен регламентировать каждый шаг продавца и покупателя.
4 Ранее определение операции РЕПО было дано в ст. 282 Налогового кодекса РФ: «...под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами). ...Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг (далее - продавец) по первой сделке является покупателем ценных бумаг (далее - покупатель) по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО». 18
Этот подход законодателя, прежде всего, объясняется сложностью и многообразием отношений, складывающихся при заключении договора peno.
Помимо ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг к договору peno применяются общие положения Гражданского кодекса РФ о купле-продаже (ст. 454 - 491), а также общие положения о сделках (ст. 153 - 165), обязательствах (ст. 307 - 419) и договорах (ст. 420 - 453). Общие положения ГК РФ о купле-продаже подлежат применению, если это не противоречит правилам ст. 51.3 и существу договора peno. Поскольку одним из объектов договора peno являются ценные бумаги, к отношениям сторон не подлежат применению нормы о качестве товара (ст. 469 - 477 ГК РФ)5, комплектности и комплекте товаров (ст. 478 - 480 ГК РФ), таре и упаковке (ст. 481 - 482 ГК РФ), а также о сохранении права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ), если продавец отчуждает обездвиженные (иммобилизованные) документарные ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги.6
В третьем параграфе исследуются источники коллизионно-правового регулирования договора peno. Автор рассматривает вопросы российского международного частного права, возникающие при определении права, подлежащего применению к договору peno, осложненному иностранным элементом. Автор приходит к выводу, что конструкция договора peno предполагает переход права собственности на документарные ценные бумаги и/или передачу прав на бездокументарные ценные бумаги, в связи с чем, возникает необходимость разграничения вещного статута, статута передачи прав на бездокументарные ценные бумаги и обязательственного статута.
Анализируя отношения, складывающиеся при переходе права собственности на документарные ценные бумаги и обездвиженные
5 По мнению автора, нормы регулирующие последствия передачи товара ненадлежащего качества могут быть применены к договору peno в исключительных случаях (например, когда объектом договора peno является 100 % акций) и лишь в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
6 Не смотря на то обстоятельство, что обездвиженные ценные бумаги являются вещами, продавец лишен возможности физически передать их во владение продавцу, в связи с чем, конструкция, содержащаяся в ст. 491 ГК РФ к ним не применим, так как она предусматривает фактическую передачу товара покупателю. Поскольку бездокуменгарные ценные бумаги не являются вещами, продавец не имеет возможность передать их во владение покупателя, оставив за собой право собственности, ибо владения (т.е. фактического господства лица над вещью) здесь как такового вообще нет.
(иммобилизованные) документарные ценные бумаги, переходе прав на бездокументарные ценные бумаги и учитывая международно-правовой опыт регулирования исследуемых отношений, автор обосновывает, что их статут требует дифференцированного подхода, что обусловлено нетождественным механизмом перехода прав на эти объекты гражданского оборота. Вещный статут документарных необездвиженных ценных бумаг должен определяться традиционным принципом коллизионного права в отношении вещных прав -законом местонахождения вещи (lex rei sitae). Для определения вещного статута обездвиженных (иммобилизованных) документарных ценных бумаг и статута бездокументарных ценных бумаг, необходимо исходить из положений п. 2 ст. 1186 ГК РФ и руководствоваться правом, наиболее тесно связанным с гражданско-правовыми отношениями, возникающими при возникновении и прекращении прав на бездокументарные и обездвиженные (иммобилизованные) документарные ценные бумаги, т.е. правом страны, которому подчинен порядок ведение реестра (счета), в котором фиксируются права на такие ценные бумаги.
Действующее российское законодательство не уделяет должного внимания коллизионно-правовому регулированию договора peno, что усложняет определение права подлежащего применению к договору peno (обязательственного статута) при отсутствии соглашения сторон о выборе права. По мнению автора, юридическая особенность договора peno, заключающаяся в зеркальных правах продавца и покупателя, исключает применение п. 2 ст. 1211 ГК РФ, т.к. она не позволяет отдать предпочтение ни продавцу, ни покупателю и, следовательно, делает невозможным создать презумпцию наиболее тесной связи договора peno через место жительства или место деятельности одной из сторон. Автор приходит к выводу, что презумпция наиболее тесной связи договора peno должна основываться на месте нахождения эмитента эмиссионных ценных бумаг, являющихся объектом договора peno.
Вторая глава «Юридическая сущность договора peno» посвящена исследованию правовой природы договора peno и основных элементов договора peno.
В первом параграфе автор раскрывает экономическую сущность договора peno и определяет экономические цели, которые могут быть достигнуты субъектами гражданского оборота при помощи этого правового института. При этом автор обращает внимание, что договор peno таит в себе не только положительные свойства, но и серьезные угрозы, что требует продуманного правового регулирования складывающихся правоотношений.
