АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Международный коммерческий арбитраж в государствах Юго-Восточной Европы»
На правах рукописи
ЧОЛАК Р. Ивица
МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ В ГОСУДАРСТВАХ ЮГО-ВОСТОЧНОЙ ЕВРОПЫ:
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
Специальность: 12.00 03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право, международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва 2004
Работа выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ.
Научный руководитель
кандидат юридических наук, профессор Костин А.А.
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Зыкин И.С. кандидат юридических наук, Савранский М.Ю.
Ведущая организация
Всероссийская Академия Внешней Торговли
Защита состоится «16» декабря 2004 г. в 15 часов 00 мин. на заседании диссертационного совета Д.209.002.05 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических наук при Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России по адресу: 119454, Москва, пр. Вернадского, 76, ауд. 3022.. тел. 434-00-89.
С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, 76.
Автореферат разослан
2004 г.
Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент
Е.Я. Павлов
Обшая характеристика работы
Актуальность темы исследования. Актуальность темы исследования в значительной степени объясняется той ролью, которую играет международный коммерческий арбитраж (далее - МКА) в решении споров, которые возникают в области внешнеторговых других внешнеэкономических связей. Многочисленные и разнообразные экономические отношения повышают интенсивность общественной жизни в мире. Ежедневно заключается огромное число договоров, в которых содержатся элементы, пришедшие из-за рубежа. В результате этого число, сложность и масштабность внешнеэкономических споров увеличивается настолько, что судебная система объективно не способна обеспечить их надлежащее разрешение. Споры разрешаются судами недопустимо медленно для современного ритма общественной жизни, они зачастую не готовы адекватно оценить международные аспекты таких споров. Эти и другие причины привели к тому, что с каждым днём МКА приобретает все большее значение. Известный специалист в области международного частного права М.М. Богуславский справедливо отмечает: «Широкое развитие хозяйственных международных связей, в том числе сотрудничества в области производства, науки и техники между организациями различных государств, делает проблемы арбитражного рассмотрения споров весьма актуальными».1
Международный коммерческий арбитраж стал доминирующим инструментом в решении споров, возникающих в этой области. Как природа, так и вытекающие из нее привлекательные черты данного института привели к тому, что участники международной торговли ориентируются прежде всего на него.
Специфика международного коммерческого арбитража и его особенности2 по сравнению с таким институтом, коим является государственный суд, привели многих современных авторов к необходимости его углубленного изучения.
Естественно, что эта тема заинтриговала и автора данной диссертации, который предпринял сравнительно-правовой анализ международного коммерческого арбитража в государствах Юго-Восточной Европы (Болгарии, Румынии, Хорватии, Словении, Македонии, Боснии и Герцеговине и бывшей Союзной Республике Югославия, а ныне
1 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2001, с. 438.
2 Еще Аристотель отметил особенность, которая и сегодня присутствует в фундаменте данного правового инструмента: «Арбитр тяготеет к справедливости, судья к закону; арбитраж создан, чтобы справедливость могла быть реализована». Аристотель, Риторика, Ц 13, 1374 б, 420.
¡■ОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ {¡ККЛИОТЕКА
Государственном объединении Сербии и Черногории).1 Актуальность темы, прежде всего, обусловлена тем, что эти государства существуют в так называемом переходном периоде -периоде перехода из одной государственной системы в другую. Такой переход в некоторых государствах носил «мирный» характер (например, в Румынии и Болгарии), в то время как в других государствах, как это было в странах бывшей СФРЮ,2 этот переход носил драматический политический характер. В таких условиях создавались новые правовые системы. В диссертации дается представление о том, какое место занимает МКА в указанных правовых системах.
Предмет и цели исследования. Предметом диссертационного исследования являются содержание нормативных актов и международных конвенций, регулирующих МКА, арбитражная практика и правовые теории, касающиеся МКА, в вышеназванных странах.
При подготовке настоящей работы автор преследовал следующие основные цели: проследить тенденции и перспективы развития МКА в указанных государствах; степень правового регулирования этого института и его соответствия международным стандартам; отношение указанных государств к действующим международным договорам; современное положение и перспективы постоянно действующих центров МКА в указанных государствах.
Методология и теоретические основы исследования. Тема диссертации определила методологический подход к предмету изучения. Автором в ходе исследования применялся ряд общенаучных методов, таких как анализ и синтез, дедукция, индукция, обобщение, аналогия, переход от абстрактного к конкретному. Диссертантом также использовались методы теоретического анализа, такие как системный подход, сочетание исторического и логического метода и сравнительно-правовой анализ в качестве доминирующего метода настоящего исследования.
1 4 февраля 2003 года Союзная Скупщина Союзной Республики Югославии приняла «Уставную хартию
Государственного объединения Сербии и Черногории», опубликованную в «Служебном листе Сербии и Черногории», № 1/2003 от 4 февраля 2003 года. Принятием этой уставной хартии Союзная республика Югославии пережила третью поправку к Конституции за последние десять лет. Поскольку автору данной диссертации такие частые изменения названия государства создают технические проблемы с определением, о каком государстве идет речь, в диссертации будет использоваться аббревиатура СиЧ - СРЮ (Сербия и Черногория - Союзная Республика Югославия). Речь идёт о новом государственном объединении - Сербия и Черногория.
3 СФРЮ - аббревиатура Социалистической Федеративной Республики Югославии.
В представленном исследовании использовались законодательные и иные нормативно-правовые акты государств Юго-Восточной Европы, Российской Федерации, Германии и Англии, положения регламентов постоянно действующих арбитражных центров в Юго-Восточной Европе. Кроме того, исследовались международные конвенции и другие документы, относящиеся к МКА Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г., Женевская конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1927 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли.
При написании настоящей работы наиболее широким образом были использованы труды следующих авторов: Ануров В.Н., Бакану Йон, Благоевич Борислав, Богуславский М.М., Варади Тибор, Василевич Мирко, Владимиров Иван, Голштайн Александар, Трива Синиша, Горенц В., Шванк Ф. Слакопер 3., Геч-Корошец Мирослава, Джунов Тодор, Джурович Радомир, Звеков В.П., Зыкин И.С., Илешич, Ездич М, Каучич Игор, Кеча Ранко, Кнежевич Гашо, Комаров В.В., Лебедев С.Н., Les Ioan, Лопичич Павле, Лукич Д. Радомира, Лупшич Джордже, Маркович Божа, Матич Желько, Дмитриева Г.К., Марышевой Н.И., Митрович Д., Натов Николай, Пак Милан, Перович Милена, Перович С. Елена, Перович Слободан, Петросян РА, Познич Боривое, Райович Веролюб, Живанович Милорад, Момчилович Милорад, Salagean Monica Iona§, Сталев Живко, Старович Боривое, Трайкович Миодраг, Трифкович М., Оманович С, Ungureanu О., Jugastru С.Цукавац Миряна, Cfr.-Juhart, Чавдар Кирил, Чалия Бранко, Чирич Александар и Яакшич Александар.
Практическая значимость настоящей работы состоит в возможности её использования при чтении лекций и проведении практических занятий по курсам «Международное частное право» и «Международный коммерческий арбитраж» в высших учебных заведениях юридического профиля. Положения диссертации могут быть использованы в законотворческой работе, в частности, при подготовке законопроектов об
арбитраже или усовершенствовании действующих законов в государствах Юго-Восточной Европы. Наконец, ее положения могут быть использованы в арбитражной практике, прежде всего в государствах Юго-Восточной Европы.
Степень разработанности темы. Касательно степени разработанности избранной темы в правовой литературе в государствах Юго-Восточной Европы можно отметить, что до последнего времени такого рода сравнительно-правовых исследований не предпринималось. Причин тому несколько, однако, самой серьёзной является осложнившиеся взаимосвязи между государствами, возникшими на основе бывшей СФРЮ.
Настоящая работа представляет собой первую попытку комплексного сравнительно- правового анализа наиболее важных проблем МКА в государствах Юго-Восточной Европы. Автор надеется, что эта его скромная попытка будет шагом вперёд в познании и развитии международного коммерческого арбитража в указанных странах.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. Проведенное автором исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1) Государства данного региона нацелены на регулирование данного правового института в соответствии с международными стандартами. Между тем, реализация этой цели оказалась неодинаковой в разных странах. Дальше всех в этом плане ушли Хорватия, Болгария и Румыния, приняв современные законодательные правила: Болгария - Закон о международном коммерческом арбитраже, Хорватия - Закон об арбитраже, а Румыния -изменённую книгу IV Гражданского процессуального кодекса. Новые законы не были приняты в СиЧ (СРЮ), Македонии, Федерации Боснии и Герцеговины, Республике Сербской и Словении. Разумеется, за исключением СиЧ (СРЮ), эти страны приняли «новый» Закон о гражданском процессе, но речь идёт в основном о нормах, перенятых из Закона о гражданском процессе СФРЮ. Сам по себе этот Закон о гражданском процессе бывшей СФРЮ устарел и не отвечает уровню Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Наибольшее впечатление на автора произвёл хорватский Закон об арбитраже, который, во всяком случае, мог бы послужить примером современного и вполне подходящего закона для ряда указанных выше стран.
Серьёзное отставание наблюдается в Боснии и Герцеговине, Македонии и в СиЧ (СРЮ), особенно если принять во внимание, что с момента распада СФРЮ на этой территории уже три раза проводились конституционно-правовые изменения, а также учитывая непростые вопросы, связанные с объединением Сербии и Черногории. При таких обстоятельствах иллюзорно было бы ожидать принятия неких системных законов, поэтому особый для нас интерес представляет Закон об арбитраже.1
2) По сравнению с отмеченным уровнем законодательного регулирования в ряде стран более высокую оценку можно дать правилам (регламентам) постоянно действующих (институциональных) МКА в данном регионе. Создатели этих правил уже имели перед собой Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, Европейскую Конвенцию от 1961 года и т.д. Кроме того, качество этих актов в значительной степени зависело от опыта тех, кто их составлял. Между тем, можно отметить, что не во всех арбитражных центрах существуют адекватные регламенты. Особенно это характерно для Скопьевских Правил, которые не являются однородными даже в своих правовых решениях,2 что говорит об их ненадлежащем юридико-техническом исполнении.
3) Институт международного коммерческого арбитража в государствах Юго-Восточной Европы региона находится в стадии дальнейшего развития. Между тем, просматривается, что в этих государствах главным образом возникли общие МКА, несмотря на наличие условий для возникновения специализированных арбитражей. Компаративные преимущества данного региона не использованы. В отношении такого состояния автор диссертации видит перспективу дальнейшего развития МКА через создание специализированных МКА различного профиля: морской, зерновой, инвестиционный и т.п. Специализация необходима и она, по мнению диссертанта, отвечает потребностям данного региона в МКА такого типа.
4) Наконец, автор пришёл к заключению, что в Юго-Восточной Европе целесообразно создать Центр по изучению доктрины и практики арбитражного
1 В этом свете следует понимать воззвание, который направил Ваатевнч Мирно юридической общественности в Югославии по поводу 50-летия Внешнеторгового арбитража при Хозяйственной палате Югославии о том, что следует со всей серьезностью приступить к подготовке Закона об арбитраже.
