АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Гражданско-правовые проблемы регулирования иностранных инвестиций в Украине»
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ імені ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
На правах рукопису Коссак Володимир Михайлович
ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ РЕГУЛЮВАННЯ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ В УКРАЇНІ
Спеціальність: 12.00.03 -цивільне право; сімейне право; цивільний процес; міжнародне приватне право.
АВТОРЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук
КИЇВ-1996
Дисертацією є рукопис.
Робота виконана на кафедрі цивільного права і процесу Львівського державного університету імені Івана Франка
Науковий консультант - член-кореспондент Академії правових наук, доктор юридичних наук, професор ЛУЦЬ Володимир Васильович.
Офіційні опоненти:
Лауреат Державної премії України,
Заслужений юрист України, доктор юридичних наук, професор ПУШКІН Олександр Анатолійович
доктор юридичних наук, професор ДОВГЕРТ Анатолій Степанович
член-кореспондент.Академії правових наук, доктор юридичних наук, професор ДЕНИСОВ Володимир Наумович.
Провідна організація - Українська національна юридична академія імені Ярослава Мудрого.
Захист відбудеться грудня 1996р. о /(Р год. на за-
сіданні спеціалізованої вченої ради, ДО 1.01.44 з юридичних наук у Київському національному університеті імені Тараса . Шевченка (252017, м.Київ, вул.Володимирська, буд. 60, юридичний факультет, зал засідань).
З дисертацією можна ознайомитись в науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (вул. Володимирська, 58)
Автореферат розіслано " /<Р_" ОС)0> 1996 року.
Вчений секретар спеціалізованої вченої ради кандидат юридичних наук, доцент
Загальна характеристика роботи
Актуальність теми дисертаційного дослідження. В
умовах інтеграції України як незалежної держави у світове співтовариство важливого значення набувають питання регулювання іноземних інвестицій. Світовий досвід засвідчує, що найкоротшим шляхом розвитку продуктивних сил є оптимальне використання інвестицій, адже основу сучасної ринкової економіки становлять відносини, пов’язані з інвестуванням у виробництво матеріальних благ.
Україна належить до держав з високим рівнем попиту на іноземні інвестиції. Загальний обсяг необхідних іноземних інвестицій в економіку України становить понад 40 млрд. доларів США. За даними Міністерства статистики України, загальний обсяг прямих інвестицій, що надійшли.в Україну за 1992-1995рр., становить 750,1 млн. доларів США, в т.ч. за 1995 р. - 266,6 млн. доларів США. '
Залучення та здійснення іноземних інвестицій супроводжується багатьма проблемами, вирішення яких має важливе значення як у практичному, так і в теоретичному аспектах. Без стабільних умов інвестиційної діяльності неможливо забезпечити гарантії іноземним інвесторам. Правова основа здійснення іноземних інвестицій в Україні вимагає вдосконалення. Це питання вельми актуальне в сучасний період, який характеризується інтенсивним правотворчим процесом.
Інвестиційна політика держави є вирішальним чинником створення сприятливого правового режиму для іноземних інвестицій, адже регулювання іноземних інвестицій здійснюється з використанням національно-правових дже-
рел. На формування останніх великий вплив мають міжнародно-правові акти. На міжнародному рівні за останні десятиріччя розроблено низку документів, які стосуються проблем інвестиційної діяльності. Це, зокрема, прийняті ООН та іншими міжнародними організаціями документи про економічні права та обов’язків держав, гарантії захисту прав іноземних інвесторів, діяльність транснаціональних корпорацій тощо. Проблеми залучення іноземних інвестицій обговорювалися на міжнародному форумі “Інвестиційні проекти для України” (Відень, березень 1996 р.), міжнародній конференції, організованій урядом України і Світовим банком (Київ, червень 1996 р.).
Нормативна база здійснення іноземних інвестицій удосконалюється й на національному рівні. Про це свідчить хоч би той факт, що за останні чотири роки було прийнято декілька законодавчих актів, покликаних регулювати діяльність іноземних інвесторів в Україні. Отже, правові й економічні проблеми залучення іноземних інвестицій актуальні для України на сучасному етапі розвитку. Подальшому вирішенню зазначених питань сприятиме теоретичне, системно-концептуальне вивчення в комплексі правового механізму регламентування іноземного інвестування і формулювання пропозицій щодо його вдосконалення.
Насамперед слід з’ясувати зміст поняття іноземних інвестицій, який у ; .аціональних правових системах трактується по-різному. Немає єдності думок в юридичній науці стосовно правової природи інвестиційних договорів.
Важливою є проблема, пов’язана з визначенням правового статусу іноземних інвесторів, що, своєю чергою, вимагає чіткого окреслення кола суб’єктів інвестиційної діяльності.
Водночас у законодавстві не розкривається зміст таких понять, як “інвестиційна діяльність”, “об’єкт інвестиційної діяльності”.
Актуальним є з’ясування суті майнових прав, яких може набути іноземний інвестор у процесі інвестиційної діяльності. Законодавство про іноземні інвестиції не розкриває змісту майнових прав іноземного інвестора.
Необхідно розробити систему заходів, які б гарантували недоторканість іноземних інвестицій в Україні. Питання правових гарантій безпосередньо пов’язане з проблемами майнової відповідальності учасників інвестиційної діяльності, державних органів та їх посадових осіб у галузі здійснення іноземних інвестицій. Проблемам цивільно-правової відповідальності присвячені праці Д.Бобрової, С.Бра-туся, Г.Матвєєва, В.Тархова, А.Собчака, М.Малеїна, О.Лейс-та, В.Нора, А.Савицької та інших вчених. Однак у цих публікаціях не досліджувалися особливості майнової відповідальності стосовно інвестиційної діяльності. Питання ускладнюється ще й тим, що в інвестиційних відносинах бере участь іноземний елемент - інвестор, тому для вирішення зазначених проблем важливого значення набуває аналіз положень міжнародного приватного права.
Залучення іноземних інвестицій можливе за умов створення відповідного інвестиційного режиму. Останні'003-посередньо пов’язаний з системою пільг і стимулів, передбачених для іноземного інвестора. Проблема полягає у розробці такої структури заходів заохочення, за якої, з одного боку, не ущемлялися інтереси вітчизняних суб’єктів підприємництва, а, з іншого, стимулювався приплив іноземного капіталу.
Отже, наукові дослідження проблем регулювання іноземних інвестицій в Україні мають важливе значення як у теоретичному, так і в практичному аспектах.
Мета та предмет дослідження. В дисертаційній роботі аналізуються в комплексі цивільно-правові проблеми здійснення іноземних інвестицій з метою виявлення специфіки їх правового регулювання й обгрунтування з врахуванням цих особливостей відповідної теоретичної моделі. Поставленою метою зумовлюються основні завдання дослідження:
- з’ясування правової природи іноземних інвестицій, а також визначення змісту таких понять, як “інвестиційна діяльність”, “об’єкт інвестиційної діяльності”, “реінвесто-вані кошти”;
- дослідження національно-правових джерел регулювання іноземних інвестицій та їх співвідношення з міжнародно-правовими на підставі методу порівняльного аналізу;
- формулювання рекомендацій щодо уніфікації вітчизняної нормативної бази в галузі іноземних інвестицій стосовно законодавства інших країн;
- аналіз інвестиційного договору як правового регулятора відносин учасників інвестиційної діяльності;
- дослідження правового статусу іноземного інвестора в Україні;
- визначення правового режиму об’єктів права власності, набутих іноземних інвестором у результаті інвестиційної діяльності;
- аналіз правових гарантій захисту іноземних інвестицій;
- дослідження специфіки цивільно-правової відповідальності у сфері здійснення іноземних інвестицій;
- обгрунтування системи правових заходів стимулювання вкладення іноземних інвестицій в економіку України;
- внесення пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства.
Методологічні та теоретичні основи дослідження. Загальнотеоретичну і методологічну основу дисертації становлять наукові методи і принципи, властиві теорії права, цивільному, міжнародному приватному праву. Використовувалися методи системний, порівняльно-правовий, історичного аналізу тощо.
