АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств»
На правах рукописи
Очхаев Тимур Геннадьевич
ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА В СВЯЗИ С СУЩЕСТВЕННЫМ ИЗМЕНЕНИЕМ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
- 1 ИГОЛ 2015
Москва - 2015 005570292
005570292
Диссертация выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» (юридический факультет)
Научный руководитель: Суханов Евгений Алексеевич
доктор юридических наук, профессор
Официальные оппоненты: Карапетов Артем Георгиевич
доктор юридических наук, АНО «Юридический институт «М-Логос», директор
Дудко Алексей Георгиевич
кандидат юридических наук, Московское представительство фирмы Хоган Лавеллз (Си-Ай-Эс), партнер
Ведущая организация: Федеральное государственное бюджетное научное
учреждение «Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации»
Защита состоится «09» сентября 2015 г. в 15 часов 00 минут на заседании диссертационного совета Д 501.002.18 на базе Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, д.1, строение 13-14, (4 гуманитарный корпус), юридический факультет, ауд.535а.
С диссертацией можно ознакомиться в отделе диссертаций научной библиотеки МГУ имени М.В. Ломоносова по адресу: Москва, 119992, Ломоносовский проспект, 27, Фундаментальная библиотека, сектор А, 8 этаж, комната 812 и на сайте www.law.msu.ru
Автореферат разослан « » ¿^¿^¿хЯ-^ 2015 г.
Ученый секретарь диссертационного совета
Ломакин Дмитрий Владимирович
Общая характеристика работы
Актуальность темы диссертационного исследования. Принципы pacía sunt servanda и «святости» договора являются одними из основополагающих, системных принципов практически во всех современных правопорядках. Тем не менее, участие в гражданском обороте сопряжено с разного рода рисками, в том числе с рисками существенного изменения обстоятельств в будущем в неизвестный период времени. Причем риски наступления существенного изменения обстоятельств увеличиваются пропорционально длительности срока исполнения обязательств по договору.
Заключая договор здесь и сейчас, стороны в принципе не могут предвидеть наступления всех событий и обстоятельств, затрагивающих исполнение по договору, особенно с учетом волатильности российской экономики, стремительно меняющегося законодательства и непоследовательности в проведении правовой политики в России. Последствия социально-экономического и финансового кризиса в стране в 1998 году, так же, как в 2008 году и 2014-2015 гг., периодически влияли и влияют прямым образом на возможность сторон договора исполнить взятые на себя обязательства должным образом с обычными и приемлемыми затратами.
Институт существенного изменения обстоятельств, являющийся выражением учения clausula rebus sic stantibus, был введен в отечественное законодательство в свете принятия части первой Гражданского кодекса РФ в 1994 году и до указанного момента в отечественной доктрине и юридической литературе указанной концепции либо не уделялось достаточное внимание, либо она рассматривалась в ограниченном объеме.
Актуальность выбранной темы исследования обусловлена и тем, что результаты современных зарубежных исследований неизвестны в России или не получают должного освещения в современных отечественных исследованиях.
Степень научной разработанности темы. Следует отметить, что проблемы изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств в последнее время уже становились предметом ряда современных исследований.
Среди современных отечественных работ в этом направлении можно выделить, в частности, диссертационные работы А.Г. Дудко, А.Л. Назыкова и Н.В. Попова. Общим вопросам изменения и расторжения договора были посвящены диссертационные работы A.C. Егоровой, М.С. Каменецкой, А.Г. Карапетова, Р.Н. Махненко, Е.Б. Овдиенко, С.А. Соменкова, О.С. Стребковой и К.Е. Чистякова.
В дополнение, следует выделить релевантные проблеме существенного изменения обстоятельств диссертационные исследования последних лет, посвященные вопросам распределения рисков в гражданском праве: работы Д.А. Архипова и Ф.А. Вячеславова.
Среди зарубежных современных исследований можно особенно выделить монографические исследования Кристофа Бруннера (Christoph Brimner), Родриго Момбера Урибе (Rodrigo Momberg Uribé), Хуссейна Чана Аксоя (Husseyin Сап Aksoy) и коллективное сравнительно-правовое исследование проблем существенного изменения обстоятельств в странах Европейского Союза под редакцией Эвуда Хондиуса (Ewoiid Hondius) и Ганса Кристофа Григоляйта (Hans Christoph Grigole it).
До настоящего времени отсутствуют отечественные работы, в которых бы: (1) институт существенного изменения обстоятельств был системным образом изучен с точки зрения принципа «благоприятствованию договора» {favor contractus), (2) рассматривались вопросы пределов судебной интервенции и правовых последствий изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, (3) учитывались положения современных прогрессивных негосударственных сводов частного и договорного
права (т.е. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г., Модельные правила европейского частного права 2009 г., Принципы европейского договорного права), и (4) элементы института существенного изменения обстоятельств исследовались с применением научного инструментария относительно новых для отечественных исследований зарубежных подходов к пониманию договорного права: бихевиоральной юриспруденции (behavioral jurisprudence/ behavioral law and economics) и реляционной теории контрактов {relational contract theory).
Данные обстоятельства предопределяют актуальность научного исследования института существенного изменения обстоятельств и соответствующего механизма изменения и расторжения договора1.
Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом исследования является институт существенного изменения обстоятельств, правовые последствия существенного изменения обстоятельств и соответствующие правоотношения, возникающие в результате существенного изменения обстоятельств.
Предметом диссертационного исследования являются подходы к определению условий применения положений института существенного изменения обстоятельств, правовая природа механизма изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, а также системы норм, регулирующих динамику правоотношений сторон договора в свете существенного изменения обстоятельств и последствия изменения и расторжения договора.
