АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Концессионные соглашения: правовая природа и особенности правового регулирования»
І * СЕН 2М1
КИЇВСЬКИМ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА ІНСТИТУТ МІЖНАРОДНИХ ВІДНОСИН
ГРИГОРОВ ОЛЕКСАНДР МИКОЛАЙОВИЧ
УДК 341.29
КОНЦЕСІЙНІ УГОДИ: ПРАВОВА ПРИРОДА ТА ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ
Спеціальність 12.00.11. - міжнародне право
■ Автореферат
дисертації на здобуття паукового ступеня кандидата юридичних наук
КИЇВ-2000
Дисертацією є рукопис.
Робота виконана в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Науковий керівник: Доктор юридичних наук, професор
Буткевич Володимир Григорович
Офіційні ононенти: Доктор юридичних наук, доцент
Буроменський Михайло Всеволодович, доцент кафедрі міжнародного права та іноземного законодавства Національної юридичної академії ім.Ярослава Мудрогс
Кандитат юридичних наук, доцент
Войтович Сергій Адамович, адвокатське об’єднання
“Грищенко та партнери”
Провідна установа: Університет внутрішніх справ МВС України
Захист відбудеться 7 вересня 2000 року о 14-00 годині на засідаї спеціалізованої вченої ради Д.26.001.10 по захисту дисертацій на здобуї наукового ступеня кандидата юридичних наук в Інституті міжнароді: відносин Київського національного університету ім.Тараса Шевченка адресою: 01119, м.Київ, вул.Мельникова, 36/1.
З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Київського університету імі Тараса Шевчекнка за адресою: м.Київ, вул.Володимирська, 58, к.10.
Автореферат розіслано 5 серпня 2000 року
Вчений секретар спеціалізованої вченої ради
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність та практична потреба проведення дослідження. Сучасний етап розвитку міжнародних економічних зв'язків, зростання взаємозалежності держав, в першу чергу, характеризується концентрацією міжнародних контактів у галузі переміщення капіталів і
технологій. Залучення іноземних інвестицій у вигляді сучасних технологій, "ноу-хау",
управлінського досвіду, а також отримання доступу до транснаціональної торгівельної мережі має велике значення для розвитку національного господарства всіх країн світу.
Як засвідчує іноземний досвід, однією з поширених форм прямих іноземних інвестицій с участь іноземної компанії в освоєнні природних ресурсів держави перебування, тобто, концесійна діяльність. У спеціальній літературі під концесіями, як правило, розумііоть
довгострокову форму здійснення інвестицій, що заснована на наданні державою інвестору права розробляти природні ресурси або здійснювати будь-яку іншу господарську' діяльність,
монополізоване державою.
Надра України містять 5% світових корисних копалин. Жодна з європейських країн не може зрівнятися з Україною за цим показником. Україна має більш ніж 8 тис. родовищ 90 корисних копалин. Вартість цих багатств, що вже розвідані, складає 7 млрд.500 тис.млн. доларів СІЛА. У 1990 - 1991 роках експортний потенціал сировинної бази країни складав близько 2 млрд. доларів США на рік. Експерти вважають, що цей показник можна подвоїти. Такий потенціал служить доброю базою для залучення іноземних інвестицій для добування ресурсів, п тому числі, і у рамках концесійної діяльності. "Програма освоєння вуглеводних ресурсів українського сектору Азовського та Чорного морів", затверджена Постановою Кабінету Міністрів України №1141 від 17.09.1996 року, передбачає, що до 2010 року добування газу досягне б млрд.200 тис. мли. м3 на рік, а добування нафта - 3 млн. 300 тис. тон на рік. У Державному Комітеті з нафтової, газової та нафтопереробної промисловостей ця програма оцінюється в 4 млрд. доларів США. Строк окупності витрат при певних пільгах платежів до бюджету складатиме 8 років. Вона передбачає поступове збільшення розвіданих запасів нафти з
0,5 млн. т. 1996 році до 4 млн. т. у 2005 році та газу з 1 млрд. до 26 млрд. м3. всього 114 млрд. м'\
Що стосується інших копалин, у найближчий час Державний комітет з геології та використання надр має намір оголосити тендер на розробку титану, міді та вугілля з метою залучення іноземних інвестицій в Україну. Це може стати реальністю вже до 2015 року за умови вкладення грошей у розробку нових технологій та геологічну розвідку.
Таким чином, короткий огляд наявності природних багатств в Україні свідчить про те, що питання законодавчого врегулювання надання концесій іноземним інвесторам є дуже актуальним у наш час.
Мета та основні завдання дослідження. Мета дисертаційної роботи полягає в аналізі національної практики регулювання концесійної діяльності, двосторонньої і багатосторонньої договірної практики України щодо регулювання правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором, в дослідженні сучасних доктрин державного підприємництва з метою визначення юридичної природи концесійного договору та запровадження в законодавстві України оптимального механізму правового регулювання концесійної діяльності.
Предметом дослідження є комплексний юридичний аналіз правовідносин між державою-реципієнтом та іноземшім інвестором.
Об'єктом дослідження є концесійний договір як різновид інвестиційних угод між державою та іноземним інвестором.
Методологічну та теоретичну основу дисертації становлять фундаментальні положення правової науки про зміст та особливості правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором в інвестиційній сфері, а також фундаментальні доктрини та дослідження відомих вітчизняних та зарубіжних юристів-міжнародників в галузі міжнародних інвестиційних відносин з участю держави.
Під час роботи над дисертацією використовувалися історичний, порівняльний, діалектичний, логічний і системний та інші методи пізнання, які надають можливость вивчати правові та економічні явища в процесі розвитку інвестиційішх стосунків між державами і іноземними інвесторами, аналізувати та узагальнювати практичний досвід держав стосовно місця та ролі держави в сучасних інвестиційних цроцссах, особливостей правовідносин між державою та іноземним інвестором.
Дисертаційне дослідження проведене з використанням низки наукових робіт українських вчених, які займаються аналізом інвестиційних відносин між державою та іноземним інвестором, таких як В.Г.Буткевич, С.А.Войтович, Б.І.Кучер, В.І.Муравйов, В.Ф.Опришко, а також таких російських вчених як Л.С.Таль, Н.М.Коршунов, І.ІЇ.Берштейн, Б.А.Ландау, В.Н.Бутковський, Л.А.Лунц, М.М.Богуславський, І.ІЛукашук, А.Н.Талалаєв, А.Г.Богатирьов,
Н.І.Вознесенська, Н.Г.Дороніна, Л-А.Лялікова, В.П.Мозолін, М.І.Кулагін, Б.І.Осмінін та інші.
В роботі використані дослідження західних юристів-міжнародників, пов'язані з проблемами правового регулювання правовідносин між державою та іноземним інвестором:
А.Фердроса (Австрія), П.Фішера (Австрія), І.Зайдель-Хохенфельдерна (Німеччина), К,-
Н.Бокштігеля (Німеччина). В.Фрідмана, Ф.Джесеипа, Г.Шварценбергсра (СІНА), матеріали Комісії міжнародного права ООН та документи інших міжнародних організацій.
з
Зв'язок роботи з науковими програмами. Напрямок цього дослідження співпадає з планом, затвердженим кафедрою міжнародного публічного права Інституту міжнародних відносин в листопаді 1989 року, що був пов'язаний з розробкою для нормативного курсу міжнародного економічного права та спецкурсу міжнародного інвестиційного права нових учбових програм, які стосуються правового регулювання інвестиційних правовідносин між державами, державою та іншими суб'єктами.
Дисертаційна робота виконана згідно з науковим проектом Комплексної наукової програми Київського Національного університету імепі Тараса Шевченка “Розбудова державності” і темою наукового дослідження кафедр порівняльного правознавства та міжнародного права Інституту міжнародних відносин “Правові основи і механізм забезпечення суверенітету України”, номер проекту 97132.
Наукова новизна дисертаційного дослідження. Наукова новизна дисертаційної робота полягає, перш за все, у спробі системного аналізу як міжнародпо-правових документів, що регулюють правовідносини між державою-реципієнтом та іноземним інвестором, так і договірної практики України в цій сфері. Автор вперше проводить аналіз сучасного двостороннього та багатостороннього співробітництва України в інвестиційній сфері. Достовірність наукових положень та висновків, що містяться в дисертаційному дослідженні, полягає в тому, що вони, по-перше, не суперечать сучасним положенням теорії міжнародного права щодо міжнародних інвестиційних відносин, та, по-друге, підтверджені реальною практикою язе іноземних держав, так і України.