2 Так, например, когда регулируется посредничество, в этих правилах приводится, что соглашение, достигнутое между сторонами и утвержденное протоколом, носит характер судебного решения. Между тем, когда определяется характер арбитражного решения, данные правила не придают ему свойство
разбирательства. Сегодняшние усилия, идущие в этом направлении, прежде всего, повёрнуты в сторону национальных проблем, пренебрегая требуемой широтой («требуемым числом образцов») изучения. Удивляет тот факт, что в работах авторитетных юристов исследуемого региона встречаются критические наблюдения и положительные оценки, к примеру, французской доктрины, в то время как полностью неизвестна, например, болгарская доктрина и практика в СиЧ (СРЮ) и т.д. Только если заняться фундаментальным исследованием, можно увидеть, сколько «соседей» нам незнакомы. Существует не только Арбитраж при Международной торговой палате в Париже, но и Софийский арбитраж, который выносит достойные и качественные решения.
Автор понимает, что эта его идея трудно осуществима. Данная диссертация является скромным вкладом в эту идею.
Структура работы подчинена целям и задачам исследования. Диссертация состоит из оглавления, введения, трёх частей и библиографического списка использованной литературы и нормативного материала. Вначале рассматриваются вопросы о понятии, правовой природе и видах международного коммерческого арбитража (первая часть), затем исследуются основные вопросы арбитражного соглашения (вторая часть), и, наконец, - проблемы арбитражного процесса (третья часть).
Основное содержание работы
Во введении обосновывается актуальность исследования, предмет и цели исследования, методология и теоретические основы исследования, практическая значимость настоящей работы, степень разработанности темы и его основные положения, выносимые на защиту.
Часть первая посвящена рассмотрению теоретико-правовых вопросов о понятии, правовой природе и видах МКА.
В первом параграфе первой части дается определение понятия МКА. В юридической литературе существует огромное число определений. Автор утверждает, что в представленных определениях можно найти многие общие характеристики понятия МКА.
Обращается внимание на то, что некоторые авторы настолько обобщили понятие МКА, что его уже нельзя отличить от понятия арбитраж вообще (идёт ли речь о внутреннем арбитраже в национальных правовых системах или о международных арбитражах, которые, к примеру, решают споры между государствами). Такого рода обобщения-определения, по мнению диссертанта, не вполне продуктивны. С другой стороны, некоторые правоведы указывают на такие характеристики МКА, что под существенной характеристикой такого арбитража подразумевается, например, быстрота в работе, квалификация арбитра и др. Трудно поверить, что в национальных правовых системах не существует судов, которые работают быстро или не имеют профессиональных (квалифицированных) кадров. Такие характеристики, несомненно, присутствуют, когда речь идёт о МКА, но они не составляют специфическую сущность МКА.
По мнению автора этой диссертации, основные характеристики, которые определяют понятие МКА, следующие:
1) МКА имеет негосударственный характер;
2) МКА учреждается арбитражным соглашением (в форме отдельного соглашения или
арбитражной оговорки);
3) МКА разрешает специфичный частный правовой спор, который возник из
~ 1
международных коммерческих отношений;
Эти характеристики - специфика МКА, опираясь на которые, автор предлагает следующее понятие МКА: это негосударственный правовой институт, который учреждают стороны, путём договоренности об арбитраже — в форме отдельного соглашения или арбитражной оговорки - и который решает споры по международным коммерческим отношениям частного правовогохарактера
Разумеется, МКА имеет и другие черты, но они не есть специфика данного арбитража. В числе таких характеристик обычно присутствуют: 1) Независимость финансирования арбитражной деятельности от государства; 2) Меньшие расходы для
1 Под понятием международные коммерческие отношения следует подразумевать не только отношения, которые возникают при международной купле-продаже, или инвестиционные отношения, но и отношения, которые возникают при предоставлении услуг вообще, лицензий или экспорта технологий, банковских услуг и финансирования, а также личные услуги, которые относятся к консультациям в техническом и юридическом инжиниринге. На это особо указал Председатель Международного арбитражного суда при Международной торговой палате в Париже на международной конференции «40 лет арбитражу в Болгарии» Планте Ален.
сторон по сравнению с расходами в государственных судах; 3) Упрощённая, как правило, процедура ; 4) Быстрота в решении спорных отношений; 5) Диспозитивность в отношении выбора материального и процессуального права; 6) Возможность принятия решения по принципу ex aequo et Ьопо; 7) Диспозитивность в отношении места (нахождения) арбитража; 8) Диспозитивность в отношении выбора арбитров и их количества.
Во втором параграфе первой части раскрывается вопрос о правовой природе МКА. Об этом вопросе в теории права написано достаточно работ. Когда автор писал об этой юридической проблеме, ключевым являлся вопрос, какой элемент в арбитражном разбирательстве является наиболее существенным. Действительно, во многих публикациях на этот счет высказывалась мысль о том, что именно согласие договаривающихся сторон о разрешении споров путём арбитража определяет суть и природу МКА (договорная теория). Сторонникам такого понимания противопоставлялся контраргумент, согласно которому арбитражное решение осуществляет функцию арбитража, а тем самым и МКА. Непосредственно в арбитражном решении сторонники данной процессуальной теории (теории юрисдикции) ищут опору для своей позиции. Сторонники первого понимания считают, что МКА имеет договорную природу, в то время как приверженцы другого понимания считают, что указанный арбитраж имеет природу процессуальной юрисдикции.
Сравнительно недавно появилась, так называемая, смешанная теория о правовой природе МКА, которая проистекает из понимания, что такой арбитраж является договорным по своей изначальной сути, а к процедуре относится по своей функции. Его юридическая природа есть sui generis в отношении иных правовых институтов.
По мнению автора диссертации, можно заключить, что МКА, по своей юридической природе, является институтом sui generis частного права со всеми особенностями, проистекающими из природы отношений, которые и являются предметом данного арбитража.
В третьем параграфе первой части автор диссертации в историческом аспекте исследовал вопрос о видах МКА (институционального и ad hoc в государствах Юго-Восточной Европы.
Наибольшее внимание в литературе и на практике уделяют институциональным МКА, поэтому и в данной диссертации им и уделено особое внимание. В этой части работы автор обращается к их историческому развитию в соответствующих странах.
Наибольшие шаги в плане развития МКА ad hoc сделаны в Болгарии. В этой стране даже принята юридическая позиция со стороны постоянно действующего (институционального) арбитража - Арбитражного Суда при Болгарской ТПП, согласно которой считается, что стороны договорились об арбитраже ad hoc, если не указали специально, что соглашение относится к институциональному арбитражу. Также следует указать и на Бухарестские Правила, которые регулируют оказание содействия арбитражам ad hoc.
Как отмечено ранее, постоянно действующий (институциональный) МКА арбитраж есть доминантный вид арбитражного разбирательства в государствах Юго-Восточной Европы. Сравнительный анализ данных арбитражей показывает:
а) Как правило, эти арбитражи организованы в рамках национальных хозяйственных(торговых) палат.
б) Эти арбитражи можно разделить на две группы: 1) Те, которые решали споры с иностранным (международным) элементом ещё до начала процесса общественныхреформ в этих государствах, как это случилось в Румынии, Болгарии и СиЧ (СРЮ); 2) Те, которые до начавшихся реформ решали только внутренние споры и к своей деятельности по спорам с иностранным (международным) элементом приступили только по получении независимости, как это случилось в Словении, Хорватии, Македонии и в Боснии и Герцеговине.
в) Почти все МКА в этих государствах являются арбитражами общего типа, за исключением специализированного Международного морского и речного арбитража при Международной ассоциации судовладельцев Черноморского бассейна в Варне (Болгария).
г) В отношении предметной юрисдикции МКА наблюдается тенденция к ее расширению в некоторых странах. Так, в Болгарии, помимо решения традиционных внешнеторговых споров, МКА предоставлена возможность восполнения пробелов в контрактах или их адаптации к изменившимся условиям. В румынском законе
предметная юрисдикция МКА представлена весьма широкой формулировкой, «если спор возник из частноправовых отношений с иностранным элементом». Как сложится ситуация в других странах, сказать сложно. Во всяком случае такими формулировками созданы предпосылки для более значительного расширения сферы деятельности МКА, с возможностью превзойти классическую сферу его деятельности.1
д) Все эти арбитражи являются автономными и негосударственными органами, а в своей работе - самостоятельны и независимы.
. е) Все арбитражи можно отнести к МКА открытого типа, за исключением арбитража в Македонии.
Часть вторая посвящена рассмотрению ключевых аспектов арбитражного соглашения.
В первом параграфе второй части дается понятие арбитражного соглашения. О понятии «арбитражное соглашение» можно писать в разных аспектах: правовой доктрины, международных конвенций и позитивных внутренних норм отдельных государств. Эти три аспекта между собой взаимосвязаны. Доктринальное толкование понятия «арбитражное соглашение» является результатом его применения в международных конвенциях и внутренних нормах. Напротив, на практике применяемое понятие «арбитражное соглашение», содержащееся в международных конвенциях и внутренних правилах одного государства, невозможно без доктринального толкования этого понятия. По этой причине автор данной диссертации с определённостью остановился на таком подходе в представлении и анализе этого понятия.
Ситуация относительно ясна, когда речь идёт о понятии арбитражного соглашения в международных конвенциях и внутренних нормах, государств Юго-Восточной Европы. Однако, когда вопрос стоит о доктринальном толковании понятия «арбитражное соглашение», автор обнаружил, что некоторые правоведы просто не хотели или не ставили задачу дать определение этому понятию, т.к. больше внимания уделяли другим вопросам в связи, с этим понятием, например: каковы элементы арбитражного соглашения, его правового действия, его содержания и т.д.
' На это явление обратил внимание Богуславский М.М.., Современные тенденции расширения сферы действия институциональных арбитражных судов. //Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. Москва, 2002, с. 39.
Во втором параграфе второй части раскрывается вопрос о правовой природе арбитражного соглашения. Не все специалисты в области арбитража уделяли одинаковое внимание правовой природе арбитражного соглашения. Причины такого состояния, вероятно, следует искать в опасении повторения правовых точек зрения, изложенных по поводу правовой природы арбитража (МКА). Действительно, близость позиций с точки зрения правовой природы арбитражного соглашения и самого арбитража является очевидной. Однако, как пишет Миодраг Трайкович, учёный из СиЧ (СРЮ): «...определение правовой природы арбитражного соглашения уже, чем определение правовой природы арбитража, но оно имеет значение, поскольку уточняет и углубляет сущность арбитражного договора как существенного элемента арбитража».1
Характерно, что для арбитражное соглашение параллельно существуют оба элемента, т.е. материально-правовой и процессуально-правовой.2 Присутствие обоих элементов, которые по своей природе различны, должно было осложнить правовую природу данного акта. Таким образом, в доктрине возникли три (основные) теории: договорная (гражданская, контрактная), юрисдикционная (процессуальная) и смешанная (компромиссная, эклектическая) теории. Разумеется, речь идёт о трёх основных теориях, каждая из которых содержит в себе множество различных нюансов.
Третий параграф второй части посвящен рассмотрению существенных элементов арбитражного соглашения.
О существенных условиях (элементах) арбитражного соглашения как среди публицистов-правоведов, так и в арбитражной практике, нет согласованных мнений.3 Однако большинство считает, что это те элементы, по которым стороны должны достичь
1 См.: Трайкович Миодраг, Международное арбитражное право. Белград. 2000., с. 316.
2 Оба этих элемента присутствуют в соглашении об арбитраже, один в период возникновения данного соглашения, а другой в период его выполнения. См.: Лопичнч Павле, Арбитражный договор. Правовая природа. Юридическая жизнь, fk 11-12/1993, с. 1851.
