Гражданско-правовые признаки концессионного соглашениятекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения»

На правах рукописи

Вахтинская Ирина Сергеевна

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПРИЗНАКИ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ

□□3448431

Специальность 12 00 03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва-2008

1 6 О ИТ 2008

003448431

Работа выполнена на кафедре гражданского права Московского государственного университета имени М В Ломоносова (юридический факультет)

Научный руководитель доктор юридических наук, доцент

Козлова Наталия Владимировна

Официальные

оппоненты доктор юридических наук, профессор

Малеина Марина Николаевна

(кафедра гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии)

доктор юридических наук, профессор Губин Евгений Парфирьевич

(заведующий кафедрой предпринимательского права Московского государственного университета имени M В Ломоносова)

Ведущая организация: Московский государственный институт

международных отношений (Университет) МИД РФ

Защита диссертации состоится «12» ноября 2008 г в 15 часов 15 минут на заседании Диссертационного совета Д 501 001 99 при Московском государственном университете имени MB Ломоносова по адресу 119991, ГСП-1, Москва, Ленинские горы, первый корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного университета имени M В Ломоносова по адресу 119991, ГСП-1, Москва, Ленинские горы, второй корпус гуманитарных факультетов

Автореферат разослан «3 » QK.WdfyiL' 2008 г

Ученый секретарь

Диссертационного совета В А Чибисов

Общая характеристика работы Актуальность темы исследования Одним из наиболее продуктивных современных способов повышения эффективности использования государственной собственности служит установление партнерских отношений государства и частных хозяйствующих субъектов Важнейшим фактором обеспечения устойчивого экономического роста и повышения конкурентоспособности страны на мировом рынке является инфраструктурное развитие, которое нуждается в широкомасштабных капиталовложениях В процессе решения этой задачи публичные собственники все чаще стараются изыскивать такие источники финансирования инфраструктурного воспроизводства, которые в наибольшей мере отвечали бы современным политическим, экономическим и правовым реалиям Оптимальной стратегией развития становится привлечение частных инвестиционных ресурсов в отрасли, где традиционно преобладала публичная собственность Интенсификация партнерских отношений между публично-правовыми образованиями и их частными контрагентами с целью мобилизации средств из частных источников для финансирования общественно значимых и дорогостоящих экономических и социальных проектов требует адекватного правового оформления Уровень развития внутригосударственного законодательства о формах взаимоотношения публично-правовых образований с частными контрагентами существенным образом определяет инвестиционный климат в стране Надлежащее обеспечение национальных интересов в сочетании с защитой прав инвесторов существенным образом влияет на присутствие или отсутствие в стране частных, в том числе иностранных, инвестиций

Интенсивно возрастающая потребность в современных инфраструктурных объектах во всем мире породила волну спроса на формирование «государственно-частных парт-нерств»1, которые становятся инструментами оказания социально значимых услуг в условиях четкого разделения обязанностей между частными инвесторами и публично-правовыми образованиями Согласно сформировавшимся в Европе представлениям, государственно-частное партнерство есть оказание государственной (общественной) услуги частным сектором, взаимодействующим с государством2 По замечанию В Г Варнавского, государственно-частное партнерство — это институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов

'Далее - ГЧП В европейской терминологии РРР (от англ Public Private Partnerships), в исключительно английской версии PFI (Private Finance Initiative- инициатива частного финансирования)

2 См Snelson Peter Public-private partnerships in transition countries // Law in transition 2007 P 31, Geddes Public Procurement a Practical Guide to UK Regulations and Associated Community Rules 2nd ed 1997 P 21

и программ в широком спектре отраслей промышленности и НИОКР, вплоть до сферы услуг3

Современные государственно-частного партнерства можно условно разделить на две большие группы К первой группе следует отнести известные многим правопорядкам институционализированные государственно-частные партнерства, предполагающие создание юридических лиц (совместных предприятий), учредителями которых выступают публично-правовые образование и частные хозяйствующие субъекты Во-вторых, разнообразные договорные государственно-частные партнерства В настоящее время именно договорные схемы взаимодействия с частными инвесторами все чаще используются публично-правовыми образованиями с целью модернизации и развития необходимой инфраструктуры

Широко применяемой договорной формой государственно-частного партнерства стали концессионные соглашения (договоры) Как справедливо отмечает А Кирин, концессионные соглашения являются исторически сложившейся в мировой практике собирательной, обобщающей формой договорных отношений государства с частными инвесторами, предметом которых может быть широкий спектр видов деятельности4

В недавнем прошлом России многие инициативы, касающиеся взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов, продемонстрировали свою недостаточную эффективность Последовательное проведение разгосударствления и приватизации, приведшие к кардинальному реформированию отношений собственности в Российской Федерации, потребовало разработки новых, более продуктивных, правовых средств управления государственным имуществом, альтернативных форм партнерства публичных собственников с другими участниками имущественного оборота Концессионный механизм позволяет публичным собственникам, заинтересованным в привлечении инвестиций, сохранить контроль над социально значимыми инфраструктурными объектами, не вкладывая в них значительные финансовые, организационные и управленческие ресурсы

Концессионные договоры (соглашения) не являются новым институтом российского права Концессии широко использовались Советским государством в первые десятилетия его существования, доказав свою эффективность в качестве инструмента, способствовавшего увеличению экономического потенциала страны в годы послевоенной разрухи

Между тем в наши дни, несмотря на длительную законопроектную работу, появление ряда докгринальных исследований, посвященных концессионным договорам (соглашени-

3 См Варнавский В Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности // ФельдПочта N 029 2 августа 2004, Варнавский В Г Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора М Моек обществ науч фонд 2003

А См Кирин А Инвестиционная политика и право II Экономика и жизнь 1995 № 34 С 8

4

ям), очевидные преимущества использования концессионных форм партнерства, легальное закрепление концессионные отношения получили только после принятия Федерального закона от 21 июля 2005 г № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»5

С появлением нормативного правового регулирования институализировалась система взаимодействия участников государственно-частного партнерства Однако индекс инвестиционной привлекательности конкретных отраслей хозяйства не определяется фактом существования законодательного акта, посвященного регулированию концессионных отношений Важна практика реализации законодательных норм, которая на российском концессионном рынке находится еще в стадии формирования

В то же время концессионные формы партнерства имеют широкое распространение в развитых правопорядках, что дает возможность сопоставить накопленный российский и зарубежный опыт Анализ правовых норм и легальных принципов, регламентирующих концессионные отношения, практики их установления и прекращения, реализации прав и обязанностей участников этих отношений позволяет выявить недостатки российского Закона о концессионных соглашениях, его пробелы и противоречия Проведенное исследование станет научной основой для разработки теоретических и практических рекомендаций, которые могут быть использованы в ходе оформления концессионных отношений с целью предотвращения проблем в процессе исполнения сторонами своих обязательств

Таким образом, на этапе становления и развития института концессионных соглашений в России исследование правовой природы, порядка заключения, исполнения, изменения и расторжения концессионных соглашений (договоров), установления гарантий прав частных инвесторов (концессионеров) приобретает особую научную актуальность и практическую востребованность

Степень разработанности темы диссертационного исследования. В рамках обозначенной темы существующие российские теоретические исследования целесообразно разделять на две группы проведенные до вступления в действие Закона о концессионных соглашениях и выполненные после его принятия Традиционно большее внимание вопросам концессионных отношений уделялось в экономической литературе Среди ученых-экономистов значительный вклад в исследование концессионных соглашений (договоров) внесли В Г Варнавскии, Ю В Зворыкина, О Б Суровцева и др

Юридические исследования, вышедшие в свет до принятия Закона о концессионных соглашениях, не носили комплексного и системного характера, поскольку были посвящены анализу отдельных аспектов правового регулирования концессионных отношений До

5 СЗ РФ 2005 №30 Ч II Ст 3126 Далее - Закон о концессионных соглашениях

вступления в силу Закона о концессионных соглашениях особое внимание исследователи уделяли разработке общей концепции будущего закона, формулировке отдельных его положений, рассмотрению зарубежной практики, обобщению отечественного опыта применения концессий во времена НЭПа и др Многие публикации были посвящены исключительно проблемам разработки законодательства о концессионной деятельности в области недропользования Ряд выводов и предложений нашли отражение в принятом нормативно-правовом акте, другие, напротив, были отклонены законодателем Однако работы Я О Золоевой, С А Сосны и других ученых, исследующих проблемы концессионных отношений, внесли серьезный вклад в развитие юридической науки

В то же время по причине изменения политико-экономических и законодательных реалий многие высказанные ранее суждения относительно правовой природы концессионных соглашений в России на сегодняшний момент утратили свою актуальность При этом концессионные отношения в том виде, в котором они легализованы в современном российском законодательстве, не удостоились обстоятельного и развернутого исследования Появилось лишь несколько диссертационных работ, посвященных отдельным аспектам данной проблематики6, и не носящие системного характера научные публикации До сих пор нет однозначного решения многих серьезных теоретических и практических проблем, возникающих в сфере правового регулирования концессионных отношений Не сформировано доктринальное представление относительно правовой природы концессии и концессионных соглашений, не выявлено их место в системе смежных договорных институтов Нет единства мнений о соотношении в них публично-правовых и частноправовых начал, о природе прав, приобретаемых концессионером на концессионный объект Не выработан однозначный подход к изменению и расторжению концессионного соглашения в случае общественной необходимости, не определены перспективы развития концессионного законодательства в России Как любое новое хозяйственное явление, институт концессионных соглашений (договоров) требует соответствующего осмысления, изучения и анализа Необходимо обобщение существующих отечественных и зарубежных доктринальных разработок для изучения концессионных отношений и концессионного соглашения как целостного правового явления

Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является комплексный анализ договорных концессионных отношений и концессионного соглашения как самостоятельного правового явления

6 См Савинова О И Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской

Федерации Дис канд юрид наук Казань, 2006, Попов А И Концессионные соглашения (гражданско -

правовой аспект) Автореф дис канд юр наук М , 2007

В связи с этим определены следующие задачи исследования

1) изучение и оценка российского и зарубежного опыта применения концессионных соглашений, выявление особенностей российской модели правового регулирования концессионных отношений в сравнении с развитыми правопорядками,

2) выделение основных тенденций правового регулирования концессионных отношений в России,

3) определение понятия и правовой природы концессии и концессионного соглашения по российскому законодательству с целью установления их значения для возникновения и динамики концессионных отношений,

4) выявление места концессионного соглашения среди других гражданско-правовых договоров, особенностей его изменения и расторжения,

5) анализ правовых средств обеспечения стабильности условий концессионных соглашений, установление юридическои природы и разработка механизмов гарантий прав концессионера,

6) выявление недостатков в действующем концессионном законодательстве России, разработка предложений по его совершенствованию и определение возможных путей его развития в системе российского права

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере привлечения инвестиций в российскую экономику, основанные на договорном взаимодействии публично-правовых образований и частных хозяйствующих субъектов, связанные со строительством (реконструкцией) отдельных объектов экономической инфраструктуры, а также осуществлением деятельности с их использованием, в основе которой лежит необходимость удовлетворения интереса широких кругов населения

Объектом диссертационного исследования являются инфраструктурные концессионные соглашения, их правовая природа и место в системе юридических институтов, особенности заключения, изменения и расторжения, специфика исполнения взаимных обязательств со стороны публичного собственника и его частных партнеров Под объектом инфраструктуры в настоящем исследовании понимаются физические объекты и системы, которые прямо или косвенно предоставляют определенные услуги населению

Недропользовательские концессии не являются объектом настоящего диссертационного исследования, что обусловлено спецификой российского законодательства и может быть обосновано теоретически В основе механизма функционирования концессий в области недропользования лежит принцип передачи публично-правовым образованием концессионеру права эксплуатации определенного участка недр в обмен на концессионную плату Потому в мировой недропользовательской практике договор, наделяющий контр-

агента государства правом собственности на добытые полезные ископаемые, также часто именуется концессионным7 Наибольшее распространение недропользовательские концессии получили в эпоху колониализма как форма эксплуатации зависимых стран и колоний со стороны компаний метрополии Изменения в балансе прав государств и концессионера произошли только после Второй мировой войны, в период освобождения этих стран от колониальной зависимости8

Современная российская правовая концепция предоставления участков недр в пользование частным лицам предполагает не только договорные формы взаимодействия сторон, но в значительной степени использование административных методов управления (лицензирование и пр ) В силу особенностей современных рыночных отношений российские концессионные соглашения, заключаемые в отношении инфраструктурных объектов, строятся по иному принципу путем выстраивания горизонтальных (договорных) систем взаимоотношений между публично-правовыми образованиями (концедентами) и частными инвесторами (концессионерами), что предполагает преимущественное подчинение концессионных соглашений гражданско-правовому регулированию Динамика правового регулирования концессионных отношений в мировом масштабе также предопределяет резкое уменьшение в законодательных актах императивных норм и существенное увеличение числа диспозитивных и факультативных норм с целью сделать регулирование концессионных отношений предельно гибким относительно изменившихся экономических реалий Подобная тенденция обусловлена еще и тем, что инфраструктурные объекты, несмотря на их стратегическое значение для обеспечения общественных интересов и социальную нагрузку, все же являются товарами в политэкономическом понимании С точки зрения гражданского права они признаются ограниченно оборотоспособными вещами, что допускает возможность применения к отношениям, возникающим по поводу этих объектов, гражданско-правовых методов регулирования

Кроме того, в настоящий момент в Российской Федерации действуют два отдельных закона, имеющих различный предмет регулирования Федеральный закон от 21 июля 2005 г № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (п 2 ст 1) и Федеральный закон от