Теоретичною базою для висновків, обгрунтованих у дисертації, послужили праці Д.Бобрової, А.Богатирьова, М.Бо-гуславського, В.Денисова, А.Довгерта, А.Діденка, В.Кисіля,
Н.Кузнєцової, В.Луця, В.Мамутова, Г.Матвєєва, В.Мусіяки, В.Опришка, О.Підопригори, Г.Пронської, ОЛушкіна, З.Ро-мовської, А.Савицької, М.Сибільова, В.Смірнова, А.Собчака, Є.Суханова, В.Чигира, Я.Шевченко, Ю.Шемшученка та ін.
У дисертації використані також наукові праці вітчизняних і зарубіжних вчених у галузі права та економіки: В.Аверья-нова, Ч.Азімова, А.Бандурки, І.Бланка, М.Брагінського,
B.Буткевича, Є.Васільєва, О.Вінник, Н.Вознесенської, С.Го-ловатого, В.Грибанова, А.Джерова, О.Дзери, Г.Дмитрієвої,
C.Дністрянського, В.Дозорцева, Н.Дороніної, А.Запорожця, Г.Знаменського, В.Євінтова, Ю.Ілліча, О.Йоффе, А.Кабалкіна, Д.Кейнса, І.Кучеренко, ВЛіткевича, Л.Лунца, Р.Майданика, Н.Мироненко, А.Омельченка, А.Пилипенка, П.Рабіновича, ії.Селіванова, Н.Семілютіної, В.Семчика,
О.Скакун, В.Стретовича, М.Усенко, Р.Халфіної, КШміттгоф-фа, Г.Шварценбергера, В.Щербини, Р.Шишки та ін.
Важливими джерелами є національне законодавство України, міжнародно-правові документи, національне за-
конодавство інших держав, особливо тих, в яких прийняті спеціальні нормативні акти, що регламентують здійснення іноземних інвестицій. Для підтвердження чи заперечення тих чи інших теоретичних положень автор часто звертається до арбітражної та судової практики.
Наукова новизна дослідження. Робота є першим дослідженням у комплексі цивільно-правових проблем регулювання здійснення іноземних інвестицій. Основними положеннями дослідження, які виносяться на захист, є наступні:
1. Регулювання правових засад здійснення іноземних інвестицій є виключною прерогативою держави. Водночас на формування національно-правових інститутів впливають міжнародно-правові договори. Але положення міжнародного договору не можуть превалювати над національним законодавством, оскільки після ратифікації або затвердження вони стають частиною національного законодавства і застосовуються у такому ж порядку.
2. Залежно від конкретних соціально-економічних умов визначається правовий режим іноземних інвестицій, а саме: національний, пільговий чи обмежувальний. Законодавство України комбінує принцип свободи інвестування з можливим одержанням дозволу.
3. У міжнародній та національній правових доктринах
існують різні точки зору щодо поняття іноземних інвестицій. Під останніми слід розуміти речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, результати інтелектуальної діяльності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об’єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. . -
4. У чинному законодавстві слід чітко сформулювати положення, що іноземні інвестори можуть вкладати інвестиції у вигляді лише того нерухомого майна та пов’язаних з ним майнових прав, яке перебуває на території України.
5. Для регламентації здійснення іноземних інвестицій законодавство повинно містити визначення понять інвестиційної діяльності та об’єкта інвестиційної діяльності. Інвестиційна діяльність включає реалізацію в передбачених законом формах іноземних інвестицій і управління ними з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Об’єкт інвестиційної діяльності - це конкретне матеріальне благо, в яке іноземна інвестиція вкладається з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
6. До підприємств з іноземними інвестиціями належать усі суб’єкти підприємницької діяльності, створені відповідно до законів України, в статутному фонді яких є іноземна частка незалежно від її розміру. В законодавстві необхідно врегулювати питання щодо часу виникнення право- та дієздатності підприємств з іноземними інвестиціями.
7. Оцінку іноземних інвестицій та інвестицій українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, здійснювати в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін, але не нижче ринкових цін в Україні на момент фактичного внесення інвестиції.
8. Специфіка інтелектуальної діяльності зумовлює відсутність єдиних критеріїв оцінки їх результатів у різних країнах. У зв’язку з цим доцільно в Законі України “Про
режим іноземного інвестування” передбачити положення, відповідно до якого вартість прав інтелектуальної власності визначатиметься згідно з процедурами та законодавством України.
9. Закон України “Про режим іноземного інвестування” диференціює види іноземних інвестицій, які здійснюються у вигляді цінних паперів, грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов’язань. Але грошові вимоги та права на вимоги можуть водночас виступати у вигляді цінних паперів. Тому необхідно об’єднати ч.б і ч.7 ст.2 За-, кону “Про режим іноземного інвестування” в єдине положення, яке б регламентувало здійснення цього виду іноземних інвестицій.
10. У законодавстві про іноземні інвестиції відсутнє визначення реінвестованих коштів. Реінвестовані кошти - це прибуток (дохід), одержаний іноземним інвестором відповідно до закону або договору внаслідок здійснення інвестицій та вкладений на території України в об’єкти інвестиційної діяльності.
11. Одним з інвесторів може бути іноземна держава. Згідно з Законом України “Про власність” (ст.44) інші держави мають право на території України бути власниками майна, • необхідного для здійснення дипломатичних, консульських та інших міжнародних відносин. Цю статтю необхідно доповнити положенням про те, що іноземна держава може мати на праві власності інші об’єкти, придбані на підставі цивільно-правових угод або одержані безпосередньо в результаті інвестиційної діяльності. Крім цього, в законодавстві слід передбачити, що у разі інвестиційної діяльності принцип імунітету щодо іноземної держави не застосовується.
12. Законодавство про іноземні інвестиції слід доповнити положенням про співвідношення номінальної та ринкової вартості придбаного інвестором цінного паперу в контексті оцінки іноземної інвестиції. Оцінка іноземної інвестиції повинна здійснюватися за номінальною ціною придбаного цінного паперу.
13. Земельним кодексом України передбачена можливість передання земельних ділянок у тимчасове користування спільним підприємствам, міжнародним об’єднанням та організаціям з участю українських, іноземних юридичних і фізичних осіб. Необхідно передбачити в законодавстві право тимчасового користування земельною ділянкою такими підприємствами, які повністю належать іноземним інвесторам.
14. У регулюванні інвестиційних договорів застосовуються вимоги зовнішньоекономічного законодавства. В цьому контексті необхідно уніфікувати нормативну базу, відповідно до якої укладаються внутрішні господарські договори та зовнішньоекономічні контракти (зокрема, порядок підписання, правові наслідки визнання зовнішньоекономічних угод недійсними тощо).
15. Важливими умовами стабільного інвестиційного клімату є державно-правові гарантії захисту прав іноземних інвесторів. При цьому слід розмежовувати поняття компенсації втрат іноземному інвестору і відшкодування збитків, заподіяних внаслідок цивільно-правового порушення.
16. Гарантія щодо виплати швидкої, ефективної компенсації недостатньо захищає права іноземних інвесторів. Таке положення міститься у міжнародно-правових документах. У законодавстві про іноземні інвестиції доцільно
передбачити конкретні строки виплати компенсації та визначити порядок її сплати.
17. Іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення інвестиційної діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування, якщо інший строк не передбачений інвестиційним договором (контрактом).
18. Серед гарантій у разі припинення інвестиційної діяльності передбачено право іноземного інвестора на доходи з інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародним договором України. Оскільки одержати доходи у грошовій формі за реальною ринковою ціною неможливо, бо вони вже виражені в конкретному грошовому еквіваленті, а доходи в товарній формі існують в натурі, необхідно внести зміни до ст.11 Закону України “Про режим іноземного інвестування”, усунувши слова “за реальною ринковою вартістю”.
19. Систему пільг для заохочення вкладення іноземних інвестицій необхідно диференціювати залежно від пріоритетності галузей та об’єктів інвестиційної діяльності.
Як підсумок проведеного дослідження, а також аналізу арбітражної і судової практики з вирішення спорів, пов’язаних зі здійсненням іноземних інвестицій, обгрунтовуються пропозиції, спрямовані на вдосконалення нормативної бази регулювання іноземних інвестицій в Україні.
Апробація і впровадження результатів дослідження. Підсумки дисертаційного дослідження обговорювались на спеціальному засіданні кафедри цивільного права і проце-
су Львівського державного університету імені Івана Франка.