3 По мнению Перович СЕ., существенные условия арбитражного соглашения следующие: оформление компетенции арбитража и обозначение спора или споров в компетенции арбитража. Этот правовед, как и многие юристы, считает, что и другие элементы могут получить характер существенных при условии, что стороны о том договорились. См.: Перович С.Е., Договор о международном коммерческом арбитраже. Белград. 2002, с. 42. Кеча Ран ко также крайне ограниченно толкует важные элементы арбитражного соглашения. Этот публицист-правовед считает, что достаточно согласие сторон в том, что уже возникший спор или возможные будущие споры будут решаться путём арбитража. См.: Кеча Ранко, Арбитражное соглашение. Нови Сад. 1999, с. 51. В этом же плане размышляет и Сталев Живко, который считает, что необходимый минимум для существования арбитражного соглашения - это согласие сторон определённый спор разрешить через арбитраж, независимо от того, возник ли уже такой спор или может возникнуть. См.: Сталев Ж., Арбитраж в частноправовых спорах. София. 1997, стр. 58. Цукавац Миряна считает, что арбитражное соглашение, как минимум, должно в себе содержать: во-первых, согласие контрагентов о том, что спор решается через определённый арбитраж (институциональный или ad hoc); во-вторых, определение спора или юридических отношений, из которых спор проистекает. По ее мнению, все прочие элементы являются факультативными, но MOiyr стать существенными, если контрагенты о том договорятся. См.: Цукавац Миряна, Содержание арбитражного договора. Арбитраж Белград. 2001, с. 15-16.
согласия с тем, чтобы арбитражное соглашение могло производить действие.1 Без этих элементов арбитражного соглашения нет. Это тот минимум, который необходим, чтобы арбитражное соглашение существовало.
По мнению автора данной диссертации, без согласия сторон доверить арбитражу (институциональному или ad hoc) спор или споры, которые возникли или могут возникнуть из определённых правовых отношений, арбитражное соглашение не существует. Итак, существенные элементы арбитражного соглашения следующие: 1) согласие сторон о компетенции арбитража; 2) обозначение спора или споров, по которым арбитраж имеет компетенцию. В такой юридической оценке убеждают нас и дефиниции арбитражного соглашения, содержащиеся в законах государств Юго-Восточной Европы.
Согласие сторон в том, что возникший спор или споры, которые возникнут из определённых юридических отношений, доверяются (институциональному или ad hoc) арбитражу, является основным условием для существования арбитражного соглашения. Без этого абсолютно нет арбитражного соглашения. Таким согласием стороны узаконивают компетенцию арбитража.
Согласие сторон об арбитражной компетенции содержит в себе один субъективный фактор, то есть их волю. Без воли сторон нет и согласия об оформлении арбитражной
компетенции. Такая воля должна быть свободной, как и в случае любой другой
2
договорённости.
Кроме того, что воля сторон должна быть выражена свободно, для установления арбитражной компетенции необходимо, чтобы воля была сформулирована ясно, точно и недвусмысленно. Однако арбитражная практика нам показывает, что именно при формулировании воли сторон возникают юридические проблемы, которые в доктрине обозначаются как «патологические» оговорки (clausepathologique). Они значительно чаще проявляются в арбитражных оговорках, чем в отдельном арбитражном соглашении. Основная особенность таких «патологических» оговорок в том, что они являются результатом некоего недостатка, вследствие которого появляются дилеммы и неясности,
1 Перович С.Е. считает, что для арбитражного соглашения действуют общие правила об элементах договора (курсив автора диссертации), которые могут быть существенными составляющими (essentialia negotii), обычными составляющими (naturalia negotii) и случайными составляющими (accidentalia negotii). Указ. соч., с. 42.
2 Так, например, в Законе об обязательственных отношениях СиЧ (СРЮ) в положении 2 статьи 28 употребляется выражение «свободно и серьезно».
связанные с арбитражным разбирательством. Доктрина попыталась систематизировать эти оговорки несколькими способами. Диссертант попытался это сделать способом, который считает адекватным теме данной диссертации.
Когда вопрос стоит о «патологических» оговорках и отношении арбитров МКА к этим оговоркам, по мнению автора диссертации, следует различать две группы этих оговорок.
К первому виду относятся такие «патологические» оговорки, которые, вследствие своих недостатков, противоречат национальным нормам и нормам, предусмотренным международными конвенциями. Эти оговорки юридически недействительны и не могут произвести юридическое действие. В отношении их невозможно использовать какой-либо метод их «оздоровления».
Ко второму виду «патологических» оговорок автор относит такие, которые, вследствие своих недостатков, не находятся в противоречии с императивными правилами, однако, содержат такой недостаток, из-за которого их применение и действие осложнены. Когда возникает вопрос о таких «патологических» оговорках, перед арбитрами МКА поставлена деликатная юридическая проблема, которая должна быть разрешена путём применения правового метода толкования воли договаривающихся сторон в целях возможного оздоровления этих оговорок. Насколько речь идёт о рискованной юридической операции говорит тот факт, что арбитры столкнувшись с возможностью ошибочно истолковать волю договаривающихся сторон, могут превратиться в «создателя» арбитражного соглашения. Особенно это явление присутствует вследствие значительного использования применения принципа полезного эффекта ("effet utile»)} Однако, по мнению автора, использование этого принципа должно иметь ограниченное действие и сводиться только к установлению факта: договорились ли стороны об исключении компетенции государственного суда или нет ? С утверждением такого факта этот принцип исчерпывает своё действие.
При решении вопроса о том, какой именно арбитраж стороны имели в виду, в случае серьезных сомнений, по мнению диссертанта, следует поступать в соответствии со
' Такой принцип в себе содержит правило, что двусмысленное определение следует толковать в значении, которое придает ему определенное позитивное действие. Такой принцип инспирирован определением статьи 1157 Французского Гражданского кодекса.
статьёй IV Европейской конвенции 1961 года. Все государства Юго-Восточной Европы подписали и ратифицировали эту конвенцию. Данная конвенция инкорпорирована в национальные правовые системы стран Юго-Восточной Европы и содержится в международном частном праве этих государств.
Вторым существенным элементом арбитражного соглашения является обозначение спора или спорных отношений, которые доверяются арбитражу д ля решения. Обозначение спора или спорных правоотношений имеют различия в зависимости от того, идёт ли речь об отдельном арбитражном соглашении или об арбитражной оговорке. Когда речь идет об отдельном арбитражном соглашении, оно должно содержать в себе точно определенный спор, который доверяется арбитражу. В то время когда речь идёт об арбитражной оговорке, договаривающиеся стороны должны ясно определить правовые отношения, из которых может проистекать будущий спор. Как правило, стороны арбитражной оговорки согласовывают, чтобы все возможные споры из правовых отношений, касающиеся договора, решались определённым арбитражем.
По вопросу о том, какие правовые отношения могут быть предметом арбитражного разбирательства в государствах Юго-Восточной Европы, автор сделал несколько выводов, которые не являются особенными только для государств Юго-Восточной Европы:
1. Предметом арбитражного разбирательства являются отношения частноправового характера;
2. Однако не все эти отношения являются потенциальным предметом арбитражного разбирательства, а только те, применительно к которым государство не считает нужным проявлять судебную власть. Эта позиция государства является изменчивой категорией. В современных условиях наблюдается, как было отмечено ранее, тенденция к расширению сферы арбитрабельности. Доктринальные воззрения поддерживают такой подход.
3. Через два инструмента - арбитрабельности ratione materiae и арбитрабельности rationejurisdictiones государство определяет правовые отношения, которые могут быть предметом арбитражного разбирательства.
1 Здесь автор понятие государство употребляет в общем смысле.
4. Ряд понятий, используемых доктриной касательно частноправовых отношений, которые могут быть предметом арбитражного соглашения, или которые являются арбитрабельными, устарели. Иногда в доктрине используется понятие «имущественные отношения». Более того, румынский законодатель в сам закон вносит это понятие.1 Однако это понятие не только устарело, но и является неточным. Так, например, наследственные отношения являются имущественными отношениями, но они не могут быть предметом арбитражного соглашения. Далее, та же ситуация и с понятием «внешнеторговые отношения». Под этим понятием подразумеваются коммерческие сделки (прежде всего, отношения по купле-продаже, которые и составляют наибольшее число споров в МКА). Возникает вопрос о других отношениях, которые не имеют эпитета торговый, но все же развиваются среди хозяйственных субъектов, имеющих разную национальность, в плане того, могут ли они быть предметом разбирательства в международном торговом арбитраже? Итак, и это понятие не может удовлетворить ни практическим, ни доктринальным требованиям.
Наконец, следует указать, что и понятия, которые используют международные конвенции, не отражают действительного состояния вещей. Европейская конвенция касается «внешней торговле». Типовой закон ЮНСИТРАЛ использует понятие «торговый».
Итак, не только доктрина использует понятия (выражения), которые устарели, но и законодательство государств и международные конвенции.
5. Автор диссертации считает, что точнее и юридически корректнее для определения категории арбитрабельности использовать выражение отношения «экономического характера». Действительно, предметом арбитражного соглашения являются такие частноправовые отношения, которые имеют экономический характер, где взаимные предоставления субъектов этих отношений относительно равноценны} Автор понимает, что такое его утверждение может вызвать замечание, что споры ведутся
1 Интересна отметить, что на румынском языке общее имущество называется "paínmonm" (среднего рода), что означает также отечество. Неточные переводы румынской литературы из области частного права приводят к тому, что и споры по наследству характеризуются как арбитрабельные, что не является точным. Споры по наследству находятся в исключительной юрисдикции государственных судов.
2 Сааагеан Ионаш Моника (Silagean Montea lona}) считает, что специальная литература относит к категории имущественных споров - все разбирательства экономического характера, которые могут быть выражены в денежном эквиваленте. См.: SáUgean Monica Jonag Aibitrajul commercial. Bukure§ti. 2001, c. £4.
из-за того, что взаимные предоставления неравноценны, т.е. одна договаривающаяся сторона сознательно выполнила договор, в то время как другая не сделала этого, и потерпевшая сторона непосредственно по этой причине будет вынуждена обратиться за разрешением спора в арбитраж. Автор считает, что такая равноценность взаимных предоставлений должна содержаться в основном договоре. Если она не содержится в основном договоре, тогда она противоречит публичному порядку или, как это указано в словенском Законе о гражданском процессе, противоречит морали. В таких спорах, где взаимные предоставления не сбалансированы в силу монопольного положения одного из субъектов спора или вследствие подавляющей экономической мощи и т.д., трудно или почти невозможно исполнить арбитражные решения, поскольку это также противоречило бы публичному порядку или морали, как предусмотрено в национальных нормах государств, в качестве защиты от принудительного исполнения.
С учетом изложенного автор полагает, что такое определение отношений, которые могут быть предметом арбитражного соглашения, корректнее, т.к. охватывает широкий круг отношений, которые могут быть арбитрабельными, что позволяет избежать терминологических неясностей.
Арбитражное соглашение может содержать в себе и другие элементы, которые, как таковые, определяются субъектами данного соглашения и называются факультативными элементами. Эти элементы могут иметь характер существенных элементов, если о том договорятся стороны арбитражного соглашения. В противном случае они имеют характер несущественных элементов, недостатки которых не влекут за собой недействительности данного соглашения.