Автор приходит к заключению, что договор peno может использоваться для достижения трех экономических целей: 1) предоставление денежных средств в кредит под обеспечение в виде ценных бумаг; 2) предоставление ценных бумаг в кредит под обеспечение в виде денежных средств; 3) спекуляции на разнице курса ценных бумаг. Автор приводит примеры, показывающие, что экономический эффект кредита достигается благодаря механизму, основанному на изменении цены по первой и второй частям договора peno. Разница между ценами частей договора peno представляет собой плату за предоставление кредита, - в случае выдачи кредита в денежной форме цена второй части договора выше, чем первой, напротив, в случае кредитования ценными бумагами цена второй части договора ниже, чем первой.
Во втором параграфе автор анализирует соотношение терминов «договор peno», «сделка peno», «операция peno», используемых в российском законодательстве. По мнению автора, во всех приведенных нормативных актах за терминами «операция peno», «сделка peno» и «договор peno» речь идет об одном и том же юридическом понятии: соглашении лиц о купле-продаже ценных бумаг с обязательством по их обратному выкупу.
В третьем параграфе автор дает общую правовую характеристику договора peno как гражданско-правового договора. Договор peno является: консенсуальным, каузальным, возмездным, двусторонним, взаимным
(синаллагматическим) и по общему правилу коммутативным (меновым) и цивильным. При этом автор приходит к выводу, что при определенных условиях договора репо, устанавливающих порядок определения цены договора, он может иметь и алеаторный (рисковый) характер. По мнению автора, договора репо имеет алеаторный характер, когда цена ценных бумаг является не определенной, а определимой, причем их стоимость определяется таким образом, что договор репо приобретает черты игры. Указанное обстоятельство имеет важное практическое значение, поскольку в зависимости от субъектного состава договора, обязательство, возникшее из такого договора должно быть квалифицировано как натуральное обязательство (obligatio naturalis), т.е. обязательство не подлежащее судебной защите в силу ст. 1062 ГК РФ.
В четвертом параграфе исследуется предмет и объект договора репо. По мнению автора, по общему правилу, любой гражданско-правовой договор, направленный на передачу имущества, в том числе и договор репо, имеет сложный предмет. Предметом первого рода являются действия обязанного лица, а роль предмета второго рода является имущество, которое в результате такого действия должно быть передано. Таким образом, под предметом договора автор понимает действия сторон договора, а под объектом договора имущество, которое в результате действий сторон договора должно быть передано.
Исходя из изложенного автор приходит к выводу, что предметом договора репо являются действия продавца по передаче документарных ценных бумаг в собственность покупателя и/или передаче прав на бездокументарные ценные бумаги покупателю и соответственно действия покупателя по их принятию и уплате за них установленной цены (по первой части договора) и действия покупателя по передаче документарных ценных бумаг в собственность продавца и/или передаче прав на бездокументарные ценные бумаги продавцу и соответственно действия продавца по их принятию и уплате за них установленной цены (по второй части договора). 22
Объектом договора peno являются деньги (валюта) и эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента.
В пятом параграфе исследуется субъектный состав договора peno. Сторонами договора peno (его субъектами) являются продавец и покупатель. Автор указывает, что лицом, заключающим договор peno, обычно является собственник ценных бумаг, однако возможны варианты, при которых продавец является субъектом иного вещного права, позволяющего ему распоряжаться указанным имуществом. Стороной договора peno может быть и лицо не являющееся собственником ценных бумаг и не обладающим иным вещным правом на них, например комиссионер, действующий от своего имени (ст. 990 ГК РФ); агент, действующий от своего имени по поручению и за счет принципала на основании агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК РФ); доверительный управляющий (п. 3 ст. 1012 ГК РФ). Указанные лица, не становятся собственниками ценных бумаг, переданных им в рамках исполнения договора peno.
Автор обращает внимание на то обстоятельство, что действующее законодательство предусматривает ограничения участия физического лица в качестве стороны в договоре peno. Договор peno, подлежащий исполнению за счет физического лица, может быть заключен, если одной из сторон по такому договору является брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация либо если указанный договор peno заключен брокером за счет такого физического лица. Таким образом, действующее законодательство исключает возможность заключение договора peno между следующими субъектами: 1) двумя физическими лицами (за исключением случая, если от имени физических лиц выступают брокеры (брокер)); 2) между физическим лицом (за исключением случая,
если от имени физического лица выступает брокер) и юридическим лицом, не являющимся брокером, дилером, депозитарием, управляющим, клиринговой или кредитной организациями.