Наукові положення, що захищаються в дисертації:
1. розкриття механізму негативного впливу прогалин і педосконалостсй сучасного українського законодавства на ріст інвестицій в Україні;
2. визначення юридичної природи договору концесії як основи для ефективного розвитку міжнародного та національного механізму регулювання концесійної діяльності;
3. розкриття особливостей двосторонньої та багатосторонньої договірної практики України, яка містить всі сучасні механізми врегулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором;
4. формулювання концепції визнання сучасним розвитком доктрини міжнародного права рівністі суб'єктів інвестиційних правовідносин як універсальної основи розвитку інвестиційних відносин з участю держави;
■ 5. розкриття природи концесійного договору як різновиду інвестиційної угоди за участю
держави, який внаслідок особливостей його суб'єктів, об'єктів, структури, вступу в силу, вирішення інвестиційних спорів носить характер "квазіміжвародного" договору.
Теоретичне та практичне значення дисертації. Положення дисертації дають можливість з”ясувати правову природу сучасних концесійних угод з участю держави. У дисертації зроблена спроба систематичного аналізу механізму правового регулювання концесійної діяльності на національному, двосторонньому, регіональному та універс&тьному рівні. Можна, зокрема, виділити наступні аспекти застосування результатів дисертації: науково-дослідний (у питанні з“ясування юридичної природи та особливостей правового регулювання інвестиційних відносин з участю держави).
Практична цінність результатів дослідження полягає в тому, що Україна, беручи участь в інтернаціональних інвестиційних проектах, повинна удосконалити свою правову систему, в тому числі, і щодо надрокористування, не тільки з урахуванням чинного законодавства, державного пріоритету, але й з урахуванням норм та стандартів міжнародного права, що склалися на сучасному етапі розвитку.
Апробація і публікації результатів дисертаційного дослідження. Основні положення дисертаційної робота доповідались на міжнародних науково-теоретичних конференціях, таких як "Річниця з набуття чинності Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та Європейським Союзом: досягнення і перспективи" (м. Київ, 05.04.1999р.), “Інститут міжнародних відносин: минуле - сьогодення - майбутнє” (м. Київ, 19.10.1999р.). Основні положения дисертаційного дослідження викладені в 7 наукових публікаціях автора.
Структура та обсяг дисертації. Дисертація складається з вступу, трьох розділів, поділених на відповідні підрозділи, висновку та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації складає 162 сторінки, список використаних джерел займає 10 сторінок.
ЗМІСТ РОБОТИ
У вступі обгрунтовується актуальність та практична потреба проведення дослідження правових аспектів сучасної концесійної діяльності з участю держави, визначається мета та основні завдання дослідження, його методологічна база, розкривається зв”язок дисертації з відповідними науковими програмами, її наукова новизна, теоретичне та практичне значення.
Перший роздЬі “Юридична природа концесійних угод” присвячений виникненню та формуванню класичних стандартів концесійної діяльності, розгляду правової “еволюції"’ договору концесії у різні історичні періоди, визначенню поняття та структури концесійного договору, об’єктів та особливостей кваліфікації цих угод, а також визначенню правових властивостей концесійних угод в традиційній та сучасній доктрині міжнародного права.
Розглядаючи еволюцію концесійної діяльності можна зі значною часткою упевненості стверджувати, що концесійна угода (в тій чи іншій формі) була відома в різні історичні періоди існування держави.
Ще римські юристи виділяли особливу групу предметів, що не можуть від початку знаходитися у приватній власності. Так в “Дигестах” (Книга перша, Титул VIII) закріплено:"Речі, що є речами людського права, суть або публічні, або приватні. Ті, що є публічними, не вважаються такими, що знаходяться в чийому-небудь майні, але вважаються речами, що належать самій сукупності (miversitas); приватні ж речі - це ті, що належать окремим особгм."
. В епоху середньовіччя концесії служать яскравим прикладом тісного зв'язку між правом і економічною політикою. В часи Священної Римської імперії вже при Гогенштауфенах формується поняття гірничої регалії, можна сказати “гірничої концесії"’. В статті 35 Книги І "Земське право" "Саксонское зерцало", пам'ятниках германського права першої половини XIII століття, ми знаходимо юридичне закріплення юрисдикції монарха на надра.
На думку австрійського юриста-міжнародшпса П.Фішера якраз в кінці ХУ століття зароджується і формується практика укладення "класичних" договорів концесії. У своїй відомій-хронології професор П.Фішер першою такою концесією називає угоду від 17.04.1492 року7 між Ferdinand von Spanien/Isabella von Kastiiien - Christoph Kolumbus, кваліфікуючи цю угоду як дослідницько-пізнавальну (відкриваючу) концесію, згідно якої першовідкривач Нового Світу отримав цший ряд довічних прав та привілеїв.
У Франції, починаючи з спеціального закону Генріха III у 1262 році і до початку XVI сторіччя, надра розглядались як pars fundi. Під час правління Генріха II у Франції діяв принцип
гірничої свободи, але при збереженні гірничої регалії. І, нарешті, французький закон від 1810 року встановив для надр та корисних копалин особливий статус власності.
Безумовний інтерес становить розвиток російського концесійного права. Багато дослідників однією з перших російських концесій називають Жалованну грамоту Івана IV (Грозного) 1558 року Григорію Строганову па колонізацію прикамського краю. Поряд з цим правом Строганов (згідно Грамотам 1564, 1568 років) отримує право на видобування солі та заняття промислом. Крім цього, Грамотою 1574 року верховна влада дарувала купцеві право на заняття гірничо-заводською справою на землях на Тахчеях та на Тоболі. Класичним прикладом перших російських концесій за участю іноземців може бути Привілей 1569 року, жалуваний Іваном Грозним англійській компанії, що містив небачені в ті часи переваги в торгівлі.
Поштовхом для гарячих дискусій стосовно юридичної природи концесійних угод стали спори між представниками німецького уряду та репараційною комісією у зв”язку з статтею 260 Версальського договору. Як відомо, згідно положень цієї статті Німеччина була зобов'язана передати всі концесії, що належали німецьким підданим у Росії, Китаї, Австрії, Угорщини, Болгврії, Туреччині та інших країнах, в розпорядження Репараційної комісії. ,
Досвід концесійної політики колишньої радянської держави періоду 1918-1920 років, починаючи з першого акту Комітету Раднаркому "Тези про умови залучення іноземного капіталу у товарній формі", прийнятого у 1918 році, а також відомого Декрету Раднаркому "Про концесії" від 23.11.1920 року, та наступні періоди залучення іноземного капіталу в економіку Радянського Союзу безумовно мали вплив на становлення концесійного законодавства як незалсязюї України, так і інших пострадянських держав.
В роботі детально досліджується становлення концесійного законодавства незалежі України в рамках її інвестиційного права. Так, стаття 44 Закону України "Про іноземні інвестиц (від 13.03.1992 року), стаття 44 Декрету Кабінету Міністрів України "Про режим іноземне інвестування" (від 20.05.1993 року) містять тлумачення поняття копцесійної угода, сприйш першою редакцією статті 22 чинного Закону України "Про режим іноземного інвестування" (і
19.03.1996 року). Згідно першої редакції статті 22 Закону надання іноземним інвесторам прав розробку і освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів, здійснен господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що знаходяться в державі: власності, але не переведених у повне господарське відання чи оперативне управліні здійснюється на підставі концесійних договорів, котрі укладаються з іноземним інвесторі Кабінетом Міністрів України або уповноваженим на це державним органом у відповідності законодавством України. Строк дії концесійного договору встановлюється в залежності е характеру та умов концесії, але не може бути довше 99 років.
Чинний Закон України "Про концесії" (від 16.05.1999 року) дає нове трактування концесійного договору. В статті Е Закону' український законодавець під цим різновидом інвестиційних угод розуміє: "...договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесіодавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та/ або здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб".
Стаття 1 чинного Закону України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” (від 14.12.1999 року) дає визначення концесійного договору “як письмової угоди між концесіодавцем і концесіонером про взаємні права та обов'язки на час будівництва об'єкта концесії та його подальшої експлуатації”. Для порівняння статті 1,12 Закону (від 06.03. 1992 року) визначають коїщесійиий договір “як основний документ, що регламентує концесійні відносини між його суб'єктами щодо здійснення іноземним інвестором певного виду підприємницької діяльності, пов'язаної з наданням йому в оренду майна, землі та її надр”.