В четвёртом параграфе второй части автор исследовал виды арбитражного соглашения: а именно арбитражную оговорку (компромиссная оговорка, clause compromissoire, arbitral clause, agreement to arbitrate) и отдельное арбитражное соглашение (act de compromise или compromise d'arbitrage, submission to arbitration). Сравнительно-правовой анализ текстов законов и регламентов институциональных МКА государств Юго-Восточной Европы показывает, что арбитражное соглашение существует в двух названных выше видах. В историческом аспекте оба вида не имели одинакового
юридического применения.1 Сегодня, под влиянием международных конвенций об арбитраже между этими двумя видами нет никаких правовых различий. Одно различие, которое имеется между этими видами арбитражного соглашения, выявляется на момент возникновения. Значит, речь идёт о временной разнице. Арбитражная оговорка возникает в момент заключения основного договора, в любом случае, до возникновения спора. Отдельное арбитражное соглашение возникает, как правило, после возникновения спора. Это различие не привело к каким-либо юридическим последствиям в отношении их единого юридического статуса в законодательстве государств Юго-Восточной Европы и их арбитражной практике.
В пятом параграфе второй части автор анализировал заключение арбитражного соглашения, вопрос о форме и способах заключения арбитражного соглашения, а также вопрос о субъектах, правомочных заключать арбитражное соглашение.
Заключение арбитражного соглашения влечёт за собой ряд доктринальных и практических вопросов, которые анализируются в диссертации, прежде всего вопросы, связанные со способом и формой заключения арбитражного соглашения.
Проведенный анализ приводит автора к нескольким выводам о форме и способах заключения арбитражного соглашения на территории государств Юго-Восточной Европы:
1. Государства Юго-Восточной Европы предписывают письменную форму арбитражного соглашения как условие действительности этого акта. Можно утверждать, что по вопросу формы арбитражного соглашения Типовой закон ЮНСИТРАЛ оказал влияние на все государства этого региона. Однако ни одно государство не объяснило декларативно свое отношении к устной форме арбитражного соглашения, хотя все они ратифицировали Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года, которая им даёт правовую основу, чтобы своими правилами признать юридически действительными также устные договоры об арбитраже. Хорватия пошла дальше всех в
1 Автор здесь имеет в виду французское, бельгийское, испанское и португальское право, которое предусматривало отдельное арбтражное соглашение как основу деятельности арбитража, в то время как арбитражную оговорку юридически применяли только как основу для заключения отдельного арбитражного соглашения, когда речь шла об уже возникшем споре. Сегодня ситуация совсем иная. Так французский Гражданский кодекс (в статьях 1442-1450), новый итальянский Закон о гражданском процессе 1994 г. (в статьях 806-808) полностью стирают разницу в правовом значении между отдельным арбитражным соглашением и арбитражной оговоркой. В том же смысле и английский Закон об арбитраже 1996 года определяет арбитражное соглашение. Определённо исчезла, в правовом смысле, разница между этими двумя формами арбитражного соглашения.
плане широты понятия письменной формы этого соглашения (через конклюдентные действия сторон), но всё-таки не отступив от принципа письменной формы. Болгарский учёный Живко Сталев, учитывая положения Европейской конвенции, справедливо поставил вопрос о судьбе арбитражных решений, базирующихся на устном арбитражном соглашении, в процессе их принудительного исполнения, с учётом предписаний Нью-Йоркской конвенции о необходимости письменной формы арбитражного соглашения.
2. С точки зрения способа заключения арбитражного соглашения юридические решения идут от поиска новых способов заключения данного соглашения (как, например, в Хорватии) до полного пренебрежения этим вопросом (как, например в Румынии). Самые либеральные решения наблюдаются в хорватском законе об арбитраже, которые представляют почти пограничные решения способа заключения этого соглашения, поскольку изобилуют юридическими категориями договорного права. Представляется, однако, что слишком широкое использование юридических презумпций может привести к противоположности, а именно к тому, что арбитражное соглашение окажется не результатом воли договаривающихся сторон, а некоей правовой презумпцией.
3. Наблюдается серьёзное отставание в румынском арбитражном праве в плане способов заключения такого соглашения. Это несколько удивляет, с учётом того, что изменённая книга IV Гражданского процессуального кодекса Румынии была подготовлена в последнем десятилетии прошлого века.
В заключительной части этого пункта диссертации указывается, что национальные правила Юго-Восточной Европы определяют физических и юридических лиц (среди них государство и юридические лица публичного права) как субъектов, которые могут заключить соглашения об арбитраже, Хотя этот вопрос больше теоретического, чем
практического значения, этот факт подтверждает, что такое соглашение, главным образом,
2
заключают юридические лица.
В шестом параграфе второй части рассматриваются современные проблемы действия арбитражного соглашения.
Заключением соглашения об арбитраже создаются конкретные права и обязанности для участников соглашения. Каждый участник соглашения должен свои обязанности
1 См.: Сталев Живко, Арбтраж в частноправовых спорах. София. 1997, с. 68.
2 См.: Кнемсевич Гашо, Международный торговый арбитраж, основные вопросы и проблемы. Белград. 1999, с. 39.
исполнять полностью и использовать права в духе соглашения. Соглашение, в сущности, является законом для сторон.1 С заключением соглашения об арбитраже, которое является юридически полноценным, возникает двойное действие. Первое состоит из обязанности сторон, чтобы спор, который возник из юридических отношений и предусмотрен соглашением, был передан на рассмотрение арбитража (позитивное действие). Второе действие заключается в обязанности воздерживаться от обращения в государственный суд для решения соответствующих спорных отношений (негативное действие).
Позитивное действие соглашения об арбитраже содержит в себе два компонента: первый компонент состоит из обязанности сторон доверить арбитражу решение возникшего спора в рамках правовых отношений, которые являются предметом соглашения, а второй компонент состоит из предоставления полномочий арбитру сторонами, заключившими соглашение для решения данного спора.
Негативное (дерогационное) действие соглашения об арбитраже состоит в исключении компетенции государственного суда в области решения спорных отношений, которые являются предметом данного соглашения. Как пишет М. Трайкович: «Это -другая лицевая сторона обязанности сторон, когда спор доверяется арбитражу, и арбитрам дают полномочия для вынесения арбитражного решения».2
В седьмом параграфе второй части диссертационного исследования одним из основных рассматриваемых вопросов является - автономия арбитражного соглашения и принцип «Компетенция-Компетенции».
Принцип автономии арбитражного соглашения является принципом арбитражного права новой эпохи, возникший после П-ой мировой войны и относящийся к одной из форм арбитражного соглашения - арбитражной оговорке. Данный принцип сводится к следующему утверждению: Юридическая действительность арбитражной оговорки оценивается независимо от действительности договора, в котором она содержится.
Диссертант исследовал вопрос о том, в какой степени указанный принцип действует на территории Юго-Восточной Европы. Установлено, что в Хорватии, Румынии и Болгарии данный принцип находит своё место в предписаниях законодательных актов. Так, в хорватском Законе об арбитраже в положении 1 статьи 15 предусмотрено, что
1 «Разговор есть разговор, а договор между сторонами есть закон». См.: Общин имущественный свод законов для Княжества Черногория от 25.03.1888 г, статья 1020.
2 См.: Трайкович М. Указ. соч., с. 290.
арбитражная оговорка, являющаяся составной частью некоего договора считается соглашением, не зависимым от остальных условий этого договора, так что решение арбитражного суда о том, что этот договор недействителен, не означает, что и арбитражная оговорка является недействительной. В изменённую книгу IV Гражданского процессуального кодекса Румынии внесено ещё более выразительное определение об этом принципе: «Полноправность арбитражной оговорки является независимой в отношении договора, составной частью которого она является».1 Наконец, в болгарском Законе о международном коммерческом арбитраже предусмотрено, что, «Арбитражное соглашение, внесённое в договор, является независимым от его остальных условий. Недействительность договора не влечёт за собой автоматически недействительности арбитражного договора, который в нём содержится».2
В других государствах Юго-Восточной Европы, которые находятся под большим влиянием Закона о гражданском процессе бывшей СФРЮ, данный принцип не находит своё место в самих законодательных положениях. В том, что касается Регламентов постоянно действующих МКА, находящихся в этих государствах, то решения на этот счет различны. В Белградских, Баня-Лукских и Люблинских Правилах данный принцип содержится.3 В то время, когда речь идёт о Сараевских и Скоппевских правилах, этот принцип не достаточно ясно выражен.
Принцип «Компетенция-Компетенции» подразумевает полномочия арбитражной коллегии (или единоличного арбитра), при определеннном судебным контроле, оценивать свою собственную компетенцию. В сущности, данный принцип значительно выигрывает, когда одна из сторон в споре оспаривает компетенцию или полномочие арбитражной коллегии (или единоличного арбитра) для разрешения возникших спорных отношений.
Хорватский Закон об арбитраже в положения 1, 2 и 3 статьи 15 урегулировал данный принцип. Болгарский Закон о международном коммерческом арбитраже в положении 1 статьи 19 чётко регулирует: «Арбитражный суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения».
' См.: Положение 2 статьи 343/1 изменённой книги IV. Гражданского процессуального кодекса Румынии.
2 См.: Положение 2 статьи 19 болгарского Закона о международном коммерческом арбитраже.
3 Так в статье 14 Белградских Правил написано: «Недействительность или отсутствие основного договора не влечет за собой недействительности арбитражного договора».3 В положении 6. статьи 9 Люблинских Правил написано: «Когда арбитражное соглашение является частью договора, недействительность договора не ведёт к утрате силы арбитражного соглашения».
В изменённой книге IVрумынского гражданского процессуального кодекса данный принцип представлен, однако, значительно более скромно, чем в хорватском и болгарском законах. В пункте 2 статьи 343/3 данного свода законов регулируется только то, что арбитражный суд подтверждает собственную компетенцию в споре и это констатируется в протоколе, который может быть отменён только на основании искового заявления для отмены арбитражного решения согласно статье 346.'
В ряде государств Юго-Восточной Европы, которые возникли из бывшей СФРЮ, данный принцип не приобрёл законодательной формы. На первый взгляд, возникает впечатление, что такой принцип в этих государствах не проявился. Между тем, Правила (Регламенты) постоянно действующих МКА, которые находятся в данных государствах, свидетельствуют об обратном.2
В восьмом параграфе второй части рассматривается проблема истечения сроков действия арбитражного соглашения.
Основания истечения сроков действия соглашения об арбитраже доктрина классифицирует двумя группами: 1) Основания истечения срока действия, которые проистекают из истечения (прекращения) срока действия главного договора; 2) Основания истечения срока действия, связанные с самим соглашением об арбитраже (следовательно, касаются и другой формы соглашения об арбитраже - в виде отдельного соглашения).3 Автор диссертации придерживался этой классификации оснований истечения срока действия соглашения об арбитраже в свете анализа законов государств Юго-Восточной Европы и правил постоянно действующих МКА. Вместе с тем представляется необходимым указать на различия подходов в доктрине и законах государств данного региона, чему уделяется особое внимание.
' См.: Ст. 346 изменённой книги IV Гражданского процессуального кодекса Румынии, которая регулирует отмену арбитражного решения.
2 Так, например, Белградские Правила в положении I статьи IS предусматривают, что арбитражная коллегия и единоличные арбитры ex officio в течение всего процесса внимательно следят, чтобы речь шла о споре в пределах компетенции арбитража. Баня-Лукские правила, как мы уже указывали, содержат идентичные правовые решения. В том же правовом духе написаны определения статьи 14 и 15 Сараевских Правил. Статьёй 9 Люблянских Правил регулируется, что о вопросе компетенции решение принимает, до сформирования арбитражной коллегии, Секретарь постоянно действующего арбитража или Президиум постоянно действующего арбитража, а после сформирования арбитражной коллегии - только арбитражная коллегия. Наконец, Скопьевские Правила по неизвестным автору причинам не содержат таких определений. Однако это не значит, что практика Скопьевского МКА не согласуется с современными доктринальными решениями по принципу «Компетенция Компетенцию). Такую классификацию привели, к примеру, Перович С. Елена из СиЧ (СРЮ). Указ. соч., сс. 207-219, Трайкович Миодраг. Указ. соч., сс. 304-215.