В шестом параграфе исследуются наиболее часто встречающиеся на практике формы участия третьих лиц в договоре репо. По мнению автора, участие третьего лица в обязательстве из договора репо может быть связано с активной стороной (т.е. с кредитором), с пассивной стороной (т.е. с должником) или с обеими сторонами одновременно.
Участие третьего лица со стороны кредитора может выражаться в принятие третьим лицом исполнения вместо кредитора, так называемая переадресация (переадресовка) исполнения обязательства. Случаем участия третьего лица с пассивной стороны является исполнение обязательства вместо должника. Если из условий договора репо не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично, он вправе возложить исполнение обязательства на третье лицо, - так называемое перепоручение исполнения.
Автор указывает, что п. 18 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг предусматривает возможность фактического и юридического участия третьего лица, содействующего обеим сторонам договора репо. Такие договоры репо с участием третьего лица, выступающего в интересах обеих сторон договора, зарекомендовали себя и получили широкое распространение на международном финансовом рынке, где они известны под названием трехстороннего репо (tri-party repurchase agreement). Автор обосновывает, что такое третье лицо не является стороной договора репо, основанием возникновения его правоотношений со сторонами договора репо является самостоятельный договор, правовая природа которого отлична от договора репо7. Исходя из изложенного, автор приходит к выводу, что договор трехстороннего репо не представляет собой многостороннюю
7 В зависимости от содержания, по своей правовой природе, указанный договор представляет собой либо договор возмездного указания услуг (в том, случае если третье лицо осуществляет лишь фактические действия), либо смешанный договор, содержащий в себе, как правило, элементы договоров возмездного оказания услуг и агентского договора. 24
сделку, поскольку ее сторонами по-прежнему являются только продавец и покупатель. Структура «трехстороннего» репо представляет собой два договора, один из которых собственно и является договором репо (представляющий собой двустороннюю сделку), а другой представляет собой трехстороннее соглашение (уже являющееся многосторонней сделкой)8.
Далее автор исследует правовую природу соединения трехстороннего репо и репо с участием центрального контрагента, - т.н. четырехстороннее репо (quad-party repurchase agreement). Автор обосновывает, что договор четырехстороннего репо также не представляет собой многостороннюю сделку, поскольку сторонами договора репо по-прежнему являются только продавец и покупатель (одним из которых является ЦК). Структура «четырехстороннего» репо представляет собой несколько договоров, два из которых является договорами репо, а другие являются отдельными договорами, которые заключены между продавцом, покупателем и ЦК с агентом: договор ЦК с агентом, договор продавца с агентом, договор покупателя с агентом.9
В седьмом параграфе анализируются права и обязанности сторон (субъектов) договора репо. Автор приходит к выводу, что права и обязанности сторон договора репо можно разделить на две группы: основные (которые присутствуют во всех договорах репо) и факультативные (которые могут быть включены в договор репо по соглашению сторон и отражают его специфику).
Основной обязанностью продавца по первой части договора репо является передача, в установленный договором срок, в собственность покупателя документарных ценных бумаг и/или передача покупателю прав на бездокументарные ценные бумаги, являющихся объектом договора репо.
8 По мнению автора, не существует препятствий для заключения отдельных договоров мевду лицом, осуществляющим функции агента, продавцом и покупателем. В таком случае структура договорных отношений будет состоять уже из трех договоров: договор репо, договор продавца с агентом, договор покупателя с агентом.
9 По мнению автора, не существует препятствий для заключения одного многостороннего договора менту лицом, осуществляющим функции агента, ЦК, продавцом (-ми) и покупателем (-ми). В таком случае структура договорных отношений будет состоять только из трех договоров: два договора репо, и договор между ЦК, продавцом, покупателем и агентом.
Продавец обязан передать ценные бумаги, указанные в договоре, а также в установленном договоре количестве. Основными обязанностями покупателя по первой части договора peno являются обязанность принять ценные бумаги и оплатить за них обусловленную договором цену. Во второй части договора peno права и обязанности сторон договора меняются местами: первоначальный продавец обязан принять и оплатить ценные бумаги, а первоначальный покупатель обязан передать в собственность продавцу документарные ценные бумаги и/или передать продавцу права на бездокументарные ценные бумаги.
Факультативными правами и обязанностями продавца и покупателя по договору peno являются: 1) права стороны (сторон) требовать замены переданных ценных бумаг; 2) права стороны (сторон), связанные с переоценкой обязательств.