Цели и задачи диссертационного исследования. Основной целью исследования является изучение механизма изменения и расторжения договора в
1 Как отмечалось в литературе, «специфика оснований, порядка и последствий расторжения (изменения) договора в связи с существенным изменением обстоятельств настолько велика, что эти вопросы заслуживают самостоятельного рассмотрения» (Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут. 2008. С. 122).
связи с существенным изменением обстоятельств и динамики обязательственных правоотношений сторон в свете указанных обстоятельств.
К основным задачам диссертационного исследования относятся:
1) исследование и определение критериев и условий применения института существенного изменения обстоятельств;
2) исследование функции и значения института существенного изменения обстоятельств;
3) исследование возможности применения методов и подходов реляционной теории контрактов (relational contract theory) и бихевиоральной юриспруденции (behavioral jurisprudence/ behavioral law and economics) к анализу отечественного института существенного изменения обстоятельств;
4) анализ мер, предпринимаемых судом в связи с существенным изменением обстоятельств;
5) рассмотрение динамики правоотношения по изменению и расторжению договора в связи с существенным изменением обстоятельств;
6) выделение критериев, позволяющих в теории и на практике отделить институт существенного изменения обстоятельств от смежных институтов обязательственного права.
Методологическая и теоретическая основа исследования. В настоящем исследовании использованы методы системного анализа, дедукции и индукции, синтеза и аналогии, обобщения и диалектический метод познания. Также были использованы сравнительно-правовой, историко-правовой и формально-юридический методы и методы правового моделирования, метод экономического анализа права.
Настоящее исследование было подготовлено с учетом положений, выводов и результатов исследований, содержащихся в работах и научных трудах
отечественных ученых-цивилистов: М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Ф.А. Вячеславова, Д.М. Генкина, В.П. Грибанова, А.Г. Дудко, A.B. Егорова, А.Г. Зейца, О.С. Иоффе, А.Г. Карапетова, A.B. Кашанина, A.C. Комарова, O.A. Красавчикова, A.C. Кривцова, Л.В. Кузнецовой, Э.Ю. Ломидзе, М.Ф. Лукьяненко, Л.А. Лунца, Г.К. Матвеева, И.Б. Новицкого, В.А. Ойгензихта, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.К. Райхера, М.Г. Розенберга, C.B. Сарбаша, С.А. Соменкова, Е.А. Суханова, С.Ю. Филипповой, P.O. Халфиной, А.Е. Шерстобитова, A.M. Ширвиндта, В.Ф. Яковлева и др.
В работе также были использованы исследования многих зарубежных исследователей частного права: М. Айзенберга, К.П. Бергера, В. Бергманна, К. Бруннера, Ф. Быдлински, Б. Виндшайда, К. Гетца, Д. Гордли, К. Джоллз, Р. Иеринга, X. Кетца, Р. Коробкина, X. Коциоля, О. Ландо, А. Макнейла, Б. Маркезиниса, Р. Момбера, Д. Перилло, Р. Познера, Д. Ривкина, X. Рослера, Ф.К. фон Савиньи, К. Санстайна, Р. Скота, Р. Стоуна, П. Тримарчи, Р. Тэйлера, Т. Улена, Е. Фарнсворта, К. Цвайгерта, Р. Циммермана, А. Шварца, Л. Эннекцеруса, П. Эртманна и др.
Нормативно-правовую основу диссертационного исследования
составили нормы отечественного гражданского законодательства (в том числе нормы правовых актов, действовавших до 1917 года, а также нормативные документы времен СССР и РСФСР), нормы законодательства ФРГ, Франции, Италии, Англии и США, а также негосударственные своды частного и договорного права (т.е. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г., Модельные правила европейского частного права 2009 г., Принципы европейского договорного права). В работе также использованы тезисы и положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.
Эмпирическую основу диссертационного исследования составили решения отечественных и зарубежных судов, включая разъяснения высших
судебных инстанций, а также материалы международных третейских (арбитражных) институтов.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в нем проведен комплексный анализ критериев и условий применения института существенного изменения обстоятельств, выявлены его функции и задачи, определены признаки, отличающие институт существенного изменения обстоятельств от смежных институтов обязательственного права, впервые в отечественной литературе к исследованию проблемы существенного изменения обстоятельств применены инструменты анализа, используемые в бихевиоральной юриспруденции (behavioral jurisprudence/ behavioral law and economics), проведен критический анализ экономико-правового подхода к проблеме существенного изменения обстоятельств.