Истечение срока действия главного договора автор исследовал с точки зрения: выполнения главного договора, новации главного договора (по-латыни - Novus-nov), соглашения об урегулировании спора договаривающимися сторонами, расторжения и аннулирования главного договора. При анализе прекращения действия арбитражного соглашения рассматривались ситуации касательно вынесения арбитражного решения, прекращения существования согласованного институционального арбитража, отказа, появления срока или условий, важных для арбитражного соглашения, отказа договаривающихся сторон по умолчанию, отказа договаривающихся сторон по соглашению, отмены (недействительность) арбитражного соглашения и отмены арбитражного решения.
Часть третья посвящена арбитражной процедуре.
При рассмотрении арбитражной процедуры автор исследовал следующие темы: принципы арбитражного разбирательства, начало арбитражного разбирательство (иск, встречный иск, требование, предъявляемое к зачёту), арбитры, место арбитража, язык арбитражного разбирательство, устное слушание и разбирательство на основе документов и других материалов, свидетели, эксперты и общие положения о доказательствах, сроки и продолжительность арбитражного разбирательство, правила арбитражного разбирательства, арбитражное решение.
Первый параграф третьей части посвящен общим положениям.
Автор отмечает, что арбитражный процесс подразумевает совокупность норм, которыми регулируется поведение сторон и арбитров с момента подачи иска до завершения разбирательства.1 В выборе этих правил стороны самостоятельны, однако, если они этого не сделают, арбитры определят правила процесса (lex arbitri). Так, согласно Закону о гражданском процессе, который действует в СиЧ (СРЮ), установлено, что если стороны не договорились об ином, третейские судьи (арбитры) определяют процедуру в третейском суде (арбитраже)2 Данное решение, принятое под влиянием Закона гражданском процессе бывшей СФРЮ, является актуальным также в Македонии,
1 См: Кнежееич Гашо, Внешнеторговый арбшраж. Белград. 1999, с. 103; Миодраз Трайкович. Указ. соч., с 467.
! См.: Ст 47$ Закона о гражданском процессе СиЧ (СРЮ).
Боснии и Герцеговине (в обоих государственных образованиях) и в Словении.1 Болгарский Закон о международном коммерческом арбитраже предусматривает, что стороны могут договориться о процедуре, которой арбитраж будет придерживаться в случае рассмотрения иска, однако, если об этом нет соглашения между сторонами, арбитры рассмотрение осуществляют таким способом, который им кажется наиболее подходящим.2 Почти идентичным способом этот вопрос регулирует и хорватский Закон об арбитраже.3 Изменённая книга IV Гражданского процессуального кодекса Румынии не содержит такого определения, однако, Бухарестские Правила регулируют, что если стороны доверят данному арбитражному суду решение спорных отношений, тогда стороны принимают также и правила этого арбитража, за исключением случая, если они по взаимной
4
договорённости определили иные правила.
Такая самостоятельность сторон и арбитров не является неограниченной. С одной стороны, она ограничена императивными правилами государств, в которых находится арбитраж, ведущий разбирательство; с другой стороны, — общепринятыми принципами арбитражного разбирательства. Когда речь идёт о первом ограничении, то оно выражается простой формулировкой: «арбитражное решение не должно нарушать публичный порядок, добрые обычаи или императивные нормы закона».5 Иными словами, стороны не могут договориться, а арбитры ввести в арбитражный процесс такие нормы, которые бы противоречили общественному порядку, добрым обычаям или императивным нормам.
Во втором параграфе третьей части в рамках темы исследования в работе рассматриваются принципы арбитражного разбирательство. Эти принципы отражены в некоторых законодательных правилах, которые регулируют работу арбитража, а также в правилах институциональных арбитражей. В то же время в других государствах эти принципы арбитражного разбирательства, в законы и правила арбитражей не только внесены, но и приняты в арбитражной практике.
1 См.: Ст. 449 македонского Закона о гражданском процессе; статья 468 Закона о гражданском процессе Федерации Боснии и Герцеговины; статья 478 Закона о гражданском процессе Республики Сербской и ст. 469 словенского Закона о гражданском процессе.
2 См.: Ст. 24 болгарского Закона о международном коммерческом арбитраже.
3 См.: Ст. 18 хорватского Закона об арбитраже.
4 См.: Ст. 5 Бухарестских Правил.
5 Автор диссертации в качестве примера взял арбитражное решение, с учётом того, что оно является целью каждого арбитражного процесса. В приведенном примере речь идет о пункте (и) положения 1 статьи 346 болгарского Закона о международном коммерческом арбитраже.
Диспозитивность. Такая исходная позиция имеется почти во всём арбитражном разбирательстве. Прежде всего, она наблюдается в подаче иска, его определении; отказе от иска, его замене; заключении мирового соглашения между сторонами и т.д. Воля сторон является существенной во всех перечисленных процессуальных актах. Она особенно чётко выражена в болгарском Законе о международном коммерческом арбитраже, в котором указано, что, в отсутствие иного соглашения, каждая сторона может изменить или дополнить свои требования в течение арбитражного разбирательства.1
Важно подчеркнуть, что такая исходная позиция не является безграничной, ибо все эти процессуальные акты ограничиваются императивными правилами, добрыми обычаями или публичным порядком государств, в которых они принимаются.
Принцип контрадикторности (состязательность). Эта исходная позиция рассматривается с точки зрения равных прав обеих сторон, имеющих противоположные интересы. Центр тяжести такого принципа относится к обязанности арбитража предоставить каждой стороне возможность высказать своё мнение по утверждениям и предложениям противника, показаниям свидетелей и доказательствам экспертов. Эту исходную позицию лучше всего выражает максима Auditor et altera pars. Этот принцип нашёл своё место в законодательных определениях Румынии, Хорватии и Болгарии.
Принцип процессуальной экономии (экономичности). Исходная позиция экономичности требует от сторон и арбитров стремиться к тому, чтобы было как можно меньше расходов и проволочек в арбитражном разбирательстве. Такая позиция содержится в ряде законодательных определений, которые регулируют работу арбитража. К примеру, в изменённой книге IV Гражданского процессуального кодекса Румынии указано, что все требования сторон и все письменные поправки должны быть представлены до первого слушания; доказательства, которые не были представлены до даты назначения первого слушания, не могут быть использованы, за исключением случаев, определённых законодательством.2
' Третий параграф третьей части посвящен проблеме начала арбитражного разбирательство (иск, встречный иск, требование, предъявляемое к зачёту).
См.: Ст. 29 Закона о международном коммерческом арбитраже Болгарии. ! См.: Ст. 358/12 изменённой книги IV Гражданского процессуального кодекса Румынии.
Четвёртый параграф третьей части содержит изложение вопросов, которые относятся непосредственно к арбитрам МКА, а именно: число арбитров, назначение арбитров и органы назначения, требования, предъявляемые к арбитрам, заявление о принятии функции и ответственность арбитра. Разумеется, все эти вопросы рассмотрены тематически, т.е. в свете сравнительно-правового анализа в государствах Юго-Восточной Европы.
Между тем, следует иметь в виду, что в доктрине и правовой (нормативной) практике государства этого региона не идентичным способом и не с одинаковой тщательностью каждому из этих вопросов уделено внимание. Особенно это заметно в отношении такого вопроса, как ответственность арбитра.
Пятый и следующие параграфы третьей части посвящены месту арбитража, языку арбитражного разбирательство, устному слушанию и разбирательству на основе документов и других материалов, свидетелям, экспертам, общим положениям о доказательствах, срокам и продолжительности арбитражного разбирательство, другим правилам арбитражного разбирательство.
Последний параграф третьей части посвящен арбитражному решению.
Арбитражное решение является целью арбитражного процесса. Между тем, до окончательного решения в арбитражном разбирательстве, как и в судебном разбирательстве, выносится ряд решений, не носящих характера арбитражного решения, которым решаются спорные отношения между сторонами, а решается ряд процессуальных и материально-правовых вопросов, как, например, вопрос компетенции, частичное решение, которым решается одно из ряда требований сторон и т.д. Автор полагает, что в широком смысле такие акты также являются арбитражными решениями. К такому заключению подводит Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ, где предусмотрено, что арбитраж «...вправе выносить промежуточные, предварительные или частичные арбитражные решения».1 Показательно, что одна из таких важных конвенций, как Нью-Йоркская конвенция, также как и Типовой Закон ЮНСИТРАЛ, не содержит определения арбитражного решения.
1 См.: Положение 1 статьи 32 Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года.
В законах государств Юго-Восточной Европы не уделено достаточного внимания понятию арбитражного решения.
В этом отношении состояние правил постоянно действующих МКА в Юго-Восточной Европе почти такое же, как и национальных законов государств данного региона, которыми регулируется функционирование арбитража. Так, в Бухарестских и Софийских Правилах можно найти определение, в котором констатируется, что «Арбитражный процесс завершается вынесением арбитражного решения», в то время как в Сараевских Правилах можно найти положение, в котором указано: «В процессе арбитражного разбирательства выносятся решения и приговоры (курсив автора диссертации). Решение выносится в отношении принятия правовых действий в процессе арбитражного разбирательства, а по завершении арбитражного разбирательства, арбитражная коллегия или единоличный арбитр выносят приговор».2
Как можно заключить из представленного, ни международные конвенции, ни законы, т.е. правила постоянно действующих (институциональных) арбитражей не уделили особого внимания определению понятия арбитражного решения.
Наряду с приведенной классификацией арбитражных решений, в доктрине известно разделение на: 1) арбитражные решения, которые выносятся в процессе арбитражного разбирательства, автор будет их называет «процессуальными решениями» и 2) арбитражные решения, которыми решаются спорные отношения, в юридической литературе называемые «окончательные решения», «арбитражные приговоры» и т.д.
С вынесением окончательного арбитражного решения завершается арбитражное разбирательство. Этим актом данное решение начинает свою юридическую жизнь, отдельно и самостоятельно от самого арбитражного процесса, начинает совершать правовые действия со всеми проистекающими из этого правовыми последствиями.
Прежде всего, следует указать, что арбитражное решение совершает правовые действия по отношению к тем, кто его принял, т.е. по отношению к арбитрам. С актом вынесения и сообщения (нотификации) решения прекращается функция арбитров, кроме случаев вынесения дополнительного решения, поправок и толкования решения, о чем автор уже писал в диссертации.
' См.. Положение 1 статьи 56 Бухарестских Правил и положение 1 статьи 37. Софийских Правил. 2 См.: Положение ] и 2 статьи 44 Сараевских Правил.
Далее, актом вынесения арбитражное решение получает свойство res ivdicata. Самим актом вынесения оно бы не совершало такого действия, если бы национальными правилами государств Юго-Восточной Европы и правилами МКА в этом регионе не было урегулировано, что решение является окончательным, подлежащим исполнению и имеющим характер юридической силы. В этот момент для нас важно, что с актом вынесения арбитражного решения окончен арбитражный процесс, и что это решение не может быть обжаловано в какой-либо высший арбитражный орган или государственный суд. Этим актом решение совершает действие res iudicata.
Наиболее важным действием арбитражного решения является его действие в отношениях между сторонами, что выражается в обязанности сторон добровольно выполнить данное решение. С заключением арбитражного соглашения стороны обязуются, что для них арбитражное решение будет обязательным и окончательным, и что они после вынесения будут его уважать и выполнять. Эта обязанность входит в саму природу арбитражного разбирательства - res iudicata facit ius inter partes (вынесенное решение является законом для сторон).