7 См ДжонстонД Международный нефтяной бизнес Налоговые системы и соглашения о разделе продукции M , 2000 С 41, Smith David N, Wells Louis Conflict Avoidance in Concession Agreements // Harvard International Law Journal, V 17 U1,1974, - P 51-70 Лисица В H Международные инвестиционные соглашения Договоры, контракты дис канд юрид наук Новосибирск, 2003 С 93-94 См подробнее Доронина Я Г Правовое регулирование иностранных инвестиций (вопросы унификации) Проблемы международного частного права / Под ред H И Марышевой ■ M Юридическая фирма КОНТРАКТ, 2000 С 140, Доронина H Г «Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения)» Дис докт юрид паук M 1996 С 25, Юиокин БД Формирование Российского горного законодательства на основе законодательства о недрах //Законодательство и экономика 1995 №17-18(111-112)

* См подробнее Bastida, Walde Warden-Fernande2 (eds) International and Comparative Mineral Law and Policy Trends and Prospects 2005 Kluwer Law International Netherlands P 99

30 декабря 1995 г № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (п 1 ст 1)' Причем российское концессионное законодательство однозначно отказалось от включения участков недр и земельных участков в число возможных объектов концессионных соглашении (ст 4 Закона о концессионных соглашениях)

По нашему мнению, законодатель обоснованно исключил возможность распространения норм Закона о концессионных соглашениях на отношения, урегулированные Законом о СРП Представляется целесообразным придерживаться легального подхода, в соответствии с которым термин «концессионное соглашение» (договор) применим лишь к концессиям в области инфраструктуры, являющимся правовым механизмом передачи публично-правовым образованием в управление частным инвесторам объектов экономической и социальной значимости

Таким образом, недропользовательские концессии остаются за пределами предмета данного диссертационного исследования Выводы, изложенные в настоящей работе применимы исключительно к концессионным соглашениям, заключаемым в отношении инфраструктурных объектов

Предмет диссертационного исследования Тематика и задачи исследования обусловливают анализ основных зарубежных источников правового регулирования концессионных отношений с целью выявления их положительного потенциала и возможности адаптации их эффективных легальных положений к отечественной концессионпой практике Предметом изучения служат нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие концессионные отношения, правила-рекомендации, разработанные международными неправительственными организациями, зарубежная судебная практика в области договорного оформления концессионных отношений, практика заключения и исполнения концессионных соглашений в зарубежных странах, а также научно-теоретические разработки отечественных и зарубежных исследователей в области заявленной проблематики

Методологическую основу исследования составляют такие принятые в современной науке принципы анализа социальной реальности, как познаваемость, системность, комплексность, объективность, детерминизм, развитие, историзм, единство теории и практики В работе использованы следующие методы познания диалектический, исторический, формально-логический, технико-юридический, лингвистическии, метод системного анализа, метод сравнительного правоведения, правовое моделирование и др

Теоретическую базу настоящего исследования составили труды таких российских цивилистов и теоретиков права, как С С Алексеев,

К Н Анненков, М И Брагинский, С Н Братусь, А В Венедиктов,

9 СЗ РФ 1996 № I Ст 18 (с последующими изменениями и дополнениями) Далее-Закон о СРП

В В Витрянский, Ю С Гамбаров, В П Грибанов, О С Иоффе, С М Корнеев, О А Красавчиков, М И Кулагин, Л А Лунц, И Б Новицкий, К П Победоносцев, О Н Садиков, В И Синайский, А П Сергеев, Е А Суханов, В С Толстой, Ю К Толстой, Р О Халфина, Б Б Черепахин, Г Ф Шершеневич, В Ф Яковлев и др

Диссертационное исследование опирается на труды российских и зарубежных специалистов в области регулирования концессионных отношений, среди которых Н И Бернштейн, А Борзенко, В П Бутковский, В Г Варнавский, А Г Донгаров, И Дроздов, В Н Дурденевекий, М М Загорулько, Ю В Зворыкина, С А Зинченко, Я О Золоева, А В Карасс, В Б Кондратьев, Н В Курысь, Б А Ландау, О Г Ломидзе, В Машкевич, Н К Носов, М О Рейхель, Н Г Семилютина, В И Сапожников, С А Сосна, М А Субботин, В Ф Попондопуло, Л С Таль, С Г Тищенко, М Тривус, В Н Шретер, S Arrowsmith, Р Badcoe, G Barrows, Bright, Geddes, R Carbonmer, H Carrard, Ch Dellalleau, J Dufau, M Fernandez, M Harnhardt, Heusler, A Mema, S P Osborne, G Schwarzenberger, D N Smith, M Sornarajah, Weiss и др

В диссертационном исследовании использованы работы авторов, посвященные общим проблемам правового регулирования инвестиций А Г Богатырева, М М Богуславского, А Я Болюх, Н Н Вознесенской, О Р Гусейновой, Н Г Дорониной, А А Конопляника, В Н Лисицы, И Н Лебединец, А Мосс, П А Панкратова, И Э Папушина, В В Силкина, К К Сунгурова, Б Н Топорнина, В Ю Тюрина, И 3 Фархутдинова, Т В Шадриной и др

Научная новизна исследования Диссертация представляет собой системный и комплексный анализ концессионных отношений на базе действующего гражданского и концессионного законодательства В диссертации сформулирована концепция договорного регулирования концессионных отношений, исходя из их преимущественной подчиненности гражданско-правовому регулированию

Научная новизна исследования отражена в следующих научных положениях, выносимых на защиту

1 Доказано, что в современный период в России, как и во многих зарубежных государствах, наблюдается законодательная и практическая тенденция к использованию цивилистической модели договора в процессе регулирования концессионных отношений с участием публичных образований и частных хозяйствующих субъектов, что обусловлено существенным расширением автономии воли сторон при заключении концессионного соглашения (договора) и соблюдением принципа их юридического равенства при отсутст-

вии властно-подчиненного характера отношений в процессе исполнения договорных обязательств

2 Обоснован вывод о том, что российское концессионное соглашение обладает целым рядом конституирующих признаков цивилистического договора, главным из которых является юридическое равенство сторон отношений, обеспечиваемое в концессионных отношениях легальным запретом для публично-правового образования изменять или прекращать договор своей односторонней волей, а также выдавать концессионеру обязательные к исполнению указания, не основанные на заключенном между сторонами соглашении

В то же время усмотрение сторон в определении существенных условий концессионного соглашения поставлено в более узкие рамки, определяемые характером опосредуемых договором товарно-денежных отношений и присущей концессионным объектам повышенной социальной нагрузкой

Принципиальное отличие современного российского концессионного соглашения от иных гражданско-правовых договоров состоит в оправданном ограничении автономии воли концессионера при определении существенных условий соглашения, а также в возложении на концессионера обязанности в форме долженствования непрерывно осуществлять эксплуатацию концессионного объекта, удовлетворяя потребности населения

Указанные юридические особенности института концессионного соглашения (договора) представляют собой своеобразную инкорпорацию публично-правовых элементов в гражданско-правовые отношения

3 Доказано, что понятия «концессия» и «концессионное соглашение (договор)» являются самостоятельными юридическими категориями, которые находятся в диалектической взаимосвязи Концессионное обязательство возникает из сложного юридического состава с последовательным порядком накопления юридических фактов во-первых, принятие решение о предоставлении концессии на определенный инфраструктурный объект, во-вторых, заключение концессионного соглашения (договора) с конкретным частным инвестором

Установлено, что концессия как институт публичного права есть, по сути, волеизъявление компетентных органов публично-правовых образований, принимающих решение заключить концессионное соглашение (договор) в отношении ограниченно оборотоспо-собного инфраструктурного объекта по результатам конкурса с наиболее достойным из претендентов Концессия является необходимой юридической предпосылкой заключения концессионного соглашения (договора), поскольку определяет примерное содержание бу-

дущего договора, заключаемого по результатам конкурса При отсутствии факта заключения концессионного соглашения (договора) концессионное обязательство не возникает

4 Концессионное соглашение есть договор, в соответствии с которым публично-правовое образование на возмездной и срочной основе предоставляет частному инвестору (концессионеру) право на эксплуатацию объектов, находящихся в публичной (государственной или муниципальной) собственности, с обязательным условием создания нового и/или качественного улучшения передаваемого имущества (повышения его материально-ресурсной ценности), а концессионер обязуется осуществить данную деятельность за свой счет и на свой риск

5 Обосновано, что концессионное соглашение есть самостоятельная договорная конструкция, которая при объединении черт, свойственных многим договорам, приобретает новое качество

Концессионное соглашение отличается от других гражданско-правовых договоров своим предметом, каковым являются действия сторон по созданию (строительству) или реконструкции строго определенного недвижимого имущества, а также осуществлению деятельности с его использованием (эксплуатацией)

6 Доказано, что, несмотря на некоторое сходство с ограниченными вещными правами, права концессионера имеют обязательственно-правовую природу В современный период отсутствуют основания характеризовать права концессионера как права «исключительные», поскольку Закон о концессионных соглашениях не предусматривает исключительного права концессионера устанавливать правила и условия ведения бизнеса на территории своей концессии, обязательные для других субъектов, имеющих в собственности имущество, предназначенное для использования по общему назначению с концессионным объектом или связанного с концессионным имуществом единым технологическим процессом

Теоретическая и практическая значимость исследования обусловлена важностью анализируемой проблематики и определяется системным рассмотрением основных элементов договорных концессионных отношений Сформулированные в диссертации выводы могут быть использованы в правотворческой и правоприменительной деятельности Изложенные предложения могут быть применены в целях дальнейшего совершенствования действующего концессионного законодательства, а также при подготовке и разработке иных нормативных правовых актов, регулирующих отдельные аспекты концессионных отношений Результаты диссертационного исследования представляют интерес для преподавательской деятельности и могут быть применены при чтении лекций и проведении практических семинарских занятий по курсам «Гражданское право», «Предприниматель-

ское право», «Коммерческое право», а также по ряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих вопросы договорных отношений между публичными собственниками и иными участниками имущественного оборота

Предложения по совершенствованию законодательства'

1 Статья 4 Закона о концессионных соглашениях, определяющая, что объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, нуждается в изменениях, поскольку действующая редакция не учитывает специфику содержания концессионного соглашения и специфику его предмета как структурно сложной, но неразрывно целостной, комплексной категории Следует легально закрепить, что предметом концессионного соглашения являются действия сторон по созданию (строительству) или реконструкции строго определенного недвижимого имущества, а также осуществлению деятельности с его использованием (эксплуатацией)

2 В Закон о концессионных соглашениях надлежит внести изменения, допускающие возможность выступления на стороне концедентов юридических лиц, созданных с превалирующим участием публично-правовых образований на основании решения компетентного органа, действующего от имени соответствующего публичного образования

3 В действующее российское законодательство должны быть включены нормы, которые предусмотрят возможность выступления на стороне концедента нескольких лиц, а также урегулируют порядок взаимодействия концессионера с двумя и более концедентами и между самими концедентами

4 Условие о цене (тарифе) на услуги концессионера следует включить в перечень существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных ст 10 Закона о концессионных соглашениях, с тем, чтобы договор в обязательном порядке предусматривал методы и формулы установления и корректировки тарифов и им подобных платежей

5 Поскольку ст 11 Закона о концессионных соглашениях подробнейшим образом регламентирует особенности предоставления концессионеру в аренду (субаренду) земельного участка, отсутствует необходимость включения условия с точно таким же наименованием (п п 5 п 1 ст 10) в перечень существенных условий концессионного соглашения, ибо его содержание императивно определено законом Подобное решение исключит беспредметное дублирование нормативных положений в законодательном акте о концессиях

6 Представляется целесообразным исключить из п 2 ст 3 Закона о концессиях первое предложение, а именно «Концессионное соглашение является договором, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами», поскольку такая характеристика концессионного соглашения не соответствует его правовой природе и цивилистическому понятию смешанного договора

Апробация результатов исследования. Отдельные положения диссертационного исследования нашли отражение в статьях, опубликованных диссертантом Диссертация была обсуждена на заседании кафедры гражданского права Положения диссертации были использованы при проведении практических семинарских занятий по курсу «Гражданское право» со студентами третьего курса юридического факультета МГУ имени М В Ломоносова

Структура и содержание работы обусловлены целями и задачами исследования Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, и библиографии

Основное содержание работы

Во введении приведено обоснование актуальности и степени разработанности исследуемой темы, определены объект и предмет диссертационного исследования, осуществлена постановка цели и задач проводимого исследования, указаны теоретическая и методологическая основы исследования, обозначена научная новизна и практическая значимость диссертационного исследования, а также сформулированы положения, выносимые на защиту

Первая глава диссертации «Историческая эволюция и тенденции правового регулирования концессионного соглашения (договора) в современном праве» посвящена раскрытию понятия концессионного соглашения, его особенностей как одной из разновидностей государственно-частного партнерства, а также рассмотрению особенностей и основных тенденций становления концессионного законодательства в России и зарубежных странах, в том числе Европейского Союза

В первом параграфе главы первой - «Конструкция концессионного соглашения (договора) в российском правопорядке» исследованы понятие, предмет, форма, субъектный состав концессионного соглашения, а также существенные и иные условия концессионных соглашений