. Згідно статті 2 Закону Литовської Республіки “Про концесії” (від 10.10.1996 року) концесійний договір - це “...письмовий договір, згідно якого інституція, що надає концесію, па встановлених договором умовах за плату передає концесіонеру на певний строк праио користування об'єктами концесії, встановленими цим Законом”. Особливо потрібно відмітити, що двостороння договірна практика України також має ряд конкуруючих термінів щодо поняття договору концесії. Так, Угода між Урядом України та Урядом Аргентинської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій від 05.08.1995 року в пункті "с" статті 1 містить поняття “економічної концесії", наданої згідно закону чи контракту, включаючи концесії на розвідку, обробку, видобуток та розробку природних ресурсів.
Під поняттям "комерційні концесії" згідно пункту "е" статті 1 Угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між урядом України і Урядом Арабської Республіки Єгипет від (22.12.1992 року) слід розуміти концесії, надані згідно права або за контрактом, включаючи концесії, що стосуються природних ресурсів.
Основоположним моментом для виділення концесійних угод в окремий вид інвестиційних угод с, на наш погляд, “нестандартність” об'єкту концесійпих правовідносин.
Конституції всіх колишніх республік СРСР, тепер незалежних держав, па початку 90-х років сприйняли класичне формулювання щодо прав власників на надра. Наприклад, згідно зі статтею 5 Конституції Естонської Республіки регламентується: "Корисні копалини і природні ресурси Естонії є національним багатством, користуватися якім належить дбайливо". Стаття 55 Конституції Республіки Узбекистан має подібну редакцію: "Земля, її надра, води, рослинний і тваринний світ та інші природні ресурси є загальнонаціональним багатством, підлягають
регіональному використанню й охороняються державою". Аналогічні положення мають стаття
15 Конституції Азербайджанської Республіки та стаття 6 Конституції Республіки Казахстан.
Для співставлення стаття 15 Основного Закону Федеративної Республіки Німеччина закріплює: "Землі та надра, природні ресурси та засоби виробництва можуть бути з метою усуспільнення переведені в суспільну власність або інші форми суспільного господарювання згідно закону, регулюючого види та розміри відшкодування". Пункт 1 статті 18 Конституції Республіки Греція говорить: "Спеціальні закони регулюють питання стосовно власності і положення шахт, кар'єрів, підземних розробок, археологічних місць, мінеральних вод, наземних і підземних і підземних багатств".
Отже, на відміну від "класичного" конституційного закріплення прав держави як власника природних ресурсів, а також видів діяльності, що є монополією держави, практика більшості розвинутих держав йде шляхом закріплення прав приватного власника на природні ресурси. Тобто, має місце абсолютно інший доктринальний підхід щодо правового статусу надр, котрий логічно переміщує концесійні угоди за ознаками об'єкта в галузь звичайного договірного права.
■ Згідно статті 13 Конституції України (від 28.07.1996 року) "...земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) екологічної зони є об'єктами права власності українського народу". Виключний режим власності на надра закріплює стаття 4 Кодексу України "Про надра", причому затверджується положення, що користувачами надрами поряд з резидентами України можуть бути також іноземні юридичні особи та громадяни, але організація практичного використання надр належить до компетенції Кабінету Міністрів України - відповідно, статті 8 та 13 Кодексу. І, нарешті, Закон України "Про підприємництво" (стаття 4) визначає монопольні види державної діяльності, що є державним привілеєм.
Згідно Закону України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” об'єктом концесійного договору може бути також автомобільна (позаміська) дорога загального користування. Потрібно для порівняння відмітити, що згідно статті 3 Закону Литовської Республіки “Про концесії” встановлюється чітка класифікація об'єктів концесії. Першу групу об'єктів концесії складають об'єкти загальнодержавної власності, як то континентальний шельф, економічна зона в Балтійському морі, об'єкти виняткової власності Литовської держави: надра, землі, внутрішні води, дороги і т.д. Другу групу об'єктів складають державні підприємства, що не підлягають приватизації, будівлі, споруди та інші об'єкти, що є загальнодержавною власністю. Третя група об'єктів - це об'єкти та підприємства, що на праві власності належать органам місцевого самоврядування.
Здійснений вище аналіз дозволяє стверджувати, що українське концесійне законодавство дає досить вузьке трактування (визначення) об'єкту (об'єктів) концесійного договору.
Спеціальне концесійне законодавство України, а це. насамперед, Закон України “Про концесії' та Заюон України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг", регламентують тільки об'єкти так званих “державних” і “комунальних-’ концесій, а також “дорожніх” концесій.
Специфічною особливістю концесійних угод є також склад їх суб'єктів. В “радянській доктрині” міжиародпого права такі правовідносини між іноземною компаніею-інвестором та дєржавою-реципієнтом кваліфікувались як "діагональні правовідносини" внаслідок відмінностей у правовому статусі приймаючих участь суб'єктів. Відмінність правового статусу учасників концесійної угоди з участю держави обгрунтовується насамперед правосуб'єкгністю держави в рамках двох існуючих правопорядків: міжнародного і внутрішньодержавного права.
На жаль, сучасна доктрина української держави будується на спробах через "посередництво" Фонду державного майна або інших уповноважених державних органів дезавуювати участь держави в інвестиційних проектах і, тим самим, уникнути відповідальності за недотримання своїх зобов'язань перед іноземним інвестором, в тому числі, і в рамках концесійних угод. Так згідно статті 1 Закону України “Про концесіі” під одним із суб'єктів договору концесії, концесіонером, мають на увазі суб'єкта підприємницької діяльності, резидента або нерезидента держави-реципіснта. Водночас під концесіодавцем за змістом цього Закону мають на увазі орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування. Ці органи повинні отримати відповідно від Кабінету Міністрів України чи від компетентного органу місцевого самоврядування належні повноваження на укладення договору концесії.
Правова схема, коли в якості концесіодавця виступає уряд або уповноважений орган виконавчої влади держави-реципієнта, юридично закріплена в інвестиційному законодавстві Республіки Молдова, Республіки Вірменія, Республіки Узбекистан, Республіки Таджикистан.
Інша правова схема визначення концесіодавця та затвердження договору концесії визначена в Азербайджанській Республіці. Так, згідно статей 2, 3, 40 Закону Азербайджанської Республіки “Про захист іноземних інвестицій” в якості концесіонера можуть виступати іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації. Водночас, не дивлячись на той факт, що в якості концесіодавця виступає Кабінет Міністрів Азербайджанської Республіки, всі концесійні договори підлягають затвердженню Верховною Радою Азербайджанської Республіки.
З огляду на структурні особливості концесійних утод спеціалісти в галузі концесійних відносин поділяють ці угоди на два типи: традиційні та модернізовані концесії.
Проте, беручи до уваги цю класифікацію, необхідно вказати на особливий, тип концесій (і, перш за все, за відмінностями у структурі) - це концесії періоду 1918-1937 років, що мали місне в економіці колишнього СРСР. Для цього типу концесійних угод характерні жорстка
структура, регламентуюча взаємовідносини між іноземним інвестором та урядом. При цьому структура концесійної угоди забезпечила в першу чергу пайстрогіший контроль з боку уряду, диктуючи концесіонеру досить "жорсткі умови" гри.
Питання правової природи інвестиційних, в тому числі, і концесійних угод не раз розглядались в радянській юридичній літературі. На думку автора всі наявні розробки радянських авторів можна розділити на дві основні доктрини (концепції).
Першою була сформована так звана “цивілістична концепція” (прибічники Л.А.Лунц,
Н.Н.Вознесенська, Н.Г.Дороніна, Л.АЛялікова та інші). В основу “цивілістичного” тлумачення інвестиційній угод, укладених між державами та приватними інвестором, покладене трактування професора Л.А.Лунца: “Доктрина, за котрою угода між приватною особою, іноземною компанією та державою виводиться із сфери цивільного права та переноситься в галузь міжнародного публічного права, має своєю передумовою тезу про можливість для приватно-правової організації та для приватної особи бути суб'єктом міжнародно-правових відносин, теза що прямо суперечить принципу' державного суверенітету”.
Друга так звана "адміністративно-правова” концепція (прибічники В.П.Мозолш, М.І.Кулагін, Б.І.Осмінін та інші) відносить інвестиційні угоди-контракти до категорії публічно-правового характеру, тобто адміністративно-правових актів.
Не дивлячись на різність (різнопорядковість) суб'єктів інвестиційних угод - держава з одного боку та іноземні фізичні чи юридичні особи з іпшого боку, тобто факт наявності так званих “діагональних" відносин, інвестиційний контракт, на думку, наприклад, професора В.П.Мозоліна, має характер одностороннього адміністративного акту застосування національного права та зводиться до односторонніх “адміністративних угод”.