Наконец, автор уделил внимание действию арбитражного решения в отношении государственных органов. Такие отношения имеют две стороны медали. Прежде всего, с вынесением арбитражного решения заинтересованная сторона в споре может в определённый законом срок подать иск для отмены арбитражного решения, что детально регулируется всеми национальными законами государств Юго-Восточной Европы. Другая сторона таких отношений выявляется в том факте, что арбитражные решения не всегда выполняются добровольно, и иногда появляется необходимость обращения в государственный суд для процедуры принудительного исполнения.
Основные положения диссертационного исследования нашли отражение в следующей научной публикации автора:
Состояние и перспективы международных коммерческих арбитражей в государствах, образованных из бывшей СФРЮ.// Журнал «Третейский суд» №4/34, 2004 г. (0,7 п.л.).
Заказ № ¿^Гираж экз.
МГИМО (У) МИД Российской Федерации Отпечатано в отделе оперативной полиграфии и множительной техники МГИМО (У) МИД РФ 117218, Москва, ул. Новочеремушкинская, 26.
№22 5 46
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Чолак Р. Ивица, кандидата юридических наук
ВВЕДЕНИЕ .стр.
ЧАСТЬ I. О ПОНЯТИИ, ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ И ВИДАХ МЕЖДУНАРОДНОГО
КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА.
1. О ПОНЯТИИ «МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ».
1.1. Введение.
1.2. Теоретические понятия.
1.3. Заключительные положения
2. О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА.
2.1. Введение.
2.2. Теоретические понятия.
2.3. Заключительные положения
3. ВИДЫ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА
3.1. Введение.
3.2. Типы международного коммерческого арбитража, существующие в государствах Юго-Восточной Европы.
3.2.1. Государственное объединение Сербия и Черногория (СиЧ).
3.2.2. Республика Болгария.
3.2.3. Республика Хорватия.
3.2.4. Республика Македония.
3.2.5. Республика Словения.
3.2.6. Босния и Герцеговина.
3.2.6.1. Республика Сербская.
3.2.6.2. Федерация Боснии и Герцеговины
3.2.7. Республика Румыния
3.3. Заключительные положения
ЧАСТЬ П. АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ.
1. ПОНЯТИЕ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ.
1.1.Понятие «арбитражное соглашение» в доктрине Юго-Восточной Европы.
1.2.Понятие арбитражного соглашения в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и международных конвенциях.
1.3. Понятие арбитражного соглашения в законодательствах государств Юго-Восточной Европы.
2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ.т.т.
3. СУЩЕСТВЕННЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ.
3.1. Общее о существенных элементах арбитражного соглашения.
3.2. Оформление арбитраэ/сной компетенции согласие сторон о компетенции арбитража).
3.2.1. «Патологические» оговорки (clausepathologique).
3.2.1.1. Неясное или неточное обозначение названия арбитражной институции
3.2.1.2. Влияние государственно-правовых перемен на положение постоянно действующих МКА.
3.2.1.3. Бланкетные оговорки.
3.2.1.4. Арбитражные оговорки, противоречащие пункту 1 ст. IIМосковской конвенции 1973 года.
3.2.1.5. «Патологические» комбинированные и опционные оговорки
3.2.2. Толкование «патологических» оговорок
3.3. Обозначение спора или правовых отношений в рамках компетенции МКА
3.4. Остальные существенные элементы арбитражного соглашения.
4. ВИДЫ АРБИТРАЖНОГО СОГЛАШЕНИЯ.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Международный коммерческий арбитраж в государствах Юго-Восточной Европы"
Актуальность темы исследования. Актуальность темы исследования в значительной степени объясняется той ролью, которую играет международный коммерческий арбитраж (далее - МКА) в решении споров, которые возникают в области внешнеторговых других внешнеэкономических связей. Многочисленные и разнообразные экономические отношения повышают интенсивность общественной жизни в мире. Ежедневно заключается огромное число договоров, в которых содержатся элементы, пришедшие из-за рубежа. В результате этого число, сложность и масштабность внешнеэкономических споров увеличивается настолько, что судебная система объективно не способна обеспечить их надлежащее разрешение. Споры разрешаются судами недопустимо медленно для современного ритма общественной жизни, они зачастую не готовы адекватно оценить международные аспекты таких споров. Эти и другие причины привели к тому, что с каждым днём МКА приобретает все большее значение. Известный специалист в области международного частного права М.М. Богуславский справедливо отмечает: «Широкое развитие хозяйственных международных связей, в том числе сотрудничества в области производства, науки и техники между организациями различных государств, делает проблемы арбитражного рассмотрения споров весьма актуальными».1
Международный коммерческий арбитраж стал доминирующим инструментом в решении споров, возникающих в этой области. Как природа, так и вытекающие из нее привлекательные черты данного института привели к тому, что участники международной торговли ориентируются прежде всего на него.
Специфика международного коммерческого арбитража и его особенности2 по сравнению с таким институтом, коим является государственный суд, привели многих современных авторов к необходимости его углубленного изучения.
Естественно, что эта тема заинтриговала и автора данной диссертации, который предпринял сравнительно-правовой анализ международного коммерческого арбитража в государствах Юго-Восточной Европы (Болгарии, Румынии, Хорватии, Словении, Македонии, Боснии и Герцеговины и бывшей Союзной Республики Югославии, а ныне
1 См.: Богуславский ММ. Международное частное право. М., 2001, с. 438.
2 Ещё Аристотель отметил особенность, которая и сегодня присутствует в фундаменте данного правового инструмента: «Арбитр тяготеет к справедливости, судья к закону; арбитраж создан, чтобы справедливость могла быть реализована». Аристотель, Риторика, I, 13,1374 б, 420.
Государственном объединении Сербии и Черногории).1 Актуальность темы, прежде всего, обусловлена тем, что эти государства существуют в так называемом переходном периоде -периоде перехода из одной государственной системы в другую. Такой переход в некоторых государствах носил «мирный» характер (например, в Румынии и Болгарии), в то время как в других государствах, как это было в странах бывшей СФРЮ, этот переход носил драматический политический характер. В таких условиях создавались новые правовые системы. В диссертации дается представление о том, какое место занимает МКА в указанных правовых системах.
Предмет и цели исследования. Предметом диссертационного исследования являются содержание нормативных актов и международных конвенций, регулирующих МКА, арбитражная практика и правовые теории, касающиеся МКА, в вышеназванных странах.
При подготовке настоящей работы автор преследовал следующие основные цели: проследить тенденции и перспективы развития МКА в указанных государствах; степень правового регулирования этого института и его соответствия международным стандартам; отношение указанных государств к действующим международным договорам; современное положение и перспективы постоянно действующих центров МКА в указанных государствах.
Методология и теоретические основы исследования. Тема диссертации определила методологический подход к предмету изучения. Автором в ходе исследования применялся ряд общенаучных методов, таких как анализ и синтез, дедукция, индукция, обобщение, аналогия, переход от абстрактного к конкретному. Диссертантом также использовались методы теоретического анализа, такие как системный подход, сочетание исторического и логического метода и сравнительно-правовой анализ в качестве доминирующего метода настоящего исследования.
В представленном исследовании использовались законодательные и иные нормативно-правовые акты государств Юго-Восточной Европы, Российской Федерации, Германии и Англии, положения регламентов постоянно действующих арбитражных центров в Юго-Восточной Европе. Кроме того, исследовались международные конвенции и другие документы, относящиеся к МКА: Европейская конвенция о внешнеторговом
1 4 февраля 2003 года Союзная Скупщина Союзной Республики Югославии приняла «Уставную хартию Государственного объединения Сербии и Черногории», опубликованную в «Служебном листе Сербии и Черногорию), № 1/2003 от 4 февраля 2003 года. Принятием этой уставной хартии Союзная республика Югославии пережила третью поправку к Конституции за последние десять лет. Поскольку автору данной диссертации такие частые изменения названия государства создают технические проблемы с определением, о каком государстве идёт речь, в диссертации будет использоваться аббревиатура СиЧ - СРЮ (Сербия и Черногория - Союзная Республика Югославия). Речь идёт о новом государственном объединении - Сербия и Черногория.
2 СФРЮ - аббревиатура Социалистической Федеративной Республики Югославии. арбитраже 1961 г., Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г., Женевская конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1927 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. и Типовой закон ЮНСЙТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли.
При написании настоящей работы наиболее широким образом были использованы труды следующих авторов: Ануров В.Н, Бакану Йон, Благоевич Борислав, Богуславский М.М., Варади Тибор, Василевич Мирко, Владимиров Иван, Голштайн Александар, Трива Синиша, Горенц В., Шванк Ф. Слакопер 3., Геч-Корошец Мирослава, Джунов Тодор, Джурович Радомир, Звеков В.П., Зыкин И.С., Илешич, Ездич М., Каучич Игор, КечаРанко, Кнежевич Гашо, Комаров В.В., Лебедев С.Н., Le§ loan, Лопичич Павле, Лукич Д. Радомира, Лупшич Джордже, Маркович Божа, Матич Желько, Дмитриева Г.К., Марышевой Н.И., Митрович Д, Натов Николай, Пак Милан, Перович Милена, Перович С. Елена, Перович Слободан, Петросян Р.А., Познич Боривое, Райович Веролюб, Живанович Милорад, Момчилович Милорад, Salagean Monica Iona§, Сталев Живко, Старович Боривое, Трайкович Миодраг, Трифкович М., Оманович С., Ungureanu О., Jugastru С.Цукавац Миряна, Cfr.-Juhart, Чавдар Кирил, Чалия Бранко, Чирич Александар и Яакшич Александар.
Практическая значимость настоящей работы состоит в возможности ее использования при чтении лекций и проведении практических занятий по курсам «Международное частное право» и «Международный коммерческий арбитраж» в высших учебных заведениях юридического профиля. Положения диссертации могут быть использованы в законотворческой работе, в частности, при подготовке законопроектов об арбитраже или усовершенствовании действующих законов в государствах Юго-Восточной Европы. Наконец, ее положения могут быть использованы в арбитражной практике, прежде всего в государствах Юго-Восточной Европы.
Степень разработанности темы. Касательно степени разработанности избранной темы в правовой литературе в государствах Юго-Восточной Европы можно отметить, что до последнего времени такого рода сравнительно-правовых исследований не предпринималось. Причин тому несколько, однако, самой серьёзной является осложнившиеся взаимосвязи между государствами, возникшими на основе бывшей СФРЮ.
Настоящая работа представляет собой первую попытку комплексного сравнительно-правового анализа наиболее важных проблем МКА в государствах Юго-Восточной
Европы. Автор надеется, что эта его скромная попытка будет шагом вперёд в познании и развитии международного коммерческого арбитража в указанных странах.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. Проведенное автором исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
1) Государства данного региона нацелены на регулирование данного правового института в соответствии с международными стандартами. Между тем, реализация этой цели оказалась неодинаковой в разных странах. Дальше всех в этом плане ушли Хорватия, Болгария и Румыния, приняв современные законодательные правила: Болгария - Закон о международном коммерческом арбитраже, Хорватия - Закон об арбитраже, а Румыния -изменённую книгу IV Гражданского процессуального кодекса. Новые законы не были приняты в СиЧ (СРЮ), Македонии, Федерации Боснии и Герцеговины, Республике Сербской и Словении. Разумеется, за исключением СиЧ (СРЮ), эти страны приняли «новый» Закон о гражданском процессе, но речь идёт в основном о нормах, перенятых из Закона о гражданском процессе СФРЮ. Сам по себе этот Закон о гражданском процессе бывшей СФРЮ устарел и не отвечает уровню Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Наибольшее впечатление на автора произвёл хорватский Закон об арбитраже, который, во всяком случае, мог бы послужить примером современного и вполне подходящего закона для ряда указанных выше стран.