Концессионное соглашение (договор) представляет собой одну из наиболее востребованных практикой форм привлечения инвестиций в экономику, эффективно используемую многими странами Отличительной чертой концессионных соглашений является то, что концедент (публично-правовое образование) предоставляет концессионеру (частному инвестору) на срочной основе право осуществлять эксплуатацию построенного инфраструктурного объекта или предприятия сферы услуг в качестве вознаграждения за строительство (реконструкцию) данного объекта или предприятия Право осуществлять эксплуатацию предполагает возможность концессионера оказывать услуги, которые обычно входят в круг обязанностей самого публично-правового образования, при условии, что концессионер полностью или частично принимает на себя риски, связанные с подобной деятельностью

В Законе о концессионных соглашениях термины «концессионное соглашение» и «концессионный договор» употребляются как тождественные (ст 3) Российский законодатель не дает легального определения концессии и не разграничивает понятия «концессия» и «концессионный договор (соглашение)» По логике данного законодательного акта, концессии в России предоставляются публично-правовыми образованиями в договорном порядке в форме заключения концессионных соглашений, что существенно отличает их от

разрешительного порядка предоставления лицензий, используемого некоторыми зарубежными странами С практической точки зрения название договора не имеет решающего значения Главное, чтобы содержание соглашения соответствовало действующему законодательству, эффективно отражая интересы обеих сторон

Концессионное соглашение следует определить как договор, в соответствии с которым публично-правовое образование на возмездной и срочной основе предоставляет частному инвестору (концессионеру) право на эксплуатацию объектов, находящихся в публичной (государственной или муниципальной) собственности, с обязательным условием создания нового и/или качественного улучшения передаваемого имущества (повышения его материально-ресурсной ценности), а концессионер обязуется осуществить данную деятельность за свой счет и на свой риск

Ключевой особенностью инфраструктурных концессионных соглашений по сравнению со смежными договорными институтами, является то обстоятельство, что концедент при заключении концессионного договора заинтересован не просто в создании нового инфраструктурного объекта (туннеля, автомобильной трассы и пр), который по истечении срока договора поступит в его распоряжение, но в большой степени в услугах (ресурсах, связанных с данным объектом), которые предоставляет этот объект населению, причем каждый из видов услуг привязан к конкретному типу инфраструктуры Поскольку все концессионные объекты являются объектами общественно значимыми, на концессионера в период эксплуатации данных объектов концедентом накладывается обязательство осуществлять их эксплуатацию непрерывно

Основными принципами реализации концессионных отношений являются заключение концессионного договора в сферах, где присутствуют публичные, общенациональные, региональные или местные общественные интересы, долгосрочный, эквивалентно-возмездный и договорный характер отношений сторон, дискреционный характер предоставления прав по договору, предпочтение конкурсных процедур отбора концессионера, применение действующего национального законодательства при разбирательстве споров

Концептуальные подходы к правовому регулированию концессионных отношений в Российской Федерации обладают двумя наиболее важными отличительными признаками Во-первых, права концессионера всегда носят срочный характер Во-вторых, право собственности на концессионный объект всегда сохраняется за концедентом Первая из вышеупомянутых характеристик полностью соответствует международной практике, поскольку модели бессрочных концессионных договоров в мировом масштабе применяются крайне редко, а общим правилом являются срочные концессионные договоры Вторая отличительная черта российского правового регулирования концессионных отношений - невоз-

можность передачи инфраструктурного объекта в собственность частного инвестора по завершении строительных работ, означает, что законодатель допускает только две из всех известных мировой практике концессионных моделей взаимодействия публичных собственников и частных инвесторов «строительство - передача - эксплуатация» и «реконструкция - эксплуатация - передача» Между тем указанный подход недостаточно обеспечивает интересы инвестора по возврату вложенных инвестиций, повышая его финансовые риски Отсутствие легальной возможности использовать все многообразие концессионных форм на практике способно привести к снижению эффективности применения концессионных соглашений для развития национальной экономики Представляется, что предоставление инвестору права собственности на концессионный объект с условием его последующей обратной передачи по окончании срока концессионного договора в собственность публично-правовому образованию, с одной стороны, будет в достаточной степени гарантировать интересы публичного собственника, а с другой стороны, увеличит инвестиционную привлекательность концессионных проектов в России

В концессионных соглашениях публично-правовое образование, реализуя свою правоспособность через органы государственной власти (местного самоуправления) в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов, становится стороной концессионного соглашения Концессионный договор связывает обязательствами публично-правовое образование (концедента) с конкретным концессионером Следовательно, концессионный договор является договором, заключенным между частным лицом, с одной стороны, и публичным образованием, с другой стороны, а не с компетентным государственным органом, как это иногда указывается в юридической литературе

В отличие от многих развитых правопорядков, действующее российское законодательство сужает круг субъектов концессионного соглашения на стороне концедента Думается, что некоторые легальные ограничения нельзя признать удачными В частности, многие юридические лица, созданные в форме хозяйственных обществ с превалирующим участием публично-правовых образований, обладают имуществом, существенно ограниченным в обороте, а потому также должны иметь возможность заключать концессионные договоры на стороне концедента и привлекать частные инвестиции для модернизации, обновления и развития переданных им объектов инфраструктуры В Закон о концессионных соглашениях надлежит внести изменения, допускающие возможность выступления на стороне концедентов подобных юридических лиц на основании решения компетентного органа, действующего от имени соответствующего публичного образования Кроме того, следует предусмотреть возможность выступления на стороне концедента нескольких лиц и урегулировать порядок взаимодействия концессионера с двумя и более концедентами, а

также между несколькими концедентами, что является особенно важным с учетом федеративного устройства России и масштабности национальных концессионных проектов

Схема концессионного финансирования, широко распространенная в развитых странах, предполагает создание специальной целевой компании для осуществления конкретного концессионного проекта Данное юридическое лицо обычно формируется за счет вкладов членов договорного консорциума, состоящего из юридических лиц подрядчиков, операторов и субъектов, предоставляющих финансирование Вновь созданное юридическое лицо - концессионер от собственного имени заключает субдоговоры на проектирование и строительство, в течение определенного срока эксплуатирует законченный объект, обеспечивая его бесперебойное функционирование и предоставление услуг конечным пользователям

Российский Закон о концессионных соглашениях прямо не исключает возможность применения конструкции специальной целевой компании для реализации концессионных соглашений, однако не содержит процедурных норм, допускающих и регламентирующих такой порядок В связи с этим представляется целесообразным использование иностранного опыта (например, Италии), чтобы избежать возникновения существенных разногласий в процессе реализации инвестиционных проектов

Закон о концессионных соглашениях определяет объект концессионного соглашения через перечисление конкретных видов недвижимого имущества Причем легальный перечень является закрытым История появления данной законодательной формулировки уходит своими корнями в длительную дискуссию о том, что следует рассматривать в качестве объекта правового отношения Очевидно, что в процессе конструирования понятийного аппарата, законодатель придерживался вещной теории объекта гражданского правоотношения Представляется, что признание объектом (предметом) концессионного соглашения видов недвижимого имущества, определенных в Законе о концессионных соглашениях, крайне обедняет содержание концессионных отношений Во многих случаях подобный объект недвижимого имущества просто не существует физически в момент заключения концессионного соглашения Кроме того, отличительной особенностью концессионного соглашения является признание интереса в объекте недвижимости как за концессионером, так и за концедентом, а сама передача вещи (недвижимого имущества) является лишь одной из составляющих предмета концессионного соглашения Помимо передачи недвижимого имущества, концессионное соглашение в обязательном порядке предполагает деятельность по осуществлению строительных работ и эксплуатации в отношении такого объекта недвижимости Следовательно, предметом концессионного соглашения являются действия сторон по созданию (строительству) или реконструкции строго определенного

недвижимого имущества, а также осуществлению деятельности с его использованием (эксплуатацией) Таким образом, формулировка статьи 4 Закона о концессионных соглашениях должна быть изменена

В Законе о концессионных соглашениях установлен широкий перечень недвижимого имущества, которое может выступать в роли концессионных объектов Однако действующее концессионное законодательство рассматривает предмет концессионного соглашения гораздо уже, чем предшествующее советское законодательство и законодательство многих развитых стран, применяющих концессионную модель партнерства государства и частного сектора Российское законодательство не позволяет заключать концессионные соглашения, предметом которых являются действия концессионера по осуществлению такой деятельности, прерогатива на которую принадлежит публично-правовому образованию, т е деятельности, не связанной с непосредственной эксплуатацией недвижимого имущества, например, договоров, подобных концессиям в сфере оказания услуг («service concession»), предусмотренных Директивами ЕС

С позиций цивилистической доктрины, объекты недвижимого имущества, упомянутые в Законе о концессионных соглашениях, являются «сложными вещами», а концессионный объект как объект гражданских прав имеет целый ряд отличительных черт Во-первых, он всегда является объектом не природным (естественным), а продуктом человеческой деятельности Во-вторых, он конструируется на физической (материальной) связи составляющих эту вещь элементов (при помощи земельного участка, являющегося неотъемлемой конструирующей частью, но легально не включенного в состав концессионного объекта) В-третьих, в его состав обычно входят два или более относительно самостоятельных, но объединенных общим назначением, объектов недвижимости Соответственно, концессионный объект как объект гражданских прав в российском Законе о концессионных соглашениях есть комплекс двух и более объектов недвижимого имущества, расположенных на обособленном земельном участке и объединенных выполнением определенной общей хозяйственной (экономической) функции В отличие от других сложных вещей, составные части концессионного объекта настолько физически и технологически взаимосвязаны, что при утрате какой-либо из них концессионный объект полностью лишается свойств единого объекта прав

Закон о концессионных соглашениях предусматривает обязательные (существенные) условия концессионного соглашения, а также называет условия, которые могут быть включены в концессионное соглашение по инициативе сторон Предусматривая развернутый перечень существенных условий концессионного соглашения, российский законодатель следует зарубежным традициям, стремясь подчеркнуть особую важность концессион-

ных проектов, затрагивающих интересы не только сторон договора, но и заранее неопределенного круга возможных пользователей инфраструктурного объекта

Вместе с тем перечень существенных условий, приведенный в Законе о концессионных соглашениях, не вполне логичен и последователен, а пространные легальные формулировки затрудняют их понимание и последующее определение в договоре В частности, отнесение к существенным условиям порядка предоставления концессионеру в аренду (субаренду) земельного участка (п п 5 п 1 ст 10 Закона о концессионных соглашениях) нецелесообразно, так как особенности предоставления земельного участка, на котором располагается объект концессионного соглашения, подробно регламентируются ст И Закона о концессионных соглашениях В силу императивности данных законодательных положений нет необходимости дублировать их в договоре

Думается, что положение о порядке и условиях установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, следует легально признать существенным для концессионного соглашения, так как оно обладает особой значимостью В период конкурсного отбора концессионера уровень тарифов, а также предполагаемая динамика и частота их изменения являются важнейшими составляющими проектной документации и конкурсной заявки, выступая в роли основных критериев, в соответствии с которыми выбирается победитель конкурса Указанные платежи нередко являются единственным источником дохода концессионера для возмещения инвестиций, вложенных в проект Поэтому условие о цене (тарифе) на услуги концессионера целесообразно включить в перечень законодательно установленных существенных условий концессионного соглашения

В диссертации проведен анализ эффективности современного правового регулирования концессионных соглашений в России, на основе которого обоснован вывод, что Закон о концессионных соглашениях имеет целый ряд существенных недостатков в сравнении с зарубежными правовыми актами, регулирующими концессионные отношения, поскольку он либо обходит молчанием многие традиционно регулируемые сферы, либо его законодательные предписания носят императивный характер, не позволяя сторонам концессионного соглашения самостоятельно определять свои права и обязанности

В частности, российский Закон о концессионных соглашениях не допускает возможность залога имущественных прав концессионера (п 2 ст 5) Между тем, согласно наиболее распространенным мировым подходам, концессионер вправе создавать залоговое право в отношении всех своих активов, имущественных или иных прав, в том числе имеющих отношение к инфраструктурному проекту, если это необходимо для обеспечения финанси-

рования проекта Данное право концессионера обусловлено тем, что концессионные схемы государственно-частного партнерства обычно финансируются не только непосредственно самим концессионером, но также с помощью привлечения заемных ресурсов крупных банков и иных кредитных организаций (особенно на этапе строительства концессионного объекта) В свою очередь это предопределяет необходимость использования определенных способов обеспечения исполнения обязательств концессионера перед внешними кредиторами, такими, как залог прав из договора, включая право на получение сборов с населения во время эксплуатации инфраструктурного объекта

Другим упущением российского закона является отсутствие ясных положений о возможности замены концессионера (так называемое lenders' step-in right) Зарубежная практика установления и реализации концессионных отношений показала, что одна из главных трудностей для принятия решения о предоставлении концессионного финансирования состоит в том, что главным активом концессионера являются его имущественные права из договора, действие которого может быть прекращено концедентом в случае невыполнения концессионером своих обязательств Поэтому общепринятой мировой практикой считается возможность кредиторов концессионера, предоставивших финансирование, в случае неисправности концессионера договориться с публично-правовым образованием о его замене на новое юридическое лицо Подобная замена концессионера дает участникам концессионных отношений и их кредиторам возможность предотвратить разрушительные последствия прекращения концессионного договора, в частности, нарушение непрерывности оказания услуг населению, риск невозврата кредиторам средств, которые были предоставлены концессионеру и вложены им в инвестиционный проект Представляется целесообразным учесть опыт итальянского законодательства, которое удачно регулирует указанные аспекты деятельности партнеров в концессионных отношениях Восприятие российским законодателем подходов, признанных наиболее эффективными зарубежной практикой, существенно повысит привлекательность инвестиционных проектов в области инфраструктурного воспроизводства

Второй параграф главы первой диссертационного исследования - «Генезис правового регулирования концессионных отношений» посвящен рассмотрению вопросов о становлении и развитии правового регулирования концессионных отношений в России и зарубежных странах, в том числе в рамках Европейского союза