Автором сформулированы следующие положения, выносимые на защиту, и являющиеся новыми или содержащими элементы новизны:
1) Доказано, что использование критерия непредвидимости наступления существенного изменения обстоятельств должно основываться на концепции субъективно-объективного подхода, который учитывает как индивидуальные особенности участников договорного правоотношения, так и объективные факторы и обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора, что выражается в необходимости учета вероятностного наступления определенных событий и их влияния на баланс интересов сторон договора и возможность достижения ими своих социально-экономических целей;
2) Аргументировано, что нарушение баланса интересов сторон в случае существенного изменения обстоятельств устанавливается посредством определения существенности нарушения договорного равновесия. Оно представляет собой комплексное понятие, в котором учитываются не только интересы сторон договора, но и явно выраженные и учтенные его сторонами ожидания, которые
представляют собой содержание социально-экономической цели сделки;
3) Проведенное исследование позволило заключить, что концепция «преимущественного носителя риска» (superior risk bearer test), обосновываемая представителями школы «экономического анализа права» и заключающаяся в том, что на сторону, в лучшей степени подготовленную к несению риска изменения обстоятельств и имеющую больше возможностей для страхования рисков существенного изменения обстоятельств, должен быть возложен риск существенного изменения обстоятельств, не может быть применима к отечественному институту существенного изменения обстоятельств, поскольку (а) указанная концепция основывается на нереалистичных презумпциях доступности сторонам договора информации обо всех прошлых и будущих событиях и неограниченности познавательных и аналитических способностей участников оборота, (б) последовательное применение указанной концепции противоречит принципам добросовестности и справедливости, основополагающим принципам осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей;
4) Сформулирован вывод о том, что необходимость судебного вмешательства в случае существенного изменения обстоятельств и предоставления суду широкого усмотрения в вопросах изменения и расторжения договора и определения их правовых последствий вытекает из: (а) необходимости предотвращения недобросовестного или оппортунистического поведения сторон договора, в том числе во время проведения ими переговоров по изменению или расторжению договора в связи с существенным изменением обстоятельств, а также (б) необходимости корректировки ошибок, совершаемых участниками гражданского оборота при планировании или анализе наступления существенного изменения обстоятельств под влиянием ошибочности
оценок событий будущего и прошлого, ограниченности познавательных возможностей и чрезмерного оптимизма, присущих большинству участников делового оборота;
5) Проведенное исследование позволило заключить, что изменение договора судом в случае существенного изменения обстоятельств является более предпочтительной мерой по сравнению с расторжением договора, в том числе, по причине того, что институт существенного изменения обстоятельств может рассматриваться в качестве специального правового средства, направленного на обеспечение нового для современной доктрины договорного права принципа «благоприятствованию договора» (favor contractus)',
6) На основании проведенного исследования выявлены критерии, использование которых позволяет отграничить институт существенного изменения обстоятельств от смежных институтов обязательственного права (обстоятельств непреодолимой силы и невозможности исполнения): (а) функция: если институт невозможности исполнения обязательства направлен на прекращение обязательства, а институт обстоятельств непреодолимой силы - на установление пределов ответственности и освобождение от ответственности в определенных случаях, то институт существенного изменения обстоятельств необходим для поддержания баланса интересов сторон и обеспечения экономической приемлемости исполнения договора; (б) механизм применения: если институт невозможности исполнения применяется автоматически (т.е. без дополнительных действий сторон договора), то институт существенного изменения обстоятельств - только на основании требования стороны договора и в большинстве случаев на основании решения суда; и (в) степень учета субъективных элементов: если институт обстоятельств непреодолимой силы ориентирует на абсолютную невозможность исполнения обязательства вне
зависимости от индивидуальных возможностей сторон договора, то институт существенного изменения обстоятельств учитывает индивидуальные особенности участника оборота по предвидению и распределению рисков существенного изменения обстоятельств, а также выраженные вовне предположения сторон договора.
Теоретическая значимость исследования. Теоретическая значимость исследования состоит в применении инструментов анализа, используемых в бихевиоральной юриспруденции (behavioral jurisprudence/ behavioral law and economics) и реляционной теории контрактов {relational theory), к анализу элементов института существенного изменения обстоятельств, механизма и динамики обязательственных правоотношений сторон договора в условиях существенного изменения обстоятельств.
Предложения по совершенствованию законодательства. Обоснованы следующие предложения по совершенствованию действующего гражданского законодательства:
а) Для минимизации рисков оппортунистического поведения сторон договора необходимо закрепление в ст. 451 ГК РФ прямой обязанности содействия сторон и необходимости проведения переговоров и ответственности для стороны, необоснованно уклоняющейся от переговорного процесса;
б) Посредством внесения соответствующих поправок в положения ст. 451 ГК РФ суду должно быть предоставлено право изменять или расторгать договор, в зависимости от обстоятельств спора и с предпочтением в сторону изменения договора. В указанном случае у суда также должна быть прямая дискреция в установлении правовых последствий изменения или расторжения договора, как ретроспективно,так и перспективно;
в) Формулировки положений подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ возлагают на потерпевшую сторону договора обязанность по преодолению причин существенного изменения обстоятельств и совершению активных действий
заинтересованной стороной договора. Представляется, что указанный подход ошибочен и не соответствует подходам наиболее прогрессивных негосударственных сводов договорного и частного права (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г., Принципы европейского договорного права и Модельные правила европейского частного права 2009 г.). Подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ должен быть изменен с указанием только на то, что события, существенным образом меняющие баланс интересов сторон (существенное изменение обстоятельств), находились вне контроля заинтересованной/ потерпевшей стороны договора.
Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и положения диссертационного исследования могут быть использованы в правоприменительном процессе, при нормотворческой деятельности, в изучении и преподавании гражданского права.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Кроме того, отдельные выводы, приведенные в настоящем исследовании, были использованы автором в процессе практической деятельности.
Основные положения диссертации изложены в трех статьях, опубликованных в ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для публикации результатов диссертационных исследований на соискание ученой степени кандидата наук.
Основные выводы и положения диссертации были изложены на XIX Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (МГУ имени М.В Ломоносова, г. Москва, 9-13 апреля 2012 года), IV Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения» (Евразийский научно-
исследовательский институт проблем права, г. Уфа, 8 февраля 2014 года) и XXI Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (МГУ имени М.В Ломоносова, г. Москва, 7-11 апреля 2014 года).
Структура диссертационного исследования предопределяется предметом, целями и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, состоящих из одиннадцати параграфов, заключения, а также библиографического списка использованных источников.
Краткое содержание работы
Во Введении обосновывается актуальность избранной темы, определяются предмет, цели и задачи исследования, указывается теоретическая основа и нормативная база, излагаются основные положения, выносимые на защиту, дается характеристика научной новизны, отражается апробация проведенного исследования.
Глава 1 «Генезис института существенного изменения обстоятельств и сравнительно-правовой анализ» включает в себя три параграфа.
В первом параграфе «Понятие существенного изменения обстоятельств в европейском континентальном праве и в негосударственных сводах частного права» исследуются подходы к проблематике существенного изменения обстоятельств в европейских правопорядках и соответствующие законодательные модели решения проблемы изменения обстоятельств.