Серьёзное отставание наблюдается в Боснии и Герцеговине, Македонии и в СиЧ (СРЮ), особенно если принять во внимание, что с момента распада СФРЮ на этой территории уже три раза проводились конституционно-правовые изменения, а также учитывая непростые вопросы, связанные с объединением Сербии и Черногории. При таких обстоятельствах иллюзорно было бы ожидать принятия неких системных законов, поэтому особый для нас интерес представляет Закон об арбитраже.1
2) По сравнению с отмеченным уровнем законодательного регулирования в ряде стран более высокую оценку можно дать правилам (регламентам) постоянно действующих (институциональных) МКА в данном регионе. Создатели этих правил уже имели перед собой Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, Европейскую Конвенцию от 1961 года и т.д. Кроме того, качество этих актов в значительной степени зависело от опыта тех, кто их составлял. Между тем, можно отметить, что не во всех арбитражных центрах существуют адекватные регламенты. Особенно это характерно для
1 В этом свете следует понимать воззвание, который направил Василевич Мирно юридической общественности в Югославии по поводу 50-летия Внешнеторгового арбитража при Хозяйственной палате Югославии о том, что следует со всей серьёзностью приступить к подготовке Закона об арбитраже.
Скопъевских Правил, которые не являются однородными даже в своих правовых решениях,1 что говорит об их ненадлежащем юридико-техническом исполнении.
3) Институт международного коммерческого арбитража в государствах Юго-Восточной Европы региона находится в стадии дальнейшего развития. Между тем, просматривается, что в этих государствах главным образом возникли общие МКА, несмотря на наличие условий для возникновения специализированных арбитражей. Компаративные преимущества'данного региона не использованы. В отношении такого состояния автор диссертации видит перспективу дальнейшего развития МКА через создание специализированных МКА различного профиля: морской, зерновой, инвестиционный и т.п. Специализация необходима и она, по мнению диссертанта, отвечает потребностям данного региона в МКА такого типа.
4) Наконец, автор пришёл к заключению, что в Юго-Восточной Европе целесообразно создать Центр по изучению доктрины и практики арбитражного разбирательства. Сегодняшние усилия, идущие в этом направлении, прежде всего, повёрнуты в сторону национальных проблем, пренебрегая требуемой широтой («требуемым числом образцов») изучения. Удивляет тот факт, что в работах авторитетных юристов исследуемого региона встречаются критические наблюдения и положительные оценки, к примеру, французской доктрины, в то время как полностью неизвестна, например, болгарская доктрина и практика в СиЧ (СРЮ) и т.д. Только если заняться фундаментальным исследованием, можно увидеть, сколько «соседей» нам незнакомы. Существует не только Арбитраж при Международной торговой палате в Париже, но и Софийский арбитраж, который выносит достойные и качественные решения.
Автор понимает, что эта его идея трудно осуществима. Данная диссертация является скромным вкладом в эту идею.
Структура работы подчинена целям и задачам исследования. Диссертация состоит из оглавления, введения, трёх частей и библиографического списка использованной литературы и нормативного материала. Вначале рассматриваются вопросы о понятии, правовой природе и видах международного коммерческого арбитража (первая часть), затем исследуются основные вопросы арбитражного соглашения (вторая часть), и, наконец, - проблемы арбитражного процесса (третья часть).
1 Так, например, когда регулируется посредничество, в этих правилах приводится, что соглашение, достигнутое между сторонами и утвержденное протоколом, носит характер судебного решения. Между тем, когда определяется характер арбитражного решения, данные правила не придают ему свойство (действие) судебного решения.
ЧАСТЬ I
О ПОНЯТИИ, ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ И ВИДАХ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Международный коммерческий арбитраж в государствах Юго-Восточной Европы»
1. Аристотель. Риторика, I, 13, 1374 б, 420 (Aristotel, Retorika, I, 13, 1374 b, 420).
2. Арбитражная практика за 1998 г., Торгово-промышленная палата Российской Федерации, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, составитель - М.Г. Розенберг. Москва, 1999.
3. Арбитражная практика за 1996-1997 г.г., Торгово-промышленная палата Российской Федерации, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, составитель М.Г. Розенберг, Москва, 1998.
4. Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража // Вопросы теории и практики, Москва, 2000.
5. Благоевич Борислав. Особый раздел обязательственного права. Белград, 1939 {Blagojevic Borislav, Posebni deo obligacionog prava. Beograd, 1939).
6. Богуславский MM. Международное частное право. Москва, 2001.
7. Богуславский М.М. «Современные тенденции расширения сферы действия институциональных арбитражных судов» // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. Москва, 2002.
8. Варади Тибор. Основы международного частного права. Нови Сад, 1977 {Varadi Tibor. Osnovi Medunarodnog privatnog prava. Novi Sad, 1977).
9. Варади Тибор. Международное частное право. Нови Сад, 1990 {Varadi Tibor. Medunarodno privatno pravo. Novi Sad, 1990).
10. Varady, Barcelo, vonMehren. International Commercial Arbitration. St.Paul, Minn 1999.
11. Варади, Бордаш, Кнежевич. Международное частное право. Белград, 2001 (Varadi, Bordas, Knezevic, Medunarodno privatno pravo, Beograd 2001).
12. Варади Тибор. «Капкан провозглашённых добрых намерений» // -щупал Юридическая жизнь, № 12/97 {Varadi Tibor. "Zamka naglasenih dobrih namera", objavljen u casopisu -Prmwi zivot Ъщ 12/97).
13. Варади Т., Трива С, Познич В., Воргич Н. Арбитражное решение споров. Нови Сад, 1973 {Varadi Т., TrivaS., Poznic В., VorgicN. "Arbitrazno resavanje sporova". Novi Sad 1973).
14. Василевич Мирко. Торговое право (деловое право). Белград, 1993 (Vasiljevic Mirko. Trgovinsko pravo (poslovnopravo). Beograd, 1993).
15. Василевич Мирко. Комментарий Закона о предприятиях. Белград, 1996 (Vasiljevic Mirko. Komentar Zakona о preduzecima. Beograd, 1996).
16. Владимиров Иван. Арбитраж в международном частном праве. София, 2000 (Владимиров Иван. Арбитражътв международного частно право. София, 2000).
17. Голштайн Александар и Трива Синиша. Международный коммерческий арбитраж. Загреб, 1987 (Golstajn Aleksandar i Triva Sinisa. Medunarodna trgovacka arbitraza. Zagreb 1987).
18. Горенц В., Шванк Ф. и Слакопер 3. Международные правила купли-продажи, платежей и арбитража. Загреб, 1996 (Gorenc V., Schwank F. i Slakoper Z. Medunarodna pravila za kupoprodaju, placanjai arbitrage. Zagreb, 1996).
19. Геч-Корошец Мирослава. Международное частное право, общая и специальная часть. Любляна, 2001-2002 (Gec-Korosec Miroslava. Medunardno zasebno pravo, splosni i posebni del. Ljubljana, 2001-2002).
20. Джунов Todop. Международное частное право. Скопье, 1995 (Dzunov Todor. Medunarodno privatno pravo. Skopje, 1995).
21. Дэюурович Радомир, Международное хозяйственное право, Белград, 2000 (Dzurovic Radomir. Medunarodno privredno pravo. Beograd, 2000).
22. Сборник арбитражной практики Внешнеторгового арбитража при Хозяйственной палате Югославии. Белград, 1997 (Zbornik arbitrazne prakse Spoljotrgovinske arbitrage pri Privrednoj komori Jugoslavije. Beograd, 1997).
23. Звеков В.П. Международное частное право. Москва, 2001.
24. Зыкин И.С. Мирное урегулирование споров под эгидой международного коммерческого арбитражного суда // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. Москва, 2002.
25. Илешич. Арбитражное соглашение // «Хозяйство и право». Загреб, 3-4/1994 (Ilesic. Arbitrazni sporazum // "Privreda i pravo". Zagreb, 3-4/1994).
26. Ездич M. Международное частное право П. Белград, 1979 (Jezdic М. Medunarodno privano pravo П. Beograd, 1979).
27. Каучич Игор. Вводные примечания в книге «Конституция Республики Словении». Любляна, 2001 (Kaucic Igor. Uvodno pojasnilo "Ustava Republike Slovenije. Ljubljana, 2001).
28. Кеча Ранко. Арбитражное соглашение. Нови Сад, 1999 (Кеба Ranko. Arbitrazni sporazum. Novi Sad, 1999).
29. Кнеэ/севич Гашо. Международный коммерческий арбитраж. 1999 (Knezevic Gaso. Medunarodna trgovacka arbitraza. Beograd, 1999).
30. Комаров B.B. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995.
31. Лебедев Н. Международный торговый арбитраж. Москва, 1965.
32. Лебедев Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон, Торгово-промышленная палата. Москва, 1988.
33. Le§Ioan. in Proceduri civile speciale, Editura All Beck. Bukure§t, 2000.
34. Лопичич Павле. Арбитражный договор. Правовая природа. // Юридическая жизнь, № 11-12/1993 (Lopicic Pavle. Arbitrazni ugovor. Pravna Priroda. //Pravni zivot, br. 11-12/1993).
35. Лукич Д. Радомира. Методология права. Белград, 1977 (Lukic D. Radomira. Metodologija prava. Beograd, 1977).
36. Матич Желько. Международное частное право, особый раздел (избранные главы). Загреб, 1982 (Matic Zeljko. Medunarodno privatno pravo, posebni deo (izabranq poglavljd). Zagreb, 1982).
37. Международное частное право, под ред. Г.К. Дмитриевой. Москва, 2001.
38. Международное частное право, под ред. Н.И. Марышевой. Москва, 2000.
39. Митрович Д. Международный коммерческий арбитраж. Французское право. Белград, 1996 (MitrovicD. Medunarodne trgovinske arbitraza. Francusko pravo. Beograd, 1996).
40. Натов Николай. Международное частное право, специальный раздел. София, 1996 (Натов Николай. Международно частно право, специална част. София, 1996).
41. Пак Милан. Международное частное право. Белград, 2000 (Рак Milan. Medunarodno privatno pravo. Beograd, 2000).
42. Перович Елена. Договор о международном коммерческом арбитраже. Белград, 2002 (Perovic S.Jelena. Ugovor о medunarodnoj trgovinskoj arbitrazi. Beograd, 2002).
43. Перович Слободан. Обязательственное право. Белград, 1990 (Perovic Slobodan. Obligaciono pravo. Beograd, 1990).
44. Перовт Слободан. «Общественный порядок и арбитраж» // Сборник рефератов. Белград, 1997 {Perovic Slobodan. "Javni poredak i arbitraza" // Zbornik referata: Medunarodna privredna arbitraza - stanje i perspektive. Beograd, 1997).
45. Петросян P.А. «Применение Московской конвенции 1972 года в современных условиях» // Сборник «Право и арбитражная практика», изд. I. Москва, 1997.
46. Райович Веролюб, Живанович Милорад и Мотчилович Милорад. Гражданское процессуальное право. Баня-Лука, 2001 {Rajovic Veroljub, Zivanovic Milorad i Momcilovic Milorad. Gradansko procesno pravo. Banjaluka, 2001).
47. Salagean Ionas Monica. Arbitrajul commercial. Bukuresti, 2001.
48. Сталев Живко. Арбитраж в частноправовых спорах. София, 1997 {Сталев Живко. Арбитраж по частноправни спорове. София, 1997).