Термин «концессия» всегда имел широкую область применения и мог использоваться в разных значениях Доктринальные источники дают различные определения концессии Обилие трактовок обусловлено не только многоаспектностью концессионной деятельности и отражением в ее определении лишь отдельных сторон, но также особенностями за-

конодательства в разных странах, различием места и роли концессий в национальной экономике

Анализ эволюции правового регулирования концессионных отношений в мировом масштабе позволил прийти к выводу, что на сегодняшний день во многих зарубежных странах уже накоплен значительный опыт нормативного регулирования в сфере заключения и реализации концессионных договоров С одной стороны, законодательство о концессионных отношениях в развитых правопорядках имеет достаточно богатую историю, а с другой стороны, является одним из самых динамичных Основными тенденциями правового регулирования концессионных отношений в странах Западной Европы на сегодняшний момент являются существенное увеличение объемов государственного финансирования, предоставляемого концессионеру при реализации концессионных проектов, а также значительное расширение сфер, в которых современный законодатель допускает существование концессионных отношений В странах с переходной экономикой концессионное законодательство пока находится на этапе становления, поэтому использование концессионных механизмов еще не получило широкого применения и не принесло ощутимых положительных экономических результатов Однако не следует объяснять данный факт недостатками самой концессионной модели Неудачи ряда экспериментов по использованию концессий в странах с переходной экономикой объясняются, скорее, общим качеством инвестиционного климата и низким уровнем нормативной базы в данной сфере, нежели органическими пороками концессионных механизмов

Рассмотрение вопроса о наднациональном правовом регулировании концессионных договоров в рамках Европейского Союза позволяет сделать вывод, что концессионные договоры, являющиеся одной из наиболее распространенных на практике разновидностей государственно-частного партнерства, все еще не удостоились заслуживаемого внимания со стороны европейского законодателя, что, с большей степенью вероятности, будет сделано в недалеком будущем В диссертации высказывается предположение, что новое законодательство о концессиях устранит существующие в настоящее время в праве ЕС весьма противоречивые классификации договоров в сфере государственной закупочной деятельности и признает, что осуществление финансирования концессионных проектов на совместной основе публично-правовым образованием и концессионером, не лишает договор концессионной природы, являясь нормальным требованием современных экономических реалий

Как показал сравнительный анализ законодательств о концессионных договорах в различных государствах, общая тенденция мирового исторического развития концессионных соглашений состоит в том, что их правовая природа эволюционировала в направлении

от административного акта к гражданско-правовому договору или, по меньшей мере, к акту, одновременно обладающему чертами публично-правового и гражданского договора Выявление закономерностей становления и развития института концессионных соглашений позволяет сделать вывод, что при всей сложности и многообразии юридического оформления концессионных отношений в различных государствах, в подавляющем большинстве случаев договорная форма концессии занимает превалирующее положение

Если говорить о склонности континентальных правопорядков относить концессионное законодательство к частному или публичному праву, то в современном обществе можно проследить более или менее единообразную тенденцию Во многих современных государствах концепция предоставления коммунальных услуг частными хозяйствующими субъектами уже вполне закрепилась в рамках системы гражданского права Определенные отступления от цивилистической модели договора чаще всего касаются особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), ограничений, связанных с традиционной государственной монополией на осуществление определенных видов деятельности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей Цивилистическая составляющая современной концессионной модели также усиливается за счет исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения споров между сторонами Даже в странах классического концессионного права в настоящий момент заметна тенденция к отходу от наиболее жесткого административного регулирования и усилению в концессионном договоре частноправового начала

Вторая глава диссертационного исследования «Правовая природа концессионного соглашения (договора)» посвящена изучению диалектической взаимосвязи категорий «концессия» и «концессионное соглашение (договор)», соотношению публично-правовых и частноправовых начал в концессионных отношениях, рассмотрению вопросов о правовой природе прав, приобретаемых концессионером на концессионный объект, а также соотношению концессионного соглашения с иными гражданско-правовыми договорами

Первый параграф главы второй «Соотношение публично-правовых и частноправовых начал в концессионном соглашении», посвящен исследованию правовой природы концессии и концессионного соглашения

Доказано, что в настоящий период именно гражданско-правовые нормы составляют основу правового регулирования концессионных отношений Существенное ослабление или полное устранение административных начал в процессе регулирования концессионных отношений связано с тем, что публично-правовые образования вынуждены уступать современным экономическим реалиям, привлекать частных инвесторов, поскольку заинтересованы в эффективном управлении своим имуществом Частная инициатива позволяет

обеспечить результативную деятельность инфраструктурного объекта на протяжении срока существования концессионных отношений, привнести в данную сферу дополнительный интеллектуальный, организационный и управленческий опыт Публично-правовые образования стремятся разработать условия конкурса максимально привлекательными для потенциальных инвесторов, предоставляя им возможность свободно формулировать собственные конкурсные предложения в рамках обобщенных параметров и требований, заданных публично-правовым образованием и сформулированных в конкурсной документации

Понятия «концессия» и «концессионное соглашение (договор)» последовательно не разграничиваются ни на законодательном уровне, ни в научной литературе Российское законодательство не содержит определения концессии Между тем для публичных образований концессия является одним из способов распоряжения государственной (муниципальной) собственностью с целью организации выполнения определенных общественных работ или оказания услуг, имеющих социальную значимость Концессия есть необходимый элемент государственного планирования, поскольку в настоящее время именно публично-правовое образование самостоятельно определяет, какой инфраструктурный объект необходим в будущем, приглашая инвесторов принять участие в конкурсе за право заключить в отношении него концессионный договор

В диссертации сформулирована концепция, согласно которой концессия является институтом публичного права, находящим воплощение в волеизъявлении компетентных органов публично-правовых образований, принимающих решение заключить концессионный договор в отношении определенного инфраструктурного объекта по результатам конкурса с наиболее достойным из всех претендентов Концессия есть публично-правовой акт, предоставляющий определенные привилегии, связанные с возможностью использования ограниченно оборотоспособных объектов частными лицами В отличие от планового акта советского периода, современная концессия не имеет директивного характера и не является властно-обязательным актом Главное отличие концессии от лицензии заключается в наличии последующих взаимных и встречных обязательств сторон, подлежащих последующему урегулированию в рамках концессионного соглашения (договора) Таким образом, концессия предполагает более глубокую степень взаимодействия сторон, при которой публично-правовое образование в лице своих органов, вступает в отношения с частным инвестором на договорной основе

Концессионное обязательство возникает из сложного юридического состава с последовательным порядком накопления следующих юридических фактов предоставление концессии, которая есть акт публичной власти, и заключение концессионного договора, преимущественно подчиненного регулированию нормам гражданского права

Концессия - это юридическая предпосылка заключения концессионного договора, административный акт, решение о заключении концессионного договора по поводу конкретного инфраструктурного объекта, которое определяет примерное содержание будущего договора, заключаемого по результатам конкурса Концессия не в состоянии самостоятельно сформировать договорные отношения, без надлежащего ее уточнения и конкретизации применительно к определенному инвестиционному предложению и инвестору Концессионный договор содержит условия, определяющие конкретные действия, которые должны совершить обязанные стороны (сроки начала и окончания строительства, согласованный сторонами календарный план производства строительно-монтажных работ, графики предоставления технической документации, общая стоимость строительно-монтажных работ и т и)

Концессионное соглашение обладает признаками двустороннего, консенсуального, возмездного, рискового (алеаторного) гражданско-правового договора Усмотрение сторон концессионного договора поставлено в определенные, более узкие, по сравнению с обычными гражданско-правовым договорами, рамки, определяемые характером опосредуемых договором товарно-денежных отношений Ограничение возможности концессионера участвовать в определении существенных условий договора вызвано спецификой концессионных объектов, их повышенной социальной нагрузкой и стратегическим общенациональным или региональным значением Главное отличие современного российского концессионного соглашения от обычных гражданско-правовых договоров состоит в существенном ограничении автономии воли сторон по совместному определению существенных условий концессионного соглашения, наряду с обязанностью концессионера непрерывно осуществлять эксплуатацию концессионного объекта Отмеченные положения представляют собой своеобразную инкорпорацию публично-правовых элементов в гражданско-правовые отношения Тем не менее российское законодательство предоставляет сторонам договора значительную свободу действий в формулировании иных условий концессионного соглашения

В отличие от других гражданско-правовых договоров, в которых объект публичной собственности передается во временное владение и пользование частному лицу, концессионное законодательство предоставляет инвестору особые гарантии его самостоятельности в принятии хозяйственных и управленческих решений для беспрепятственной и полной реализации принципа поддержания баланса интересов сторон и их полноценного, длительного сотрудничества Несмотря на то, что концедент легально наделен правом осуществлять контроль за деятельностью концессионера, он не в состоянии давать концессионеру какие-либо обязательные к исполнению указания, не основанные на ранее заключенном

концессионном договоре, лишен права вмешиваться в текущую хозяйственную деятельность концессионера Таким образом, в конструкцию концессионных отношений легально инкорпорируется особая обеспечительная составляющая (элемент), что выступает их классификационным признаком и подчеркивает преимущества как правореализационного механизма

Концессионное соглашение обладает целым рядок конституирующих признаков ци-вилистического договора, важнейшим из которых является юридическое равенство сторон В процессе исполнения договорных обязательств между сторонами концессионного соглашения полностью исключено возникновение отношений власти и подчинения, что обеспечивается легальным запретом для публично правового образования изменять или прекращать договор своей односторонней волей Это означает, что при отсутствии согласия сторон концессионное соглашение изменяется и расторгается только в судебном порядке по общим основаниям, предусмотренным действующим законодательством, в том числе ГК РФ

Второй параграф главы второй джсертах\иопиого исследования «Правовая природа прав концессионера» посвящен рассмотрению и анализу различных теорий природы прав концессионера Многие современные и дореволюционные российские исследователи склонны относить эти права к категории вещных прав В настоящее время теория, оправдывающая применение конструкции вещных прав для объяснения природы прав концессионера на концессионный объект, не находит подтверждения в российском праве Представляется, что концессионеру принадлежит обеспеченное государственными гарантиями, право владения и пользования концессионным имуществом, являющееся по своей природе обязательственным правом, хотя и обнаруживающим некоторые черты сходства с ограниченными вещными правами

После вступления в силу Закона о концессионных соглашениях права концессионера нельзя характеризовать как права исключительные В частности, Закон о концессионных соглашениях не предусматривает исключительное право концессионера устанавливать правила и условия ведения бизнеса на территории своей концессии, хотя только он ответственен перед концедентом за соблюдение условий соглашения и несет все риски, связанные с эксплуатацией объекта концессии

Третий параграф главы второй диссертационного исследования «Соотношение концессионного соглашения с другими гражданско-правовыми договорами» посвящен выявлению общих черт и различий концессионного соглашения с договорами аренды, подряда, оказания услуг, доверительного управления, простого товарищества и коммерческой концессии

Формулировка статьи 3 Закона о концессионных соглашениях устанавливает, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона или существа концессионного соглашения Таким образом, концессионное соглашение, в соответствии с точкой зрения современного законодателя, является смешанным договором Подобное легальное определение концессионного соглашения противоречит цивилистическому понятию смешанного договора (п 3 ст 421 ГК РФ)

Отождествление концессионного соглашения со смешанным договором невозможно по следующим причинам Во-первых, концессионный договор имеет собственное правовое регулирование (Закон о концессионных соглашениях) Во-вторых, концессионное соглашение - это принципиально новая правовая категория, которая не может быть осмыслена и обоснована с позиции отдельных поименованных гражданско-правовых договоров Концессионное соглашение при объединении черт, свойственных многим договорам, приобретает новое качество, превращаясь в самостоятельную договорную конструкцию, преимущественно подчиненную регулированию частного права Только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры, реализация которой не может быть достигнута с помощью других гражданско-правовых форм Учитывая сказанное, предлагается исключить из пункта 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях первое предложение, а именно «Концессионное соглашение является договором, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами» Приведенная характеристика концессионного соглашения ставит под сомнение его самостоятельность, поскольку концессионное соглашение содержит достаточно элементов, присущих только данному договорному типу, а не только элементы уже известных договоров

Концессионное соглашение отличается от других гражданско-правовых договоров своим структурно сложным, но неразрывно целостным, комплексным предметом Характеристики предмета концессионного соглашения как самостоятельной договорной конструкции предопределяют особенности его содержания прав и обязанностей его сторон и прав концессионера на концессионный объект

Действия сторон, направленные на достижение основной цели договора, находятся в строго определенной последовательности Первую стадию знаменуют действия по строи-

тельству (реконструкции) объектов государственной (муниципальной) инфраструктуры, по завершении которой концессионный объект передается в эксплуатацию концессионеру Вторая стадия - эксплуатация также имеет структурно сложный характер и подразумевает не только владение и пользование концессионным объектом, но и обязанность по осуществлению деятельности с целевым использованием объекта концессионного соглашения, что предполагает оказание определенного вида услуг с использованием данного имущества

Третья глава диссертационного исследования - «Основания возникновения, изменения и прекращения концессионных соглашений» посвящена особенностям заключения, исполнения и прекращения концессионного соглашения по законодательству Российской Федерации