В римском праве изначально превалировало «железное правило» исполнения договоров безотносительно к последующим внешним событиям. Тем не менее, последовательное проведение указанного подхода приводило к неоднозначным результатам, что подтолкнуло римских юристов к осмыслению возможности учета изменения обстоятельств.
В дальнейшем в трудах ранних глоссаторов акцент в изучении проблемы изменения обстоятельств смещается в сторону различного рода презумпций
ожидания сторонами договора изменения внешних обстоятельств и интерпретации воли сторон в момент заключения договора.
В последующем исследователи периода позднего средневековья приходят к осознанию многовариантной модели решения проблемы существенного изменения обстоятельств: возможность требовать не только признания договора недействительным или расторжения договора, но и изменения договора.
Во Франции доктрина существенного изменения обстоятельств не признана на законодательном уровне. Французские суды, как и французские цивилисты, исходя из принципа святости и неизменности заключенного договора при любых обстоятельствах, исторически отрицали или существенным образом ограничивали возможность учета последствий существенного изменения обстоятельств.
Французское учение imprevisión, в котором частично нашло свое выражение учение clausula rebus sic stantibus, нашло поддержку лишь в системе административных судов при рассмотрении споров, в которых стороной договора выступали государственные органы или публично-правовые образования. Последние законодательные инициативы, выдвинутые органами исполнительной власти Франции (и поддержанные французскими цивилистами), указывают на постепенные изменения в названном направлении. Так, представленный правительственный законопроект, среди прочего, предусматривает возможность суда вносить изменения в договор в случае неудачных попыток переговоров сторон договора по его изменению или расторжению в связи с существенным изменением обстоятельств.
В немецкой цивилистике проблема существенного изменения обстоятельств нашла свое выражение в доктрине «отпадения основания сделки» (Störung der Geschäftsgrundlage), которая стала возможной благодаря разработкам теории «предположений» (Voraussetzung) Б. Виндшайда и теории об основании сделки (Geschäftsgrundlage) П. Эртманна.
До проведения реформы обязательственного права в ФРГ в 2001 г. вопросы существенного изменения обстоятельств не имели прямого законодательного регулирования. Несмотря на указанный пробел в законодательстве, суды в Германии в свете двух мировых войн XX века и объединения Германии в 1990 году постепенно выработали свои подходы к решению указанных вопросов и приобрели существенный опыт в применении концепции отпадения основания сделки (Störung der Geschäftsgrundlage). В отсутствие прямого закрепления концепции Störung der Geschäftsgrundlage суды в случае существенного изменения обстоятельств признавали исполнение договорных обязательств нецелесообразным со ссылкой на §275 (невозможность исполнения обязательства) и §242 (добросовестное исполнение) Германского Гражданского Уложения (далее «ГГУ»). В свете реформы обязательственного права в ФРГ в 2001 году концепция Störung der Geschäftsgrundlage была прямо закреплена в положениях §313 ГГУ.
Отличительной особенностью немецкого правопорядка в подходе к проблеме существенного изменения обстоятельств является учет существенных изменений как в объективной, так и в субъективной основе сделки. Немецкий законодатель предоставил заинтересованной стороне в случае отпадения основания сделки не только право требовать адаптации договора полностью или в части, но и возможность прекращения договора (посредством Rücktritt или Kündigung) в случае невозможности или неприемлемости указанной адаптации. Немецкая модель учения clausula rebus sic stantibus (концепция Störung der Geschäftsgrundlage) ориентирована на сохранение договора посредством «приспособления» договора {Anpassung des Vertrags) к новым обстоятельствам.
Вопросы затруднительности исполнения обязательства {hardship) стороной договора в свете существенного изменения обстоятельств освещены и в негосударственных сводах частного и договорного права (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г., Принципы европейского договорного права и Модельные правила европейского частного
права 2009 г. (Draft Common Frame of Reference)). Положения указанных сводов позволяют стороне договора требовать изменения или расторжения договора в случае существенного нарушения договорного равновесия, вызванного исключительной обременительностью и затратностью исполнения договора вследствие непредвидимых обстоятельств, наступивших после заключения договора. Отличительной особенностью негосударственных сводов частного и договорного права является регулирование процедур адаптации договора к новым обстоятельствам и нацеленность на сохранение договора.
Во втором параграфе «Понятие существенного изменения обстоятельств в англо-американском праве» исследуются подходы к проблематике существенного изменения обстоятельств в английском и американском праве.
Английская доктрина «тщетности» договора (frustration of contract), являющаяся аналогом европейской континентальной доктрины существенного изменения обстоятельств по сути консолидирует в себе различные правовые категории: 1) невозможность исполнения обязательства (физическая или «коммерческая» невозможность); 2) невозможность исполнения обязательства в связи с изданием нормативного или административного акта; и 3) невозможность исполнения обязательства в связи с тщетностью цели договора (frustration of purpose).
При применении доктрины «тщетности» договора суды выясняют, произошло ли существенное изменение обстоятельств по вине заинтересованной стороны или вследствие нарушения ею договора (self-induced frustration), возможно ли было разумно предвидеть риск существенного изменения обстоятельств, и оговорены ли были в договоре условия, риски или последствия существенного изменения обстоятельств. В случае «тщетности» договора английские суды просто прекращают договор на будущее время, не прибегая к адаптации договора к новым обстоятельствам.
В праве США дополнительно к английской доктрине «тщетности» договора выделяют случаи, когда обстоятельства делают исполнение договора невозможным (impossibility) или крайне затруднительным (impracticability) (§261 Свода (второго) договорного права 1981 г. (Restatement 2d, Contracts) и §2-615 Единообразного торгового кодекса, соответственно). Указанные положения предусматривают, что заинтересованная сторона, заявляющая соответствующие требования, должна доказать непредвиденность наступления обстоятельств, затруднительность исполнения договора в свете новых обстоятельств и отсутствие причинной связи между действиями заинтересованной стороны договора и событиями. Английские и американские суды предельно консервативны в применении указанных положений, предъявляя крайне жесткие требования к непредвидимости и обременительности событий для сторон договора.