Особливо варто відмітити доктрипальні підходи до правової кваліфікації концесійних угод таких юристів-міжнародників як І.ІЛукашука, М.М.Богуславського, А.Г.Богатирьова.
■ На думку професора І.ІЛукашука сучасне міжнародне право та внутрішньодержавне право різних держав містить достатні юридичні гарантії та засоби захисту законних прав та інтересів іноземних корпорацій. Ця позиція професора І.ІЛукашука, на думку автора, виходила з практики інвестиційних відносив 60-х років та тяжіла до “прив'язки” регулювання інвестиційних відносин за участю іноземних юридичних корпорацій до сфери внутрішньодержавного права.
Однак необхідно вказати, що професор І.ІЛукашук одним з перших у пострадянській доктрині розглядаючи структурні особливості сучасних двосторонніх інвестиційних угод, зокрема, "суброгацію", кваліфікував порушення державою-реципієнтом інвестиційного контракту, у нашому випадку - концесійної угоди чи договору, як міжнародний делікт. Таким чином, на його думку у випадку навіть “жорсткої” відмови держави-реципієнта від визнання за
концесійною угодою особливого характеру відбувається трансформація цивільно-правових відносин у міжнародно-правові. Крім того, досліджуючи теоретичні і практичні проблеми визнання національними судами норм міжнародного права, І.І.Лукгшук відмічає: "В теорії і практиці постійно виникає питання про особливий статус контрактів держави з іноземними національними і транснаціональними корпораціями. За своєю роллю та значенням вони нерідко наближаються до міжурядових угод, а інколи вони мають над ними перевагу' як "квазіміжнародні" угоди".
Вивченню правової природи концесійних угод присвячена низка робіт відомих західних юристів-міжнародників А.Фердроса, І.Зайдель-Хохенфельдерна, К.-Н. Бокштігеля, Р.ФІшера,
В.Г.Фрідмана, Ф.Джесеппа та інших.
Саме професор Альфред Фердрос, один з визначних спеціалістів в галузі міжнародного права, полемізуючи з такими юристами-міжнародішками як Ж.-Ф.Лаліве та Ф.А.Манн стосовно кваліфікації так званих "міжнародних контрактів" чи "державних контрактів" в інвестиційній сфері, робить висповок, що концесії за своєю юридичною сутністю являють собою "квазіміжнародні угоди", підтримуючи таким чином точку зору відомого дослідника концесійних угод Г.Шварценбергера. Однак в подальшому А.Фердрос (як і інші прихильники цієї концепції А.А.Фатурьє, Ж.-ФЛаліве) помилково, па наш погляд, вважав, що угода між державою та іноземною компанією inter pares створює особливий "третій правопорядок" {'Чех contractus"), відмінний як від міжнародного, так і внутрішньодержавного права.
В свою чергу, Ігнац Зайдель-Хохенфельдерн підкреслював важливість рівних правовідносин між державою та іноземним інвестором в межах угод. Ця рівність, на його думку, полягає, в першу чергу, в обов'язковому включенню до концесійної угоди застереження про міжнародну підсудність суперечок, що виникають з цієї угоди.
Проведений юридичний аналіз законодавчої практики України та нових незалежних держав-учасішків СНД та країн Балтії щодо регулювання концесійної діяльності, а також розгляд положень доктрин сучасного міжнародного права щодо правової кваліфікації концесійних угод за участю держави дозволяє, па наш погляд, зробити наступні висновки. Під концесійною угодою, одним із різновидів інвестиційних угод з участю держави, мають на увазі договір між концесіодавцем (державою-рецнпісптом) і концесіонером (іноземним інвестором), що регламентує правовідносини між учасниками договору стосовно надання концесіонеру особливих прав володіння на об'єкти, що знаходяться у виключно державній власності і є вилученими із звичайного комерційного обігу, а також надання концесіонеру прав на заняття видами господарської діяльності, що є монополією держави-рещшієнта.
Об'єктами сучасних концесійних угод за участю держави є: 1) надання особливих прав користування природними ресурсами, землею і т.п., що є публічною державною власністю
держави-реципієнта; 2) надання прав (дозволу) на здійснення діяльності, па яку закон держави-реципієнта поширює державну монополію.
' Суб'єктами концесійних угод на теперішньому етапі розвитку міжнародних інвестиційних відносин виступають: 1) у ролі концесіодавця - .спеціально уповноважені чи спеціально створені органи виконавчої державної влади або місцевих органів самоврядування. В залежності від об’єкту концесії в якості концесіодавця може виступатибезпосередньо уряд або виший законодавчий орган держави-реципієнт; 2) у ролі концесіонера - іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави і міжнародні організації. .
Сучасні концесійні угоди мають сталу структуру і будуються на основі загальнопризнаши принципів концесійної діяльності. В залежності від особливостей правового статусу об'єкту, рівня концесіодавця, структурних особливостей та строку дії вони поділяються на традиційні та модернізовані концесії; на промислові, лісові, гірничі, транспортні; на державні та комунальні; на короткострокові, середньострокові та довгострокові.
Виходячи з положень сучасних доктрин міжнародного права, а також враховуючи особливий різний правовий статус учасників концесійних угод (держава-реципієнт і іноземний інвестор), що розглядаються, особливу правову регламентацію об'єктів концесій (як в рамках внутрішньодержавного, насамперед конституційного і інвестиційного права, так і міжнародного права), особливу законодавчу практику ряду держав щодо процедури затвердження коїщесійних договорів (наприклад, вищим законодавчим органом держави-реципієнта) можна, на наш погляд, не тільки вказати на особливий характер сучасних концесійних угод, але й кваліфікувати цей вид інвестиційних угод за участю держави як “квазіміжнародні” угоди.
Другий розділ “Особливості міжнародно-правового регулювання правовідносин мйіс державою-реципіснтом і іноземним інвестором в рамках концесійної угоди” містить аналіз міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності у двосторонній та регіональній договірній практиці України. -
На сьогодні в міжнародній договірній практиці України нараховується близько 50 чинних міждержавних та міжурядових угод про сприяння та взаємний захист інвестицій. Поряд з цими угодами діє більше 35 Угод про уникнення подвійного оподаткування та попереджеїшя податкових ухилень стосовно доходів та майна. Ці два різновиди двостороннього співробітництва створюють особливий міжнародний механізм регулювання правовідносин держави та іноземного інвестора в рамках всіх видів інвестиційних угод в цілому та концесійних угод зокрема.
В принципі стандартні (однотипні) за формою Угоди про інвестиції, на нашу автора, містять важливі правові положення щодо поняття та структури концесійної угоди. Це, в першу,
стосується режИіМу оподаткування, іцо повинен бути не менш сприятливий ніж той, ]Ц0 надасться за подібних обставин власним інвесторам ті інвесторам третьої держави. Звичайно, при цьому враховується договірна практика держави-реципієнта в рамках Угод про інвестиції та Угод про уникнення подвійного оподаткування, участь в митних та7 або економічних союзах, зонах вільної торгівлі та іпших подібній інститутах. Наприклад, положення статті 4 Угоди про взаємний захист та сприяння іноземним інвестиціям між Україною та Королівством Нідерланди (від 14.07.1994 року).
Важливе значення для іноземного інвестора мають положення Угод про інвестиції стосовно гарантій щодо здійснення своєчасних без обмежень та гарантованих інвестицій, як то капітал та додаткові суми для підтримки або збільшення інвестицій; прибутки, відсотки, дивіденди та інші поточні доходи; фонди на виплату за позикою; роялті або плату за послуги та інше. Саме ці гарантії закріплені в статті б Угоди між Урядом України та Урядом Грецької Республіки про сприяння та взаємішй захист інвестицій (від 01.09.1994 року).
' Найпоширенішим в чинних інвестиційних угодах України є закріплення права звертання іноземного інвестора у випадку виникнення спору з державою-реципієнтом та безрезультатності спроб дружнього вирішепня спору та вирішення спору в компетентних судах держави місця здійснення інвестиції, в компетентні міжнародні судові інстанції. Це передусім:
а) арбітр або арбітражний суд асі Иос, заснований і діючий згідно Арбітражного Регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (№\ТСІТЛАЬ);
б) Міжнародний Центр з вирішення інвестиційних спорів (ІКСГО), створений відповідно до Конвенції з вирішення інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав, відкритої для підписання у Вашингтоні 10.03.1965 року. При цьому, враховуючи факт неучасті України у вищезгаданій Конвенції, спори можуть бути вирішені згідно правил, що регулюються Додатковими правилами адміністративного врегулювання Секретаріату ІКСГО;
в) арбітражний суд Міжнародної Торгівельної Палати в м. Парижі;
г) арбітражний суд Торгівельної Палати в м. Стокгольмі.