В первом параграфе главы третьей «Порядок заключения концессионного соглашения» излагается процедура заключения концессионного соглашения как в России, так и в некоторых зарубежных странах В ходе разработки Закона о концессионных соглашениях российский законодатель принял во внимание накопленный в современных зарубежных государствах опыт заключения концессионных соглашений, предусмотрев в качестве общего правила обязательность заключения концессионного соглашения по результатам проведения конкурса (п 1 ст 13) При рассмотрении вопроса о порядке проведения закрытого и открытого конкурса за право заключения концессионного соглашения по российскому праву, целесообразным представляется обращение к законодательству Европейского Союза, посвященному процедуре отбора концессионера, а также модельным законам, разработанным международными неправительственными организациями Перечисленные акты, по сути, являются своеобразной квинтэссенцией положительного опыта зарубежных государств, а потому их учет в российском законодательстве и правоприменительной практике представляется весьма целесообразным

В диссертации приведены основополагающие принципы европейского законодательства, имеющие отношение к процедуре заключения концессионных договоров, в том числе принцип равенства в обращении (запрет дискриминации), принцип прозрачности (транспарентности), принцип пропорциональности (соотносимости), подкрепленные соответствующими разъяснениями Европейской комиссия и толкованиями Европейского Суда

Подчеркивается, что даже у конкурса за право заключения концессионного договора, несмотря на все его преимущества, имеются определенные недостатки, так как в определенных ситуациях издержки от применения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации конкретного инвестиционного проекта По этой причине законодательством многих зарубежных государств допускается заключе-

ние концессионного соглашения путем проведения прямых переговоров в строго ограниченных обстоятельствах Весьма логичными представляется перечень, закрепленный таким рекомендательным актом, как Основные элементы Закона о концессионных соглашениях, подготовленные Организацией экономического сотрудничества и развития в 2000 г'°

Существенным недостатком конкурсных процедур заключения договора является то обстоятельство, что результаты конкурсов могут быть признаны недействительными при обнаружении коррупционных или иных мошеннических действий в процессе заключения концессионного договора На практике данная ситуация порождает сложную правовую и этическую дилемму, возникающую в тех случаях, когда невиновные третьи лица, считая, что концессионный договор заключен законно, уже частично или полностью исполнили свои обязательства перед концессионером В данной связи интересным законодательным решением представляется закрепленная в рекомендациях некоторых международных неправительственных организаций сертификация концессионных договоров Подобная процедура является лишь одной из возможных альтернатив, позволяющих учесть, как потребность кредиторов концессионера иметь определенную уверенность относительно действительности предоставленных концессионеру прав, так и правомерное стремление государства не допустить беспрепятственного продолжения действия концессий, полученных путем задействования коррупционных методик После прохождения процедуры сертификации возможность оспаривания концессионного договора по основаниям нарушений законности процедуры его заключения существенно ограничивается Однако в случае успешного оспаривания действие сертифицированного концессионного договора может быть прекращено лишь только при условии полной выплаты всех полученных концессионером кредитов"

Во второй параграфе главы третьей диссертационного исследования - «Изменение и прекращение концессионного соглашения» рассматриваются соответствующие трансформационные процедуры и их специфика применительно к концессионным соглашениям

Легальная формулировка пункта 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, повторяя общую презумпцию гражданского законодательства, устанавливает, что стороны свободны в изменении условии концессионного договора по своему усмотрению, если об этом достигнуто соглашение Пункт 4 той же статьи закрепляет, что концессионное соглашение по требованию одной из стороны концессионного соглашения может быть изме-

|0Прим англ OECD Basic Elements of a Law on Concession Agreements prepared by the Organization for Economic Cooperation and Development 1999-2000 Доступен lia http //www oecd org

11 См Статья 13 2 Основных элементов закона о концессионных соглашениях OECD Basic Elements of a Law on Concession Agreements prepared by the Organization for Economic Cooperation and Development 1999-2000

29

нено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ, что является дополнительным аргументом в пользу частноправовой природы концессионного соглашения по российскому праву

Следует обратить внимание на одну из ключевых новелл Закона о концессионных соглашениях, вводящую обязательный претензионный порядок урегулирования возникающих разногласий Специальным законодательством установлено единственное ограничение права сторон изменять условия концессионного соглашения, которое относится к условиям, определенным на основании конкурсного предложения

Анализ содержания Закона о концессионных соглашениях позволяет заключить, что концессионер по сравнению с концедентом имеет дополнительные основания для возникновения права требовать в одностороннем порядке изменения условий концессионного соглашения Так, в случае неблагоприятного для концессионера изменения законодательства, при условии предоставления им потребителям товаров, работ, услуг по регулируемым ценам или с учетом регулируемых надбавок к ценам, условия концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера Корреспондирующие права конце-дента ограничены исключительно пределами действия общих норм гражданского законодательства Это означает, что в отличие от многих современных государств, публично-правовое образование по российскому закону лишено возможности в одностороннем порядке, своими собственными действиям и без обращения в суд, изменять условия заключенных концессионных соглашений Такой подход к изменению концессионных соглашений, представляется более оправданным по сравнению с процедурой, используемой во Франции и некоторых других государствах В свете задач, выполняемых концессионным законодательством, российское правовое регулирование более эффективно, поскольку лучше обеспечивает имущественные интересы концессионера путем создания для него наиболее стабильных условий сотрудничества с государством в рамках долгосрочных партнерских соглашений

В диссертации рассматриваются особенности изменения и расторжения концессионных соглашений, осложненных иностранным элементом В процессе исследования сделан вывод, что применимым правом к концессионным соглашениям, осложненным иностранным элементом, может являться только национальное право страны, принимающей иностранные инвестиции Во-первых, работы по такому соглашению всегда выполняются на территории государства - концедента Это означает, что они должны осуществляться при соблюдении требований национального законодательства и утвержденных в установленном порядке стандартов (правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения Соответственно, применение национального

законодательства концедента к отношениям, возникающим в связи исполнением концессионного соглашения, осложненного иностранным элементом, вытекает из принципа закона места совершения действия (lex loci actus) Во-вторых, концессионные отношения возникают в тех сферах, где публичный интерес настолько велик, что возможность даже частичного подчинения соглашению праву иному, чем национальное право страны-реципиента инвестиций, может привести к утрате необходимого концеденту контроля за стратегическими объектами, обладающими повышенной социальной нагрузкой Представляется справедливым утверждение, что международное право и общие принципы права не являются адекватным источником регулирования сложных коммерческих отношений, поскольку они не охватывают весь круг отношений и не всегда могут быть легко индивидуализированы

Третий параграф главы третьей диссертационного исследования «Гарантии прав концессионеров» посвящен сравнительному анализу гарантии прав концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства по Закону о концессионных соглашениях и соответствующей гарантии для иностранного инвестора, предоставляемой ст 9 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Проблема обеспечения и защиты прав частного лица возникает, когда речь идет об осуществлении государством экономической деятельности, поскольку на практике инвесторам важно получить инструмент, который позволит им эффективно защищать собственные инвестиции В действующем Законе о концессионных соглашениях (ст 20) гарантия от изменения законодательства сформулирована более удачно по сравнению с семилетней стабилизационной оговоркой законодательства об иностранных инвестициях, поскольку, обеспечивая интересы инвесторов, первая в одинаковом объеме применяется как к российским, так и иностранным концессионерам, а также учитывает более долгосрочный характер концессионных отношений

При изучении процессуальных гарантий прав концессионеров, отмечается, что в отличие от норм Закона об иностранных инвестициях, Закон о концессионных соглашениях не позволяет передавать споры из концессионных соглашений на рассмотрение международных или иностранных арбитражных институтов Закономерно, что иностранные инвесторы-концессионеры будут рассматривать подобное легальное ограничение как существенный минус российского концессионного законодательства, что будет сдерживать привлечение иностранных инвестиции в названные области

Рассмотренные в третьей главе диссертации особенности правового закрепления существенных условий концессионных соглашений, наряду с особенностями оснований их изменения, как со стороны концессионера, так и со стороны концедента, определяются

сложной природой возникающих отношений, одной из сторон которых всегда является публично-правовое образование Системный анализ норм российского Закона о концессионных соглашениях позволяет утверждать, что, несмотря на отмеченную специфику, между сторонами концессионного соглашения исключено возникновение отношений власти - подчинения Основу правового регулирования концессионных отношений составляют гражданско-правовые нормы, определяющие порядок и основания изменения и прекращения концессионного соглашения, а также принципы исполнения обязательств сторонами

Основные положения исследования нашли отражение в следующих публикациях автора*

- публикации в ведущих рецензируемых журналах, перечень которых утвержден

ВАК

1 Вахтинская И С Соотношение публично-правовых и частноправовых начал в концессионном соглашении // Законодательство 2007 № 8 С 30-37 (0,8 п л )

2 Вахтинская И С Природа прав концессионера // Законодательство 2007 № 10 С 15-23 (0,9 пл)

3 Вахтинская И С Правовое регулирование концессионных соглашений в рамках Европейского Сообщества//Законодательство 2008 №4 С 61-69(0,9 пл)

Заказ № 149/09/08 Подписано в печать 17 09 2008 Тираж 100 экз Уел пл 2

ООО "Цифровичок", тел (495) 797-75-76, (495) 778-22-20 угт* с/г ги, е-тай т/о@ф ги

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Вахтинская, Ирина Сергеевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ.- 4

ГЛАВА I ИСТОРИЧЕСКАЯ ЭВОЛЮЦИЯ И ТЕНДЕНЦИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ (ДОГОВОРА)

В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ.- 20

§1 Конструкция концессионного соглашения (договора) в российском правопорядке.- 20

1.1 Понятие и признаки концессионного соглашения.- 20

1.2 Особенности субъектного состава концессионного соглашения.- 31

1.3 Предмет концессионного соглашения.- 37

1.4 Существенные и иные условия концессионного соглашения.- 47

§2 Генезис правового регулирования концессионных отношений. - 61

2.1 Развитие концессионного законодательства в Европе и России.- 63

2.2 Правовое регулирование концессионной деятельности в Советской России.- 69

2.3 Тенденции современного правового регулирования концессионных отношений в Европе.

2.4 Правовое регулирование концессионных соглашений в рамках Европейского Союза.

ГЛАВА II ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ (ДОГОВОРА).

§1 Соотношение публично-правовых и частноправовых начал в концессионном соглашении.

§2 Правовая природа прав концессионера.

§3 Соотношение концессионного соглашения с другими гражданско-правовыми договорами.

ГЛАВА III ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ

КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ.

§ 1 Порядок заключения концессионного соглашения.

§ 2. Изменение и прекращение концессионного соглашения.

§3 Гарантии прав концессионеров.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ, МАТЕРИАЛОВ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ И СПЕЦИАЛЬНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:.- 257

Нормативные правовые акты.- 257

Судебная практика.- 264

Специальная литература.- 265

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения"

Актуальность темы исследования. Одним из наиболее продуктивных современных способов повышения эффективности использования государственной собственности служит установление партнерских отношений государства и частных хозяйствующих субъектов. Важнейшим фактором обеспечения устойчивого экономического роста и повышения конкурентоспособности страны на мировом рынке является инфраструктурное развитие, которое нуждается в широкомасштабных капиталовложениях. В процессе решения этой задачи публичные собственники все чаще стараются изыскивать такие источники финансирования инфраструктурного воспроизводства, которые в наибольшей мере отвечали бы современным политическим, экономическим и правовым реалиям. Оптимальной стратегией развития становится привлечение частных инвестиционных ресурсов в отрасли, где традиционно преобладала публичная собственность. Интенсификация партнерских отношений между публично-правовыми образованиями и их частными контрагентами с целью мобилизации средств из частных источников для финансирования общественно значимых и дорогостоящих экономических и социальных проектов требует адекватного правового оформления. Уровень развития внутригосударственного законодательства о формах взаимоотношения публично-правовых образований с частными контрагентами существенным образом определяет инвестиционный климат в стране. Надлежащее обеспечение национальных интересов в сочетании с защитой прав инвесторов существенным образом влияет на присутствие или отсутствие в стране частных, в том числе иностранных, инвестиций.

Интенсивно возрастающая потребность в современных инфраструктурных объектах во всем мире породила волну спроса на формирование «государственно-частных партнерств»1, которые становятся lIJpic\t.: далее - ГЧП. В европейской терминологии РРР (от англ. Public Private Partnerships), в инструментами оказания социально значимых услуг в условиях четкого разделения обязанностей между частными инвесторами и публично-правовыми образованиями. Согласно сформировавшимся в Европе представлениям, государственно-частное партнерство есть оказание государственной (общественной) услуги частным сектором, взаимодействующим с государством2. По замечанию В.Г. Варнавского, государственно-частное партнерство — это институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов и программ в широком спектре отраслей промышленности и НИОКР, вплоть до сферы услуг3.

Современные государственно-частного партнерства можно условно разделить на две большие группы. К первой группе следует отнести известные многим правопорядкам институционализированные государственно-частные партнерства, предполагающие создание юридических лиц (совместных предприятий), учредителями которых выступают публично-правовые образование и частные хозяйствующие субъекты. Во-вторых, разнообразные договорные государственно-частные партнерства. В настоящее время именно договорные схемы взаимодействия с частными инвесторами все чаще используются публично-правовыми образованиями с целью модернизации и развития необходимой инфраструктуры.

Широко применяемой договорной формой государственно-частного партнерства стали концессионные соглашения (договоры). Как справедливо отмечает А. Кирин, концессионные соглашения являются исторически сложившейся в мировой практике собирательной, обобщающей формой договорных отношений государства с частными исключительно английской версии PFI (Private Finance Initiative- инициатива частного финансирования).

2 См.: Snelson Peter. Public-private partnerships in transition countries // Law in transition. 2007. P. 31; Geddes. Public Procurement: a Practical Guide to UK Regulations and Associated Community Rules. 2nd ed.1997. P. 21.