49. Сталев Живко. Болгарское гражданское процессуальное право. София, 2002 {Сталев Живко. Българско гражданско процесуално право. София, 2002).
50. Старович Боривое, Кеча Ранко. «Гражданское процессуальное право», 1998 {Starovic Borivoje, KecaRanko. "Gradansko procesno pravo", 1998).
51. Трайкович Миодраг. Международное арбитражное право. Белград, 2000 {Trajkovic Miodrag. Medunarodno arbitrazno pravo. Beograd, 2000).
52. Трива Синиша. «Арбитражный договор после вынесения арбитражного решения» // Rad JAZU, книга XX/1981 {Triva Sinisa. «Arbitrazni ugovor nakon donosenja arbitrazne odiuke». // Rad JAZU, knjiga XX/1981).
53. Трифковия M. и Оманович Международное деловое право и арбитражи. Сараево, 2001 (Trifkovic М. i Omanovic S. Medunarodno poslovno pravo i arbitrage. Sarajevo, 2001).
54. Ungureann O., Jugastru С Manual de drept international privat. Bukuresti, 2001.
55. Цукавац Миряна. Содержание арбитражного договора. Арбитраж. Белград, 2001 (Cukavac Mirjana, Sadrzina arbitraznog ugovora, Arbitraza. Beograd, 2001).
56. Cfr.-Juhart. Civilno procesno pravo FNRJ. Ljubljana, 1961 (Cfr.-Juhart. Civilno procesno pravo FNRJ. Ljubljana, 1961).
57. Чавдар Кирил. Комментарий Закона о третейских судах. Скопье, 1998 (Кирил Чавдар. Коментар на Законотза парничната постапка. Скопле, 1998).
58. Чалия Бранко, Оманович Санин. Гражданское процессуальное право. Сараево, 2000 (Calija Branko i Omanovic Sanjin, Gradansko procesno pravo. Sarajevo, 2000).
59. Конституция Республики Болгарии от 12.07.1991 года
60. Закон о международном коммерческом арбитраже, ДВ, № 60/1988 г., изменения и дополнения ДВ, № 93/1993 г.
61. Закон о гражданском судебном процессе (ЗГС) от 08.02.1882 г., ДВ, № 31. Изменения внесены в 1930 году, действовал до 08.02.1952 года.
62. Закон об обязательствах и договорах от 22.11.1950 г., ДВ, № 275, с изменениями и дополнениями, последний ДВ, №№ 83 и 103 от 1999 г.
63. Гражданский процессуальный кодекс от 06.12.1996 г. (ДВ № 104), с изменениями и дополнениями от 23.12.1997 г. (ДВ №124), отГб.07Л999 г. (ДВ № 64).
64. Торговый закон, опубликован ДВ, № 48/1991, с изменениями и дополнениями ДВ, № 63/1994 г. и № 63/1995 г. i
65. Кодекс торгового мореплавания от 14 июля 1970 г.
66. Устав арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Болгарии от 27 марта 1990 года, вступил в силу 01 апреля 1990 гг., с изменениями и дополнениями от 31 марта 1993 г. и 22 июня 1994 г.
67. Регламент арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Болгарии от марта 1993 г. (Софийские Правила). 2) Румыния
68. Конституция Республики Румынии
69. Свод законов Калимаха, принятый в Молдавии в 1817 году.
70. IV Книга Гражданского процессуального кодекса 1865 года.
71. Декрет № 139/1990, относительно хозяйственных палат Румынии.
72. Закон № 105/1992 об осуществлении отношений международного частного права, опубликован в «Служебном листе Румынии» № 245 от 01 октября 1992 г.
73. Изменённая книга IV Гражданского процессуального кодекса от 23 июля 1993 г.
74. Закон № 52/1994 об оценке имущества и биржах.
75. Правила арбитражной комиссии, опубликованные в Декрете № 495/1953.
76. Правила арбитражной комиссии, опубликованные в Декрете № 623/1973.
77. Правила об организации и функционировании арбитражной комиссии при Торговой палате Социалистической Республики Румынии, опубликованные в Декрете № 18/1976.
78. Регламент о работе и функционировании арбитража 1990 г.
79. Регламент международного коммерческого арбитража, принятый 30 марта 1993 года и вступивший в силу 1 января 1994 г.
80. Регламент арбитража ad hoc, принятый 17 ноября 1993 г. и вступивший в силу 1 января 1994 г.
81. Указ об организации и функционировании Суда международного коммерческого арбитража при Хозяйственной палате Румынии от 30 июня 1999 г., вступил в силу 10 сентября 2000 г.
82. Правила Суда международного коммерческого арбитража при Хозяйственной палате Румынии, приняты Президиумом данного арбитража 10 сентября 1999 г. за № 3, вступили в силу 01 января 2000 г. (Бухарестские Правила). 3) Хорватия
83. Конституция Республики Хорватии, «Народне новине», № 124 от 11.12.2000 г., исправленный текст."
84. Закон об арбитраже, опубликован в «Народне новине», № 88/2001 от 11 октября 2001 г., вступил в силу 19 октября 2001 г.
85. Закон о гражданском процессе (СФРЮ), принятый как Закон Республики Хорватии о принятии Закона о гражданском процессе (опубликован в «Народне новине», № 53/91).
86. Закон о коллизионных нормах, принятый (от СФРЮ) как Закон Республики Хорватии о принятии Закона о коллизионных нормах (опубликован в «Народне новине» № 53/91).
87. Закон об обязательственных отношениях (опубликован в «Народне новине» № 53/91).
88. Закон о Хозяйственной палате Хорватии, опубликован в «Народне новине», №66/91 и №73/91.
89. Устав Хозяйственной палате Хорватии, опубликован в «Народне новине» № 11/94 от 17 февраля 1994 г. - исправленный текст, изменения и дополнения в № 108/95 и 19/96.
90. Регламент о решении споров с международным (иностранным) элементом, опубликован в «Народне новине» № 25/92 от 29 апреля 1992 г., вступил в силу 7 мая 1992 г. (Загребете Правша). 4) Республика Сербская
91. Конституция Республики Сербской 1992 г.
92. Регламент Внешнеторгового арбитража при Хозяйственной Республике Сербской, принятый 2 июля 1998 г. (Баня-Лукские Правила). 5) Федерация Боснии и Герцеговины
93. Конституция Республики Боснии и Герцеговины 1974 г.
94. Конституция Боснии и Герцеговины, как Приложение 4 Общего рамочного соглашения о мире в Боснии и Герцеговине 1995 г.
95. Конституция Боснии и Герцеговины 1994 г. с мандатами I-XXVI.
96. Закон о гражданском процессе Федерации Боснии и Герцеговины, опубликованный в «Службене новине Федерацие Босне и Херцеговине», № 42/98 от 03.11.1998.
97. Закон о Внешнеторговой палате Боснии и Герцеговины, опубликованный в «Службени гласник Босне и Херцеговине», № 30/2001.
98. Регламент об организации и работе арбитражного суда от 17.06.1998 г. (Сараевские Правила).
99. Устав Внешнеторговой палаты Боснии и Герцеговины от 22. 05.2002 г.
100. Указ с силой закона о принятии союзных законов, которые в Боснии и Герцеговине применяются как республиканские законы, опубликован в «Службени лист Републике Босние и Херцеговине»., № 2/92. б) Словения
101. Конституция Республики Словении от 23 декабря 1991 года, опубликована в «Урадни лист Републике Словение», № 33/1991, с изменениями и дополнениями № 42/1997 и 66/2000.
102. Закон о гражданском процессе Словении, опубликован в «Службени лист Републике Словение», № 26/1999.
103. Закон о международном частном праве и судебном производстве, опубликован в «Урадни лист Словение», № 56 от 08. июля 1999 г.
104. Закон о Хозяйственной палате, опубликован в «Урадни лист Републике Словение», № 14/1990, с изменениями и дополнениями к данному закону от 16 февраля 2000 г., опубликован в «Урадни лист Републике Словение», 3 19/2000.
105. Устав Хозяйственной палаты Словении от 8 июля 2000 г.
106. Регламент об организации постоянно действующего арбитража при Хозяйственной палате Словении, принятый на собрании Хозяйственной палаты Словении 20 апреля 2000 г.
107. Регламент об арбитражном процессе в постоянно действующем арбитраже при Хозяйственной палате Словении, опубликован в «Урадни лист Републике Словение», № 63/93, с изменениями и дополнениями в №№ 61/95 и 49/2000 (Люблинские Правила).
108. Регламент Арбитража при Страховом обществе «Триглав», опубликован в «Урадни лист Републике Словение», № 31/97. 7) Сербия и Черногория
109. Конституционная хартия Государственного объединения Сербии и Черногории опубликована в «Службени лист Србие и Црне Горе». № 1/2003 г от 04 февраля 20003 г.
110. Общий имущественный свод законов для Княжества Черногория от 25.03.1888 г.
111. Указы о Торговой палате ФНРЮ, «Службени лист СФРЮ», № 103/46.
112. Закон об обязательственных отношениях СиЧ (СРЮ), опубликован в «Службени лист СФРЮ», № 28/78, 39/85, 45/89 и 57/89, и в «Службени лист СРЮ», № 31/93.
113. Закон о гражданском процессе, опубликован в «Службени лист СФРЮ», № 4/77, 36/77, 36/80, 69/82, 58/84, 74/87, 57/89, 20/90, 27/90, 35/91 и в «Службени лист СРЮ», № 27/92, 31/93, 24/94, 12/98 и 15/98.
114. Закон о коллизионных нормах, опубликован в «Службени лист СФРЮ», № 43/82, 72/82 и «Службени лист СРЮ», № 46/96.
115. Закон о предприятиях, опубликован в «Службени лист СРЮ», № 29/96, 33/96, 29/97, 59/98, 74/99 и 36/2002.
116. Закон о концессиях Республики Сербии, опубликован в «Службени гласник» Республики Сербии, № 55 от 27 мая 2003 г.
117. Закон о Хозяйственной палате Югославии, опубликован в «Службени лист СРЮ», № 53/92.
118. Регламент о Внешнеторговом арбитраже при Торговой палате Югославии в Белграде, опубликован в «Службени лист ФНРЮ», № 26/47.
119. Регламент о Внешнеторговом арбитраже при Хозяйственной палате Югославии от 31.10.2001 г. {Белградские Правила). 8) Македония
120. Конституция Республики Македонии от 17.11.1991 г.
121. Закон о гражданском процессе Республики Македонии, опубликован в «Службени весник P.M.», № 33/98 от 11 июля 1998 г., вступил в силу 19 июля 1998 г.
122. Закон о Хозяйственной палате Македонии, опубликованный в «Службени весник РМ», № 38/90.
123. Регламент Постоянно действующего третейского суда при Хозяйственной палате Македонии от 26 марта 1993 г. (Скопъевские Правила). В) ПРОЧИЕ НАЦИОНАЛЬНЫЕ ЗАКОНЫ, МЕЖДУНАРОДНЫЕ КОНВЕНЦИИ И ПРАВИЛА
124. Закон о международном коммерческом арбитраже Российской Федерации от 7 июля 1993 г.
125. Английский Закон об арбитраже, принятый 17 июля 1996 г.
126. Изменения к немецкому Гражданскому процессуальному кодексу от 22 декабря 1997 г., вступили в силу 01 января 1998 г.
127. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
128. Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.
129. Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г.
130. Женевская конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1927 г.
131. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
132. Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.
133. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятый Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 г.