Угоди про уникнення подвійного оподаткування кваліфікують "установку або споруду’ для розвідки природних ресурсів, а також шахти, нафтову або газову свердловину', кар'єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів" як "постійне представництво" нерезидента України, через яке він повністю або частково здійснює підприємницьку діяльність. Наприклад, згідно пунктів 1 та 2 статті 5 Міжурядової Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Польщі про уникнення подвійного оподаткування доходів, майна та попередження податкових ухилень від 12.01.1993 року термін "постійне представництво” означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства, тобто іноземного інвестора. При цьому термін "постійне представництво" зокрема визначає:
місцезнаходження дирекції; контору; фабрику; майстерню, шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів.
Крім того, під терміни "нерухоме майно", а також "дохід від нерухомого майна" іноземного інвестора в Україні підпадають згідно із пунктом 2 статті 6 Угоди про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень між Урядом України та Урядом Королівства Норвегія (від 20.11.1995 року), в тому числі, "... права на змінні або фіксовані платежі як компенсацію за розробку або право на розробку мінеральних запасів, джерел та інших природних ресурсів" . Деякі Угоди, наприклад. Угода про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень між Урядом України та Урядом Латвійської Республіки (від 21.11.1995 року), містять додаткові положення, що розуміються як "дохід від нерухомого майна" іноземного інвестора, це, наприклад, "доходи від сільськогосподарської або лісової експлуатації", а також "права на змінні або фіксовані платежі як компенсацію за розробку або право на розробку мінеральних запасів, нафтових або газових свердловин, кар'єрів і інших місць видобутку природних ресурсів, включаючи лісоматеріали або ішпу "лісову продукцію".
В рамках Угоди про співробітництво в галузі інвестиційної діяльності (від 24.12.1993 року) (далі - Угода 1993 року), а також Конвенції про захист прав інвестора (від 28.03.1997 року)(далі - Конвенція 1997 року), па наш погляд, вперше в рамках регіонального співробітництва держав-учасниць СНД була зроблена спроба врегулювання так званого "державного підприємництва". Згідно статті 2 Угоди 1993 року і статей 1 та 3 Конвенції 1997 року інвесторами поряд з фізичними та юридичними особами Сторін, що домовляються, можуть бути держави та розташовані в межах їх території державні та адміністративно-територіальні утворення. Отже, вперше в практиці міжнародного співробітництва країн СНД держава розглядається як учасник інвестиційних правовідносин і, в тому числі, як рівноправний суб'єкт в рамках концесійних угод.
Крім того, учасники Конвенції 1997 року передбачили механізм захисту іноземного інвестора від негативної зміни національного законодавства держави-решшієнта. Так, згідно статті б Конвенції 1997 року у випадку, якщо держава-реципієнт буде змінювати законодавчі норми, що стосуються інвестицій та погіршують умови і режим інвестиційної діяльності, це питання буде винесене на розгляд Економічного Суду СНД та/ або інших міжнародних судів. У випадку прийняття позитивного рішення будь-яким вищезгаданим судом дія законодавчих норм держави-реципієнта, котрі погіршують становище іноземного інвестора, призупиняється з моменту їх прийняття і протягом п'ятирічного періоду зберігається чинність законодавчої норми, що регламентує правовий режим інвестицій на момент їх здійснення інвестором.
Таким чином, має місце факт підтвердження в рамках цієї багатосторонньої регіональної Конвенції так званого застереження "grandfathers' clause", тобто, загальноприйнятого у світовій
практиці принципу захисту іноземного інвестора від погіршення правового режиму іноземного інвестування внаслідок законотворчої діяльності органів державної влади.
Особливо потрібно відмітити, що у Конвенції 1997 року також вперше у практиці багатостороннього правового співробітництва країн-учасвиць СНД дано поняття концесійної угоди поряд з угодою про розподіл продукції, котру держава-реципієнт укладає з іноземним інвестором. Згідно положень статті 19 Конвенції 1997 року під концесійною угодою розуміють угоду, на основі якої держава-реципієнт надає іноземному інвестору права на користування природними ресурсами та здійснення видів діяльності, що відносяться до державної монополії держави-реципієнта, а також права на здійснення підприємницької діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що знаходяться в державній власності держави-реципієнта.
Іншим напрямком регіонального співробітництва в галузі надрокористування є Гірнича Хартія держав-учасниць СНД від 28.03.1997 року (далі - Хартія) та Угода про спіробітництво в галузі вивчення, розвідки та використання мінеральпо-сяровинних ресурсів (далі - Угода) (від
28.03.1997 року).
Згідно з преамбулами Хартії та Угоди держави - учасниці, намагаючись максимально забезпечити свої потреби в мінерально-сировинних ресурсах, висловлюють готовність до координування спільних зусиль в області вивчення, розвідування, використання та охорони надр. Вищезгадана координація та підтримка розвитку виробничої кооперації національних підприємств здійснюється на безумовному визнанні та підтвердженні Сторонами, шо домовляються, державного суверенітету та суверенних прав кожної з держав - учасниць на його природні ресурси (надра) (абзац 4 Преамбули Хартії та стаття 2 Угоди).
Відповідно до пункту 2 статті 1 Хартії та статті б Угоди держави - учасниці зобов'язуються забезпечити доступ інвесторів до розвідування та розробки надр у відповідності з національним законодавством. При цьому всі питання, що пов'язані з геологічною інформацією, які складають державну таємницю, врегульовуються як нормами національного законодавства, так і міжнародно-правовою практикою держави-реципієнта (стаття 12 Угоди).
Вперше в договірній практиці СНД держави - учасшіці визначають чисто юридичні проблеми, від вирішення яких буде залежати успішність регіонального співробітництва у сфері вивчення, охорони та розробки природних ресурсів. Спільні зусилля Сторін повинні визначити суб'єкти та об'єкти права користування надрами, компетенцію державних та інших органів влади та управління (як потенційних учасників правовідносин в даній специфічній сфері), перелік обмежень на користування надрами, форми ліцензійного та договірного допуску інвестора до розробки надр, порядок припинення прав на користування надрами, права власності на геологічну інформацію та, нарешті, що є дуже важливим, узагальнити судову та іншу
16 * ' практику вирішення спорів в області нгдрокористування у відповідності з нормами та принципами міжнародного права.
. Основним правовим документом, регулюючим взаємовідносини між Україною і Європейським Союзом, є Угода про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами (від 16.06.1994 року) (дачі - УПС).
Показовим в рамках цього дослідження є положення додатку IV до УПС. По-перше, це орієнтований показник для українського законодавця, що свідчить про те, що у деяких державах-членах для отримання неконтрольованих комісією ЄС прав іза гірничодобувну' діяльність та розробку корисних копалин може вимагатися концесія (розділ І Додатку ІУ до УПС). Тобто, між державою і іноземною компанією необхідно укладати особливу інвестиційну угоду, що відрізняється від звичайних внутрішніх комерційних контрактів.
Крім того, не давлячись на застереження, зроблені Україною до УПС, вона зобов'язана гарантувати хоча б національний режим для діяльності компаній сторін, що домовляються, в сфері власності та використання природних ресурсів, використання підземних та природних ресурсів, включаючи гірничі роботи, придбати та продажу природних ресурсів (пункт 2 Додатку У до Угоди).
Розгляд авторром сучасних регіональних міжнародних механізмів регулювання прямих інвестицій в рамках Європейського Союзу був би не повним без аналізу, положень Європейської Енергетичної Хартії (від 17.12.1991 року) і Договору та Протоколу до Енергетичної Хартії з питань енергетичної ефективності і суміжних екологічних аспектів (від 17.12.1994 року) (даті -Хартія, Договір та Протокол).
Розділ 1 Хартії регламентує прагнення сторін до створення правового режиму, сприятливого для функціонування ефективного енергетичного ринку у всій Європі, до створення оптимальних умов для притоку інвестицій і технологій на основі принципу недискримінації. При цьому учасники Хартії будують свої взаємовідношення, виходячи з державного суверенітету і суверенних прав па енергетичні ресурси. Основною метою Договору та Протоколу до Хартії є встановлення юридичних рамок для сприяння довготерміновому співробітництву в галузі енергетики на основі взаєморозуміння і взаємної вигоди відповідно до умов і принципів Хартії.