3См.: Варнавский В. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности // ФельдПочта N 029. 2 августа 2004; Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. М.: Моск. обществ, науч. фонд. 2003. инвесторами, предметом которых может быть широкий спектр видов деятельности4.

В недавнем прошлом России многие инициативы, касающиеся взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов, продемонстрировали свою недостаточную эффективность. Последовательное проведение разгосударствления и приватизации, приведшие к кардинальному реформированию отношений собственности в Российской Федерации, потребовало разработки новых, более продуктивных, правовых средств управления государственным имуществом, альтернативных форм партнёрства публичных собственников с другими участниками имущественного оборота. Концессионный механизм позволяет публичным собственникам, заинтересованным в привлечении инвестиций, сохранить контроль над социально значимыми инфраструктурными объектами, не вкладывая в них значительные финансовые, организационные и управленческие ресурсы.

Концессионные договоры (соглашения) не являются новым институтом российского права. Концессии широко использовались Советским государством в первые десятилетия его существования, доказав свою эффективность в качестве инструмента, способствовавшего увеличению экономического потенциала страны в годы послевоенной разрухи.

Между тем в наши дни, несмотря на длительную законопроектную работу, появление ряда доктринальных исследований, посвященных концессионным договорам (соглашениям), очевидные преимущества использования концессионных форм партнерства, легальное закрепление концессионные отношения получили только после принятия Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»5.

С появлением нормативного правового регулирования институализировалась система взаимодействия участников

4См.: Кирин А. Инвестиционная политика и право // Экономика и жизнь. 1995. № 34. С. 8.

5СЗ РФ. 2005. № 30. Ч. II. Ст. 3126. Далее - Закон о концессионных соглашениях. государственно-частного партнерства. Однако индекс инвестиционной привлекательности конкретных отраслей хозяйства не определяется фактом существования законодательного акта, посвященного регулированию концессионных отношений. Важна практика реализации законодательных норм, которая на российском концессионном рынке находится еще в стадии формирования.

В то же время концессионные формы партнерства имеют широкое распространение в развитых правопорядках, что дает возможность сопоставить накопленный российский и зарубежный опыт. Анализ правовых норм и легальных принципов, регламентирующих концессионные отношения, практики их установления и прекращения, реализации прав и обязанностей участников этих отношений позволяет выявить недостатки российского Закона о концессионных соглашениях, его пробелы и противоречия. Проведенное исследование станет научной основой для разработки теоретических и практических рекомендаций, которые могут быть использованы в ходе оформления концессионных отношений с целью предотвращения проблем в процессе исполнения сторонами своих обязательств.

Таким образом, на этапе становления и развития института концессионных соглашений в России исследование правовой природы, порядка заключения, исполнения, изменения и расторжения концессионных соглашений (договоров), установления гарантий прав частных инвесторов (концессионеров) приобретает особую научную актуальность и практическую востребованность.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. В рамках обозначенной темы существующие российские теоретические исследования целесообразно разделять на две группы: проведённые до вступления в действие Закона о концессионных соглашениях и выполненные после его принятия. Традиционно большее внимание вопросам концессионных отношений уделялось в экономической литературе. Среди ученых-экономистов значительный вклад в исследование концессионных соглашений (договоров) внесли В.Г. Варнавский, Ю.В. Зворыкина, О.Б. Суровцева и др.

Юридические исследования, вышедшие в свет до принятия Закона о концессионных соглашениях, не носили комплексного и системного характера, поскольку были посвящены анализу отдельных аспектов правового регулирования концессионных отношений. До вступления в силу Закона о концессионных соглашениях особое внимание исследователи уделяли разработке общей концепции будущего закона, формулировке отдельных его положений, рассмотрению зарубежной практики, обобщению отечественного опыта применения концессий во времена НЭПа и др. Многие публикации были посвящены исключительно проблемам разработки законодательства о концессионной деятельности в области недропользования. Ряд выводов и предложений нашли отражение в принятом нормативно-правовом акте, другие, напротив, были отклонены законодателем. Однако работы Я.О. Золоевой, С.А. Сосны и других ученых, исследующих проблемы концессионных отношений, внесли серьезный вклад в развитие юридической науки.

В то же время по причине изменения политико-экономических и законодательных реалий многие высказанные ранее суждения относительно правовой природы концессионных соглашений в России на сегодняшний момент утратили свою актуальность. При этом концессионные отношения в том виде, в котором они легализованы в современном российском законодательстве, не удостоились обстоятельного и развернутого исследования. Появилось лишь несколько диссертационных работ, посвященных отдельным аспектам данной проблематики6, и не носящие системного характера научные публикации. До сих пор нет однозначного решения многих серьезных теоретических и практических проблем, возникающих в сфере правового регулирования концессионных бСм.: Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук. Казань, 2006; Попов А.И. Концессионные соглашения (гражданско -правовой аспект). Автореф. дис. . канд. юр. наук. М., 2007. отношений. Не сформировано доктринальное представление относительно правовой природы концессии и концессионных соглашений, не выявлено их место в системе смежных договорных институтов. Нет единства мнений о соотношении в них публично-правовых и частноправовых начал, о природе прав, приобретаемых концессионером на концессионный объект. Не выработан однозначный подход к изменению и расторжению концессионного соглашения в случае общественной необходимости, не определены перспективы развития концессионного законодательства в России. Как любое новое хозяйственное явление, институт концессионных соглашений (договоров) требует соответствующего осмысления, изучения и анализа. Необходимо обобщение существующих отечественных и зарубежных доктринальных разработок для изучения концессионных отношений и концессионного соглашения как целостного правового явления.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является комплексный анализ договорных концессионных отношений и концессионного соглашения как самостоятельного правового явления.

В связи с этим определены следующие задачи исследования:

1) изучение и оценка российского и зарубежного опыта применения концессионных соглашений, выявление особенностей российской модели правового регулирования концессионных отношений в сравнении с развитыми правопорядками;

2) выделение основных тенденций правового регулирования концессионных отношений в России;

3) определение понятия и правовой природы концессии и концессионного соглашения по российскому законодательству с целью установления их значения для возникновения и динамики концессионных отношений;

4) выявление места концессионного соглашения среди других гражданско-правовых договоров, особенностей его изменения и расторжения;

5) анализ правовых средств обеспечения стабильности условий концессионных соглашений, установление юридической природы и разработка механизмов гарантий прав концессионера;

6) выявление недостатков в действующем концессионном законодательстве России, разработка предложений по его совершенствованию и определение возможных путей его развития в системе российского права.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере привлечения инвестиций в российскую экономику, основанные на договорном взаимодействии публично-правовых образований и частных хозяйствующих субъектов, связанные со строительством (реконструкцией) отдельных объектов экономической инфраструктуры, а также осуществлением деятельности с их использованием, в основе которой лежит необходимость удовлетворения интереса широких кругов населения.

Предметом диссертационного исследования являются инфраструктурные концессионные соглашения, их правовая природа и место в системе юридических институтов, особенности заключения, изменения и расторжения, специфика исполнения взаимных обязательств со стороны публичного собственника и его частных партнеров. Под объектом инфраструктуры в настоящем исследовании понимаются физические объекты и системы, которые прямо или косвенно предоставляют определенные услуги населению.

Недропользовательские концессии не являются объектом настоящего диссертационного исследования, что обусловлено спецификой российского законодательства и может быть обосновано теоретически.

В основе механизма функционирования концессий в области недропользования лежит принцип передачи публично-правовым

-юобразованием концессионеру права эксплуатации определенного участка недр в обмен на концессионную плату. Потому в мировой недропользовательской практике договор, наделяющий контрагента государства правом собственности на добытые полезные ископаемые, также часто именуется концессионным . Наибольшее распространение недропользовательские концессии получили в эпоху колониализма как форма эксплуатации зависимых стран и колоний со стороны компаний метрополии. Изменения в балансе прав государств и концессионера произошли только после Второй мировой войны, в период освобождения этих стран от колониальной зависимости8.

Современная российская правовая концепция предоставления участков недр в пользование частным лицам предполагает не только договорные формы взаимодействия сторон, но в значительной степени использование административных методов управления (лицензирование и пр.). В силу особенностей современных рыночных отношений российские концессионные соглашения, заключаемые в отношении инфраструктурных объектов, строятся по иному принципу: путем выстраивания горизонтальных (договорных) систем взаимоотношений между публично-правовыми образованиями (концедентами) и частными инвесторами (концессионерами), что предполагает преимущественное подчинение концессионных соглашений гражданско-правовому регулированию. Динамика правового регулирования концессионных отношений в мировом масштабе также предопределяет резкое уменьшение в законодательных актах императивных норм и существенное увеличение числа

7См.: Джоистон Д. Международный нефтяной бизнес. Налоговые системы и соглашения о разделе продукции. М., 2000. С. 41 ; Smith DavidN., Wells Louis. Conflict Avoidance in Concession Agreements // Harvard International Law Journal, v. 17 U 1, 1974, - P. 51-70. Jlucutfa B.H. Международные инвестиционные соглашения: Договоры, контракты: дис. канд. юрид. наук. Новосибирск, 2003. С. 93-94. См. подробнее: Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (вопросы унификации). Проблемы международного частного права / Под ред. Н.И. Марышевой. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, 2000. С. 140; Доронина Н.Г. «Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения)». Дис.докт. юрид. наук. М. 1996. С. 25; Клюкин Б.Д. Формирование Российского горного законодательства на основе законодательства о недрах //Законодательство и экономика. 1995. №17-18 (111-112).

8См. подробнее: Bastida, Wälde, Warden-Fernandez (eds). International and Comparative Mineral Law and Policy. Trends and Prospects. 2005. Kluvver Law International. Netherlands, P.99. диспозитивных и факультативных норм с целью сделать регулирование концессионных отношений предельно гибким относительно изменившихся экономических реалий. Подобная тенденция обусловлена еще и тем, что инфраструктурные объекты, несмотря на их стратегическое значение для обеспечения общественных интересов и социальную нагрузку, все же являются товарами в политэкономическом понимании. С точки зрения гражданского права они признаются ограниченно оборотоспособными вещами, что допускает возможность применения к отношениям, возникающим по поводу этих объектов, гражданско-правовых методов регулирования.

Кроме того, в настоящий момент в Российской Федерации действуют два отдельных закона, имеющих различный предмет регулирования: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (п. 2 ст. 1) и Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (п. 1 ст. I)9 . Причем российское концессионное законодательство однозначно отказалось от включения участков недр и земельных участков в число возможных объектов концессионных соглашений (ст. 4 Закона о концессионных соглашениях).

По нашему мнению, законодатель обоснованно исключил возможность распространения норм Закона о концессионных соглашениях на отношения, урегулированные Законом о СРП. Представляется целесообразным придерживаться легального подхода, в соответствии с которым термин «концессионное соглашение» (договор) применим лишь к концессиям в области инфраструктуры, являющимся правовым механизмом передачи публично-правовым образованием в управление частным инвесторам объектов экономической и социальной значимости.

Таким образом, недропользовательские концессии остаются за пределами предмета данного диссертационного исследования. Выводы, изложенные в настоящей работе применимы исключительно к

9СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18 (с последующими изменениями и дополнениями). Далее - Закон о СРП. концессионным соглашениям, заключаемым в отношении инфраструктурных объектов.

Предмет диссертационного исследования. Тематика и задачи исследования обусловливают анализ основных зарубежных источников правового регулирования концессионных отношений с целью выявления их положительного потенциала и возможности адаптации их эффективных легальных положений к отечественной концессионной практике. Предметом изучения служат нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие концессионные отношения, правила-рекомендации, разработанные международными неправительственными организациями, зарубежная судебная практика в области договорного оформления концессионных отношений, практика заключения и исполнения концессионных соглашений в зарубежных странах, а также научно-теоретические разработки отечественных и зарубежных исследователей в области заявленной проблематики.

Методологическую основу исследования составляют такие принятые в современной науке принципы анализа социальной реальности, как познаваемость, системность, комплексность, объективность, детерминизм, развитие, историзм, единство теории и практики. В работе использованы следующие методы познания: диалектический, исторический, формально-логический, технико-юридический, лингвистический, метод системного анализа, метод сравнительного правоведения, правовое моделирование и др.

Теоретическую базу настоящего исследования составили труды таких российских цивилистов и теоретиков права, как С.С. Алексеев, К.Н. Анненков, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь,

А.В.Венедиктов, В.В. Витрянский, Ю.С. Гамбаров, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, С.М. Корнеев, O.A. Красавчиков, М.И. Кулагин, JI.A. Лунц, И.Б. Новицкий, К.П. Победоносцев, О.Н. Садиков, В.И. Синайский, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, B.C. Толстой, Ю.К. Толстой, P.O. Халфина, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев и др.

Диссертационное исследование опирается на труды российских и зарубежных специалистов в области регулирования концессионных отношений, среди которых: Н. И. Бернштейн, А. Борзенко, В.П. Бутковский, В.Г. Варнавский, А.Г. Донгаров, И.Дроздов,

B.Н. Дурденевекий, M. М. Загорулько, Ю. В. Зворыкина,

C. А. Зинченко, Я.О. Золоева, A.B. Карасс, В.Б. Кондратьев, Н.В. Курысь, Б.А. Ландау, О.Г. Ломидзе, В. Машкевич, Н.К. Носов, М.О. Рейхель, Н.Г. Семилютина, В.И. Сапожников, С.А. Сосна, М.А. Субботин, В.Ф. Попондопуло, Л.С. Таль, С.Г. Тищенко, М. Тривус, В.Н. Шретер, S. Arrowsmith, P. Badcoe, G. Barrows, Bright, Geddes, R. Carbonnier, H. Carrard, Ch. Dellalleau, J. Dufau, M. Fernandez, M. Hamhardt, Heusler, A. Merna, S.P. Osborne, G. Schwarzenberger,

D.N. Smith, M. Sornarajah, Weiss и др.