Основні положення і висновки роботи були викладені на багатьох науково-практичних конференціях і семінарах, серед яких: “Актуальні проблеми формування правової держави” (Харків, 1990), “Правова система України: теорія і практика” (Київ, 1993), щорічні наукові конференції професорсько-викладацького складу Львівського держуніверситету імені Івана Франка, “Правовий прогрес через порівняльне право: Проблеми розбудови комерційного законодавства України на тлі досвіду Сполучених Штатів Америки” (Київ, 1993), “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (Львів, 1995), “Стан кодифікаційного процесу в Україні: системність, пріоритети, уніфікація” (Львів, 1995), “Реформа правової системи в Центральній і Східній Європі та її результати в галузі банківського права і регулювання обігу цінних паперів” (Гамбург, ФРН, 1996), “Проблеми методології сучасного правознавства” (Київ, 1996).
Автор брав участь у міжнародних семінарах “Торговельне і підприємницьке право Європи (на прикладі законодавства Австрії)” (Відень, 1993) та “Ринкова економіка -соціальна економіка” (м.Печ, Угорщина, 1994), що підтверджено дипломами міжнародних семінарів.
Виступив з доповіддю “Правові проблеми вирішення господарських спорів, пов’язаних із залученням іноземних інвестицій” на семінарі Вищого арбітражного суду та голів арбітражних судів України (Львів, 1996).
Результати дослідження опубліковані в п’яти книгах (в т.ч. у монографії: “Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект)” (Львів: Центр Європи, 1996.-216 с.) і на-
вчальних посібниках, а також у наукових статтях і тезах наукових конференцій (всього - 41,19 д.а.). Матеріали дисертації використані при підготовці розділу підручника “Міжнародне приватне право”, Юридичної енциклопедії.
Результати дисертаційного дослідження використовуються при читанні курсів “Цивільне право”, “Міжнародне приватне право” та спеціальних курсів “Правове регулювання іноземних інвестицій в Україні”, “Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності”.
Матеріали дисертаційної роботи використані у роботі над проектом Цивільного кодексу України (глава “Підряд” і розділ “Колізійне право”), при підготовці Концепції прикордонного регіонального співробітництва західних областей України. Пропозиції щодо вдосконалення інвестиційного та зовнішньоекономічного законодавства надіслані в Міністерство зовнішньоекономічних зв’язків і торгівлі України.
Теоретична і практична значимість результатів дослідження полягає у їх використанні при розробці й удосконаленні інвестиційного законодавства. Висновки, які містяться в дисертації, можуть бути використані у право-застосовуючій діяльності. .
Низка сформульованих у дисертації положень має дискусійний характер і може слугувати основою для подальшого наукового дослідження проблем регулювання іноземних інвестицій в Україні.
Самостійне практичне значення для юрисдикційних органів мають рекомендації щодо застосування законодавства при розв’язанні спорів у сфері інвестиційної діяльності. Матеріали дисертаційного дослідження можуть використовуватися в процесі викладання загальних та спеціаль-
них навчальних курсів, а також при підготовці відповідних розділів підручників, навчальних посібників.
Структура дисертації зумовлена метою і предметом дослідження. Робота складається з вступу, чотирьох розділів (13 параграфів), висновків та списку використаної літератури.
Зміст роботи
У першому розділі “Загальнотеоретичні проблеми правового регулювання іноземних інвестицій” досліджується юридична природа інвестицій, їх види, джерела регулювання, а також правовий статус іноземних інвесторів.
В першому параграфі аналізується законодавство, яке регулює здійснення іноземних інвестицій. Регулювання іноземних інвестицій здійснюється з використанням національно-правових джерел. На формування останніх впливають міжнародні джерела права, зокрема, двосторонні та багатосторонні договори. В цьому контексті важливого значення набуває з’ясування співвідношення між внутрішньодержавними і міжнародними нормами. В Законі України “Про режим іноземного інвестування” (ст.6) зазначається, що відносини, пов’язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються чинними на її території законодавчими актами та міжнародними договорами. Якщо міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про іноземні інвестиції, то застосовуються правила міжнародного договору.
Але положення міжнародного договору не можуть превалювати над національним законодавством. Оскільки відповідно до Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства (ст.9), дисертант пропонує нову редакцію зазначеної статті, згідно з якою відносини, пов’язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються національним законодавством та належним чином укладеними й ратифікованими чи затвердженими міжнародними договорами України.
Залежно від конкретних соціально-економічних умов визначається правовий режим іноземних інвестицій, а саме: національний, пільговий чи обмежувальний. На думку автора, найоптимальнішим варіантом є регулювання вітчизняних та іноземних інвестицій на підставі однакових засад. Але таке можливе у разі досягнення країною певного рівня розвитку продуктивних сил. І навпакч, з метою досягнення такого рівня, залучення передових технологій і коштів, для їх упровадження на певному етапі доцільно іноземним інвестиціям надати пільговий режим.
Законодавство України про іноземні інвестиції комбінує принцип свободи інвестування з можливим одержанням дозволу. Такий висновок базується на тому, що здійснення певних видів іноземних інвестицій може бути обмежене відповідно до порядку, встановленого законодавством України. Зокрема, ст.7 Закону України “Про режим іноземного інвестування” встановлює національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності для іноземних інвесторів, за винятками, передбаченими законодавством України. Це створює основу для прийняття таких законодав-
чих актів, які будуть визначати винятки з принципу свободи іноземного інвестування.
У другрму параграфі досліджуються поняття та види іноземних інвестицій. Автор характеризує особливості категорії “іноземні інвестиції”. Насамперед, це речі, цінні папери, грошові кошти, результати інтелектуальної діяльності та майнові права. Наступною ознакою іноземних інвестицій є їх вкладення в об’єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Отже, іноземні інвестиції - це речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяльності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об’єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.
Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Насамперед, це стосується іноземної валюти, що віднесена Національним банком України до конвертованої.
Реінвестовані кошти у валюті України, отримані внаслідок інвестиційної діяльності за умов сплати податку на доходи, також належать до іноземних інвестицій. Доходи, одержані іноземними інвесторами на території України, оподатковуються відповідно до чинного законодавства на загальних підставах (за винятком пільг, установлених законодавством), незалежно від того, в який об’єкт інвестування - первинний чи інший - цей дохід реінвестувати-меться. Тому в законодавстві про іноземні інвестиції немає потреби виділяти об’єкт первинного реінвестування серед інших об’єктів реінвестування. .
Наступний вид іноземних інвестицій - будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов’язані з ним майнові права. Законодавство України не визначає, яке майно належить до нерухомого майна, а яке до рухомого.
Своєю чергою майнові права можуть бути пов’язані з нерухомістю, що перебуває за межами України. Тому в Законі “Про режим іноземного інвестування” необхідно зазначити, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді будь-якого нерухомого майна, яке перебуває на території України та пов’язаних з ним майнових прав.
Іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом придбання майна та майнових комплексів у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів. Одним з видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов’язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Водночас зазначені грошові вимоги та права на вимоги можуть бути й у вигляді цінних паперів. Тому немає потреби диференціювати ці види іноземних інвестицій. Звідси необхідно об’єднати ч.6 і ч.7 ст.2 Закону “Про режим іноземного інвестування” в єдине положення, яке б регламентувало здійснення цього виду іноземних інвестицій.
Іноземні інвестиції можуть виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на її території авторські права,
права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, “ноу-хау” тощо.
Специфікою результатів інтелектуальної діяльності пояснюється відсутність єдиних підходів до їх оцінки в різних країнах. На конкретних прикладах у дисертації висвітлюються труднощі, що мали місце при оцінці, зокрема, польських інвестицій у вигляді прав інтелектуальної власності. Крім цього, оцінка здійснюється, як правило, у національній валюті певної країни, яка не завжди визнається Національним банком України за конвертовану. У зв’язку з цим доцільніше вартість прав інтелектуальної власності визначати згідно з процедурами та законодавством країни, що приймає іноземні інвестиції, тобто України.
Одним з видів іноземних інвестицій можуть бути права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Якщо стосовно міжнародних торговельних звичаїв заперечень немає, то із застосуванням законів (процедур) країни інвестора не можна погодитися, оскільки такі права виникають, на території країни, яка приймає інвестиції. Тому недоцільно для визначення вартості цих прав застосовувати закони (процедури) країни інвестора.