■ У розділі "Суверенітет вад енергетичними ресурсами" Частини IV Договору підтверджується, що суверенітет і суверенні права кожної із Сторін щодо енергетичних ресурсів мають здійснюватися відповідно до норм міжнародного права і у відповідності з ними. Водночас положення Договору ніяким чином не змінюють національні норми Сторін, що домовляються, які регулюють право власності на енергетичні ресурси. В компетенції держави-рещшієнта також залишаються питання визначення території або географічних районів, які відкриті для розвідування та розробки її енергетичних ресурсів, фінансові і правові форми діяльності в даній
сфері, забезпечення охорони навколишнього середовища та інше. Однак з метою забезпечення доступу іноземних інвесторів до розвідування і розробки енергетичних ресурсів кожна із Сторін, що домовляються, зобов'язується створити на недискримінаційній основі правові засади для забезпечення діяльності іноземних інвесторів в енергетичній сфері, inter alia шляхом дозволів, ліцензій, концесій і контрактів на пошук і розвідування енергетичних ресурсів, або на їх експлуатацію або видобуток (як при безпосередній участі уряду або через державні підприємства, гак і самостійно).
У випадку, якщо компетентні податкові органи будь-якої із Сторін, що домовляються, застосовують до іноземних інвесторів дискримінаційні засоби (податки), або податки є фактичною експропріацією, іноземний інвестор мас право застосувати механізм вирішення інвестиційних спорів, закріплений в Договорі та Протоколі. При цьому органи, покликані розв’язувати такі спори, застосовують принципи недискримінації, враховуючи положення Примірної податкової конвенції щодо доходу і капіталу, розробленої Організацією економічного співробітництва і розвитку (розділу "Оподаткування" частини IV Договору).
Вище наведений аналіз дозволяє зробити наступний висновок. Особливістю сучасних інвестиційних відносин в частині правовідносин між іноземпим інвестором і державою-реципієнтом є дія особливого універсального правового механізму, котра направлена, по-перше, на врегулювання цих інвестиційних відносин на якісно новому рівні шляхом застосування норм і принципів сучасного міжнародного права; по-друге, дія цього механізму побудована на глобально визнаних “правилах гри”, що дозволяє у випадку “недобросовісної” поведінки одного з учасників цих інвестиційних правовідносин і, перш за все, держави-реципієнта застосовувати міжнародні стандарти у вирішенні подібних колізій. По-третє, сформувався та діє як на регіональному, так і на універсальному рівні міжнародно-правовий механізм регулювання правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором в рамках інвестиційних угод з участю держави і, насамперед, концесійних угод.
Окрім того, в рамках розглянутого вище сучасного механізму міжнародно-правового регулювання інвестиційних правовідносин між державою-реципіснтом та іпоземним інвестором мас місце легітимний механізм трансформації цих правовідносин шляхом суброгації в “класичні” міжнародно-правові правовідносини незалежно від правових позицій і доктрин, наявних в національній правовій системі держави-реципієнта.
Третій розділ „Перспективні універсальні моделі міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності“ присвячений аналізу ряду міжнародних проектів, спрямованих на перспективне міжнародно-правове регулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором, що виникають в рамках концесійних угод з участю держави. Результатом
довголітньої кропіткої роботи та різних дискусій в Комісії міжнародного права була резолюція Комісії, прийнята па 2221-му засіданні 7.06.1991 року, яка шляхом аккламації затвердила текст Проекту статей про юрисдикцій ні імунітети держав та їх власності (об”см Проекту 22 статті).
Основоположне значення для нас мають положення пункту "Б" статті 2 Проекту, що розкриває термін "держава". Цей термін за змістом Проекту' означає, зокрема, 1) державу та її різноманітні органи управління: 2) складові частини федеративної держави; 3) політичні підрозділи держави, які мають право здійснювати дії для реалізації суверенної влади держави; 4) установи або інституції держави та інші утворення в тому обсязі, в якому вони правоздатні розпочинати дії для здійснення суверенної влади держави; 5) представників держави, що виступають у цій ролі.
При цьому вираз "різноманітні органи управління" визнаний як такий, що охоплює всі органи влад:!, не обмежуючись тільки виконавчою владою, що особливо важливо для досліджуваної проблематики, тому що в якості концесіодавця в рамках вищевказаних проектів виступають як органи центральної влади, так і органи місцевого самоврядування.
Пункт “с” статті 2, а також стаття 10 Проекту визначають, що комерційний правочин з участю держави означає:
1. будь-який комерційний контракт або угоду про продаж товарів або наданій послуг;
2. будь-який контракт про позику або іншу угоду фінансового характеру, включаючи будь-яке зобов'язання з гарантії або відшкодування стосовно будь-якої такої позики або угоди;
3. будь-який інший контракт або угоду комерційного, промислового, торгівельного або професійного характеру за винятком трудових договорів.
Тим самим будь-яка комерційна діяльність держави-реципіента (безпосередньо чи опосередковано через свої органи) може бути кваліфікувала як “державне підприємництво”. За змістом Проекту без шкоди привілеям імунітетів держави, що склались в міжнародному праві (статті. З, 4, 5, б Проекту), держава-реципієнт в рамках своєї комерційної діяльності може виступати не тільки рівноправним партнером (учасником) в угоді, але і бути відповідачем в суді.
Таким чином, держава-реципієнт не може посилатись на імунітет від юрисдикції іноземних судів при розгляді в суді/ арбітражу іншої держави, якщо вона чітко висловлює таку згоду не тільки в силу міжнародної угоди, але й в рамках письмового контракту' (пункт 1 стаття 7 Проекту). Тобто, настають стандартні юридичні наслідки укладення арбітражного застереження в рамках комерційного правочину, передбачені статтею 17 Проекту.
Особливе значення мають положення Проекту, які регламентують примусові заходи щодо держави-реципієнта. Так, згідно- статті 18 Проекту примусові заходи проти власної держави, так само як і звернення стягнення, арешт і виконання рішення, можуть бути вжиті, якщо тільки є
чітко виражена згода держави-реципієнта на вживання таких заходів у міжнародній угоді, в арбітражній угоді чи письмовому контракті, чи в заяві до суду. Крім того, примусові заходи поширюються на власність, яку держава зарезервувала для забезпечення чи задоволення позову. Так, наприклад, чинний Закон Україні! "Про розподіл продукції" від 13 жовтня 1999 року’ у статті 32 передбачає відмову держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішеїшя. Безумовно, в такому випадку положення цього Закону передбачають цивілізоване застереження, що, очевидно, вимагало попередньої згоди держави-реципіспта на ці юридичні дії в рамках угоди про розподіл продукції (відповідно стаття 7 пупкт 2 та стаття 18 Проекту).
Закономірно, що Проект містить положення, які визначають види власності, на які не можна звернути стягнення, і, в першу чергу, мова йде про власність центрального банку, власність, яку складає культурна спадщина держави, архіви і т.п. (стаття 19 Проекту).
Виходячи з вище викладеного тільки “теоретизуючий юрист”, абсолютно відірваний від практики інвестиційних відносин, може не помітити той факт, що стратегічні інвестори України, такі як США та Великобританія, мають не тільки глибоко розроблену доктрину “функціонального” імунітету держави та її власності, але й спеціальні національні закони. А такі держави як Австрія, Німеччина та ряд інших європейських держав, є учасниками чішпої Європейської Конвенції про імунітети держав.
Цілком закономірно, що Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРЛЛ) поруч з низкою інших проблемних питань сучасного міжнародно-правового регулювання світогосподарських зв'язків не обійшли увагою юридичну проблематику приватних інфраструктуриих проектів, пов'язаних з концесійною діяльністю. В Проекті статей юридичних рекомендацій до інфраструктурних проектів, що фінансуються приватним чином (далі - Проект), викладеному в доповіді Генерального Секретаря ЮНСІТРАЛ на XXXII сесії у Відні 17.05.04.06.1999 року, регламентуються основні юридичні аспекти взаємовідносин іноземного інвестора та держави-реципієнта в рамках концесійних угод.
Проект складається з 8 частин, що містять рекомендації до наступних аспектів концесійної діяльності: загальні зауваження законодавчого характеру (частина І); ризики Проекту та державна підтримка (частина II); загальні зауваження з процедурних питань (частина ІІв); угоди за Проектом (частина ІУ); розвиток інфраструктури і виробнича діяльність (частина У); закінчення періоду дії Проекту, продовження та припинення (частина УТ); застосовуване право (частина УІІ); вирішення спорів (частина УІІІ).