В диссертационном исследовании использованы работы авторов, посвященные общим проблемам правового регулирования инвестиций:

A.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, А .Я. Болюх, H.H. Вознесенской, O.P. Гусейновой, Н.Г. Дорониной, A.A. Конопляника, В.Н. Лисицы, И.Н. Лебединец, А.Мосс, П.А. Панкратова, И.Э. Папушина,

B.В. Силкина, К.К. Сунгурова, Б.Н. Топорнина, В.Ю. Тюрина, И.З. Фархутдинова, Т. В. Шадриной и др.

Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой системный и комплексный анализ концессионных отношений на базе действующего гражданского и концессионного законодательства. В диссертации сформулирована концепция договорного регулирования концессионных отношений, исходя из их преимущественной подчиненности гражданско-правовому регулированию.

Научная новизна исследования отражена в следующих научных положениях, выносимых на защиту:

1. Доказано, что в современный период в России, как и во многих зарубежных государствах, наблюдается законодательная и практическая тенденция к использованию цивилистической модели договора в процессе регулирования концессионных отношений с участием публичных образований и частных хозяйствующих субъектов, что обусловлено существенным расширением автономии воли сторон при заключении концессионного соглашения (договора) и соблюдением принципа их юридического равенства при отсутствии властно-подчиненного характера отношений в процессе исполнения договорных обязательств.

2. Обоснован вывод о том, что российское концессионное соглашение обладает целым рядом конституирующих признаков цивилистического договора, главным из которых является юридическое равенство сторон отношений, обеспечиваемое в концессионных отношениях легальным запретом для публично-правового образования изменять или прекращать договор своей односторонней волей, а также выдавать концессионеру обязательные к исполнению указания, не основанные на заключенном между сторонами соглашении.

В то же время усмотрение сторон в определении существенных условий концессионного соглашения поставлено в более узкие рамки, определяемые характером опосредуемых договором товарно-денежных отношений и присущей концессионным объектам повышенной социальной нагрузкой.

Принципиальное отличие современного российского концессионного соглашения от иных гражданско-правовых договоров состоит в оправданном ограничении автономии воли концессионера при определении существенных условий соглашения, а также в возложении на концессионера обязанности в форме долженствования непрерывно осуществлять эксплуатацию концессионного объекта, удовлетворяя потребности населения.

Указанные юридические особенности института концессионного соглашения (договора) представляют собой своеобразную инкорпорацию публично-правовых элементов в гражданско-правовые отношения.

3. Доказано, что понятия «концессия» и «концессионное соглашение (договор)» являются самостоятельными юридическими категориями, которые находятся в диалектической взаимосвязи. Концессионное обязательство возникает из сложного юридического состава с последовательным порядком накопления юридических фактов: во-первых, принятие решение о предоставлении концессии на определенный инфраструктурный объект; во-вторых, заключение концессионного соглашения (договора) с конкретным частным инвестором.

Установлено, что концессия как институт публичного права есть, по сути, волеизъявление компетентных органов публично-правовых образований, принимающих решение заключить концессионное соглашение (договор) в отношении ограниченно оборотоспособного инфраструктурного объекта по результатам конкурса с наиболее достойным из претендентов. Концессия является необходимой юридической предпосылкой заключения концессионного соглашения (договора), поскольку определяет примерное содержание будущего договора, заключаемого по результатам конкурса. При отсутствии факта заключения концессионного соглашения (договора) концессионное обязательство не возникает.

4. Концессионное соглашение есть договор, в соответствии с которым публично-правовое образование на возмездной и срочной основе предоставляет частному инвестору (концессионеру) право на эксплуатацию объектов, находящихся в публичной (государственной или муниципальной) собственности, с обязательным условием создания нового и/или качественного улучшения передаваемого имущества (повышения его материально-ресурсной ценности), а концессионер обязуется осуществить данную деятельность за свой счет и на свой риск.

5. Обосновано, что концессионное соглашение есть самостоятельная договорная конструкция, которая при объединении черт, свойственных многим договорам, приобретает новое качество.

Концессионное соглашение отличается от других гражданско-правовых договоров своим предметом, каковым являются действия сторон по созданию (строительству) или реконструкции строго определенного недвижимого имущества, а также осуществлению деятельности с его использованием (эксплуатацией).

6. Доказано, что, несмотря на некоторое сходство с ограниченными вещными правами, права концессионера имеют обязательственно-правовую природу. В современный период отсутствуют основания характеризовать права концессионера как права «исключительные», поскольку Закон о концессионных соглашениях не предусматривает исключительного права концессионера устанавливать правила и условия ведения бизнеса на территории своей концессии, обязательные для других субъектов, имеющих в собственности имущество, предназначенное для использования по общему назначению с концессионным объектом или связанного с концессионным имуществом единым технологическим процессом.

Теоретическая и практическая значимость исследования обусловлена важностью анализируемой проблематики и определяется системным рассмотрением основных элементов договорных концессионных отношений. Сформулированные в диссертации выводы могут быть использованы в правотворческой и правоприменительной деятельности. Изложенные предложения могут быть применены в целях дальнейшего совершенствования действующего концессионного законодательства, а также при подготовке и разработке иных нормативных правовых актов, регулирующих отдельные аспекты концессионных отношений. Результаты диссертационного исследования представляют интерес для преподавательской деятельности и могут быть применены при чтении лекций и проведении практических семинарских занятий по курсам

Гражданское право», «Предпринимательское право», «Коммерческое право», а также по ряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих вопросы договорных отношений между публичными собственниками и иными участниками имущественного оборота.

Предложения по совершенствованию законодательства:

1. Статья 4 Закона о концессионных соглашениях, определяющая, что объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, нуждается в изменениях, поскольку действующая редакция не учитывает специфику содержания концессионного соглашения и специфику его предмета как структурно сложной, но неразрывно целостной, комплексной категории. Следует легально закрепить, что предметом концессионного соглашения являются действия сторон по созданию (строительству) или реконструкции строго определенного недвижимого имущества, а также осуществлению деятельности с его использованием (эксплуатацией).

2. В Закон о концессионных соглашениях надлежит внести изменения, допускающие возможность выступления на стороне концедентом юридических лиц, созданных с превалирующим участием публично-правовых образований на основании решения компетентного органа, действующего от имени соответствующего публичного образования.

3. В действующее российское законодательство должны быть включены нормы, которые предусмотрят возможность выступления на стороне концедента нескольких лиц, а также урегулируют порядок взаимодействия концессионера с двумя и более концедентами и между самими концедентами.

4. Условие о цене (тарифе) на услуги концессионера следует включить в перечень существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, с тем, чтобы договор в обязательном порядке предусматривал методы и формулы установления и корректировки тарифов и им подобных платежей.

5. Поскольку ст. 11 Закона о концессионных соглашениях подробнейшим образом регламентирует особенности предоставления концессионеру в аренду (субаренду) земельного участка, отсутствует необходимость включения условия с точно таким же наименованием (п.п. 5 п. 1 ст. 10) в перечень существенных условий концессионного соглашения, ибо его содержание императивно определено законом. Подобное решение исключит беспредметное дублирование нормативных положений в законодательном акте о концессиях.

6. Представляется целесообразным исключить из п. 2 ст. 3 Закона о концессиях первое предложение, а именно: «Концессионное соглашение является договором, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами», поскольку такая характеристика концессионного соглашения не соответствует его правовой природе и цивилистическому понятию смешанного договора.

Апробация результатов исследования. Отдельные положения диссертационного исследования нашли отражение в статьях, опубликованных диссертантом. Диссертация была обсуждена на заседании кафедры гражданского права. Положения диссертации были использованы при проведении практических семинарских занятий по курсу «Гражданское право» со студентами третьего курса юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Структура и содержание работы обусловлены целями и задачами исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, и библиографии.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ

«Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения»

1. Система римского права. Университетский курс. Т.2: 4.1 / Азаревич Д. — Варшава: Тип.М. Земкевич, 1888. - С. 177 -184.

2. Андреев С.Е., Сивачева И.А., Федотов А.И. Договор: Заключение, изменение, расторжение. Учебно-практическое пособие. М., 1997.

3. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: «Международные отношения», 1994.

4. Римское частное право. Учебник для вузов / Дождев Д.В.; Под. Ред.: Нерсесянц B.C. -М.: Норма, Инфра-М, 1996.

5. Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000.

6. Гражданский кодекс РСФСР с постатейными комментариями. - М., 1925.

7. Гражданский кодекс с постатейно систематизированными материалами.// Под ред. С.В. Александровского. - М., 1928.

8. Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т.1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958.

9. Римское частное право: Учебник / Под ред. ИБ. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1996.

10. Гражданское право: Учебник. Ч. 1. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998 г.

11. Гражданское право: Учебник Ч. II. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.

12. Гражданское право России. Общая часть. Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрист, 2001.

13. Курс римского частного права. Учебник: Перевод с итальянского / Санфилиппо Ч.; Под ред.: Дождев Д.В. - М.: БЕК, 2000.

14. Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". - М.: Юрист, 1997.

15. Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Том I. Общая часть М.: Волтерс Клувер, 2005.

16. Гражданское право: Учебник: В 4 т./ под ред. Е.А.Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2005. Т.2.

17. Гражданское право: Учебник: В 4 т./ Отв. ред. Е.А.Суханов. Том III Обязательственное право - М.: Волтерс Клувер, 2005.

18. Система римского права. Учебник /Хвостов В.М- М.: Спарк, 1996.

19. Учебник русского гражданского права. Т. 1 / Шершеневич Г.Ф.; Науч. ред.: Ем В.С - М.: Статут, 2005.Научные публикации:

20. Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006, N 1.

21. Андреев В. Заключение договора // Журнал для акционеров. 1995. №8.

22. Ахмаев А.Г. О концессионных соглашениях // Право и экономика, 2006, N 8.

23. Басин Ю.Г. План и договор в современных условиях // Правоведение. Л.: 1972, №3.

24. Баранова А.Н. Правовая природа концессий и концессионных соглашений как механизма привлечения иностранных инвестиций.// Законодательство, 2007, N 6.

25. Белов В.А. Национализация в российском гражданском праве: история и современность // Законодательство. 2000. №3.

26. Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве. // Государство и право. 1992 № 1.-С. 103-108.

27. Брагинский М.И. Гражданская правосубъектность отдельных государственных образований и административно-территориальных единиц // Правоведение. 1971. N 2.

28. Брагинский М.И. Виды и порядок заключения договоров // Консультант. 1997. № 4.

29. Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. №1.

30. Брагинский М.И Торги и конкурс // эж - ЮРИСТ, N 49, декабрь 2004 г.\2.Варламова Н.В. Правоотношения: философский и юридический подходы // Правоведение, 1991, №4. - С. 44-54.

31. Варнавский В. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности // ФельдПочта N 029 стр. 5 от 02.08.2004.

32. Вердников В.Г., Скарго В.А. Заключение хозяйственного договора // Советское государство и право. 1974. №1.

33. Гершгал М.Е. План и договор в сфере производства и распределения. — Изв. Вузов. Правоведение, 1977, № 2.

34. Гринкевич А.П. Гражданско-правовая ответственность казны // Хозяйство и право. 1996. № 4.

35. Гросъ JI. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. -2001. - №5.

36. Доронина Н.Г. Актуальные проблемы защиты интересов государства в экономических отношениях // Журнал российского права, 2005, N 12.

37. Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения //-277Хозяйство и право. 2006. N 6.2в.Дурденевский В.Н. Концессия и конвенция морского Суэцкого канала в прошлом и в настоящем // Советское государство и право. - 1956. -№ 10.

38. Зинченко С.А., Ломидзе ОТ., Галлов В.В. Концессионное соглашение -правовая форма взаимодействия бизнеса и государства// Закон, N 2, февраль 2007.

39. Иоффе О. С. Основные черты и структурное особенности гражданского правоотношения // Советское государство и право, 1945, №5.Ъ2.Иоффе О.С., Шаргородский МД. О системе советского права // Советское государство и право. 1957. № 6.

40. Кабалкин А.Ю. Понятие и условия договора // Российская юстиция 1996, №7.ЪА.Кабалкин А. Изменение и расторжение договора // Российская юстиция, 1996, N 10.ЪЪ.Карасе А.В. Концессии в Советском праве // Советское право. - 1925. -№2.- С.30-49.

41. Кирин А. Инвестиционная политика и право// Экономика и жизнь. 1995. № 34.

42. Китанина Е.Е. Концессионные соглашения по российскому законодательству: теория и практика // Законодательство и экономика, 2008, N3.

43. Клюкин БД. Формирование Российского горного законодательства на основе законодательства о недрах // Законодательство и экономика, № 17-18(111-112), 1995.

44. Козлова С.Ю. Что нужно знать при заключении концессионного соглашения // Юридический справочник руководителя. - М.: Источник-книга, 2007, № 7. - С. 39-45.

45. Котов В.В. Некоторые концептуальные предложения к закону о государственных и муниципальных концессиях// Экономика строительства.- 2000. -№ 6.

46. Конопляник А.А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Инвестиции в России. 2002. N 1.АЪ.Кропачев Н.М., Прохоров B.C. О понятии правовых отношений // Правоведение, 1986, № 3, С. 33-41.