В третьем параграфе «Понятие существенного изменения обстоятельств в отечественном праве» исследуются проблемы применения положений отечественного института существенного изменения обстоятельств.
Отечественному правопорядку институт существенного изменения обстоятельств был неизвестен до введения в действие части первой ГК РФ в 1994 году (ст. 451 ГК РФ). Если в дореволюционных исследованиях и решениях отечественных судов периода Первой мировой войны отмечалась возможность учета влияния военных действий на исполнение обязательств по договору, то советские исследователи до начала 1980-х гг. отвергали учение clausula rebus sic stantibus и возможность изменения или расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Кодификации советского гражданского права предусматривали лишь возможность освобождения от исполнения обязательства в силу невозможности (ст. 118 и ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., ст. 234235 ГК РСФСР 1964 г.) или в силу обстоятельств непреодолимой силы (ст. 144 ГК РСФСР 1922 г., ст. 427, 454 ГК РСФСР 1964 г.), хотя в 20-е годы XX века
концепция clausula rebus sic stantibus широко применялась в практике арбитражных комиссий.
На основании проведенного анализа решений арбитражных судов и судов общей юрисдикции диссертантом был сделан вывод об отсутствии последовательных и однозначных судебных подходов в применении положений ст. 451 ГК РФ. Отечественные суды в большинстве случаев отказывают в изменении или расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств со ссылкой на недоказанность изменения обстоятельств по причине разумной и объективной предвидимости большинства событий или отнесения новых обстоятельств и событий к обычным рискам исполнения договора, возлагаемым на заинтересованную сторону договора.
В завершении диссертантом делаются общие выводы об условиях применения положений о существенном изменении обстоятельств, распространенных в развитых правопорядках: а) существенное изменение обстоятельств наступило после заключения договора; б) события носили экстраординарный и исключительный характер и привели к крайней обременительности и затратности дальнейшего исполнения договора; в) наступление обстоятельств было непредвидимым; г) изменение обстоятельств находилось вне контроля стороны договора и не было вызвано ее действиями; и д) риск существенного изменения обстоятельств не был возложен и не может быть возложен на заинтересованную сторону договора исходя из условий договора, обычаев оборота или существа обязательства.
Глава 2 «Существенное изменение обстоятельств: условия и правовые последствия» включает в себя пять параграфов.
В первом параграфе «Основные современные (утилитарные) подходы к проблеме существенного изменения обстоятельств» исследуются некоторые современные зарубежные подходы, применимые к анализу проблем договорного права: экономико-правовой подход (law and economics), подход реляционной
теории контрактов (relational theory of contracts) и бихевио-экономический подход/ подход бихевиоральной юриспруденции (behavioral law and économies/ behavioral jurisprudence).
Экономический анализ права ориентирует на достижение «эффективности Парето» с учетом наработок теоремы Коуза о наличии экономически эффективного распределения рисков и идеальном рациональном экономическом акторе, который всегда обладает возможностью рационального выбора на основе всеобщей доступности исчерпывающей информации. Общим тезисом последователей экономико-правовой школы применительно к проблеме существенного изменения обстоятельств является то, что риск существенного изменения обстоятельств должен возлагаться на ту сторону договора, на которую можно и должно возлагать указанный риск, то есть на преимущественного носителя риска (теория «преимущественного носителя риска» Познера/ Розенфельда). Преимущественный носитель риска определяется как лицо, которое лучшим образом может предвидеть, просчитать и застраховать риск существенного изменения обстоятельств в будущем (superior risks bearer). Диссертантом предлагается в дальнейшем рассмотреть возможность использования элементов теории «преимущественного носителя риска» применительно к проблеме распределения рисков в рамках отечественной модели существенного изменения обстоятельств.
Что касается реляционной теории контрактов (relational theoiy of contracts), основоположником которой считают профессора Айэна Макнейла (lau Macneil), то ее последователи считают, что сам по себе контракт является незавершенной договоренностью, в том смысле, что стороны договора по определению не могут определить в договоре абсолютно все условия для абсолютно любой ситуации и любого изменения обстоятельств, которые могут произойти в будущем. Соответственно, реляционный договор сам по себе скорее рамочный, в том смысле, что заключение договора (особенно долгосрочного договора или соглашения с предметом, имеющим высокий уровень специализации) возлагает
на стороны указанного договора обязанность к дальнейшему активному содействию и сотрудничеству, в том числе в случае существенного изменения обстоятельств. В случае существенного изменения обстоятельств реляционная теория контрактов (relational theory of contracts) ориентирует на изменение договора, а не на его расторжение, указывая на необходимость закрепления на законодательном уровне обязанностей и ответственности сторон в процессе проведения переговоров.
Последователи бихевио-экономического анализа права (бихевиоральная или «поведенческая» юриспруденция), возникшего на основе исследований А. Тверски и Д. Канемана в рамках критических исследований экономико-правовых подходов, указали на ошибки и недочеты классической экономической школы права.
Фундаментальной основой бихевио-экономического правового подхода является идея «либертарного патернализма» Ричарда Талера (Richard Thaler) и Кэсса Санстайна (Cass Sunstein), считавших что целью и задачей бихевио-экономического подхода в праве является улучшение экономического благополучия каждого экономического актора посредством выравнивания фактического выбора каждого экономического актора с его истинными предпочтениями, при этом без ограничений свободы экономических акторов.