В восьмом параграфе автор проводит разграничение договора peno и иных договорных конструкций, что имеет важное практическое значение. Автор анализирует договор peno и договоры, имеющие некоторые общие черты с договором peno, - купля-продажа, своп, займ и кредит, залог, иррегулярный залог, фидуциарный залог (фидуция), обеспечительную передачу права собственности sui generis. Последние три договора не предусмотрены действующим законодательством, но встречаются на практике. В результате проведенного исследования автору удалось выявить юридические особенности договора peno, позволяющие отличить его от каждой из смежных договорных конструкций.
В девятом параграфе автор исследует правовую природу договора peno, - его место в системе гражданско-правовых обязательств. Автор отмечает, что до введения в действие ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг («Договор peno») в юридической литературе были высказаны различные точки зрения относительно правовой природы договора peno. Одни авторы признавали договор peno самостоятельным договорным типом (sui generis), другие видели в договоре peno смешанный договор, включающий в себя 26
куплю-продажу и заем, третьи считали, что договор peno представляет собой притворную сделку, скрывающую за собой заем под залог ценных бумаг, четвертые видели в договоре peno сочетание договора купли-продажи ценных бумаг и предварительного договор о продаже ценных бумаг через определенное время по заранее установленной цене. Автор анализирует все высказанные точки зрения и не соглашается ни одной из них.
По мнению автора, действующее российское законодательство исходит из признания договора peno самостоятельным договорным типом. Вместе с тем, с теоретической точки зрения, само по себе признание законодателем договора peno самостоятельным договорным типом не может однозначно ответить на вопрос о его правовой природе. Для того чтобы договорная конструкция была признана самостоятельным типом договора, ей должны быть присущи определенные черты (признаки), отличающие ее от иных типов договора. Самостоятельные договорные типы имеют существенные отличия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании. Автор отмечает, что договору peno присуще особые черты, отличающие его от иных договорных типов: во-первых, объектом договора peno является особое имущество; во-вторых, действующее законодательство содержит требования об особом субъектном составе договора peno; в-третьих, значительной спецификой обладает содержание договора peno (права и обязанности сторон).
Вместе с тем, автор приходит к выводу, что договор peno является не самостоятельным типом договора, а видом непоименованного в российском законодательстве самостоятельного договорного типа - договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Главной отличительной особенностью договора peno, отличающих его от иных видов этого договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, является его объект.
В десятом параграфе автор затрагивает вопрос о месте норм о договоре peno в российском гражданском законодательстве. При этом автор исходит из того, что договор peno является лишь одним видов договора
купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Автор приходит к выводу, что с политико-правовой точки зрения нормы о договоре peno и нормы о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа должны найти свое место в Гражданском кодексе РФ. В ГК РФ необходимо включить новую главу о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа, которая должна иметь следующую структуру: параграф «Общие положения о купле-продаже с обязательством обратного выкупа» и некоторое число параграфов регулирующих виды этого договора, одним из которых будет посвящен договору peno.
Третья глава «Динамика договора peno» посвящена исследованию особенностей возникновения, изменения и прекращения договора peno.
В первом параграфе анализируются вопросы, связанные с заключением договора peno. По мнению автора, договор peno подчиняется общему для всех гражданско-правовых договоров положению, содержащемуся в п. 1 ст. 432 ГК РФ: договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора10. Существенными условиями договора peno являются предмет, цена и срок.
Анализируя вопрос о форме договора peno, автор обосновывает, что поскольку статья 51.3 Закона о рынке ценных бумаг не содержит специальных норм, посвященных форме договора peno, подлежит применению ст. 434 ГК («Форма договора») и соответствующие положения о формах сделки, содержащиеся в § 1 гл. 9 ГК РФ.
Во втором параграфе исследуется правовое регулирование изменения субъектного состава договора peno, т.е. перемена лиц в обязательстве из договора peno. Автор приходит к выводу, что права и обязанности,
10 Исключение составляют договоры peno, заключенные на организованных торгах. В силу ч. 2 ст. 18 ФЗ «Об организованных торгах» если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, договор считается заключенным на организованных торгах в момент фиксации организатором торговли соответствия разнонаправленных заявок друг другу путем внесения записи о заключении соответствующего договора в реестр договоров. При этом составление одного документа, подписанного сторонами, не осуществляется, и простая письменная форма договора считается соблюденной.
возникшие из договора peno, являются самостоятельными объектами гражданских прав и могут переходить от одного лица к другому как в порядке универсального (реорганизация, наследование), так и сингулярного правопреемства (суброгация, цессия). Указанное обстоятельство обусловлено тем, что права и обязанности, возникшие из договора peno, не являются неразрывно связанными с личностью кредитора и должника.
В третьем параграфе анализируются основания и порядок изменения условий договора peno.