Найважливішим моментом в інфраструктурних проектах за змістом Проекту є процедура укладення договору концесії (пункт 2 глави А частини ІУ Проекту). Для проектів, в яких задіяні держзвні організації на різних рівнях (загальнонаціональному, місцевому), характерна
20 • спеціальна процедура не тільки їх підготовки, узгодження, але й підписання (затвердження). Автори Проекту, порівнюючи законодавчу практику держав відносно певних формальностей укладання і вступу в сил)' договорів концесії, безумовно надають перевагу практиці держав,-де вступ в силу договору концесії або певних категорій концесійних договорів повинен затверджуватися вищим законодавчим органом держави-реципіснта. Ця процедура не тільки визначає особливу кваліфікацію таких концесійних договорів, але й забезпечує певний рівень захисту інтересів іноземного учасника концесійної діяльності.
. Ведучи мову про державні гарантії (пункт 1 глави Б частини II Проекту), автори Проекту виходять з міжнародних стандартів, що вже склалися в даній галузі, та особливостей правовідносин між іноземним інвестором і дсржавою-рсципієнтом, маючи на увазі в першу чергу загально прийняте застереження про державні гарантії незмінності правових умов діяльності іноземного інвестора.. Як ми розуміємо, мова йде про так зване “дідусеве застереження” (grandfather's clause), юридичний зміст якого вже розглядався в ході даного дослідження.
Досить детально автори Проекту аналізують міжнародну практику уступки концесії (пункт б глави Б частини ІУ Проекту), цілком справедливо вказуючи на той факт, що національне законодавство багатьох країн забороняє уступку концесії без згоди концесіодавця. Згідно положень Проекту держава-реципієнт може вимагати, щоб у договорі концесії містилася умова надання згоди держави-реципіснта на переуступку концесії, що включає в себе: а) прийняття новим концесіонером всіх зобов'язань за договором концесії; б) надання доказів технічної та фінансової спроможності нового концесіонера.
Однією з особливостей Проекту на думку автора є те, що автори Проекту дуже детально дослідили практику дострокового припинення договору концесії як концесіодавцем, так і концесіонером (пункти 1, 2 глави В частини УІ Проекту). Так, згідно положень Проекту у концесіодавця виникає право на розірвання договору з огляду на три типи обставин: а) серйозні порушення концесіонера як па початку концесії, так і протягом концесії; б) неплатоспроможність концесіонера; в) розірвання договору з причин зручності для концесіодавця.
. Потрібно відмітити, що автори Проекту крім спорів між сторонами договору концесії рекомендують різні правові способи вирішення інших спорів, пов'язаних з діяльністю концесіонера в рамках концесійної діяльності (відповідно, пункт 2 глави Б частини УІІ Проекту).
Автори Проекту цілком справедливо вказують на недостатню захищеність інтересів концесіонера в рамках вищезазначених юридичних процедур. Як “посилення” позицій концесіонера автори Проекту рекомендують потенційним учасникам інфраструктурах проектів повніше застосовувати Правила проведення процедури примирення ЮНСІТРАЛ, а також
процедури врегулювання можливих конфліктів третейським арбітром або радою з вирішення спорів (пункти 2-5 глави Б частини УІІІ Проекту).
Проте все-таки як основну формулу вирішення спорів між концесіонером і концесіодавцем (державою-рецнпієнтом або її уповноваженим органом) автори Проекту' вирізняють міжнародно-договірну практику' держави-реципієнта. На додаток до внутрішнього законодавства держави-реципіента інфраструктурні проекти, що фінансуються приватним чином, на думку авторів Проекту підлягають нормам міжнародних угод, учасником яких с держава-реципієнт (пункт 1 глави 5, пункти 1-3 глави Г УІІ Проекту).
В рамках програм Центру з співробітництва з європейськими державами з перехідною економкою, Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) був розроблений Проект багатосторонньої угоди з інвестицій (далі - БУІ) з наступною структурою: загальні зауваження (частина І); сфера діяльності та застосування (частина II); режим для інвесторів і інвестицій (частина III); захист інвестицій (частина ІУ); процедура вирішення спорів (частина У); винятки та застереження (частина УІ); фінансові послуги (частина УІІ); оподаткування (частина УІІІ); застереження держав-учасниць (частина IX); відносини (взаємодія) з іншими міжнародно-правовими документами (частина X); заключні положення (частина XI).
Під “концесією” згідно частини III проекту' БУІ розуміють “будь-яке пряме чи опосередковане надання повноважень, яке дозволяє передачу управління певним видом діяльності, що виконується загальнонаціональною або регіональною державною структурою, будь-якій державній або нанівдержазній компанії”.
Частина У проекту БУІ дуже детально визначає процедуру вирішення спорів між інвестором і державою-реципієнтом на основі арбітражної угоди або застереження, що укладається сторонами інвестиційної угоди. При цьому строго визначається, що жодна із сторін, і в першу чергу держава-реципієнт, не може відізвати свою угоду в односторонньому порядку (пункт 5 глави 5 частини У Проекту).
Розгляд та юридичний аналіз перспективних моделей міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності як одного з видів інвестиційних угод дозволяє зробити нам такі висновки.
■ Сучасна доктрина міжнародного права не заперечує суверенне право будь-якої держави регулювати діяльність іноземних інвесторів на своїй території. Водночас правовий режим іноземного інвестування, встановлюваний внутрішньодержавним законодавством держави-реципієнта, повинен відповідати її міжнародно-правовим зобов'язанням і гарантувати іноземному іпвестору загальновизнані стандарти рівноправного і справедливого правового режиму. Значимість іноземних інвестицій для економіки більшості держав світу настільки велика, а сфера дії сучасного міжнародного права така широка, що підтверджує аналіз розглянутих нами в цьому розділі універсальних міжнародних проектів в галузі інвестицій, що
.. 22
держава, підписуючи у нашому випадку концесійну угоду, свідомо йде на "інтернаціоналізацію" таких угод.
У висновках узагальнено результати дисертаційного дослідження і показано, що під концесійним договором розуміється договір між державою-реципієитом і іноземним інвестором (концесіонером), який регламентує правовідносини між сторонами договору стосовно надання державою (концесіодавцем) іноземному інвестору (концесіонеру) особливих прав щодо об'єктів державної власності, що є вилученими із звичайного комерційного обігу, а також стосовно прав на заняття такими видами господарської діяльності, що є монополією держави. Особлива юридична природа концесійного договору обумовлена:
по-перше, особливим «ладом його учасників - держава-реципієнт, яка має правосуб'єктність в рамках двох існуючих правоперядків - внутрішньодержавного та міжнародного права і іноземний інвестор. Внаслідок різного правового статусу учасників правовідносини, що виникають між ними в рамках концесійної угоди, вона потребує особливого правового регулювання, починаючи вже із стадії укладення і затвердження концесійного договору;
по-друге, об'єктом концесійного договору є виключна державна власність і види • діяльності, які є монополією держави, що мас визначений особливий правовий статус у внутрішньодержавному праві і, в першу чергу, конституційному праві держави-реципієнта. Водночас об'єкт концесійного договору володіє особливим правовим статусом внаслідок ке тільки загальновизнаного принципу сучасного міжнародного права - принципу суверенітету держави над її природними ресурсами і економічною діяльністю, але і його визначення в ряді резолюцій ГА ООН і в різного рівня міжнародних;
по-третє, питанням структури сучасного концесійного договору та принципами концесійної діяльності, що визначаються не тільки національним правом держави-реципієнга, але й мають чітку регламентацію в цілому ряді універсальних, регіональних і двосторонніх документів (наприклад, таких як Договір і Протокол до енергетичної Хартії, Конвенція про захист прав інвестора, Угоди про взаємний захист та заохочення інвестицій);
по-четверте, розвитком такими юристами-міжнародішками як І.ІЛукашук, М.М.Богуславський, А.Г.Богатирьов, А.Фердрос, П.Фішер, І Зайдель-Хохенфельдерн, К.-Х.Бокштігель, В.Фрідман, Г.Шварценбергер та іншими доктрини сучасного міжнародного права щодо особливого характеру інвестиційних угод, стороною яких виступає держава-реципієнт, включаючи концесійні угоди,;
Вищевикладене дозволяє автору зробити висновок про "квазіміжнародний" характер концесійного договору між державою-реципієнтом і іноземним інвестором, як одного з
різновидів інвестиційних угод з участю держави. Сучасна міжнародна договірна практика, зокрема міжнародно-договірна практика України, в галузі міжнародно-правового регулювання іноземних інвестицій, переміщення товарів та послуг, свідчать про постійне розширення об'єктивної сфери регулювання сучасного міжнародного права. Об’єктом діючих міжнародно-правових угод стають різні види підприємницької, інвестиційної, торгівельної, валютно-фінансової, банківської діяльності.