Последователи бихевиорального подхода в юриспруденции, опровергая при помощи экспериментальных и эмпирических данных основные идеи экономико-правового подхода о рациональном выборе и рациональном эгоистичном экономическом акторе, указали на ряд ключевых проблем, присущих «поведенческим» моделям большинства участников оборота: ограниченность когнитивных и прогностических способностей участников оборота (bounded rationality), недостатки известной эвристики (availability heuristics), ошибочность ретроспективного детерминизма (hindsight bias), необоснованный сверхоптимизм (overoptimism) и сверхуверенность (overconfidence).
Диссертантом делается предположение, что методика бихевиорального подхода в юриспруденции могла бы позволить (а) лучше понять ex ante ожидания и намерения сторон для определения возможности предвидения существенного изменения обстоятельств сторонами договора, а также ожидания сторон в процессе проведения переговоров по изменению и расторжению договора в связи с существенным изменением обстоятельств, и (б) с новой стороны посмотреть на проблемы судейского усмотрения в определении предвидения сторонами договора будущих событий и установлении стороны договора, на которую должен быть возложен риск существенного изменения обстоятельств.
Во втором параграфе «Условия изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств» рассматриваются проблемы условий и критериев, предопределяющих применение положений ст. 451 ГК РФ.
В ст. 451 ГК РФ закреплены обязательные условия, при одновременном наличии которых суд вправе изменить или расторгнуть договор по требованию заинтересованной стороны: (а) непредвидимость наступления обстоятельств, (б) невозможность преодоления причин изменения обстоятельств, (в) существенное нарушение баланса интересов сторон, и (г) нераспределение/ распределение рисков существенного изменения обстоятельств.
С применением подходов, выработанных в бихевиоральной юриспруденции, диссертант приходит к выводу о необходимости использования субъективно-объективного подхода при определении предвидимости существенного изменения обстоятельств, который учитывает как индивидуальные особенности участников договорного правоотношения, так и объективные факторы и обстоятельства, которые наличествовали на момент заключения договора.
Представляется, что при определении предвидимости необходимо учитывать в совокупности элементы вероятностного наступления определенных событий и изменения обстоятельств и влияния указанных событий на баланс
интересов сторон договора и на возможность достижения сторонами договора своих социально-экономических целей.
Диссертант критически анализирует положения подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ, по сути возлагающие на потерпевшую сторону договора обязанность предпринимать активные действия по преодолению причин существенного изменения обстоятельств. На основании сравнительно-правового и политико-правового анализа делается вывод о необходимости замены положений о преодолении причин, установленных подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ, положениями о сферах контроля заинтересованной стороны договора. Соответственно, должно быть предусмотрено, что соответствующее изменение обстоятельств находилось за пределами границ контроля потерпевшей стороны договора.
Определение границ сферы контроля потерпевшей стороны договора необходимо проводить с учетом фактических обстоятельств дела, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) заинтересованной стороны договора и существенным изменением обстоятельств и общераспространенной практики типичных событий, относящихся по общему правилу к сфере границ контроля заинтересованной стороны договора.
Диссертантом делается вывод о необходимости выделения в понятии баланса интересов сторон договора «целевого» элемента, проявляющегося в понятии социально-экономической цели сделки, которая касается сущности договора и выраженных вовне и учтенных сторонами договора предположений относительно экономического результата исполнения договора («целевой» элемент в понятии баланса интересов сторон договора). Дополнительно диссертантом выделяется «количественный» элемент понятия баланса интересов сторон договора, который выражается в определении того, в какой степени исполнение обязательства стало менее выгодным и более затратным для потерпевшей стороны договора.
Соответственно, делается вывод о том, что нарушение баланса интересов сторон договора в случае изменения обстоятельств устанавливается посредством определения существенности нарушения договорного равновесия, комплексного понятия, в котором (а) учитываются не только субъективные и объективные интересы сторон договора, но и явно выраженные и учтенные сторонами договора ожидания сторон договора («целевой» элемент), а также (б) определяется, в какой степени исполнение обязательства стало менее выгодным и более затратным для потерпевшей стороны договора («количественный» элемент).
Риск существенного изменения обстоятельств может быть распределен сторонами договора или судом исходя из обычаев оборота или существа договора. Так, в алеаторных сделках риск существенного изменения обстоятельств всегда возлагается на потерпевшую сторону.
Диссертантом критически анализируется возможность применения теории «преимущественного носителя риска» (superior risk bearer test) Познера/ Розенфельда к вопросу распределения рисков существенного изменения обстоятельств и делается вывод о недостатках указанной теории в силу того, что (а) указанная концепция основывается на нереалистичных презумпциях доступности сторонам договора информации обо всех прошлых и будущих событиях и неограниченности познавательных и аналитических способностей участников оборота, и (б) последовательное применение указанной концепции противоречит принципам добросовестности и справедливости, основополагающим принципам осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.
Задачей «стабилизационных» оговорок в договоре является определение последствий предвидимых и определенных в договоре событий, а не принятие на себя таким образом сторонами договора рисков наступления всех и любых событий в будущем. Установление фиксированной цены в долгосрочном договоре, то есть невключение соответствующей «стабилизационной» или «гарантийной» оговорки еще не означает исключение нормативных положений о
существенном изменении обстоятельств и не лишает заинтересованную сторону права требовать изменения или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств. Даже если стороны договора и распределили непосредственно в договоре риски соответствующих событий, этот факт per se еще не указывает на согласие сторон договора принимать риски последствий такой магнитуды, серьезности и масштабности указанных событий, которые не были оговорены в договоре.
В третьем параграфе «Изменение и расторжение договора, проведение переговоров и роль суда» исследуются вопросы регулирования поведения сторон договора в процессе проведения переговоров по изменению или расторжению договора и задачи и роль суда.