47. Курысь Н.В., С.Г. Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20-30-е гг. XX века) //Журнал российского права, 2003, N 10.

48. Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002. N 7.

49. Лисица В.Н. О проекте федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами»// Законодательство и экономика. М., 2002, №9.

50. Лукашук ИИ. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам // Советское государство и право. - 1960.

51. Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права.// Советское государство и право. 1976. №5.

52. Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право. - М.: Юрист, 2007, № 4. - С. 4-5.ЪЪ.Магазинер Я.М. Заметки о праве// Вестник юстиции Узбекистана. 1925. № 4-5.

53. Мазурок В.В. Некоторые аспекты участия публичных образований в концессионных соглашениях.// Закон № 2, 2007. - С. 46 52.

54. Мозолин В.П.Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. - 1970. -№2.5(^.Муравьева К.М. Соотношение понятий "концессия" и "коммерческая концессия" // Законодательство и экономика. 2007, N 8.

55. Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения в сфере недропользования // Законодательство и экономика, 2005, N 10.

56. Носов Н.К. К кризису понятия концессионного договора // Советское право. - 1926. -№3.

57. Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном Законе «Оконцессионных соглашеиях»// Закон № 4. 2007.

58. Рейхелъ М.О. Концессии в советском законодательстве и практике // Советское право. - 1927. - №4. - С. 3-27.в\.Платонова H.JJ. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России// Гражданин и право. - 2000. - № 6.

59. Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение - правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. - С.-Пб.: Изд-во С.-Петербург, ун-та, 2007, № 6. - С. 255-268.

60. Приходько Д.Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую // Банковское право. 2005, N 3.

61. Русынова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон //Налоги, 2006, N 26.

62. Савинова О.Н. Гарантии прав концессионеров// Юрист, 2007, N 5.Ю.Савинова О.Н. К вопросу об изменении и прекращенииконцессионного соглашения // "Черные дыры" в Российском Законодательстве. Юридический журнал. - М.: "1К-Пресс", 2006, № 4. - С. 354-356.

63. А.Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданскомправе // Советское государство и право. 1989. №11.

64. Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. 2004. N 1.

65. Фархутдинов И.З. Формы и методы урегулирования международных инвестиционных споров // Адвокат, 2005, N 3.

66. Халфина P.O. Методологический аспект теории правоотношения // Советское государство и право. 1971, №10, С. 20-27.

67. Харламов А. С. Роль гражданского права в регулировании отношений управления имуществом публичного собственника// Право и политика, 2007, N 10.

68. Щенникова JI.B. Вещное право в Гражданском кодексе//Законодательство.- 2000.-№ 10

69. Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в СССР(20-30-е годы) // Государство и право. - 1991. - №10. - С. 100-111.

70. Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. -1989.-№7.-С.41-48.

71. Яичков К.К. К учению о гражданском правоотношении // Вестник МГУ, 1956, №1.Диссертации:

72. Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений: Вопросы теории: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. - М., 1996. - 28с.

73. Болюх А.Я. Регулирование иностранных инвестиций в странах СНГ (сравнительно-правовой анализ). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.: 2000.

74. Варнавский В.Г. Концессии в экономических отношениях государства и частного сектора: Дисс. д-ра экон. наук. - М., 2003.

75. Гусейнова О.Р. Международно- правовое регулирование иностранных инвестиций: Дис. канд. юрид. наук. - М., 1998. - 153с.

76. Доронина Н.Г., «Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения)». Дисс. па соиск. ученой степени доктора юр. наук.: 12.00.03. М. 1996.

77. Доронина Н.Г. Некоторые организацинно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах (совместные организации): Автореф. дис. канд.юр.наук. -М., 1979.

78. Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Дис. канд. юрид. наук.: 12.00.03. М., 2003.

79. Костин А. А. Акционерное законодательство стран Ближнего Востока:. Автореф. дис. канд. юр. наук - М., 1980.

80. Курысъ Н.В. Правовое регулирование иностранного инвестирования в промышленность России: Историко-правовой аспект: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.01.-М., 2003.

81. Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дис канд. юрид. наук. - М., 1997. - 42с.

82. Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты). Дисс. канд. юр. наук.: 12.00.03. Новосибирск. 2003.

83. Моссо А. Правовое регулирование иностранных инвестиций по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1996. - 14с.

84. Сунгуров К.К. Правовые вопросы соглашений между государством19.и частными иностранными инвесторами (на примере договоров об изысканиях нефтяных месторождений): Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 2000. - 27с.

85. Тюрин В.Ю. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1997.

86. Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: Понятие, заключение, реализация: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 2000. — 27с.Юридическая литература на иностранных языках:

87. Arrowsmith Sue. Public Procurement: The Continuing Revolution (International Economic Development Law, V. 15) //Hardcover - Dec 20, 2002.

88. Arrowsmith Sue. The Law of Public and Utilities Procurement. 2005.

89. Badcoe Penny and Arrowsmith Sue. Public Private Partnerships //Ring-bound - 16 Dec 1999.

90. Badcoe Penny. Public Private Partneships & PFI, C.P.F.A.// Sweet&Maxwell Limited, Londo 3.2000. -P.7012.

91. Badawi, I.M. A study of ВОТ Projects: An International Perspective // Conference Proceedings of the Global Business and Technology Association, Rome, Italy, June 25-29, 2002.

92. Badawi I. Globalization of the B.O.T. system and its taxation problem // Review of Business. Spring 2003.

93. Barrows G. Worldwide Concession Contracts and Petroleum Legislation. Tulsa: Penn Well Publishing Company, 1983.

94. Bastida, Walde and Warden-Fernandez (eds). International and Comparative Mineral Law and Policy. Trends and Prospects. 2005 Kluwer Law International. Netherlands.

95. Bettems D. Les contrats entre Etats et personnes prives etrangers. Losanne, 1988.

96. Birks P. English Private Law. Second Cumulative Updating Supplement. Oxford University Press. 2004.

97. Bogdan M. Expropriation in private international law. Lund. 1974.

98. Bourquin L. Arbitration and Economic Development Agreements // The Business Lawyer. -1960. - Vol. 15.

99. Boyle A. E. and Freestone D. A.C. International law and sustainable development: past achievements and future challenges/ Edited by OXFORD University Press. 2001.Ы.Bright. Public Procurement Handbook. 1994.

100. Brownlie I. Principles of Public International Law. - Oxford, 1999.1 e.Geddes. Public Procurement: a Practical Guide to UK Regulations and Associated Community Rules. 2nd ed., 1997.

101. Carbonnier R. Ouverture a la concurrence du marche du gaz: quelle evolution pour le systeme francais des concessions de distribution?// Revue de l'Energie. 1998. A. 49, N 500.

102. Carrard Henry. Cousultation sur la nature juridique des concessions de chemins de fer en general et sur le proces intente par la compagnie de la Suisse Occidentale a la conf6deration Suisse. Bale, 1887.

103. Carreau D., Flory Т., Juillard P. Droit international economique. -L.G.D.J., Paris, 1990.

104. Chapus R. Droit administrative general, (14th ed., 2000).ll.Chukwumerije O. Choice of Law in International Commercial Arbitration /O. Chukwumerije. - Westport; London, 1994.

105. Dagan Hanoch. Unjust Enrichment: A Study of Private Law and Public Values (Cambridge Studies in International and Comparative Law) //Hardcover - Sep 28, 1997.

106. Dankwardt. das Precarium und die Emphyteuse в "Iahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutshen Privatrechts" XIV Bd § 12.

107. Dellalleau Ch. des droits et des obligations des concessionaires des travaux publics, в Revenue de legislation et de jurisprudence publee sous la direction de M.L. Wolowski, Paris, 1835.

108. Delaume G.Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes. - New York, 1992.

109. Dufau J. Concessions de service public, Jurisclasseur administrative, Fasc. 530, 2000.

110. Eichengreen Barry. Financing Infrastructure Countries: Lessons from the Railway Age. Research Observer 10, No. 1, 1995.

111. Fernandez Martin. The EC Public Procurement Rules. 1996.-287

112. Gomez-Ibanez J. A. Regulation of Private Infrastructure: Monopoly, Contracts, and Discretion. Harvard University Press, Cambridge, Mass.,2003.

113. Guasch J. L. Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Doing It Right. WBI Development Studies, The World Bank, Washington, D.C.,2004.

114. Harnhardt M. La concsession de service public. Lausanne, 1977.

115. Harlow C., Rawlings R. Law and Administration, 2nd edn, //London: Butterworth. 1997.

116. Hilty. Rechtsgutachten betreffend die rechtliche Natur der rechtliche nature der Eisenbahn-consessionen im Allgemeinen, Basel, 1877.

117. Heusler. Drei Rechtsgutachten betreffend die rechtliche Natur der Eisenbahnconcessionen im Allgemeinen, 1887.

118. Kleiner M. Rebidding for concessions // Public policy for the private sector. N 161. November 1998.

119. Laffont J., Tirole J. A Theory of Incentives in Procurement and Regulation. MIT Press, Cambridge, Mass., 1993.

120. Lauterpracht Eli. The drafting of treaties for the protection of investment.// The encouragement and protection of investment in developing countries. International and Comparative Law Quarterly. Supplementary Publication No.3(1961).

121. Llanto Gilberto M. Reforming the ВОТ Law: a call of the times // Policy Notes, Philippine Institute for Development Studies. No. 2007-01 (October 2007).

122. Lord Wool/, Jowell. J. Judicial Review of Administrative Action, 5th edn. // Sweet and Maxwell, London, 1995.

123. Lowenfeld. F. International Economic Law / Published in the United States by Oxford University Press Inc, 2002.

124. Mann F. The Proper Law of Contracts Concluded by International Persons // British Yearbook of International Law. - 1959. - Vol. 35.

125. Merna A. & Smith N.J. Projects Procured by Privately Financed Concession Contracts, Vol. 1. Second Edition. 1996.

126. Medhurst. EU Public Procurement Law. 1997.5\.Niem J.-C. Le regime jurudique et la nationalisation de concessions petrolieres et autre concessios immcubles. Stockholm, 1980.

127. Osborne Stephen P. Public-Private Partnerships Theory and practice in international perspective. 2000. Routledge.Taylor & Francies Group.

128. Pasquini G. Legge Obiettivo e Opere Pubbliche // Giornale di Diritto Amministrativo N. 5/2002.

129. Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague, Boston, London, 1995.

130. Ricchi M. Project financing: le ragioni dell' exploit e le ragioni della prudenza // Project Financing e Opere Pubbliche diretto da Ferrari G.F. and-289Fracchia F., EGEA, Collana di Diritto dell' Economia, Milano, 2004.

131. Robinson Richard and Thagesen Bent. Road Engineering For Development Second Edition/ Spon Press, 2004.

132. Rosenberg D. Le principe de souverainte des etats sur leurs ressorces naturelles. Paris, 1983.

133. Ruttiman. Inwieweis durch d/ Ebahn-Concessionen Parechte begrundet w. s. Zurich. 1870.

134. Schwarzenberger G. International Law. Vol. 3. - London, 1957.

135. Schwarzenberger G. Foreign investments and International Law. London. 1969.

136. Sidney M. Levy. Build, Operate, Tansfer: Paving the Way for Tomorrow's Infrastructure. October 1996.

137. Scheiber Harry N. The State and Freedom of Contract (Making of Modern Freedom) //Hardcover - Dec 1998.

138. Smith David N., Wells Louis. Conflict Avoidance in Concession Agreements // Harvard International Law Journal, v. 17 U 1, 1974.

139. Snelson Peter. Public-private partnerships in transition countries// Law in transition 2007.

140. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment, Second Edition / Cambridge University Press, 2004.

141. Taggart M. Public Law //Spring: 1999.

142. Vassallo, J.M. Short-Term Infrastructure Concessions: Conceptual Approach and Recent Application in Spain. Public Works Management and policy, Vol. 8, № 4? April 2004.

143. Verdross A. Quasi-International Agreements and International Economic Transactions 11 Yearbook of World Affairs. - 1964. - Vol. 18. - P. 230.

144. White G. Nationalization of Foreign Property. L., 1961.

145. Wilson T. "PFI: The Private Finance Initiative in the UK"// Infrastructure Journal, Winter 1999.

146. Weiss. Public Procurement in European Community Law. 1993.

147. Wendler Michael, Tremml Bernd, Buecker Bernard. Key Aspects of-290German Business Law. A Practical Manual. Third Edition. Springer. 2006.

148. Winch Graham M. Managing Construction Projects An Information Processing Approach / Blackwell Science Reprinted 2006.

149. Worthington Margaret M., Goldsman Louis P. Contracting with the Federal Government, 4th Edition by //Paperback - Mar 2, 1998.

150. Concession Assessment Project Report on the Quality of Concession Legislation in early Transition Countries. Доступен на сайте http://www.ebrd.com.

151. Comparative Law Yearbook of International Business Volume 24, 2002 / General Editor Dennis Campbell Volume Editor Susan Meek // Kluwer Law International PI37-203.

152. English Private Law: Second Cumulative Updating Supplement (Oxford English Law) (Paperback).

153. Legal and Administrative Framework for Electricity Enterprises. United Nations. N. Y., 1973. N 169-170.

154. International Law Reports. / Edited by E. Lauterpacht, Q.C. London Butter Worths 1953. - Vol. 20.

155. International Law Reports. / Edited by E. Lauterpacht, Q.C. London Butter Worths 1951.-Vol. 18.

156. International Law Reports Volume 40. / Edited by E. Lauterpacht, Q.C. London Butter Worths 1970. P. 103 -111, P. 158-164 P. 267-283.

157. International legal materials. 1978. Vol. XVII.№. 1.