Автор обосновывает, что договор peno может быть изменен продавцом и покупателем (либо одним из них) в порядке, предусмотренным общими положениями Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договоре.
Основным способом изменения договора является его изменение по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). По соглашению сторон договор peno может быть изменен в любой момент времени без ограничений.11 Помимо изменения договора peno по соглашению сторон, договор peno может быть изменен в судебном порядке в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ по требованию продавца или покупателя. Еще один способ изменения договора peno заключается в том, что одна из сторон реализует свое право, предусмотренное законом или договором, на односторонний отказ от договора. Односторонний отказ от договора возможен только в тех случаях, когда это прямо допускается законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 450 ГК РФ). В этом случае для изменения договора не требуется обращения с суд, достаточно в установленном порядке уведомить контрагента об изменении договора. С момента получения контрагентом уведомления об изменении договора peno договор считается измененным.
В четвертом параграфе анализируются основания и порядок прекращения договора peno.
" Естественно речь идет об изменении условий действующего договора peno, условия прекращенного договора peno не могут быть изменены, точно также как прекращенный договор peno не может быть расторгнут. Ведь по смыслу ст. 450 ПС РФ расторгнуть или изменить можно только действующий, а не прекращенный договор.
По мнению автора, договор peno может быть прекращен в силу расторжения договора, а также по некоторым основаниям, указанным в главе 26 ГК РФ («Прекращение обязательств») и статье 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, а также внесением денежных средств или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда (ст. 327 ГК РФ).
Основным способом расторжения договора является его изменение по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Помимо изменения договора peno по соглашению сторон, договор peno может быть расторгнут в судебном порядке в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ по требованию продавца или покупателя. Договор peno может быть прекращен по некоторым основаниям (способам), содержащимся в главе 26 ГК РФ: исполнение обязательства (ст. 408), отступное (ст. 409), зачет (ст. 410), совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация (ст. 414), прощение долга (ст. 415), невозможность исполнения (ст. 416), невозможностью исполнения в результате издания акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ), ликвидацией юридического лица (ст. 419).
Анализируя положения ст. 416 ГК РФ автор обосновывает, что прекращение договора peno невозможностью исполнения является исключительным случаем, крайне редко встречающимся на практике. По мнению автора, указанная особенность договора peno обусловлена тем обстоятельством, что в договоре peno одно из обязательств всегда является денежным. Между тем особенностью денежного обязательства является то, что оно всегда может быть исполнено должником, поскольку деньги всегда присутствуют в обороте. Это значит, что денежное обязательство из договора peno не может быть прекращено невозможностью исполнения. Помимо денежного обязательства в договоре peno присутствует обязательство передать имущество, определенное родовыми признаками (эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи). В свою очередь со времен римского
права известно правило genus non périt12, а значит, у должника по договору peno сохраняется возможность исполнения обязательства по передаче в собственность кредитора ценных бумаг. Хотя и из этого правила могут быть исключения, например, погашение всех акций, являющихся объектом договора peno.
Анализируя положения ст. 418 ГК РФ автор приходит к выводу, что смерть физического лица, являющегося стороной договора peno, не влечет прекращение договора, поскольку обязательство может быть произведено и без личного участия должника и неразрывно не связано с его личностью и личностью кредитора. В этом случае стороной договора peno становятся наследники умершего физического лица.
Четвертая глава «Защита прав сторон (субъектов) договора peno», посвящена исследованию вопросов защиты прав сторон договора peno. Целью главы является выявление тех юридических средств, которыми стороны договора peno могут воспользоваться для защиты своих прав и законных интересов, нарушенных в связи с ненадлежащим исполнением договора peno.
В первом параграфе автор дает общую характеристику способов защиты прав сторон договора peno. Автор отмечает, что при исследовании способов защиты прав сторон договора peno необходимо рассмотреть как проблемы защиты обязательственных прав сторон договора peno, так и проблемы защиты корпоративных прав акционера, заключившего договор peno. При этом, исследование проблем защиты корпоративных прав акционера, заключившего договор peno, на сегодняшний день является наиболее актуальным, поскольку они остаются практически не исследованными в юридической литературе.
Во втором параграфе автор рассматривает наиболее распространенные случаи неисполнения и ненадлежащего исполнения
12 «Род никогда не гибнет» (лат.).
обязательств из договора peno и анализирует возможные способы защиты гражданских прав продавца и покупателя.