Все це свідчить про те, що в рамках комплексних галузей, таких як міжнародне інвестиційне, міжнародне контрактне право, сформувався та діє міжнародно-правовий механізм регулювання різних видів інвестиційної діяльності, включаючи концесійні угоди з участю держави.
Основні положення дисертації викладені автором у таких науковнх публікаціях:
1. Григоров ОМ. Договір концесії: проблеми юридичної кваліфікації // Економіка. Фінанси. Право. - 1999. - Вин. 10. - С.22-24.
2. Григоров О.М. Юридична еволюція концесійної діяльності: від Стародавнього Риму до початку XX століття//Економіка. Фінанси. Право. - 1999. - Вил. 11. - С.35-36.
3. Григоров О.М. Міжнародно-правове регулювання правовідносин між державою-реципіснтом та іноземним інвестором (особливості регіонального співробітництва держав-учасниць СНД) // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародних відносин ім.Тараса Шевченка “Актуальні проблеми міжнародних відносин”. -Вид. 12 (частина II).. К., 1999. - С.96-101.
4. Правові основи регіонального співробітництва держав-учасішць СНД в галузі надрокорнстування // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародігих відносин ім.Тараса Шевченка “Актуальні проблеми міжнародних відносин”. - Вип. 13 (частина І). - К., 1999. - С.Ш-115.
5. Григоров О.М. Особливості вирішення інвестиційних спорів в рамках концесійних угод // Збірник науковнх праць аспірантів та студентів Ради молодих вчеїшх Інституту міжнародних відносин ім.Тараса Шевченка “Актуальні проблеми міжнародних відносин”. - Вип. 15. - К., 1999. - С.51-55.
6. Григоров О.М. Суброгація і її юридичні наслідки // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародних відносин ім.Тараса Шевченка “Актуальні проблеми міжнародних відносин”. - Вип. 16. - Київ., 1999. - С.75-80.
7. Alexander Grigorow. Konzessionsgeschaftc und Production-sharing-Vereinbarungen in der Ukraine // Jahrbuch ffir Ostrecht. - 1999. - Band XL, 2. Halbband. - S. 327-334.
Григоров Олександр Миколайович. “Концесійні угоди: правова природа та особливості правового регулювання*. - Рукопис.
Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук зі спеціальності 12.00.11 - міжнародне Право. Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Київ, 2000 р.
Дисертація присвячена дослідженню правової природи сучасних концесійних угод. Проаналізовано особливості сучасного та перспективного правового регулювання інвестиційних правовідносин між дсржавою-реципіснїом і іноземним інвестором в рамках концесійної угоди. Дано сучасне трактування поняття концесійної угоди, правового статусу її об'єктів і суб”єктів, розкрито структурні і класифікуючі особливості цього різновиду інвестиційних угод.
Відповідна увага приділена аналізу механізму концесійних угод в міжнародно-договірній практиці України на двосторонньому, регіональному та універсальному' рівнях. Висвітлені особливості механізму “суброгації” в сучасних інвестиційних правовідносинах. Розкриваються суттєві елементи “квазіміжнародного” характеру концесійних угод з участю держави-рецішієнта.
Ключові слова: концесійна угода, концесійна діяльність, держава-реципієнт, суброгація, державне підприємництво.
Григоров Александр Николаевич. “Концессионные соглашения: правовая природа и особенности правового регулирования”. - Рукопись.
Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.0011. - Международное право. Институт международных отношений Киевского национального университета имени Тараса Шевченко, Киев, 2000 г.
Диссертация посвящена исследованию правовой природы и особенностей правового регулирования современных концессионных соглашений. В ходе исследования автор проводит анализ «историко-правовой эволюции» концессионной деятельности начиная с Древнего Рима до настоящего времени.
Анализируются положения таких источников права различных исторических эпох как «Саксонское зерцало» (ХШ век), «Золота булла» (1356г.), договор между Фердинандом, королем Испании/Изабеллой Кастильской и Христофором Колугмбом (от 14.04.1992 г.), Жалованные Грамоты царя Ивана ІУ (Грозного) 1558, 1564, 1568 годов. Привилегии 1569 года, практику концессий СССР периода 20-30-ых годов XX столетия.
На основании анализа национальной законодательной практики Украины и ряда государств-участнихов СНГ, стран Балтии раскрываются понятие современного договора, особенности правового статуса его объектов и субъектов, классификация концессионных договоров.
Автор обоснованно подвергает критике практику весьма узкой трактовки потенциальных объектов и с\бъектов концессионных соглашений, имеющих место в национальном законодательстве Украины и ряда других государств. Именно отсутствие современного концессионного законодательства по мнению автора является первопричиной негативных оценок иностранными инвесторами концессионных проектов в Украине.
Анализируя положения традиционных и современных доктрин международного права, касающихся правовой природы концессионных соглашений, таких юристов-международников как В.Г.Буткевич, В.И.Муравьев, С.А.Войтович (Украина), И.И.Лукашук, М.МБогуславский, А.Г. Богатырев (Россия), а также А.Федрос (Австрия), П.Фишер (Австрия), И.Зайдл-Хохенфельдерн (Германия), К.-Н.Бокштигель (Германия), Р.Фридман, Ф.Джесеп, Г.Шварценбергер (США), материалы ООН, Комиссии международного права ООН автор делает обоснованный вывод о «квазимеждународном» характере концессионных соглашепий.
Особое внимание в работе уделяется анализу имеющего место в современной договорной практике Украины действующего и перспективного механизмов международного правового регулирования концессионной деятельности с участием государства, роли международных организаций в урегулировании инвестиционных правоотношений с участием государства.
Автор всесторонне исследует особенности механизма правового регулирования концессионных соглашений, и в первую очередь, концессионных соглашений в рамках Соглашений о взаимной защите инвестиций, Соглашений во избежание двойного налогообложения, Конвенции о защите нрав инвестора 1997 года, Горной Хартии и других региональных соглашений государств-участников СНГ. В ходе исследования автор уделяет большое внимание изучению механизмов урегулирования споров между государством-реципиентом и иностранным инвестором относительно национализации собственности иностранного инвестора, а также государственных гарантий, касающихся негативных для инвестора изменений в национальном законодательстве.
В работе также дано определение «суброгации» и значение ее юридических последствий для квалификации концессионных соглашений. Исследуются положения о суброгации, имеющих место в двухсторонних и многосторонних международных соглашениях с участием Украины, а также международная практика применения суброгации в международных инвестиционных соглашениях.
В рамках исследования автором проведен обзор и анализ перспективных моделей международно-правового регулирования концессионной деятельности с учетом государства-реципиента. Речь, прежде всего, идет о раскрытии юридического содержания понятия «государственное предпринимательство» в соответствии с положениями Проекта о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, о значении в регулировании
современных инвестиционных отношениях таких документов как Проект статей юридических рекомендаций к инфраструктурным проектам, которые финансируются частным образом (ЮНСИТРАЛ) и Проект многостороннего соглашения по инвестициям (ОЕСР). Несмотря на неоднозначность оценки специалистами в области международного права вышеуказанных Проектов именно они по мнению автора являются перспективной международно-правовой базой регулирования международных инвестиций в XXI веке. -
Ключевые слова: концессионное соглашение, концессионная деятельность, государство-реципиент, суброгация, государственное предпринимательство.
Grigorov Alexandr Nikolajevich. “The contract of concession: legal nature and peculiarities of legal regulation” - Manuscript.
Thesis for obtaining a scientific degree of Candidate of Science, speciality - 12.00.11. -International Law - The Institute of International Relations of the Kyiv Taras Shevchenko University, Kyiv, 2000.
The thesis is devoted to the research of the legal nature of modem contracts of concession. The peculiarities of modem and perspective legal regulation of investment legal relations between the receiving state and foreign investor are analyzed in the framework of the contract of conccssion. The modem interpretation of the notion “contract of concession”, legal status of its object and subject have been provided in the thesis. Structural and classifying peculiarities of this type of investment contracts have been disclosed.
The main attention is paid to the analysis of mechanism of legal regulation of the contracts of concession in the international treaty practice of Ukraine on bilateral and universal levels. The peculiarities of the mechanism of subrogation in modem investment legal relations have been analyzed. The elements of “quasi’ international' character of contracts of concession with the participation of the receiving state are disclosed in the thesis.
Key words: contract of conccssion, concession activity, receiving state, subrogation, entrepreneurship.