Закон України “Про режим іноземного інвестування” підкреслює, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. Отже, можна вважати, що перелік видів іноземних інвестицій не є вичерпним і за відсутності прямої за-
борони в законах України вони можуть здійснюватися в інших видах.
У третьому параграфі досліджується правовий статус іноземних інвесторів. Потреба в залученні іноземних інвестицій передбачає інтерес до правового статусу учасників інвестиційної діяльності, а саме - іноземних інвесторів. До останніх належать: юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України; фізичні особи - іноземці, які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені у правоздатності та дієздатності; іноземні держави; міжнародні урядові та неурядові організації; інші іноземні суб’єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими законодавством України. Отже, громадян України не віднесено до кола іноземних інвесторів.
Правовий статус іноземних інвесторів визначається, насамперед, національним законодавством держави, на території якої здійснюються інвестиції. З’ясування правового статусу іноземного інвестора неможливе без аналізу правового режиму інвестицій.
У чинному законодавстві України відсутнє поняття об’єкта інвестиційної діяльності. Проте в Законі України “Про режим іноземного інвестування” зазначена категорія вживається (ст.4) як самостійно, так і при визначенні поняття іноземних інвестицій. Аналіз змісту цього поняття має особливе значення для відмежування діяльності по здійсненню іноземних інвестицій на території України від інших видів господарської діяльності.
Тому з метою чіткої регламентації здійснення іноземних інвестицій необхідно визначити поняття інвестиційної
діяльності та об’єкта інвестиційної діяльності. Інвестиційна діяльність включає реалізацію в передбачених законом формах іноземних інвестицій і управління ними з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Об’єкт інвестиційної діяльності - конкретне матеріальне благо, в яке іноземна інвестиція вкладається з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Одним з видів інвестиційної діяльності є використання реінвестованих коштів. Аналізуючи основні моменти правового статусу іноземних інвесторів при здійсненні інвестицій у вигляді реінвестованих коштів, необхідно звернути увагу на такі моменти: а) реінвестовані цінності є коштами, одержаними внаслідок первинної інвестиційної діяльності; б) вони повинні вкладатися в об’єкти інвестиційної діяльності; в) джерелом їх формування є інвестиційна діяльність в межах країни; г) власником прибутку (доходу), одержаного внаслідок первинного інвестування, повинен бути іноземний інвестор.
Отже, у законодавстві про іноземні інвестиції можна дати визначення поняття реінвестованих коштів. Це прибуток (дохід), одержаний іноземним інвестором відповідно до закону або договору внаслідок здійснення інвестицій та вкладений на території України в об’єкти інвестиційної діяльності.
Основними критеріями віднесення особи до категорії іноземного інвестора є дві умови. По-перше, для фізичної особи-іноземця - постійне місцепроживання, а для інших суб’єктів - місцезнаходження за межами України. По-друге, повинна мати місце діяльність, пов’язана з реалізацією іноземних інвестицій у передбачених законом формах. Іна-
кше кажучи, віднесення особи до категорії іноземних інвесторів і поширення на неї державно-правових гарантій та пільг можливе, якщо кошти, речі, інші види інвестицій вкладаються в об’єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
У другому розділі “Організаційно-правові форми здійснення іноземних інвестицій в Україні на основі цивільно-правових договорів” пропонується класифікація договорів стосовно здійснення іноземних інвестицій, аналізуються їх особливості в контексті інвестиційної діяльності.
У першому параграфі другого розділу аналізується правова природа інвестиційних договорів. Законодавча база України є правовою основою регулювання іноземних інвестицій. Однак конкретні правовідносини щодо здійснення іноземних інвестицій регулюються договорами (контрактами).
Інвестиційні договори (контракти) мають певні особливості. Це, насамперед, стосується суб’єктного складу договору. Однією з сторін в інвестиційному договорі (контракті) завжди є іноземний інвестор. Предметом такого договору є іноземна інвестиція в будь-якому вигляді, передбаченому законодавством України. На зазначені договори (контракти) поширюються, крім загальних зобов’язальних норм, положення Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” та законодавства про іноземні інвестиції.
Аналіз практики укладання інвестиційних договорів свідчить, що сторони не завжди враховують вимоги законодавства. Насамперед це стосується порядку підписання інвестиційних договорів (контрактів). Інвестиційний контракт, як будь-який інший зовнішньоекономічний договір, повинен бути укладений у письмовій формі і підписаний від
імені української сторони (за винятком випадків, коли стороною є фізична особа) двома уповноваженими особами.
Однією з тенденцій розвитку українського законодавства повинен бути однаковий підхід до регулювання подібних відносин з участю як вітчизняних, так і іноземних суб’єктів господарської діяльності. Тому необхідно закріпити однакові критерії стосовно форми і порядку підписання інвестиційних (зовнішньоекономічних) договорів і договорів, які опосередковують внутрішній господарський обіг.
Враховуючи сукупність економічних і юридичних ознак, інвестиційні договори (контракти) можна поділити на такі типи: а) договори про передання майна у власність або управління з метою інвестиційної діяльності; б) договори про передання майна в користування з метою інвестиційної діяльності; в) договори про передання майнових прав; г) договори про спільну підприємницьку діяльність; ґ) договори про виробничу кооперацію; д) договори, спрямовані на придбання майна у власність з метою інвестиційної діяльності; е) договори про придбання (передання) прав на використання інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності; є) договори про придбання (передання) цінних паперів та інших корпоративних прав; ж) договори про придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності.
Найпоширенішою формою здійснення іноземних інвестицій є створення підприємств з іноземними інвестиціями. Тому важливе значення мають викладені у другому параграфі результати дослідження проблем регулювання інвестиційних договорів, пов’язаних зі створенням юридичної особи. Не можна погодитися, що до підприємств з
іноземними інвестиціями законодавство відносить лише ті, іноземна інвестиція у статутному фонді яких становить не менше 10 відсотків.
У дисертації обгрунтовується висновок, що підприємством з іноземними інвестиціями є структура будь-якої організаційно-правової форми, створена відповідно до законів України, в статутному фонді якої є іноземна інвестиція незалежно від її розміру.
Однією з проблем спільної підприємницької діяльності та іноземного інвестування загалом є оцінка іноземних інвестицій. Чинне законодавство передбачає, що іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленіс-. тю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України.
Але в Україні не розроблена й у встановленому порядку не затверджена методика оцінки інвестицій. Крім цього, законодавство не уточнює, на який саме момент повинна здійснюватися оцінка іноземної інвестиції і, відповідно, перерахування у валюту України: на час фактичного внесення інвестиції, її реєстрації чи досягнення домовленості учасників інвестиційної діяльності. Закон “Про режим іноземного інвестування” визначає лише порядок перерахунку реінвестованих коштів. Тому, на думку автора, іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, слід оцінювати в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін, але не нижче ринкових цін в Україні на момент їх фактичного внесення. Крім цьо-
го необхідно розробити методику оцінки інвестицій на основі цін ринку України.
У третьому параграфі аналізуються питання здійснення іноземних інвестицій на підставі договорів (контрактів) про виробничу кооперацію.
Особливістю договірної практики у сфері кооперації є те, що в національних правових системах, як правило, відсутнє спеціальне законодавство, яке регулює відносини у цій галузі. З метою заповнення цієї прогалини Європейська економічна комісія ООН у 1976 р. підготувала Керівництво по складанню міжнародних договорів про виробниче співробітництво. Крім цього, для спрощення взаємовідносин між партнерами з різних країн Європейська комісія ООН розробила низку рекомендацій, які мають важливе значення для правового регулювання договірних відносин при здійсненні іноземних інвестицій. Сюди належать Рекомендації зі складання договорів: на спорудження великих промислових об’єктів; про промислове співробітництво та ін.
З метою забезпечення сприятливих умов для взаємовигідного розвитку виробничої кооперації та прямих зв’язків між підприємствами та галузями в межах СНД 23 грудня 1993 р. в Ашгабаді була укладена Угода про загальні умови й механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав учасниць Співдружності Незалежних Держав.
Правовою основою кооперації як форми здійснення іноземних інвестицій буде законодавство про іноземні інвестиції та зовнішньоекономічну діяльність. Тому поряд з інвестиційним необхідно вдосконалити законодавство про зовнішньоекономічну діяльність. Проблема застосування законо-
давства про зовнішньоекономічну діяльність щодо регулювання інвестиційних відносин має ще один аспект. Сучасна нормативна база України характеризується наявністю певних обмежень щодо здійснення імпортних операцій. ■Доцільно у відповідному розділі Закону “Про режим іноземного інвестування” передбачити особливості здійснення іноземних інвестицій на основі договорів про виробничу кооперацію в її різноманітних видах.