В третьем параграфе автор выявляет пробелы, связанные с защитой прав и законных интересов акционера, заключившего договор peno, и предлагает пути их решения:
По мнению автора, действующее акционерное законодательство содержит следующие пробелы, способные негативно повлиять на защиту прав и законных интересов акционера, заключившего договор peno:
1) акционерное законодательство не содержит надежного механизма, позволяющего продавцу сохранить за собой право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю права собственности на акции;
2) после отчуждения акций продавец по договору peno навсегда лишается возможности защитить нарушенные права и законные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании общих собраний и сделок общества, состоявшихся в том период, пока покупатель был акционером общества;
3) существует правовая неопределенность о поведении сторон договора peno и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 Закона об АО), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 Закона об АО) или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7,84.8 Закона об АО);
4) в том случае, если объектом договора peno являются акции закрытого акционерного общества, возникает правовая неопределенность о распространении норм о преимущественном праве покупки на договор peno.
Четвертый параграф посвящен проблемам, связанный с особенностями предъявления денежных требований, возникших из договора 32
peno, и включением в конкурсную массу несостоятельного должника ценных бумаг, переданных во исполнение договора peno.
Автор приходит к выводу, что противоречие экономического эффекта, которого могут достичь стороны договора peno, и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора peno, порождает правовую неопределенность о том, подлежит ли включению в состав конкурсной массы имущество являющееся объектом договора peno, а именно: 1) подлежат ли включению в конкурсную массу покупателя ценные бумаги, являющиеся объектом договора peno, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора; 2) подлежат ли включению в конкурсную массу продавца ценные бумаги, являющиеся объектом договора peno, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора.
В заключении автор приходит к выводу, что правовое регулирование договора peno в России делает лишь первые шаги, а законодателю и правоприменителю предстоит решить множество проблем, связанных с регулированием отношений, возникающих при заключении договора peno.
На основании выводов, сформулированных в исследовании, автор формулирует ряд предложений по внесению изменений в действующее российское законодательство.
Основные положения диссертации нашли свое отражение в следующих публикациях автора по теме исследования:
Монографии
1. «Договор peno в гражданском праве». М.: Инфра-М, 2012 (3,6 п.л.).
2. «Договор peno: цивилистическое исследование». М.: Инфра-М, 2013 (8,2 пл.).
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии
3. «Договор peno: проблемы защиты прав акционера» // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2011. № 4 (0,37 п.л.).
4. «Договор peno: проблема формирования конкурсной массы» // Закон. 2013. № 3 (0,29 пл.).
Статья, опубликованная в ином печатном издании
5. «Договор peno как альтернатива кредитному договору» // Новости торговли. 2013. № 1-2 (0,08 пл.).
Отпечатано с готового оригинал-макета в Типографии «Фабрика Переплета Триумф» Подписано в печать 20.11.2013 г. Формат 60x84 Объем 1,15 п.л. Тираж 100 экз. Тел.8 (916)351-39-43
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Договор репо в российском гражданском праве»
Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение
«Институт законодательства и сравнительного правоведения
<
при Правительстве Российской Федерации»
На правах рукописи
04201452316
Хлюстов Павел Витальевич «Договор peno в российском гражданском праве»
12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право;
семейное право;
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: д.ю.н. A.B. Габов
Москва, 2013
Глава 1. Правовое регулирование договора peno
§ 1. Исторический обзор развития правового регулирования договора
peno в российском гражданском праве....................................................................................................................19
§ 2. Материально-правовое регулирование договора peno....................................................25
§ 3. Коллизионно-правовое регулирование договора peno..................................................32
Глава 2. Юридическая сущность договора peno
§ 1. Экономическая сущность и значение договора
peno..............................................................................................................................................................................................................................53
§ 2. Юридическое определение договора peno..............................................................................62
§ 3. Общая правовая характеристика договора peno..........................................................64
§ 4. Предмет и объекты договора peno..............................................................................................69
§ 5. Стороны (субъекты) договора peno..........................................................................................74
§ 6. Третьи лица и договор peno............................................................................................................84
§ 7. Права и обязанности сторон (субъектов) договора peno......................................91
§ 8. Договор peno и смежные договоры........................................................................................102
§ 9. Место договора peno в системе договорных обязательств................................110
§ 10. Место договора peno в системе положений российского
гражданского законодательства (политико-правовой аспект)..........................................126
Глава 3. Динамика договора peno
§ 1. Порядок заключения договора peno. Форма договора............................................134
§ 2. Перемена лиц в обязательстве из договора peno........................................................141
§ 3. Изменение договора peno..................................................................................................................152
§ 4. Прекращение договора peno............................................................................................................164
Глава 4. Защита прав сторон (субъектов) договора peno § 1. Общая характеристика способов защиты прав сторон (субъектов)
договора peno........................................................................................................................................................................................................177
§ 2. Защита обязательственных прав сторон (субъектов)
договора peno........................................................................................................................................................................................................183
§ 3. Защита корпоративных прав сторон (субъектов)
договора peno........................................................................................................................................................................................................200
§ 4. Защита прав сторон (субъектов) договора peno
при несостоятельности (банкротстве)........................................................................................................................218
Заключение..............................................................................................................................................................................................................235
Библиография........................................................................................................................................................240
Актуальность темы. Развитие российской экономики порождает потребности в появлении новых юридических институтов, способных удовлетворить нужды участников экономических отношений.