В условиях существенного изменения обстоятельств и a priori невыгодного положения заинтересованной стороны важную роль играет переговорный процесс по адаптации договора сторонами. Обязанность сотрудничества и содействия сторон, в том числе применительно к действиям сторон договора в условиях существенного изменения обстоятельств, expressis verbis содержится в положениях ряда негосударственных сводов частного и договорного права, а также в положениях ст. 6:258 Гражданского кодекса Нидерландов.
В работе показаны бихевиоральные проблемы поведения сторон договора при проведении переговоров, влияющие на возможности сторон объективно и взвешенно оценивать сложившуюся ситуацию, будущие события и последствия своих действий. Во время проведения переговоров по адаптации договора поведение сторон и их действительное стремление к достижению компромисса определяется тем, какая из опций (изменение или расторжение договора) является для каждой из сторон договора гарантированным/ теоретическим убытком или гарантированной/ теоретической прибылью.
В свете сказанного представляется целесообразным закрепление обязанности содействия и сотрудничества сторон и необходимости проведения
переговоров expressis verbis в положениях ст. 451 ГК РФ и иных положениях ГК РФ, регулирующих процедуру изменения или расторжения договора. В ст. 451 ГК РФ также должны быть предусмотрены меры ответственности для стороны, уклоняющейся от переговорного процесса и (или) отказывающейся от участия в переговорном процессе в нарушение принципов добросовестности и обычаев оборота. Реализация указанного предложения позволит минимизировать риски оппортунистического или злонамеренного поведения сторон договора.
Диссертантом с применением дополнительной и новой аргументации поддерживается предложение ряда современных отечественных исследователей переориентировать модель ст. 451 ГК РФ на изменение договора судом, а также предлагается рассматривать институт существенного изменения обстоятельств как специальное правовое средство, направленное на обеспечение принципа благоприятствованию договора {favor contractus). Принцип благоприятствованию договора {favor contractus) получил поддержку в международной арбитражной практике, решениях зарубежных судов и негосударственных сводах договорного и частного права. В зарубежных исследованиях указывается на возрастающую поддержку принципа favor contractus среди европейских цивилистов.
Институт существенного изменения обстоятельств выполняет корректирующую функцию, направленную на обеспечение экономического равенства сторон, а опосредованно и на обеспечение условий для юридического равенства сторон.
В четвертом параграфе «Пределы судебной интервенции и последствия изменения и расторжения договора» раскрывается характер мер, предпринимаемых судом по восстановлению нарушенного баланса интересов сторон договора, исследуются проблемы судебного изменения и расторжения договора.
В случае существенного изменения обстоятельств ничто не мешает сторонам договора выбрать взаимоприемлемую модель адаптации или
прекращения договора. Такая адаптация может носить как ретроспективный, так и перспективный или даже смешанный характер. Указанный вывод прямо следует из толкования положений п. 3 ст. 453 ГК РФ.
Тем не менее, ряд затруднений возникает в случае адаптации или прекращения договора судом. В указанном случае полномочия суда ограничены императивным указанием на то, что при изменении или расторжении договора в судебном порядке обязательства считаются измененными или прекращенными с момента вступления в законную силу решения суда (п. 3 ст. 453 ГК РФ).
В случае существенного изменения обстоятельств потерпевшая сторона вынуждена в течение достаточно длительного срока (т.е. до вступления в законную силу решения суда) претерпевать негативные последствия, связанные с существенным изменением обстоятельств. Посредством внесения соответствующих поправок в положения ст. 451 ГК РФ суду должно быть предоставлено право изменять или прекращать обязательство по договору как ретроспективно, так и перспективно, в зависимости от фактических обстоятельств дела и руководствуясь взаимными интересами сторон.
В случае судебного изменения договора суд не вправе менять предмет договора или существенные условия договора таким образом, что, по сути, меняется ex ante модель договора, ведь в указанном случае решение суда будет являться для сторон новым договором.
В работе изучены основные модели судебной адаптации договора, предложенные в современных исследованиях: (а) распределение расходов пропорционально в соответствии с тем, на какую сторону можно и требуется возложить риск существенного изменения обстоятельств и в каком объеме; (б) возложение всех затрат на более устойчивую с финансовой точки зрения сторону договора; и (в) распределение потерь и затрат равным образом между сторонами договора.
В большинстве современных исследований указывается, что при определении последствий расторжения договора суд должен учитывать дополнительные обстоятельства: просрочку исполнения в период существенного изменения обстоятельств, недобросовестное поведение стороны договора или неоказание содействия при принятии мер по досудебному урегулированию спора. Представляется, что указанные факты должны приниматься во внимание и учитываться также и в случае судебного изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.
В дополнение, необходимо обратить внимание на принципиальные пределы судебной интервенции, которые должны учитываться судами. Удорожание стоимости исполнения обязательств по договору и иные общераспространенные трудности являются частью обычного риска. Соответственно, суд не должен при изменении или расторжении договора таким образом распределять расходы и риски, чтобы достичь договорного равновесия, существовавшего ex ante в момент заключения договора и в период между заключением договора и последующим наступлением отрицательных изменений, но до существенного нарушения баланса интересов сторон договора. Стороны договора в указанном случае должны нести риски отрицательных событий и последствий, но в тех пределах, в которых такие события и последствия являются частью обычного риска, возлагаемого на соответствующую сторону договора.
Основная задача института существенного изменения обстоятельств заключается не просто в корректировке нарушенного баланса интересов сторон договора, а в такой корректировке, которая бы учитывала договорное равновесие сторон ex ante и те обычные риски отрицательных событий и изменений, которые удорожают исполнение договора.
В пятом параграфе «Принцип добросовестности и недопустимость злоупотребления правом как пределы применения института существенного изменения обстоятельств» исследуется роль принципа добросовестности и
запрета злоупотребления правом в применении положений о существенном изменении обстоятельств.