У четвертому параграфі другого розділу аналізуються інші види договорів, на підставі яких здійснюються іноземні інвестиції. Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді прав інтелектуальної власності. Передання прав інтелектуальної власності здійснюється шляхом укладення ліцензійного договору. Але самі по собі договори на передання прав інтелектуальної власності не можуть належати до інвестиційних. Відповідно до правової природи останніх права інтелектуальної власності розглядаються як іноземна інвестиція, якщо вони вкладаються в об’єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Тому умови інвестиційного та ліцензійного договорів можуть бути схожими. Однак умова про плату за використання інтелектуальної власності не може бути викладена в інвестиційному договорі, оскільки плата повинна мати характер прибутку (доходу) від інвестиційної діяльності. .
Іноземні інвестиції можуть здійснюватися шляхом надання позики. До інвестиційного договору за змістом близька позика з відсотками. Відсотки, що їх має одержати кредитор, можна розглядати як прибуток від інвестиції. Але при цьому повинні бути виконані вимоги інвестиційного зако-
нодавства. Насамперед, це стосується особи кредитора. Він повинен бути іноземним інвестором. По-друге, предмет договору має відповідати критеріям іноземної інвестиції.
Інвестиційна діяльність може здійснюватися на підставі концесійних договорів. Стосовно правової природи цих договорів у юридичній літературі немає єдиної думки. В дисертації обгрунтовується позиція, що зазначені договори мають цивільно-правовий характер і на них поширюються загальні положення законодавства про зобов’язання з урахуванням особливостей нормативного регулювання іноземних інвестицій.
Іноземні інвестори можуть брати участь у приватизації майна державних підприємств, а також об’єктів незавершеного капітального будівництва. Тому відповідно до законодавства про приватизацію державного майна між уповноваженим органом (продавцем) та іноземним інвестором після проведення аукціону, конкурсу тощо укладається відповідний договір купівлі-продажу. Отже, іноземні інвестиції можуть здійснюватися на підставі договорів, які опосередковують приватизацію державного майна.
Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції шляхом укладення договорів оренди. Закон України “Про внесення змін і доповнень до Закону України “Про оренду майна державних підприємств та організацій” передбачає, що серед інших осіб орендарями можуть бути громадяни та юридичні особи іноземних держав, міжнародні організації. Договори оренди є різновидом договору майнового найму та мають цивілістичний характер. Основні положення, які регулюють договір майнового найму, містяться в Цивільному кодексі України. Вони поширюються і на до-
говори в сфері інвестиційної діяльності. Отже, іноземні інвестиції можуть здійснюватися на підставі договорів з суб’єктами господарської діяльності України. При цьому застосовуються положення цивільного і господарського законодавства з урахуванням особливостей регулювання іноземних інвестицій.
Метою інвестиційної діяльності є одержання прибутку або досягнення соціального ефекту. Тому логічним продовженням дисертаційного дослідження є розділ “Правовий режим майна, придбаного іноземними інвесторами”. В зазначеному розділі аналізується правовий режим об’єктів права власності іноземних інвесторів, набутих внаслідок вкладення інвестицій, особливості придбання цінних паперів та майнових прав.
У першому параграфі досліджуються об’єкти права власності, набуті іноземними інвесторами. Законодавство про іноземні інвестиції України передбачає особливий підхід до врегулювання права іноземних інвесторів щодо певних об’єктів власності, а також способу їх придбання, експлуатації (наприклад, земельних ділянок, об’єктів приватизації). Як наслідок виникають різні юридичні режими власності. Вони можуть певною мірою не збігатися зі змістом повноважень власників у цивільному праві. Тому важливим напрямом удосконалення законодавства про іноземні інвестиції є уніфікація положень права власності стосовно нормативної бази, яка регулює це право загалом у цивільно-правовому аспекті. На думку автора, право власності щодо іноземних інвестицій не носить характеру абсолютного права. У правовий режим власності вводяться адміністративно-правові обмеження, насамперед, на користь держави.
Аналіз повноважень іноземного інвестора як потенційного власника свідчить, що незалежно від порядку придбання об’єктів права власності, останні можуть поділятися на три групи:
1) об’єкти права власності іноземного інвестора, до яких застосовується національний режим;
2) об’єкти, щодо яких для іноземних інвесторів можуть бути встановлені певні обмеження порівняно з національним режимом;
3) об’єкти, на які не може поширюватися право власності іноземного інвестора.
Інвестором, відповідно до законодавства, може бути іноземна держава. В інвестиційній діяльності держава виступає на засадах рівноправності з іншими суб’єктами цивільних відносин. Отже, держава як іноземний інвестор має право власності на об’єкти, передбачені законодавством України. Однак це не знайшло відображення в Законі України “Про власність”. Стосовно власності іноземних держав ст.44 названого Закону підкреслює, що інші держави мають право на території України бути власниками майна, необхідного для здійснення дипломатичних, консульських та інших міжнародних відносин, у випадках і порядку, передбачених міжнародними договорами та законодавчими актами України. Тобто перелік обмежується майном, необхідним для здійснення зазначених функцій. На думку автора, коло об’єктів власності, які передбачені цією статтею, завужене. Тому в дисертації обгрунтовується пропозиція доповнити зазначену статтю положенням, що іноземна держава може мати на праві власності інші об’єкти, придбані на підставі цивільно-правових угод або
одержані безпосередньо в результаті інвестиційної діяльності.
У законодавстві та доктрині зарубіжних країн обгрунтовується обмеження імунітету держави: суть його полягає в тому, що при здійсненні державою зовнішньоекономічної (інвестиційної) діяльності, на її майно повинен поширюватися звичайний комерційний режим. Ця тенденція знайшла своє відображення в Європейській конвенції про державний імунітет, яка набула чинності 11 червня 1976 р. У деяких країнах (Великобританія, США) діють спеціальні закони про імунітет іноземних держав.
Україна, підтверджуючи імунітет іноземних держав, допускає останніх у ролі інвесторів до інвестиційної (господарської) діяльності. Оскільки іноземна держава є учасником інвестиційних відносин, набуваючи цивільні права та створюючи обов’язки в процесі здійснення іноземних інвестицій, на думку автора, необхідно в законодавстві передбачити положення про те, що в зазначених випадках прин-
ЇШТТ ЛРПЖЯТЧНОГП ІТУ^НІТРТ^ ТТР
, , , х ' ---- --«/----»/---- ” *’
У другому параграфі аналізуються питання здійснення іноземних інвестицій шляхом придбання акцій, облігацій та інших цінних паперів. Придбання іноземними інвесторами цінних паперів здійснюється відповідно до Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”, який встановлює такі види цінних паперів: акції; облігації внутрішніх республіканських і місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов’язання республіки; ощадні сертифікати; векселі; приватизаційні папери. Придбати цінні папери (за винятком приватизаційних) іноземний інвестор може за конвертовану валюту, а при здійсненні реінвестицій -за валюту України. Права іноземних інвесторів на цінні
папери регулюються інвестиційним законодавством та законодавством про цінні папери. На цінні папери, придбані іноземним інвестором як при первинному здійсненні інвестицій, так і при вкладенні реінвестованих коштів, повинен поширюватися режим іноземних інвестицій.
При реалізації цінних паперів за іноземну валюту виникає проблема оцінки їх вартості. Адже офіційний курс , національної валюти стосовно конвертованої встановлюється Національним банком України і не є постійним. Оцінка цінних паперів, як правило, здійснюється в національній валюті. Проблема полягає в реальній оцінці цінного паперу, придбаного за іноземну валюту в умовах нестабільного курсу національної валюти. Співвідношення курсу вітчизняної грошової одиниці та іноземної може бути різним на момент емісії, придбання, повідомлення про закінчення випуску цінних паперів.
На думку автора, оцінка іноземної інвестиції повинна здійснюватися за номінальною вартістю цінних паперів на час їх придбання за конвертовану валюту. Водночас іноземний інвестор може придбати цінні папери за валюту України, зокрема, при реінвестиціях. Ринкова вартість цінних паперів, які придбані іноземними інвесторами за рахунок реінвестованих коштів, може відрізнятися від їх номінальної вартості. У такому разі реєстрацію іноземної інвестиції, вкладеної в цінні папери, необхідно здійснювати в розмірі номінальної вартості останніх на момент придбання.