Однако, до настоящего времени договор peno (известный и широко распространенный во всем цивилизованном мире) в нашей стране остается недостаточно изученным. Несмотря на то, что об этом договоре упоминается еще в дореволюционной литературе по торговому праву, в современной российской юридической литературе нет монографий, посвященных исследованию договора peno. Из библиографических источников присутствуют лишь две диссертации1 и небольшое количество статей в юридических изданиях. При этом диссертационные исследования были проведены еще до включения в текст Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» ст. 51.3 «Договор peno», которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ и вступила в действие с 01.01.2010 г.
Отсутствие в нашей стране теоретической разработки конструкции договора peno снижает развитие правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора peno, и порождает непредсказуемость судебной практики, что снижает привлекательность договора peno для участников экономических отношений.
Вместе с тем, немаловажную роль в развитии правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора peno, играют юридические исследования. Теоретическая разработка договора peno будет способствовать совершенствованию законодательства и формированию единообразия судебной практики, что в свою очередь будет способствовать популяризации договора peno среди участников экономических отношений.
1 Поляков В.И. Договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2003; Трошин И.А. Правовая природа сделок peno: Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2004
2 СЗ РФ № 17,22.04.1996, ст. 1918.
Изложенное свидетельствует о том, что избранная тема является актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является исследование договора peno с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, в первую очередь ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ценных бумаг («Договор peno»), выявление правовой природы договора peno, то есть определение места указанной конструкции в системе гражданского права России.
Исходя из поставленной цели, задачами настоящей работы являются:
1) анализ исторического развития правового регулирования договора peno в российском гражданском праве;
2) анализ правового регулирования договора peno с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, а именно: источников материально-правового и коллизионно-правового регулирования договора peno, предмета и объектов договора peno, сторон (субъектов) договора peno, перемены лиц в обязательстве из договора peno, участия третьих лиц в договоре peno, порядка заключения договора peno, формы договора peno, прав и обязанностей сторон (субъектов) договора peno, изменения и прекращения договора peno, способов защиты прав сторон (субъектов) договора peno;
3) анализ общей правовой характеристики договора peno;
4) выявление отличий договора peno от смежных договоров;
5) выявление места договора peno в системе договорных обязательств и места договора peno в системе положений российского гражданского законодательства.
6) выявление недостатков действующего законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие при заключении договора peno, и формирование предложений по его совершенствованию.
Теоретическая, методологическая и практическая основы исследования. Теоретической основой исследования являются труды
дореволюционных и современных российских ученых-юристов, в которых исследовались вопросы, связанные с регулированием правоотношений, возникающих при заключении договора peno.
При проведении исследования были использованы труды следующих дореволюционных ученых: А.Х. Гольмстена, Н.О. Нерсесова, Е.Ф. Нефедьева, А.Ф. Федорова, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича.
При проведении исследования были использованы труды следующих современных ученых: И.Г. Абраменковой, Е.А. Батлера, В.А. Белова, Л.Г.Ефимовой, Е.В. Ивановой, A.B. Латынцева, Е.А. Павлодского, В.А. Писчикова, В.И. Полякова, C.B. Сарбаша, М.А. Толчинского, Д.А. Торкина, И.А. Трошина, A.B. Шамраева и др.
При проведении исследования были использованы труды следующих зарубежных ученых: X. Вебера, К.А. Джонсона, Т. Кайзера, Р. Кранстона, А. Кэхена, Н. Остлера, Г. Райнера, П.К. Хардинга и др.
Также были использованы труды ученых-экономистов, исследовавших экономическую сущность отношений, возникающих при заключении договора peno: Б. Бухвальда, А.Ф. Зверева, Е.В. Ковалевой, К.Н. Корищенко, Д.М. Михайлова и др.
Методологическую основу исследования составляют системный, сравнительно-правовой, исторический и иные методы научного познания.
Практическую основу исследования составляют материалы судебной практики, включающие в себя судебные акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Также при проведении исследования был использован практический опыт автора.