Принцип добросовестности выполняет несколько функций в договорном праве: является критерием формирования подразумеваемых условий договора и блокирует возможность «оппортунистического» поведения сторон договора за счет игнорирования интересов другой стороны и злоупотребления своим правом.
В немецком праве принцип доброй совести (Treu und Glauben) был использован судами в первой половине XX века как основание, освобождающее от исполнения обязательств сторону договора, пострадавшую от отрицательных последствий существенного изменения обстоятельств.
Принцип доброй совести, закрепленный напрямую или опосредованно в европейских правопорядках в качестве своеобразного интерпретирующего, корректирующего и координационного механизма, выполняет определяющую функцию в процессе проведения переговоров по адаптации договора, в том числе в свете существенно изменившихся обстоятельств.
Злоупотребление правом актуально для случаев затягивания переговоров по адаптации договора или иного оппортунистического поведения в процессе переговоров и действий, внешне направленных на адаптацию договора.
Глава 3 «Соотношение института существенного изменения обстоятельств со смежными институтами обязательственного права»
включает в себя три параграфа.
В первом параграфе «Существенное изменение обстоятельств и невозможность исполнения обязательств» исследуются указанные институты обязательственного права и выявляются их отличия.
Диссертантом исследуются ключевые проблемы концепции невозможности исполнения и практики применения положений о невозможности исполнения.
На основе проведенного исследования диссертантом выделены общие критерии, позволяющие отграничивать указанные правовые категории: (а) функции: если институт невозможности исполнения обязательства направлен на прекращение обязательства, то институт существенного изменения обстоятельств направлен на поддержание баланса интересов сторон и обеспечение экономической приемлемости договора, и (б) механизм применения: если институт невозможности исполнения по общему правилу применяется автоматически (т.е. без дополнительных действий сторон договора), то институт существенного изменения обстоятельств - только на основании требования стороны договора и, в большинстве случаев, на основании решения суда.
Во втором параграфе «Существенное изменение обстоятельств и обстоятельства непреодолимой силы» исследуются указанные институты обязательственного права и выявляются их отличия.
В современных отечественных исследованиях к существенным признакам непреодолимой силы относят объективность, чрезвычайность, объективную непредотвратимость событий. В работе уделено внимание дискуссии в литературе дореволюционного и советского времени между сторонниками объективной и субъективной теории непреодолимой силы, завершившейся по сути преобладанием компромиссной позиции на современном этапе. Президиумом ВАС РФ был поддержан объективный подход, в котором акцент сделан на абстрактном участнике договора и его возможностях.
На основе проведенного исследования диссертантом выделены общие критерии, позволяющие отграничивать указанные правовые категории: (а) функция - если институт обстоятельств непреодолимой силы направлен на установление пределов ответственности и освобождение от ответственности в определенных случаях, то институт существенного изменения обстоятельств необходим для поддержания баланса интересов сторон договора и обеспечения экономической приемлемости исполнения договора, (б) степень учета субъективных и индивидуальных факторов: если институт обстоятельств
непреодолимой силы ориентирует на абсолютную невозможность исполнения обязательства вне зависимости от индивидуальных возможностей сторон договора, то институт существенного изменения обстоятельств учитывает индивидуальные особенности участника оборота по предвидению и распределению рисков существенного изменения обстоятельств, а также выраженные вовне предположения сторон договора.
В третьем параграфе «Существенное изменение обстоятельств и существенное отрицательное изменение (material adverse change)» исследуются указанные категории и выявляются их отличия.
Судьи в США и Англии крайне осторожно относятся к возможности освобождения должника от исполнения обязательств в связи с «тщетностью» договора. Указанный подход американских и английских судов стал одной из причин, по которой участники делового оборота начали обращаться к формулировкам существенного отрицательного изменения (material adverse change).
Категория существенного отрицательного изменения (material adverse change) является исключительно договорным основанием освобождения заинтересованной стороны от дальнейшего исполнения обязанностей стороны по договору. Критерий существенности в указанном случае более гибкий, чем в случае с доктриной «тщетности» договора.
Можно было бы предположить, что с классической точки зрения возможность одной из сторон отказаться от дальнейшего исполнения договора в связи с наступлением определенных обстоятельств (material adverse change) является не чем иным, как сделкой под отменительным условием, а перечень событий и обстоятельств, приведенный в таком договоре, - перечнем отменительных условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ). Более того, указанную договорную конструкцию можно также рассматривать в рамках понятия обусловленного
исполнения обязательств по сделке (например, как в ст. 327.1 проекта поправок в ГК РФ)2.
Заключение содержит основные выводы по наиболее важным проблемам проведенного диссертационного исследования.
По итогам настоящей работы автором были опубликованы следующие статьи по теме диссертации в ведущих рецензируемых научных изданиях,
рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования п науки РФ для публикации результатов диссертационного
исследования:
1) Очхаев Т.Г. Изменение и расторжение договоров в связи с существенным изменением обстоятельств в правоприменительной практике // Вестник гражданского права. 2011.№ 2. С. 153-170 (1,15 п.л.)
2) Очхаев Т.Г. Существенное изменение обстоятельств и смежные институты обязательственного права// Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 49-74(1,31 п.л.)
3) Очхаев Т.Г. Условия применения положений о существенном изменении обстоятельств в обязательственном праве // Законодательство. 2014. № 11. С. 10-18(0,8 п.л.)
ч. 164 ст. 1 Проекта федерального закона №47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (СПС «КонсультантПлюс»),
Подписано в печать: 03.06.2015 Объем: 1,3 п.л. Тираж: 150 экз. Заказ № 411 Отпечатано в типографии «Реглет» 119526, г. Москва, пр-т Вернадского, д. 39 (495) 363-78-90; www.reglet.ru