Обгрунтованість такого підходу підтверджує Закон України “Про страхування”, відповідно до. якого допускається оплата грошової частини внесків до статутного фонду
страховика цінними паперами, що випускаються державою саме за їх номінальною вартістю в порядку, визначеному Міністерством фінансів України, але не більше 25 відсотків загального розміру статутного фонду (ч.5 ст.2 названого Закону).
Цінні папери можуть також оплачуватися шляхом надання матеріальних та інших цінностей (крім грошових коштів). Оцінка іноземної інвестиції повинна здійснюватися за номінальною ціною придбаного цінного паперу. Але вартість майна, за яке придбано цінний папір, повинно оцінюватися за цінами ринку України у момент його внесення. Якщо грошовий еквівалент майна менший від номінальної вартості цінного паперу, реєстрація іноземної інвестиції повинна здійснюватися відповідно до розміру реальної вартості майна за ринковою ціною.
У чинному законодавстві про іноземні інвестиції необхідно передбачити положення, які регулюватимуть .особливості ОЦІНКИ іКБсСТИЦІі у Р<4.31 придбання іноземним інвестором в Україні цінних паперів. Доцільно законодавчо вирішити питання про співвідношення номінальної та ринкової вартості придбаного цінного паперу стосовно оцінки іноземної інвестиції.
У третьому параграфі аналізується порядок набуття іноземними інвесторами майнових прав. Серед останніх важливе місце посідають речеві права. Речеві права охоплюють відносини господарювання з майном власника. Структуру речевих прав можна зобразити таким чином: майно, перебуваючи у власності певного суб’єкта, передається для самостійного використання іншій особі.
Законодавство про іноземні інвестиції передбачає мож-
ливість іноземних інвесторів набувати майнові права, не розкриваючи змісту цього терміна. Щодо порядку, підстав і правового режиму набутих майнових прав застосовуватимуться вимоги, встановлені інвестиційним законодавством. Майнові права можна поділити на дві групи: а) майнові права, які виникли внаслідок інвестиційної діяльності іноземного інвестора та не пов’язані безпосередньо з вкладенням іноземних інвестицій; б) права, що безпосередньо пов’язані з вкладенням інвестицій.
До прав першої групи належить право застави. Окремо слід виділити заставу землі (іпотеку). У ст.б Земельного кодексу України є’положення, за яким іноземним громадянам та особам без громадянства земельні ділянки у власність не передаються. Законодавство про іноземні інвестиції також забороняє здійснювати іноземні інвестиції на території України у вигляді землі, а також придбання іноземними інвесторами земельних ділянок. Але майнові права, пов’язані із заставою земельних ділянок, на думку автора, іноземні інвестори можуть набувати. Крім цього, предметом застави можуть бути майнові права. Зокрема, заставодавець може укласти договір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги за зобов’язаннями, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути у майбутньому (ч.І ст.49 Закону України “Про заставу”).
До речевих прав належать сервітути. Ними в національних правових системах регламентується право користування земельними ділянками. Земельним кодексом України передбачено також право користування землею (ст.7), яке може бути постійним або тимчасовим. Спільним підприємствам, міжнародним об’єднанням та організаціям
33
з участю українських, іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємствам, що повністю належать іноземним інвесторам, земля може надаватися у постійне користування. У тимчасове користування земля надається спільним підприємствам, міжнародним об’єднанням та організаціям з участю українських, іноземних юридичних та фізичних осіб. Необхідно скасувати заборону передавати у тимчасове користування земельні ділянки підприємствам, які повністю належать іноземним інвесторам.
Крім речевих, іноземний інвестор у процесі інвестиційної діяльності може набувати зобов’язальних прав. Одним з різновидів таких прав може бути користування майном за договором майнового найму (оренди).
Питання співвідношення права власності й майнових прав вимагає свого розв’язання в законодавстві. У чинному Цивільному кодексі та Законі “Про власність” немає положень стосовно майнових прав. Тому позитивним є те, що в проекті нового Цивільного кодексу передбачена книга “Речеве право”, в якій міститься розділ “Володіння та інші речеві права”.
На думку автора, в інвестиційному законодавстві необхідно передбачити розділ, який би регулював порядок набуття іноземними інвесторами майнових прав. Звичайно, немає потреби детально регламентувати правові засади набуття таких прав. Вони повинні бути врегульовані в цивільному законодавстві України. У нормативній базі, яка регулює іноземні інвестиції, доцільно визначити особливості набуття майнових прав іноземними інвесторами. Це сприятиме упорядкуванню відносин, пов’язаних зі здійсненням іноземних інвестицій.
У розділі “Проблеми охорони прав іноземних інвесторів та заохочення іноземних інвестицій” досліджуються іравові гарантії забезпечення прав іноземних інвесторів, аналізуються питання майнової відповідальності та захо-ци заохочення щодо залучення іноземних інвестицій.
У першому параграфі досліджуються державно-правові гарантії захисту прав іноземних інвесторів.
У країнах, які мають спеціальне законодавство про іноземні інвестиції, передбачені положення щодо державно-правових гарантій захисту іноземних інвестицій. Законодавство України не є винятком. Правові гарантії захисту іноземних інвестицій в законодавстві поділяються на:
1) гарантії від зміни законодавства;
2) гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб;
3) компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;
4) гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;
5) гарантії переказу доходів, прибутків та інших сум у зв’язку з іноземними інвестиціями.
Однією з важливих умов залучення іноземних інвестицій є гарантії стабільності законодавства, яке регулює правовий режим іноземних інвестицій. Під гарантією стабільності законодавства розуміють, що у разі погіршення умов інвестування до іноземних інвестицій застосовуватиметься законодавство, яке було чинним на момент вкладення інвестицій. Автор на підставі аналізу судової та арбітражної практики погоджується з висловленою в літературі думкою, що іноземний інвестор сьогодні не має захисту від змін законодавства з питань податків, сплати мита при експортно-імпортних операціях та ін.
Наступним видом державно-правових гарантій е гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб. Серед примусових заходів законодавство розрізняє націоналізацію, реквізицію, конфіскацію.
З гарантією від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб тісно пов’язана інша - компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Законодавство України підкреслює, що компенсація, виплачувана іноземному інвестору, має бути швидкою, адекватною і визначеною на час фактичного здійснення рішення щодо відшкодування збитків. На думку автора, у законодавстві про іноземні інвестиції доцільно передбачити конкретні строки виплати компенсації.
Крім цього, не можна ототожнювати поняття компенсації та відшкодування збитків. Якщо реквізиція здійснюється на підставі й у випадках, передбачених законом, то однією з підстав відшкодування збитків є завжди неправомірна поведінка, тобто скоєння правопорушення. Тому, хоча за розміром відшкодованих втрат ці категорії можуть збігатися за правовим змістом їх не можна ототожнювати. Отже, до державно-правових гарантій необхідно відносити право іноземних інвесторів на компенсацію втрат у разі реквізиції інвестицій, оскільки під гарантією розуміють забезпечення іноземному інвестору, відповідних передбачених законодавством умов.
У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного
фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами України. Встановлено строк, протягом якого повинно бути здійснено повернення інвестиції, а саме не пізніше шести місяців з дня припинення інвестиційної діяльності. Але законодавство не визначає суб’єкта, який повинен матеріально забезпечити виконання цієї гарантії.
Крім цього, у законодавстві не розкритий зміст поняття “доходи у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю”. На думку автора, доходи від інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю одержати неможливо, оскільки доходи в грошовій формі вже виражені в конкретному грошовому еквіваленті і їх можна лише проіндексувати, враховуючи інфляцію. Доходи в товарній формі існують в натурі. Отже, немає потреби визначати їх за реальною ринковою ціною в контексті гарантій припинення інвестиційної діяльності. Тому необхідно внести зміни до ст.11 Закону “Про режим іноземного інвестування”, усунувши слова “за реальною ринковою вартістю”.
З гарантією у разі припинення інвестиційної діяльності тісно пов’язана наступна - гарантія переказу доходів, прибутків та інших сум у зв’язку з іноземними інвестиціями. Іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів гарантується безперешкодний і без затримки переказ за кордон їхніх доходів, прибутків та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій.
Щодо гарантій захисту іноземних інвестицій становить
інтерес здійснення останніх на підставі договорів з суб’єктами підприємницької діяльності України. При здійсненні інвестицій у такій формі іноземний інвестор є стороною зобов’язального правовідношення, змістом якого є взаємні права та обов’язки їх учасників. Звідси при неналежному виконанні своїх зобов’язань іноземний інвестор може зазнати передбачених договором або законом несприятливих майнових наслідків, аж до розірвання договору (інвестиційного контракту). У такому разі на нього не повинні поширюватися державно-правові гарантії щодо припинення інвестиційної діяльності.
У другому параграфі аналізуються проблеми майнової відповідальності за порушення законодавства про іноземні інвестиції. Однією з умов забезпечення майнових інтересів учасників інвестиційної діяльності є заходи цивільно-правової відповідальності.
Закон України “Про режим іноземного інвестування” не висвітлює особливостей майнової відповідальності за порушення законодавства про іноземні інвестиції. Тому в законодавстві про іноземні інвестиції необхідно уточнити порядок відшкодування шкоди, заподіяної в результаті дій або бездіяльності державних органів України чи їх посадових осіб. На думку автора, необхідно передбачити положення, що в такому разі шкода відшкодовується органом влади за рахунок власних коштів, а при їх відсутності чи недостатності відшкодування здійснюється з державного бюджету відповідного рівня.
Певні проблеми пов’язані зі з’ясуванням розмірів збитків. Чинне законодавство про іноземні інвестиції передбачає право інвестора на відшкодування збитків, включаючи
упущену вигоду та моральну шкоду, заподіяну їм внаслідок дій або бездіяльності державних органів чи їхніх посадових осіб. Положення щодо відшкодування моральної шкоди, яке міститься в законодавстві про іноземні інвестиції, потребує конкретизації щодо порядку його застосування.
Проблема відшкодування заподіяної шкоди органами державної влади та їх посадовими особами має ще один аспект - міжнародно-правовий. Адже іноземним інвестором можуть бути іноземна держава, міжнародні урядові та неурядові організації. У такому випадку мають місце відносини міжнародно-публічного характеру й питання про відшкодування заподіяної шкоди державними органами буде тісно пов’язане з принципом імунітету держави.
Іноземний інвестор, крім прав, передбачених чинним, законодавством, і правових гарантій їх дотримання, має певні обов’язки, передбачені законодавством України як держави, що приймає інвестиції. Тому чинне законодавство про іноземні інвестиції необхідно доповнити статтею, яка визначає обов’язки іноземних інвесторів. За порушення передбачених законодавством України обов’язків інвестор повинен нести відповідальність.
Крім цього, доцільно встановити санкції, які передбачають припинення інвестиційної діяльності та застосовуються уповноваженими органами у разі порушення іноземним інвестором чинного законодавства. Рішення про припинення інвестиційної діяльності повинен приймати суд або арбітражний суд за поданням компетентного державного органу, який відає відповідною сферою відносин, якщо попередження про усунення порушень не було враховано іноземним інвестором.
У третьому параграфі досліджуються правові заходи заохочення іноземних інвестицій.
З метою компенсації втрат і стимулювання одержання прибутку від здійснення капіталовкладень, національне законодавство країн, що приймають інвестиції, передбачає надання іноземним інвесторам пільг і привілеїв стосовно оподаткування, митної очистки та ін.
Пільги в оподаткуванні надаються іноземним інвесторам в Україні. Зокрема, пільги в оподаткуванні мають підприємства з іноземними інвестиціями, зареєстровані до 1 січня 1995 р., тобто до вступу в силу Закону України “Про оподаткування підприємств”. Але названий Закон був опублікований в офіційних джерелах після 1 січня 1995 р. Наприклад, у газеті “Голос України” Закон України “Про оподаткування прибутку підприємств” був опублікований 14 лютого 1995 р., а в газеті “Урядовий кур’єр” - 9 лютого 1995 р. Згідно зі ст.94 Конституції України закон набирає чинності після десяти днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачене самим законом, але не раніше дня його опублікування. Тому пільгами, передбаченими Декретом “Про режим іноземного інвестування”, повинні користуватися підприємства з іноземними інвестиціями, які зареєстровані до опублікування Закону “Про оподаткування прибутку підприємств”. .
Певні пільги передбачені при здійсненні інвестицій на підставі угод із суб’єктами господарської діяльності України. Так, Угодою про загальні умови й механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей дер-жав-учасниць Співдружності Незалежних Держав установлено, що сторони зобов’язуються не застосовувати
ввізного та вивізного мита, податків, акцизів, кількісних обмежень щодо товарів, які поставляються по кооперації в межах митних режимів.
Пільги іноземним інвесторам передбачені у валютному законодавстві України. Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. “Про тимчасовий порядок використання надходжень в іноземній валюті”, обов’язковому продажу не підлягають кошти в іноземній валюті, що перераховуються на територію України з метою їх внесення до статутних фондів підприємств з іноземними інвестиціями, а також сума виручки в іноземній валюті підприємств з іноземними інвестиціями за експорт продукції (робіт, послуг) власного виробництва.
Пільги для іноземних інвестицій передбачені при здійсненні митної очистки. Зокрема, майно, що ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, звільняється від ввізного мита.
Заходи заохочення не обмежуються лише законодавчим закріпленням. В інвестиційному договорі (контракті) сторони можуть передбачати стосовно іноземного інвестора заходи заохочення, які не встановлені законодавством. Отже, до заходів заохочення слід віднести й договірні.
Заходи заохочення іноземних інвестицій в Україні можна поділити на дві групи. Перша - це система пільг, передбачених законодавством про іноземні інвестиції та міжнародними договорами України. Друга - заходи заохочення, встановлені законодавством про підприємницьку діяльність. Останні застосовуються залежно від сфери діяльності та інших умов, передбачених законодавством про господарські відносини.
Отже, у заохоченні іноземних інвестицій важливе місце посідають правові засоби. Вдосконалення організаційно-правових засад залучення іноземних інвестицій забезпечить приплив капіталовкладень в економіку України.
Основні положення дисертації викладені в таких публікаціях автора:
Монографії, книги, брошури:
1. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект).-Львів: Центр Європи, 1996.-11,34 д.а.
2. Правове регулювання строків у будівництві.-К: Будівельник, 1991.-5,85 д.а. •
3. Все про господарські товариства.-Львів: Вільна Україна, 1992.-3 д.а.
4. Бізнес від “А” до “Я”.-Львів: Світ; Трансфер, 1994. Гл.5, 6. (В співавторстві).-10.5 д.а.
5. Юридичний словник-довідник/ За ред. Ю.С.Шемшу-ченка.-К.: Феміна, 1996. (В співавторстві).-36,54 д.а.
Статті, тези доповідей і повідомлень на наукових конференціях:
1. Взаимосвязь условий в договоре подряда на капитальное строительство//Правовое обеспечение договорной и трудовой дисциплины.-Вильнюс, 1984.-0,2 д.а.
2. Правовые средства регулирования сроков в капитальном строительстве. Рукопись депонирована в ИНИОН АН СССР, №19927 от 13 марта 1985 г.-0,9 д.а.
3. Некоторые вопросы совершенствования законодательства об ответственности. Рукопись депонирована в ИНИОН АН СССР, №21916 от 1 августа 1985 г.-0,8 д.а.
4. Взаимосвязь условий , о качестве и сроках в договоре подряда на капитальное строительство// Вестник Львовско-
го университета. Серия юридическая. -Львов, 1985,- Вып. 230,4 д.а.
5. Правовые проблемы соблюдения сроков исполнения договора подряда на капитальное строительство// Тезисы Всесоюзного совещания-семинара молодых учёных “Гражданское право и защита имущественных интересов граждан и организаций”.-Алма-Ата, 1986.-0,2 д.а.
6. До питання про врегулювання договірних відносин у капітальному будівництві// Молоді учені-суспільствознавці УРСР - 70-річчю Великого Жовтня.-Львів, 1987.-0,2 д.а.
7. Гражданско-правовое обеспечение качества строительной продукции.// Вестник Львовского университета. Серия юридическая.-1988.-Вып.26.-0,4 д.а.
8. Нове в правовому регулюванні субпідрядних відносин у будівництві// Радянське право.-1988.-№4. (В співавтор-стві).-0,5 д.а.
9. Ділова гра - важлива форма активізації навчального процесу// Проблеми оптимізації навчального процесу в вузі в умовах перебудови вищої школи.-Львів, 1989.-0,2 д.а.
10. Заходи заохочення своєчасного введення в дію будівельних об’єктів// Радянське право.-1989.-№9.-0,7 д.а.
11. Вдосконалення механізму цивільно-правової відповідальності - важлива умова підвищення ефективності будівельного виробництва// Проблеми формування інститутів правової держави.-Львів, 1990.-0,2 д.а.
12. Защита хозрасчётних интересов предприятий в инвестиционном процессе// Тезисы докладов научно-практической конференции: “Закон о предприятии и совершенствование хозрасчётного механизма первичного звена”.-Ижевск, 1990.-0,2 д.а.
13. Місцеве самоврядування і матеріальна відповідальність// Місцеві Ради: Проблеми місцевого самоврядування і місцевого господарства.-Львів, 1990.-0,2 д.а.
14. Совершенствование мер поощрения за своевременный ввод в действие строительных объектов// Вестник Львовского университета. Серия юридическая.-1990.-Вып.28.-0,4 д.а.
15. Имущественная ответственность органов местного самоуправления// Актуальные проблемы формирования правового государства.-Харьков, 1990.-0,2 д.а.
16. Совершенствование правового регулирования юридической ответственности кооперативных организаций// Проблемы права кооперативной собственности и юридической ответственности участников кооперативного движения в правоприменительной и правотворческой деятель-ности.-Харьков, 1990.-0,2 д.а.
17. Схеми до курсу цивільного лрава.-Львів, 1990.-0,8 д.а.
18. Правовые вопросы защиты хозрасчётных интересов предприятий-заказчиков в сфере строительства// Развитие национальной государственности союзной республики на современном этапе.-Киев, 1990.-0.2 д.а.
19. Проблеми вдосконалення законодавства по капітальному будівництву// На шляху до правової держави.-Львів,
1991.-0,2 д.а.
20. Проблемы обеспечения законности в механизме правоприменения законодательства об инвестиционной деятельности// Проблемы обеспечения законности в механизме правоприменения.-Волгоград, 1991.-0,2 д.а.
21. Місцеві Ради як учасник зовнішньоекономічної діяльності// Встановлення і розвиток місцевого самоврядування в
суверенній Українській правовій державі-Львів, 1991.-0,2 д.а.
22. Захист прав організацій-замовників у будівництві в умовах переходу до ринку// Радянське право.-1991.-№10.-0,7 д.а.
23. Право на участь в зовнішньоекономічній діяльності// Львівський економічно-біржовий вісник.-1992.-№4.-0,5 д.а.
24. Майнова відповідальність учасників зовнішньоекономічної діяльності// На шляху до правової держави-Львів,
1992.-0,2 д.а.
25. Іноземні інвестиції в Україні// Wirtschaft und Recht in Osteuropa.-1992.-№2. (Нім. мовою).-0,2 д.а.
26. Юридичні аспекти іноземних інвестицій// Львівський економічно-біржовий вісник,-1992.-№9.-0,5 д.а.
27. Експортні можливості Львівщини: сьогодні, завтра// Львівський економічно-біржовий вісник.-1992.-№10.-(В співавторстві).-0,4 д.а.
28. Приватизаційний закон України// Wirtschaft und Recht in Osteuropa.-1992.-№3. (Нім. мовою).-0,2 д.а.
29. Цивільний кодекс України як джерело регулювання відносин з іноземним елементом// Проблеми підготовки нового Цивільного кодексу України (Матеріали Республіканської науково-практичної конференції).-К, 1993.-0,2 д.а.
30. Оподаткування іноземного капіталу// Львівський економічно-біржовий вісник.-1993.-№1.-0,5 д.а.
31. Міжнародний комерційний арбітраж/ / Львівський економічно-біржовий вісник.-1993.-№3.-(В співавторстві).-0,5 д.а.
32. Відповідальність учасників зовнішньоекономічної діяльності// Львівський економічно-біржовий вісник-1993,-№4.-0,4 д.а.
33. Удосконалення структури договірних зв’язків у інвес-
тиційному процесі (галузь капітального будівництва)// Вісник Львівського університету .-1993.-Вип.30>-0,4 д.а.
34. Методичні аспекти викладання цивільного права// Проблеми викладання цивілістичних дисциплін в університетах і юридичних вузах України.-Івано-Франківськ,
1993.-0,2 д.а.
35. Участь в господарській діяльності структур з колективною формою власності// Проблемы становления хозяйственного законодательства Украины.-Донецк, 1993,0,2 д.а.
36. Правові проблеми реалізації законодавства України про іноземні інвестиції// Правова система України: теорія і практика. Тези доповідей і наукових повідомлень науково-практичної конференції.-Київ, 1993.-0,2 д.а.
37. До питання про взаємозв’язок правотворчої і право-застосовуючої діяльності// Правова політика в Українській соборній суверенній державі.-Київ, 1994.-0,2 д.а.
38. Концептуальні проблеми державного регулювання інвестиційної та зовнішньоекономічної діяльності// Дер-жавність.-1994.-№1-2.-0,4 д.а.
39. Застосування Віденської конвенції про міжнародний договір купівлі-продажу в національному законодавстві України// Український часопис міжнародного права.-1994.-№1-0,8 д.а.
40. Проблеми уніфікації контрактного права в новому Цивільному кодексі України// Стан кодифікаційного процесу в Україні: системність, пріоритети, уніфікація (Матеріали III Всеукраїнської конференції. Грудень, 1995).-Київ,
1995.-0,2 д.а.
41. Проблеми правового регулювання транскордонного
співробітництва// Проблеми транскордонного співробітництва в регіоні.-Львів, 1995.-0,5 д.а.
42. Договір як регулятор міжнародних відносин// Питання історії міжнародних відносин (Матеріали науково-практичної конференції. Травень, 1996).-Одеса, 1996.-0,2 д.а.
43. Спільне підприємництво: аспекти з точки зору права// Площа ринок.-1996.-№6.-0,4 д.а.
44. Концептуальні проблеми розвитку законодавства про іноземні інвестиції та зовнішньоекономічну діяльність// Концепція розвитку законодавства України (Матеріали науково-практичної конференції. Травень, 1.996.)-Київ:
1996.-0,2 д.а.
45. Розмежування виплати компенсації і відшкодування збитків при здійсненні іноземних інвестицій (методологічні аспекти)// Проблеми методології сучасного правознавства (Матеріали міжнародної науково-теоретичної конференції. Жовтень, 1996). -Київ, 1996.-0,2 д.а.
Коссак В.М. Гражданско-правовые проблемы регулирования иностранных инвестиций в Украине.
Диссертация на соискание учёной степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право; семейное право; гражданский процесс; международное частное право. Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко.-Киев, 1996.
Исследуются отношения в сфере осуществления иностранных инвестиций. Анализируются гражданско-правовые проблемы регулирования иностранных инвестиций. Рассматриваются вопросы правового режима имущества и отдельных вещных прав, приобретённых иностранными инвесторами вследствие инвестиционной деятельности.
Освещаются государственно-правовые гарантии защиты иностранных инвестиций, меры поощрения и особенности имущественной ответственности в этой области. Обосновываются конкретные предложения и рекомендации по совершенствованию законодательства об иностранных инвестициях.
Volodymyr М. Kossak. Civil and judicial problems of regulations of foreign investments in Ukraine.
Dissertation Thesis for the Degree of Doctor of Juridical Sciences in Speciality 12.00.03 - Civil Law; Family Law; Civil Process; International Private Law.-National University named after Taras Shevchenko, Kyiv, 1996.
A manuscript of the dissertation thesis submitted for defence is a study of relations in the field of accomplishment of foreign investments. Civil and judicial problems of foreign investments are analysed. In addition, the issues of judicial regime of property and the rights for individual property obtained by foreign investors in the result of investing policy are dwelt upon.
State and judicial guarantees of protection of foreign investments, ways of encouragement and peculiarities of responsibility for property in this field are revealed.
■ Ключові слова: іноземні інвестиції, інвестиційний договір, інвестор, захист іноземних інвестицій, спільна підприємницька діяльність.