Научная новизна. Особенность диссертации заключается в том, что в ней впервые было проведено системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора peno, с точки зрения российского гражданского законодательства. Предметом ранее проведенных диссертационных исследований, посвященных договору peno, являлись лишь его отдельные элементы. Между тем, по нашему мнению, для достижения
достоверных результатов необходимо системное исследование. Исследуя лишь отдельные элементы договора peno невозможно полностью «увидеть картину» под названием «правовое регулирование договора peno в гражданском праве России», а значит и невозможно полностью понять сущность этой юридической конструкции. Дополнительно необходимо заметить, что более ранние диссертационные исследования были проведены еще до включения в текст ФЗ «О рынке ценных бумаг» ст. 51.3 «Договор peno». Системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора peno, позволило сформулировать ряд новых выводов и выявить ряд проблем, связанных с правовым регулированием отношений, возникающих при заключении договора peno, а также сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства.
Диссертация содержит следующие положения, отвечающие требованию научной новизны:
1) сформулирован и обоснован новый подход, объясняющий правовую природу договора peno;
2) выявлены признаки, позволяющие провести разграничение договора peno и смежных договоров: свопа, фидуциарного залога, иррегулярного залога;
3) сформулирован и обоснован новый подход к определению материального права, подлежащего применению к договору peno, осложненного иностранным элементом;
4) выявлена правовая природа т.н. четырехстороннего договора peno, -обосновано, что договор четырехстороннего peno не является многосторонним договором peno, а включает в себя совокупность нескольких договоров, два из которых является договорами peno, а другие являются отдельными самостоятельными договорами, которые заключены между продавцом, покупателем, центральным контрагентом и агентом;
5) выявлено и обосновано, что действующая правовая модель, регулирующая последствия осуществления выплаты по ценным бумагам,
являющихся объектом договора peno, в период их нахождения у покупателя, не отвечает экономическим потребностям сторон договора peno;
6) обосновано, что уступка прав и перевод обязанностей, возникших из договора peno, влекущие замену стороны договора peno на физическое лицо, в результате чего субъектный состав договора peno перестает соответствовать требованиям абз. 2 п. 2 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», устанавливающих ограничения на участие в договор peno физического лица, само по себе, не влечет признания договора об уступке прав и переводе обязанностей недействительным;
7) обосновано, что условие договора peno, одной из сторон которого является физическое лицо, о возможности досрочного исполнения обязательств по второй части договора, в связи с наступлением определенных обстоятельств, не противоречит закону;
8) выявлено и обосновано, что правовой режим дробных акций как объектов гражданских прав, при определенных обстоятельствах может привести к невозможности исполнения второй части договора peno, объектом которого являются дробные акции;
9) выявлены проблемы, связанные реализацией и защитой корпоративных прав и законных интересов акционера, заключившего договор peno, и предложены пути их решения;
10) сформулирован и обоснован новый подход к решению проблемы, связанной с включением ценных бумаг, являющихся объектом договора peno, в конкурсную массу сторон договора peno.
Положения, выносимые на защиту. По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:
1) Действующее законодательство рассматривает договор peno в качестве самостоятельного типа договора. Вместе с тем, диссертант считает, что по своей правовой природе договор peno является не самостоятельным типом договора, а лишь одним из видов договора купли-продажи с
обязательством обратного выкупа, являющегося самостоятельным типом договора, непоименованным в российском законодательстве.
2) Если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора peno, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора peno и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора peno, покупатель становится собственником денежных средств, а также иного имущества, выплаченного (переданного) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов. Если иное не предусмотрено договором peno, в отношении указанного имущества покупатель вправе осуществлять все правомочия собственника.
Вместе с тем, поскольку действующая правовая модель (п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»), регулирующая последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя по договору peno, не отвечает юридической сущности складывающихся отношений и экономическим потребностям сторон договора peno, целесообразно изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, а именно: предоставить сторонам договора peno возможность определять правовые последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя.
3) При определении права, подлежащего применению к договору peno, осложненного иностранным элементом, презумпция наиболее тесной связи договора peno должна основываться на месте нахождения эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора peno.
4) Стороны договора peno, объектом которого являются акции, вправе включать в договор peno условие, предоставляющее продавцу право
голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции.
Вместе с тем, поскольку акционерное законодательство не содержит надежного механизма, позволяющего продавцу сохранить за собой право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции, для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора peno, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров.
5) После отчуждения акций продавец по договору peno имеет право защитить свои нарушенные законные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.
Вместе с тем, действующее законодательство и судебная практика исходят из того, что после отчуждения акций и их последующего приобретения лицо, первоначально продавшее акции, лишается возможности защитить свои нарушенные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В связи с этим, для защиты законных интересов продавца по договору peno, в законодательство
целесообразно включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с �
